秦氏总管ceo网上兼职:无权代理与无权处分

郑冠宇  台湾东吴大学  副教授
上传时间:2012-1-2
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主讲人：郑冠宇
东吴大学法律系教授
评议人：姚辉
中国人民大学法学院教授
姚欢庆
中国人民大学法学院副教授
主持人：谢远扬
中国人民大学法学院博士研究生
时 间：2011年9月19日（周一）晚7：00
地 点：中国人民大学明德法学楼708大教室
主 办：中国人民大学民商事法律科学研究中心
协 办：德恒律师事务所
主持人：各位老师、各位同学，大家晚上好！非常高兴看到大家，非常感谢大家能够抽出时间来到我们本学期第一次民商法论坛。本次论坛非常有幸地请到了台湾东吴大学的郑冠宇老师。郑冠宇老师从硕士开始就就读于德国的哥廷根大学，可以说是受到了非常系统的德国法的一个训练。而且郑冠宇老师的主要研究方向在于物权法，如果我没有记错的话，而且郑冠宇老师写过好几篇关于占有的文章。今天郑冠宇老师给我们带来的题目是无权代理和无权处分。我相信凭借郑冠宇老师深厚的德国法基础和民法学的功底，一定会给我们带来一场非常精彩的演讲。大家欢迎！
郑冠宇：谢谢！很荣幸能够来到这边跟各位谈一谈关于无权代理跟无权处分的问题。这个问题事实上是因为在去年的时候，我到韩国去开会，正好杨立新老师也去了。我们两个就在还没有开会之前，在聊天的时候，杨立新老师就谈了一个案子给我听。然后他讲了一些他的意见，我当时的一个感觉就是这个案子好象在台湾会有一些不同的意见。当时我也讲了大致上的一个情形。回去之后我又跟杨立新老师要了他的那篇文章看一下，又仔细思考了一下。然后在前一阵子我又发现台湾有一个相类似的案例，非常相类似的法院的一个案例，结论确实是会有一些不一样，所以我觉得蛮值得讨论的。也就是说你看法律问题的角度不同的话，可能会有不同的结论。那不同的结论的结果，对当事人的权利跟义务来讲会有一些影响。
不过这不是一个对与错的问题。事实上，有的时候甚至于在司法实务上，我们知道法官在处理案子的时候，很多是在针对所谓的个案的正义来做裁判的。所以在这种情况之下，很可能提供不同的角度的看法的时候，事实上对他来讲会在个案的正义的处理上，有的时候会更方便。那么我就一直在思考这个问题，最近也想把这个问题拿出来，特别的来谈一下。
那么各位可以看一下，这是当初杨立新老师所提供的案例。我可以大致讲一下，大概就是说，一位叫张焕的一个居民，那么他买了一间房子。那么过了一阵子，他要把这个房子卖掉。结果就有一位叫做刘金龙的男子要跟他谈买房子的事情。那么谈了几次之后呢，那么这位刘金龙男士，就事先去准备好一些假的证件，在谈的过程当中就把张焕真正的产权证给调包了。然后他又跟张焕讲说，他想要跟他租房子，先租房子，试住一下看看怎么样，然后再来决定要不要买。所以就定了一个租约，就租了房子。那住进去之后呢，他就开始卖房子了。那么刘金龙就开始登广告说要卖房子，那就跑出来一个李大庆来买房子。那这是第三人。那李大庆来买房子的时候那这位刘金龙，他就自称是张焕。那么因为房子是张焕的产权证，是张焕的名字，所以他就自称说他是张焕。那么因为他手上拿的是真的产权证，然后他又去伪造了一些身份证件。然后就把房子卖给了这位李大庆。这里面当然还有一些在办理登记的过程当中，那些房产的管理部门的一些疏忽，事实上都有可能这样的情形。那么不管。就是说到最后也顺利的把这个房子登记给了李大庆。李大庆住进去之后，过一段时间才发现，当初卖房子那个人啊，刘金龙不是张焕。真正的原来的所有权人张焕就跑出来，去找最后登记的所有权人刘金龙，向他请求要返还这个房屋。那么这是大致上整个的这样一个问题，那么当然在这个问题，我们先不去谈它的结果如何。当然各位可以稍微思考一下，你对这个问题的答案到底是什么？在这里我们再把这个关系用图示的方式给各位来说明一下。张焕的房子，在2007年5月的时候，刘金龙出来跟他洽谈关于购房的事情。然后他把房产证这些证明调包了，调包之后，再跟张焕承租这个房子。然后张焕把房屋交给了刘金龙来使用。事后刘金龙伪造了张焕的身份证明，然后自称他是张焕，就把这个房子卖给了李大庆。李大庆是不知情的，是善意的李大庆。最后张焕的房子既然已登记成李大庆这种情形下，那么这个时候张焕出面想要跟李大庆来请求返还房屋。如果从结果去看的话，当然你会想到就是说，李大庆是善意的这种情形，那么是不是需要去保护这个善意的第三者？事实上这是一个利益衡量的问题，你究竟是要去保护善意的第三者，还是要去保护原来的所有权人的情形。
我们今晚的题目是所谓的无权代理跟无权处分。那么或许有人会说，这里面有代理的问题。不过我们先把这个案例先暂时的抛开，先看看我们所要提到的关于无权代理跟无权处分的问题。
我相信在座的各位都很熟悉无权代理跟无权处分的区别。那么通常情形，譬如说一个案例，说甲把他的动产去出租给乙的情形之下，然后乙在没有经过甲的同意的情况之下，把这个动产出卖给了丙。我这里面所提到的阿拉伯数字，就是我们台湾的法条。因为大陆法条我并不是那么熟悉，我在这里面会用中文特别标识出来一下。那么在这里乙把甲的动产去出卖给丙了。那么这里面事实上可能有两种的情形，一种就是无权代理形，一种就是无权处分。那么无权代理跟无权处分呢，大家应该都很熟悉，在无权代理的情况之下，代理人一定是以本人的名义来为法律行为。就是说乙是以甲的名义来为法律行为，这就叫无权代理。那么就是乙根本没有经过甲的授权。在跟丙为一个交易行为的时候，乙说我是甲的代理人，我是帮甲来为这个法律行为的一种情形，这是典型的显名代理，以本人的名义来为法律行为的这样的情形。那么相对来讲，无权处分的情况之下，乙是以自己的名义来为法律行为。所以乙会跟丙讲说，那么这个动产是我的，我把我的画卖给你，那么这叫无权处分的这种情形。他是以自己的名义还是以本人的名义，差别就在这里。就是说你在跟对方在为交易的时候，你所使用的方式的差别，这是我们一般所称的无权代理跟无权处分的情形。既然是不同的一个方式，当然法律效果事实上是会有差别的。
从代理来看，我们讲代理是一个三面关系的情形。本人授权给代理人，然后代理人用本人的名义去为法律行为，最后法律效果会归属于本人。这是典型的代理关系，这样的一个三角关系。事实上我一直在想这样的一个三角关系啊，有时候是没有办法很真实的去反映出来，那么这三个人之间的基本的法律关系是不能够反映出来。那么本人在幕后所扮演的这样一个角色，以及代理人在这里跟相对人之间的关系，我们常常用这种图示来说明代理，那么其实这样的方式并不是很好。其实我们如果把这个关系仔细看的话，事实上是一个本人授权给代理人，然后代理人再用本人的名义来为法律行为。把这个三角关系拉平这样来看的话，用图示这种方式来看的话其实可能会更能够贴切的来表示本人在整个关系里面所扮演的角色。那么本人授权给代理人之后，代理人用本人的名义来为法律行为，在这里代理人跟相对人为法律行为的时候，他说我是帮本人来为行为的，这叫显名代理的情形。通常情形都是这样。它的法律效果事实上是在相对人跟本人之间发生。这是因为代理人在这里用了本人的名义来为行为，那么使得相对人从头到尾都知道真正的跟他发生法律关系的这个当事人是什么样的一个人。代理人只是居中的一个角色，真正的法律关系事实上是存在在本人跟相对人之间。那么这是我们说的代理，它所产生的这样一个法律效果。但是如果今天本人对代理人为授权了，然后代理人为法律行为的时候，他没有用本人的名义，他自己跟对方讲说我就是本人，而不以本人的名义为法律行为。那如果是这样的情形之下，譬如说乙给丙讲，我就是甲，那么我来跟你为法律行为。这种情形之下，我们通常会认为说，如果他是在本人的授权范围之内的话，这样的法律效果 对本人来讲，本来就是他所希望的，没有逾越本人所希望的法律效果。那么对本人来讲，没有什么不利意义可言这种情形，所以纵然说我就是甲这种情形之下，那么我们还是一样，在理论上会承认这样一个法律效果，也就是说在这里法律关系还是存在在本人甲跟相对人丙之间。我们一般还是认为说，它是在代理的法律效果之内。
现在的问题是说如果没有授权的话怎么办？本人如果没有授权给代理人的这种情形之下，代理人用了本人的名义去为法律行为，而且他是用本人名义，说我是帮甲来为行为的。这种情形之下，我们说这是典型的无权代理，对不对？你根本没有经过本人的授权，结果你用了本人的名义来为法律行为，这样的一个法律行为的效果，应该台湾跟大陆的规定都是一样，应该效力未定。那么这种情形没有问题。但是如果是代理人说我不是代理人，我就是甲。本人没有授权给他，然后他跟相对人讲说我就是甲，那么来为法律行为的时候，这时候的法律效果如何？事实上，法律上不仅是海峡两岸的，在德国法里面也是一样，都没有规定这种情形。
那么冒用别人的名义去为法律行为，而且是在没有被授权的情形之下，这样的一个法律行为的效果究竟如何？这是在学术上一直有争论的情形。我们大致上可以这样子来看，我们刚刚所提到的，要区分授权和未被授权两种情况。如果说是经授权的情况之下，本人授权给你，然后你用本人的名义来为法律行为，那么法律效果当然就是归属于本人。那么这是你帮本人来为法律行为，在授权的范围之内来为法律行为的情况之下，法律效果都归属于本人。没问题的。或者你说我就是甲，我就是本人，而且是在授权的范围内为法律行为的，那么我们一般也承认他的法律效果。也就是说，在你代理的权限范围之内所为的法律行为，同样的会发生代理的法律效果。这是在授权的情况之下。
如果在没有被授权的情况之下，你用了本人的名义来为法律行为，这也是典型的无权代理。这也没有问题。最有问题的就是在没有被授权的情况之下，你说我是甲，为法律行为的时候，那这样的情形的法律效果到底是如何？这才是我们今天需要跟各位所讨论的问题。
在没有被授权的情况之下，在学术界一般我们把它区分为两种情形。一种称为叫冒名代理；另外一种称为叫代名代理。冒名代理跟代名代理这两种都是用别人的名义来为法律行为，但是完全没有被授权。因为法律上没有规定，纯粹是学说的发展情形，所以它的名称可能会有一些不同的地方，甚至于中文翻译的名称，都会有所不同的情形。
所谓的冒名代理，通常的情形是说当你用了本人的名义来为法律行为的时候，跟你为法律行为的相对人，他是针对你这个人来为法律行为。他在乎的是你这个人，而不是你所使用的名。这种情形之下，我基本上是把它称为叫冒名代理的情形。那么法律效果归属于何人呢？不管。只要是为自己订立契约的这种现象，是那个人。如果说是替名代理的情况，是我只在乎那个名，你这个人是谁，我不管。是谁跑出来跟我缔约的，不管，我只在乎的是那个名字，那么这个名义才是我所承认的这个当事人。那么没有被授权的情况之下用他人的名义来为法律行为的时候，事实上会有这两种情况。
参考资料呢，各位可以看一下，这是德国的一个民法学的一个蛮有名的一位大家比较新的资料，是2004年的民法，他就提到这个问题。或者是比较稍微简单一点的资料，各位看一下王泽鉴老师的民法总则，在2010年的4月版地483页，这里面又提到这些概念。名称使用上可能会有所不同，但是意思是在说，当你如果没有经过人家授权，然后用人家的名义去为法律行为的时候，那么会有两种情形。那么我们在判断它的法律效果的时候，一个就是到底是要跟谁来缔约？是跟他的人还是跟他所使用的名义来缔约这种情形？德国的原文资料，各位可以参考一下。这是另外一位德国学者在2010年的34版的民法总则的教科书，他这里面特别提到，这里面红字的部分。就是说如果你想要缔约的是那个人的时候，这种情形，特别是在旅社的这样一个定房的情形，是什么样的情形呢？我们举个例子来讲，譬如说你到旅社去住宿的时候，当然他都会登记姓名，对不对？如果说你是甲，结果你用了一个乙的名字去登记。然后第二天结帐的时候，那么旅社要你付房费的时候，你说我用的是乙的名字，现在我是乙吗，我不是乙啊，我是甲。所以到底你要找谁来付钱，到底谁才是这样的一个契约的当事人，谁才是应该要支付这个房费的当事人？在这里，对旅社来讲，旅社说我不管你是用什么名字，对我而言，真正付房费的人是谁，我要跟他缔约的人是谁，就是昨天晚上住在这里面的这个人。所以我不管你使用什么名字，那个名称对我来讲不重要，重要的是那个人。我就是认定你那个人来住宿，就是你才是我契约的当事人，所以不管你使用的任何名字，那么都一样。所以就是你，昨天晚上住宿的这个人，你必须要付费。这个我们称为叫冒名代理。他只注重那个人，而不是重视他所使用的名称。名称对他来讲，完全不具有重要性。那么这是我们说的所谓的冒名代理的这样一个意义。
另外一个就是替名代理的情形，就是我只注重使用的名称。这种情形是什么呢？譬如说，特别适用什么信件的往来啊，或者是用电话的方式啊，甚至于在网路上的买卖、拍卖，什么意思？我们讲最典型的例子。现在常常电视上有那种电视频道的购物，对不对？然后还有我知道特别是我们人大有很多这种邮购、网购的，每天中午有个定点，大家都去里面领东西，对不对？那么你是甲，然后你用了一个乙的名字，然后你去网购。对于出卖人来讲，他是要跟谁缔约，当然是要认定那个名称。今天你是甲，你登记了一个乙的名字，这种情形之下，你把乙的资料全部给了他，他要把东西交给谁？他当然不是交给甲，因为甲从来没有出现过。它完全注重的名称，这个我们称为叫所谓的替名代理。从契约的相对人来判断，到底真正他的契约当事人是谁？这种情形之下，当你没有被授权的时候，它的法律效果会有这两种情形来做判断。那么这是在德国法的一个说法。
那么同样的呢，我手边还有一些奥地利的资料。奥地利法也是一样，在理论上，也是跟德国法的说法是一致的。就是说在这种情况之下，是要需分这两种情形的。那么区分这两种情形就是必须要看看，到底你注重的是什么？契约相对人所注重的是当事人本身还是它的名称？这种情形之下来判断契约当事人的情形。这是奥地利的一个教授所写的教科书上面，2007年的这样的情形。那么事实上还有一个，用一个很好的例子来给各位解释一下。那么我相信这里大家应该都知道，可能这个电影大家也应该看过，我们在台湾翻译成叫新娘百分百。不过我想这个故事情节，大家应该都知道，那么在英国小镇一个书店的小老板，就是一个默默无名的人，然后认识一个大明星，两个人发生恋情这种情形之下。如果你看过这个电影的话，你应该一定会有印象，就是女主角跟男主角她讲过一句话，她说我到饭店去住宿，我从来都不用我自己的名字，她怕麻烦，她都用一些卡通名字。我不知道看过的人有没有这个印象，她用一些什么小鹿斑比等等这样的一个名字去投宿，去住宿在饭店里面。到后来，那个男主角要去找她的时候，去找女主角的时候，去问饭店前台的服务员，说今天晚上有没有小鹿斑比来住宿？这个意思就是说，你可能没有用你的名字，但是问题是到结帐的时候，难道这个饭店会去跟小鹿斑比要钱吗？当然不是的。对饭店来讲，昨天晚上那个住宿的客人才是我真正要缔约的人。我不管你用了什么名称，你去用了谁的名称，你是不是得到他的同意。我不管。这种情形之下，我不会说 到最后我要去跟你结帐，你说要我去找那个某某人，因为昨天晚上签字的那个名字是他的。在这里，虽然说可能在契约上面的名字用的是他的名字，但实际上对相对人来讲，对饭店的业主来讲，我才不在乎呢！我在乎的是那个真正在我这儿住宿的那个人。所以我们说在这种情况之下，我们一般认为说这个契约当然是有效的，而且行为人必须要按照这个契约来履行契约义务。这是我们说在冒名代理的时候。
OK，另外一个也是一个蛮棒的电影，我不知道各位有没有看过。方法是不一样的。这部片子是我非常喜欢的一部片子，每次电视上在演这个片子的时候，我真的是欲罢不能，这个片子我不知道已经看了多少次了。那是在讲一个银行家，非常成功的一个企业家，不幸的是他卷入了他妻子的被害，他妻子被杀了，被杀了之后，然后被误判是他所杀害，所以他入了监狱这样的情形。入监狱服刑后，典狱长要他帮忙去处理他的债务。帮他洗钱，怎么办呢？洗钱的话，钱要存到哪里？存到银行里面。他就用了一个帐户的名字，当然不是用那个典狱长的名字去存那个钱。那么这个黑人叫什么呢，叫Morgn freeman。Morgn freeman这个名字是非常棒的名字，freeman当然各位应该知道，自由人嘛，对不对。Morgn这个字啊，事实上这是跟德国字很相近。这应该是个德文字，Morgn是明天的意思，明天是自由人，对黑人来讲，那是一个非常棒的名字。那么这个Morgn freeman就问他说，说你存的那个钱，到底是存到谁的名字里面。他讲了一个名字，对不对，他说这个人是谁，他说这个人不存在。这个是他虚拟的他创造出来的一个人。然后用这个人的名字去存的那笔钱。就是那个黑钱，他帮他洗的那个黑钱。到后来他在狱里面知道杀害他妻子的凶手被抓住了。但是 典狱长因为他知道太多事情，所以没有让他能够出来。所以他就逃狱，逃狱成功了。然后他就去领了一笔钱，就是那个虚拟的人。然后他就提出所谓的什么健保卡，他就提出来。这是什么意思呢，就是说对银行来讲，那笔钱到底是谁的。银行说当然是看名字了。我不管钱是谁存进来的，反正只要是在这个名下，那么只要用这个名字的人，那么那个钱就是你的。所以你只要提出证明说你是这个人，那么钱就是你的。什么意思？我只在乎那个名称，我不管你当初是谁来存钱的或者什么样的情形，你要来领钱的时候，那么就是这个名称，你必须要去证明你就是这个名称的人。然后你可以领取这个钱。那么这是我们说所谓替名代理的一种情形。你根本没有得到他允许的情况之下，然后用了他的名称去为行为。那对相对人而言，我就是跟用这个名称的人缔约。这种情形之下我们称为替名代理。那么这是两个不同的，一个冒名的代理的，一个替名代理的情形。
我们可以再回来看我们刚一开始的例子。张焕的房产证被调包的情形之下把这个房子租给了刘金龙。张焕跟刘金龙之间是根本没有一个授权的关系的存在。完全没有。然后刘金龙伪造了张焕的身份证，说我就是张焕。然后把这个房屋的所有权移转给了李大庆。那么各位， 如果从李大庆的角度来看，他今天到底是跟谁来买房子？你会认为他的契约当事人是谁？当然是张焕了，对不对？他从头到尾都不会说是跟刘金龙。刘金龙在他面前说我是张焕，所以他注重的是什么？是那个名称。为什么？因为房产证上面就是张焕的名字嘛，对不对？既然房产证上面是张焕的名字，你不会说我去跟刘金龙买房子嘛。这种情形下，没有人会做这种事情嘛。所以从头到尾会认为说，我是跟张焕买房子。我不是跟你刘金龙买房子。但是问题是什么，刘金龙说什么，我就是张焕 也就是说这里面呢，刘金龙没有经过张焕的授权的情况之下，他用了张焕的名义去跟李大庆缔约，去为这样的一个交易。去把这个不动产所有权移转。这种情形是不是我们一开始所提到的冒名代理或者是替名代理的情形？那么会不会是这样的情形啊，这是一个各位值得思考的问题。
因为可能一开始你认为是，这不是一个代理的问题，这跟代理没关系。事实上当然这也不是一个代理的问题。因为基本上，它就没有用本人的名义来为法律行为，他自己就扮演本人这种情形下，所以这当然不能够说是一个代理的情形。只不过我们在学说上，说这是一个所谓的冒名代理，说这是一个替名代理。所以在这种所谓的是一个替名代理的情形之下，学术上认为说你去用人家的名字来为法律行为，结果对相对人来讲，那个名字是很重要的。他就认定了说，我一定要跟这个名字的人缔约。但是问题是那个名字的人从来没有授权过给你。那么学术上是说， 在这里，事实上是去类推适用无权代理。在替名代理的情况之下，在冒名代理的情况之下，你本来就是契约当事人，你本来就要负责，没有问题。但是如果在替名代理的情况之下，是应该要去类推适用无权代理的情形。也就是说，在这里，对于本人而言，人家用了我的名称，然后我莫名其妙的成为契约当事人，没有经过我的同意的情况之下，要我负责，当然是不太可能的事情。所以在这里，可以给予本人自己去决定，要不要去承认这样一个法律行为。如果你认为说对你来讲你没有什么不利益可言，那么你也愿意接受这样一个事实的话，那么你也可以去承认它。如果你认为说对你的利益影响太大，你当然可以去拒绝承认它。所以在这里呢可以去类推适用这种无权代理的情形。我们认为，这里面有替名代理的可能性存在的话，事实上很可能的结果是是李大庆拿不到这个房子。
因为在无权代理的情况之下，通常的情形，我们是不承认善意信赖的。这是因为在代理的情形，它跟无权处分的情形不太一样。在无权处分的情况之下，我们有所谓的善意信赖的保护。那是因为有一个公示的外观的存在，你可以从外观上，那么可以去信赖他，有一个公示外观的存在。譬如说在动产的善意取得，我们说因为占有的关系，因为交付的关系，那么你去信赖 对这个物进行管理支配的人具有处分的权限。从外观上我们会去信赖他。在不动产的情况之下，在善意取得的情形，因为登记的这样一个公示的外观存在的一种情形。那么在代理的情形，通常无法从外观观察到这个人是不是具有代理的权限。所以在代理的情况之下，突然一个人跑出来跟你讲说，我是某某人的代理人，我是帮某某人来为法律行为。这种情况之下，没有一个可以信赖的外观。你如果去任意的信赖，这样一个主张的人话，你可能必须要自行的去承担。这样的一个法律后果，那要自甘冒危险的情况下，你必须要承担这样一个法律效果。所以原则上来讲，在所谓的代理的情形，无权代理的情形，通常我们没有这样一个善意信赖的情形，除非在表见代理的情况之下。那么这种情况之下，那么以自己的行为表示代理权授予他人或者他人为其代理人，和不为反对的表示的情形，就是我本人积极的去为行为，让人家信赖说这个有代理权，那么这种情况之下，我去创造了一个可以信赖的外观，让人家信赖。然后我本人又有可归责性的这种情形之下，或者是我去消极的不去阻止人家用我的名义为法律行为，事实上当然也等于是创造了可以信赖的外观，也是一样具有可归责性的情形。在这种情况下，我们才会去承认这种所谓的表见代理。那么在这种情况下善意的相对人那是可以受到法律的保护。那是在例外的情况之下，就是要有一个信赖的外观的存在情形之下，所以如果从这个观点来看的话要去类推适用无权代理的情况之下的时候，那这个第三人是善意的。那么在没有表见代理的情况之下的时候，似乎他在我们的这样一个代理的体系里面来看的话，是很难找到一个保护他的一个法律的依据。那么这是在我们刚才所提到的，在我们一开始的一个例子。
所以这里面呢，可能会有所谓的在我们刚刚所提到的一个替名代理的情形，这是各位可以稍微考虑的一个问题。同样的情形在台北地方法院，有一个相类似的一个案子。事实上大概诈骗的手法世界各地都是一样的，所以当然应该都可以找到相类似的案子。这个案子是什么样的情形呢？那么稍微有一点不一样，但是事实上也差不多少。就是说同样的有一位女士，有一天跑出来一个人跟她讲说，我要跟你买房子。所以你必须要把这些产权证明拿过来给我看。然后拿来之后，也是一样，就把它调包了。然后他就跟她租了房子。租了房子之后 然后再来就伪造这位女士的身份证明。然后就到农会就是金融机构去设定了一个抵押权，去借款。也就是说把这个房子给处分掉了。到最后呢，真正的所有权人才发现原来他的不动产已经被人家给处分掉，就是设定一个抵押权。台北的地方法院在这里面也特别提到，他人并无以本人的代理人身份为法律行为，那么无由令本人负授权人责任之理。他说无权代理跟冒名的区别，就是你去冒用别人的名称这种情形。跟无权代理的区别在于是不是以他人的代理人的名义来为法律行为。冒名的人并不是以他人代理人，而是称自己是他人这种情形之下，那么这是两者的差别。一个是所谓的无权代理的情形，一个是冒名的这种情形。当然他这里面的冒名，事实上可能的法律效果也是一样。到底是一个替名代理还是一个冒名代理，就是说你去冒用别人的名称说，我就是那个人。但是你没有受到人家本人的授权这种情形之下，你说我就是那个人，我来跟你为法律行为。那么法院认为说，在这里跟无权代理是不同的。当然是不同的。因为在无权代理的话，你是用本人的名义来为法律行为。但是现在你是告诉他说，我就是那个本人，那么这是两者的差别。那么台北地院虽然说这两者不同，但是它也去承认就是说，在这里善意的第三人并不当然的能够受到保护。也就是说，在这种情况之下，事实上他并没有认为说这是一个可以用无权处分去解决的一个问题。那么这是我们说在这里两者之间，它的法律效果会有什么不同。
如果我们撇开刚才所说的代理，不谈这种情形，那么很可能你会认为说这是一个无权处分的情形。就是如果你认为这是一个无权处分情况下，你是把别人的财产给处分掉了这种情形，受让人是一个善意第三人的时候，那这个时候可能就会涉及到一个善意取得的问题。在无权处分的情况之下，就会有一个善意取得的问题，尤其是善意的第三人在无权处分里面，我们通常是会去保护那个善意的第三人。因为登记簿的一个信赖在这里面，事实上就是一直面临着一个困扰的地方就是说，这会不会是一个无权处分的情形？当你用本人的名义，你说你自己就那个本人去为处分行为的时候。那么这跟我们一般所了解的无权处分的意义事实上似乎不太不一样。虽然说同样都在处分别人的财产，但是在无权处分的时候，你是用自己的名义去处分别人的财产，你告诉别人说那个东西是我的。那么现在你告诉别人说，我是某某人，我在处分我的财产。那么这两者是不同的情形。那么一个是说我就是乙，那么这个房子是我的，我把我的房子移转给你。一个说我是甲，我现在把我的房子移转给你。这两者就有差别。我们所了解的无权处分事实上当然似乎没有包含我们所说的替名代理的情形，这跟我们一般所了解的无权处分的意义是不太一样的。所以是不是能够用无权处分来主张说，善意的第三人可以受到法律的保护。我相信这是一个蛮值得讨论的一个问题。那么尤其是当你用无权处分跟无权代理的情况之下，它的结果可能是截然不同的。因为在无权处分的情况之下，第三人是可以主张善意取得的。那么也就是说原来的所有权就必须要丧失了。那在无权代理的情况之下，它是一个效力未定的问题。你善意的第三人，如果不存在有表见代理的情况之下，你是根本无法主张你的善意受到法律的保护。所以真正的权利人他事实上并没有丧失他的权利。那么会有这样的一个差别。那么这是我们说在无权代理跟善意信赖以及在无权代理跟善意信赖的情形下，在无权处分的时候呢，第三人事实上是可以主张善意取得的情形。但是问题就在于，我们今天在善意取得的保护里面，我们说我们是要去维护交易安全。我也知道就是说在大陆特别是在针对动产，尤其是物权法修订之后，动产、不动产都有善意取得可以主张。那么跟台湾是一样，就是说我们在动产跟不动产都有所谓善意取得可以主张。
但是台湾跟大陆有很大的一个差别的地方在哪里？在盗赃物。在大陆盗赃物是不能主张善意取得的，如果我理解没有错的话。那么在台湾，盗赃物是可以主张善意取得的。因为我们所了解的那个善意取得的保护啊，事实上在保护的所谓的情形，跟物的盗赃与否，事实上并不是一定是针对盗赃物，那么才有所谓的这样的一个差别。那么各位要知道就是说盗赃物，你在市场上交易，人家把这个动产交给你的时候，你根本无法从外观上得知，到底这是一个盗赃物或者是非盗赃物。尤其是所谓的盗赃与否不是物的本性。物的本性里面，物的性质里面，没有所谓的盗赃不盗赃的问题。通常物的本性里面呢也没有所谓的违反公序良俗的问题 。因为盗赃与否是人的行为，那么违反公序良俗也是人的行为，而不是物的本身。是人去使用物那个行为啊，那么去违反了公序良俗。所以物的本身在性质上应该是中性的。所以今天去买一个动产，那么这个动产是被偷走的，那么这种情况之下，你去买的。比如说甲把他的笔记本电脑借给了乙，乙把他卖给了丙，乙没有经过甲的同意就把它卖给了丙。我们说这个时候丙是可以主张善意取得的。如果他是善意，他是不知情的情形下，但是如果说是乙是把这个电脑从甲那里面偷回来的去卖给了丙，原则上来讲，丙是不能主张善意取得的。但是就丙而言，这个电脑有什么差别？我从外观上我完全看不出来。那么它到底是不是盗赃，我所信赖的 就是占有、交付，那样的一个外观。就丙而言他完全看不出来有没有盗赃的问题。那么事实上在乙的电脑是从甲那边偷来的或者是乙的电脑是从甲那边借来的，这两者之间的差别在哪里？差别不是在那个盗赃的问题。真正的差别实际上在法律上的处理上面，真正的差别在于说一个乙的电脑的来源是因为甲出于自愿的把它交付给了乙，一个是非出于自愿的情形。那么你出于自愿的，你把这个电脑去交给了乙，代表什么意义？我们一般认为说是因为你出于自愿的把这个电脑再交给了乙，你去创造了一个让人家可以去信赖乙是所有权人，乙具有处分权限的外观。所以你自己必须要去承担这个风险。万一啊他确实的把这个电脑处分掉了，那当初的那个信赖的外观是你甲自己创造的，所以你当然跟丙相对来看，你是不受保护的，因为你比较有可归则。而盗赃的情形呢，是根本没有经过你的同意的情况之下，那个物就脱离你的时候，不是你去创造外观，你没有可归责性这种情形。在这种情况之下，在台湾的法律里面，关于所谓的盗赃物和善意取得，后来我们把它扩大成为就是所谓的不只是限于盗赃了。而是所谓的非基于本人的意思而脱离占有的物，只要是非基于本人的意思而脱离占有的物就应该是处理上是跟盗赃是一样的情形，而不是单纯的仅仅限于是盗赃物这种情形。
好，或许针对盗赃，可不可以善意取得事实上这是一个政策的问题，这没有对跟错的问题。德国法里面基本上来讲也不存在盗赃物的善意取得，德国法里面有一句话说“一日为盗赃物终身为盗赃物”这种情形。不过这个说法事实上太极端了。我个人认为，这种说法事实上有很大的误解。这个物的本身哪有这种特性！那么一日为盗赃终身为盗赃这种情形之下，你可以说盗赃物善意取得我不保护。那么如果动产的赃物你不保护的情形之下，那么不动产我们说没有赃物了。但是问题是像我们今天所举的这个例子，算不算是一种另外形式的不动产盗赃？你去骗了人家产权证了，然后你把它的财产给处分掉。这种情形跟动产盗赃事实上似乎在程度上没有什么差别了。你都是根本没有经过他的同意之下然后就把他的财产给处分掉的这种情形，那么似乎在程度上是没有什么差别。我们说窃盗动产这种情形之下，你的法律政策主张说我去保护它善意取得的情形 当然我也可以不保护它。但是如果说是盗窃不动产的这种情形呢，那么有没有所谓善意取得的情形。
如果说我们一开始的案例，你认为说，其实这不应该是用所谓的代理的方式去解决，这应该是一个无权处分的情形。如果是这样子的话，在动产的盗赃的情形，如果你的法律制度不保护的话，在不动产的盗赃的这种情形你还可以得到个结论说，丙是善意可以取得的。这样的结论是不是可以得到。我是比较抱怀疑的态度。也就是说，如果你法律的规定要一致的话， 很可能在不动产是更严重的问题，而不是动产的那种情形。那么在这种情况之下，那么这样的方式纵然丙是善意的，丙可以主张善意取得吗？我是比较抱怀疑的态度。就是说， 纵然你主张是无权处分的情况之下，很可能丙还是没办法受到保护的。那么这是我们说所谓的无权代理跟无权处分的情形。事实上，我认为，可能它在台湾的法律上，结论上可能有所不同的情形。那在大陆的法律规定上来看，似乎它的结论很可能会是一致的。
另外一个案例也是一个非常有意思的案例，这也是会涉及到所谓无权代理跟无权处分的情形。那么甲在1961年的时候，把他所有的A土地出售给了乙。然后办理所有权移转登记的时候，丙的过失把所有的土地连同A土地移转给乙。然后1978年甲发现代书登记错误，所以请求涂销。甲对B土地所有权然后请求返还土地。这是在台湾司法院里面，他们特别针对这个做了一个解释。在王泽鉴老师的不当得利专论里面，他也提到这个案例。这个案例是非常有意思一个案例，还是要用图示的方式来给各位说明一下。那么甲他的房子，当然刚才我们讲是土地，我用房子来说明，那么他的房子，A这栋房子，他把它卖给了乙。台湾不动产的买卖受日本的影响，台湾被日本殖民过50年，受日本影响很大，有一个专门帮人家办理不动产移转登记的这样的一个行业，我们称为叫土地代书。就是专门去帮人家去办理移转登记。因为这太专业了，所以，你如果要去卖房子的情况之下，你会去找一个土地代书来帮你去把不动产移转登记给买受人。或者说你是买受人的话，你会找一个你信赖的代书去帮你办这样的一个不动产移转登记。我们在早期叫土地代书，现在称为叫做土地登记专业代理人，现在叫做地政士，就是他专门去帮人家办理。所以甲在把这个房子卖给乙的时候，他就找了一个代书来帮他办理所有权的移转登记，找这个代书丙来帮他办理。因为房子是甲的，所以他当然会授权给丙了。代书当然是用本人的名义了，因为是甲把所有权移转给乙。然后丙在里面为行为。我们在台湾都认为说他是一个具有代理人的角色，就是土地专业代理人嘛。所以他把A这个房子移转给乙，但是在把A这个房子移转给乙的同时，因为另外一间房子也是属于甲的，因为这个代书的错误，把B这间房子也一同的移转给了乙。你买一间房子送一间房子，就这样的情形似乎有人认为说不可思议的。其实是可以解释的，大家看另外一个案子就知道。因为在台湾，你如果买房子，譬如说这是一栋大厦，这一层譬如说有四间，我一个人买了两间，登记的时候，地政机关会怎么登记呢？在过去它会把两户登记在同一个产权证明上面。所以到时候你只有一张产权证明。但是你有两户，有两个所有权。所以当初 甲在卖房子的时候，可能他自己也不清楚，代书也疏忽了，所以移转的时候就把两间房子一起移转。因为只有一张产权证明嘛，所以到时候办移转登记的时候就连同B那个房子也一起移转。现在问题是当然要把B这间房子要回来，对不对？现在问题就是你怎么要回来这个房子？你要怎么请求？这才是问题的所在。
当然台湾的制度跟大陆的制度不太一样。不过我想基本上请求的基础应该都是一样。在这个问题上面，甲跟乙纵然透过代书的方式去缔结的买卖契约。你卖的是什么？你当然是只卖的A这间房子嘛，你没有卖B这间房子嘛，你们当初的买卖契约缔结一定是只有A这间房子嘛，对不对。所以B这间房子事实上是从头到尾都没有一个买卖契约存在。你收的价金里面当然没有包含B这间房子嘛。所以基本上来讲，无论如何，如果按照大陆的方式的话，这样的所有权移转，可能应该是缺少一个原因行为存在，那可能会是一个无效的情形。因为你物权的移转应该要有一个有效的原因行为嘛。在台湾的话，我们有所谓的物权行为的无因性。也就是说，不管你有没有一个债权行为，那么你的物权的移转，单独的可以去为一个有效的物权的移转的行为。所以一般认为说，在这里乙是有取得B这栋房子的所有权。但是他没有一个原因行为，所以这叫不当得利。因为你没有一个原因行为存在，但是取得了一个不动产的所有权，那么应该是一个不当得利的情形。那这是我们司法院的间见解。也认为说B这个土地自始不在买卖的范围之内，所以乙是无法律上原因而受利益致甲受损害，应该属于不当得利。所以你应该是以不当得利来请求他返还，那么这样的一个请求权的基础， 不发生涂销登记的问题。因为在我们的法律里面，如果你今天要请求返还的是不当得利的话，那么表示他们已经为一个有效的所有权的移转，所以你不能够向登记机关请求涂销有效的移转登记。而是必须要买受人重新的再把那个不动产再移转登记回来。也就是说在登记簿上面记载着这两个人之间的所谓的所有权移转是有效的，所以在登记簿上面，它那个记载的连续性是甲乙甲这样的情形。就是这个不动产曾经第一个由甲取得了，然后第二个由乙取得了，第三个由甲取得了。这样你从登记簿上面可以很明确的看出来它的一个物权变动的情形。那么这是一种，如果是根据不当得利来请求的话。那另外一种方式就是所谓的涂销登记。涂销登记意思是什么？就是本来是甲的名字，然后登记了乙的名字之后，乙的名字必须要被涂销的。登记簿上面是不发生乙取得所有权的这样一个情形存在，这叫涂销登记。就是这样一个情形之下，就是登记簿上面自始只有甲取得过所有权，乙不曾经取得过所有权这种情形，这种情形我们称为叫涂销登记。是根据所有物的返还请求而不是根据不当得利来请求的，这是两者的差别。
在我们台湾制度上来讲，那么一般认为说这是一个不当得利的情形，所以是不发生涂销登记的问题。因为他们之间确实为了一个有效的所有权的移转。
这是另外一个判决，也是一样说将两个基地合并。因为他把它登记在同一笔上面了，所以就将两笔基地全部的移转。因为同一个产权证，所以在不知情的情况下移转，发生这样的一个问题。所以这个问题事实上不是凭空想象，是确实发生的这种情形。那么这个问题我们先不谈。所以在这个问题，司法院的意见呢是不当得利的情形。那王泽鉴老师他也认为说是不当得利的情形，认为说在这里所有权已经移转了，所以你只能够根据不当得利来请求返还。因为他没有他的原因行为的存在的这种情形下，那么如果是根据不当得利的话，各位要切记在这里有一个年限的问题。1961年到1978年才发现，代表什么意义呢，有一个时效的问题。我们在台湾的消灭时效啊，不当得利是15年的消灭时效期限。所以如果你要根据不当得利来请求的话，已经过了15年的消灭时效期限，所以到最后的结论是你不能够请求返还。那么也就是说卖的A那间房子，B那间房子你是要不回来了。就是这样的意思，这是司法院的意见，那王泽鉴老师也赞成这个意见。这里面事实上有一个很严重的问题，他认为说那个所有权的移转是有效的。那么这里面我们知道，我们刚才提到过说，代书在这里面扮演一个很重要的角色。因为代书的错误，使得发生的两个不动产的所有权的移转，那么是因为代书他的一个错误。那代书是我们称为是代理人，土地专业代理人，所以他在这里是用本人的名义去跟乙来为法律行为，他是用代理人的身份来为法律行为。那么如果是这样子的话，他所谓的法律行为到底是一个无权处分还是一个无权代理？那么我们说，因为涉及到的问题就是 当你用本人的名义来为法律行为的时候，似乎是无权代理，对不对？但现在的问题是你越权了，你逾越你的权限的情况之下，你越权的结果是什么？因为本人授权给你只有A这间房子，结果现在你去处分了B那间房子，所以我们说这会是一个无权代理没有错。那么这个当你逾越权限的那种情形，如果是一个无权代理的话，当然就没有所谓无权处分的问题。因为他为法律行为的方式不同的，一个是用本人的名义，一个是用自己的名义来为法律行为。那么如果是无权代理的话，法律效果是效力未定的，除非是有表见代理的情况之下，你才可以主张你的善意对不对？那么如果乙说我是善意的，我不知情。你不知情？但是问题是会有表见代理的情形吗？你会去相信，你买一间房子人家送你另外一间房子！当然不可能的事情嘛，你怎么可能信这样的善意信赖呢？所以基本上来讲是不存在所谓表见代理的问题的。那么也就是说，我们的处理，认为说它是一个无权代理的情形之下的时候，结果是什么？结果是这个所有权的移转是并没有发生效力。为什么？因为你根本没有权限嘛。无权代理是要得到本人的承认才会有效的。本人如果拒绝承认呢？当然无效。那无效的结果是这个所有权的移转根本没有发生过效力，乙根本没有取得过这间房屋的所有权。如果乙没有取得过这间房屋的所有权，房屋的所有权还是甲的。所以甲怎么跟乙来请求返还？所有物的返还请求，而不是根据不当得利。如果它是主张所有物的返还请求的情形之下的时候，那么我们在台湾很早就做了一个解释，说已登记的不动产所有人的回复请求权没有消灭时效的性质。所以过了15年，过了150年，你都可以对所有物的返还请求。
在这里已登记的不动产是没有所谓的消灭时效性质，也就是说，在这里甲是当然的可以根据所有物的返还来向乙来请求返还。它的一个所有物，那么乙是从头到尾都没有取得这样的所有权。如果你是用无权代理来解决这个问题的话，结果是不太一样的。那么跟刚才所提到的当事人之间所谓的所有权的移转是有效的这种情形也是不一样的。那么这里面呢，事实上一直以来比较困惑的一个问题就是当代书去为行为的时候，他去把A房子移转给乙的时候，同时也把B房子移给乙的的时候，他是用本人的名义来为法律行为，所以他是越权了。不管怎么样他发生的错误，代书（代理人）发生错误而逾越权限的情况之下，究竟要用什么方式来处理？因为我们在我们的民法105条里面有特别一个规定，我不知道在大陆上是不是这样解释。就是说代理人的意思表示的欠缺、被诈欺、被胁迫等等这种情形之下，以至于它所为的法律行为受影响的时候，就是说我今天代理人如果发生错误的情况之下的时候，或者说我今天去跟人家缔约，被人家胁迫了这种情形的时候，本人可出来主张说我们被胁迫了，所以我们要撤销。纵然你本人没有被胁迫，是代理人被胁迫的，但是代理人的胁迫是相当于是我本人的胁迫。本人被胁迫的情形下，本人可以主张意思的欠缺、瑕疵等等。那么就是相当于是我们的意思欠缺、瑕疵。那么我们之间的法律行为效果就是以代理人他的意思表示是不是有瑕疵，是不是有被诈欺，他知不知来决定，而不是以我本人来决定。所以这种情形之下，如果说是代书的错误，理论上来讲，当然就相当于是本人的错误。那你错误的意思表示，你要去撤销的话 它有一个除斥期间的限制。意思表示经过一年就不能撤销。在这种情况之下，当代理人的意思表示错误的时候，而且这个意思表示错误又逾越了他的代理权限，这种情形你可不可以主张说这是一个无权代理，还是说只能够用错误的方式来处理，过了一年他就不能主张再撤销，所以你必须要去承认这个法律行为效力。那么会有两个不同的结果。如果你认为说适用错误来处理的情况之下，他是一个有权代理情形，那个时候就像司法院或者王泽鉴老师提到的，只能够主张不当得利。但是如果你认为说，这是一个越权的情形，这是一个无权代理的情况之下的时候，那么当然可以主张这个法律行为是无效的。那么然后用所有物的返还请求权主张。那么基本上来讲，我当然是比较赞成后面这种情形。
在纵然是代理人逾越权限的情形之下，那么发生错误的时候，那么本人基本上来讲，对于所谓的逾越权限的那一部分他本来就不应该负责的，除非有表现代理的情况之下，他才要负责。否则的话，我们这个交易秩序会很混乱。那么你这个代理的制度根本没办法达到真正的你希望达到经济上的目的，因为在现代社会生活里面，在现代的交易活动里面很多事情你是没办法自己亲自处理的。你必须要授予人家代理权限的情形之下，你没有那个专业知识嘛，你必须一定要有一个代理人来帮你为行为这种情形。在这种情况之下 如果说你把代理的范围局限这么小的这种情形之下的时候，会影响到交易的发展这种情形。所以我当然会比较赞成后面这种情形，这是一个典型的无权代理的情形。应该给予本人一个选择的权限来决定，究竟是不是应该来去承认这样一个法律行为的效果。那这是在所谓的无权代理的情况之下。
如果你从无权代理的方面去思考的时候，它会有一个不同的法律效果产生。那么也就是说，如同我今天同样的问题，譬如说台湾的一个在2001年基层的一个公务员考试的一个题目。那么说，捡到人家身份证然后换张他自己的照片贴了以后呢，然后向银行去申请信用卡，然后刷卡。那么这样的情况之下，然后这个帐到底谁应该付？是那个名称还是那个刷卡的人应该负责？我们说理论上来讲，理论上当然是那个名称的人，对不对？因为银行信用卡就是发给那个人嘛。那现在的问题是那个人说我没有使用啊，是别人用我的名义使用。这相当于使用的那个人说我就是那个人，就相当于是我们所谓的替名代理的情形。这是一个可以类推适用无权代理的情形。所以我们说在这里呢，从所谓的现在的交易活动里面事实上也可以看得出来有这样的一个情形。那么也就是说在代理基本上这个制度，我相信在现代的经济活动里面我们基本上脱离不开的。那无权代理跟无权处分在很多情况之下常常会有这样的一个不同结果的发生。甚至于说有的时候我们完全忽略掉了代理的意义，忽略掉了有可能会发生代理的情形，那么在这种情况之下如果处理问题的时候，你用的无权代理这样的方式去处理的时候，可能它的结论会是不一样的。这意思也就是说在这里你究竟要保护哪一方？事实上一直以来是很有意思的问题 。因为我曾经跟人家提这个问题的时候，跟一个法官在讨论这个问题的时候，他说我告诉你，我就曾经发生过类似一个问题，他说什么样的情形呢，他在处理一个案件的时候，甲跟他妻子两个人，甲因为吸毒被抓进监狱里面关了。他妻子想把甲的房子卖掉，日久感情也淡了，就想跟他脱离关系。在台湾的话，登记在丈夫名下的房子当然就是丈夫的，那么妻子当然就没有权利处分。所以她想把甲的房子给处分掉，结果怎么办呢，他找了甲的那个孪生兄弟。孪生兄弟用了甲的身份证，然后去办理移转登记，把它卖掉。登记机关怎么可能会发现嘛，长的都一模一样。但是他说我就是甲，把房子给处分掉了。这是非常有意思的问题，为什么呢？因为等到甲出狱以后，请问你到底要保护谁？你是要保护那个真正的所有权人甲呢，还是要保护那个善意的买受人（第三人）？这事实上是一个非常有意思的问题。那么在这里面呢，善意的买受人也是很无辜的。因为我根本完全没有办法分出来嘛。这种情况之下，甲虽然是可恶啊，吸毒人，但是问题是可恶不至于说你要把我的财产给卖掉吧，没有得到我的允许的情况之下。我个人的道德或者说我个人的行为虽然可恶，但是问题是我的财产应该还是要受到法律的保护吧。那么在这里面你究竟应该要保护谁？你究竟是应该去选择保护善意的第三人呢，还是说这就相当于是我们刚才所提到的一个替名代理的情形，那么去类推适用无权代理的规定呢，然后去保护原来那个所有权人。这是一个我想在这里蛮值得思考的一个问题。
我们在关于不动产的保护，事实上，在台湾我们在物权法修法的时候，最高法院曾经表达过一个意见，它一直很希望去保护真正的权利人。在台湾曾经有一阵子发生了，事实上不只是有一阵子，陆陆续续都有发生过不动产突然的被人家用一种不法的方法登记在自己的名下了。因为一直有一些漏洞存在。譬如说这块土地，他知道这个人长久不在，或者什么样的情形之下，然后去制造一些假债权什么样的方式或者说去用一些手法去伪造什么证件或者什么样的情形之下，把它登记在自己的名下。因为长久不在台湾的情形之下，然后财产管理也疏忽掉了，用这种方式然后登记在自己的名下之后，然后再去跟银行贷款，或者说就直接把它移转给了第三人，等到真正权利人跑回来的时候才发现他的财产不见了。最高法院曾经在修法的时候曾经表达过说希望能够去保护那个真正的财产权人。就是说一个人的财产突然莫名其妙不见了，然后你也要不回来。但是后来我们在修法的时候拒绝了这样一个建议。因为那个时候我们认为说土地登记部的那个公信力绝对要维持住。不动产交易的那个秩序一定要维持住公信力。那是一个在不动产交易上面非常重要的一个依据。所以在有善意的第三人这种情形之下的时候，还是选择去保护善意第三人，那么这是在不动产交易上面的这种情形。但是，那种情形当然跟我们今天所讨论的案子是不太一样的。意思也就是说，事实上有的时候很可能我们在所谓保护的对象上面，你可能确实会面临到两难的问题，一个利益选择的问题。那在无权代理跟无权处分的情况之下，事实上观点的不同就会有不同的结果。所以这是一个蛮值得去注意的一个问题，蛮值得去思考的一个问题。
我们当初物权修法的时候，没有去接受最高法院的一个建议。我们最后还是一样回到最后这个问题来。我们今天的问题呢，答案事实上是各位自己去认为你心中最适合的答案是什么，只是告诉各位说，在这种情况之下，那么用本人的名义去为法律行为的时候，你自己就代表了本人的情况之下，那么在这种情况之下，我们在现行法律里面事实上是完全没有规定的情形，那当然是必须要靠学说理论去解决。那我们刚才所提到的这样一个替名代理或者冒名代理，只是提供给各位另外一个思考的一个方式。那么观点的不同就一定会有不同的一个结果。这是以上我今天大致上的一个报告，正好留一点时间可以给各位，看看有什么问题提出来，我们大家可以再稍微讨论一下。谢谢！
主持人：非常感谢郑冠宇老师非常精彩的演讲。这种精彩不仅体现在从一个小小的案例，郑老师能够引出如此众多的问题，而且我个人觉得郑老师最为精彩的一部分，是在他演讲过程中流露出了一个法学问题的一个论证的思路。我想请大家回忆一下，刚才郑老师在论证究竟是无权代理和无权处分这两者在本案当中，哪种适用更为优越的时候，它是如何论证的？我想这个问题在大陆很多学者论证，如果说大陆学者很多需要论证这样的问题，在本案当中究竟是无权处分还是无权代理，哪种更为优越的话，他们往往会互相，两方的支持者可能互相举无权代理的优点或者是无权处分的优点。比如说无权代理的话，能够保证原所有人的权益；而无权处分的话可能维护交易安全。但我一直觉得这样的论证思路可能，当然他们可能会举出很多的理由。比如说无权代理可能属于一二三四五，无权处分的支持者可能也属于一二三四五。然后互相说我的第一点理由比你的第一点强，然后对方说我的第二点理由比你的第二点强。但是这样的论证往往是很难得到结果。但是我们可以回忆一下，郑老师刚才如何说的？他说无权代理和无权处分实际争议的关键在于是否适用一个善意取得的问题。而在另一方面建议我国大陆地区民法关于盗赃遗失物，就这种非因原所有权人的原因丧失外在表征的这种行为，是不能获得善意取得的保护。那么在本案当中，在这种同样是在不动产当中，非因本人的原因丧失这种外在表征的情况，可能善意取得也无法获得保护。那从这个思路，它可能就产生的这种论证效果，就比我们简单在于从无权代理和无权处分双方各自的优点，这样的论证效果更为有利，而且更为具有说服力一样。那么这是话多说了，实在不好意思。下面有请姚辉老师给我们做精彩的点评。大家欢迎！
姚辉：谈点感想。时间咱是把握的分秒不差，因为来的路上我跟郑老师说，我有个建议，我说不需要讲的太累。因为我是一个很懒的人，所以我也总是用自己的心来将心比心。我觉得人家可能也不愿意讲的太辛苦，我说你就讲到8点半吧。结果最后一句话的时候，我一看表，真的是8点半，分秒不差。果然是留德的。
我听下来我觉得，首先感到非常亲切的就是郑老师一开始就拿了我们大陆的案子，而这个案子恰恰是我们在我编的那个判决研究上。我们是专门讨论过的，四个教授的四篇文章，结果就四个观点。根据没有办法统一，四个路数 四个观点 四个答案。就是这个讲座放到最后一张片子的时候郑老师说的，大家自己思考这个事情，这个案子最后的结果。我本人我也喜欢在讲到物权法的时候，喜欢让同学去讨论这个案子。确实就像刚才远扬说的，认为有两个路径。一个就是我自己本人今天深受启发的就是在制度设计上，我们也可以有一些很确定的东西，比方说，我们这个案子到底是一个无权代理，进而是善意取得的问题；还是一个表见代理，因而去保护一个善意第三人的问题。
这两个路径，上面我们在讨论的时候，不管是在研究生层面，还是本科生层面讨论这个案子的时候，会变成就是刚才远扬所指责的那种路径。如果我认定他是善意取得，我就只讲善意取得的构成要件。然后反过来的观点就是说，不对 因为你这里面，这个人始终没有用张焕的名字，所以这个不可能是善意取得。然后就讲1234，又那样去考虑了。
那今天郑老师就提供了一个很好的制度上，就是如果我们制度本身能够，当然这是这个路相，就是我们纯粹从学理、从制度的角度去考察的话，那它其实并不是这么简单的事。比方说 郑老师提出一个新的想法，或者说给我们介绍了一个设计上面， 就是说表见代理不是我们所想象的那么简单的。它其实有冒名代理、替名代理，而分别对应到不同的法律效果，这是一个路相。对我启发很大的就是实际上我们在学理探讨的时候，我们制度本身可以设计的更精细一些。那么这是一个很大的启发。当然另外一个就是方法上的问题，那是另外一回事，如果我们在方法问题解决的情况下，制度本身可能设计的更加精妙，这是解决问题的一个思路。
第二个就是，回到这个案子的本身，很有意思是我们每次探讨这个案子，到最后都还是会回到就像郑老师今天那个结论一样。就是我们最后，我们都会跳跃制度本身，我们去做一些别的分析。有时候分析出来会变得非常的好玩，就是你意想不到。我印象最深的是，有一次在香港讲课的时候，也讨论这个案子，那是硕士班，那最后讨论出来的结果让我啼笑皆非的。就是最后的结论就是不管你怎么判，这种情况都会滋生一种骗术，就是怎样都有的赚。最后得出来的结论，讨论了两个小时以后，最后得出来的结论是这个。就比方说你是那个原所有权人，你是第三人，我是这个骗子。怎么都有的赚，就是如果这个法院判决，如果我们形成一个判决，一个导向，说这种事情一律判给第三人。那好，那我们俩就串通，我找到你， 我们俩是认识，我们一起去骗他。最后你得了房子，因为法院会判给第三人是吧。这是这种情况下。好，如果法院的判决是说在这里是保护原所有权人，是判给他。那就是我们俩串通好去骗他，那就更赚了，你付完钱，我拿着你付的钱跑掉了，最后房子法院还给你。就是我怎么都有的赚 无非就是我是跟你合作去骗他 还是我跟你合作去骗他 两种情形都可以。这个真是让我很抓狂的。因为我之前跟人家都说，这是一个利益衡量，就是说你究竟是保护那个原所有权人还是保护那个善意的第三人。到了香港整个都颠覆了，不管你保护谁，最后都会滋生另一种骗术，你保护他就助长这么骗，你保护他就助长这么去骗。所以这个案子的讨论，我觉得是一直永远可以讨论下去。但是由此也引发更多的思考，就是说裁判究竟存在不存在。
我现在越来越质疑究竟存在不存在一种所谓的公正的、妥当的裁判。所以这样我要说的是最后一个问题，就是最后一点感想，就是实际上我们今天可以看到在方法上，就是说郑老师他实际上一直是在用判例，那包括他举到台湾的司法上的一些学说的时候，我注意到刚才有一个判例当中法官在下这个裁判的时候，他会参见另外一个判例，这个是给我启发非常深的或者说是给我印象非常深的。因为我要说这个稍微远一点了，就是我们中国现在也在搞案例指导制度，我是极力鼓吹这个事情，极力的在促成这样一个事情。那么我的意思就是说，在类似我们碰到需要利益衡量或者说我们对它本身定性都不够精确，像这样的到底是无权代理还是表见代理？再比方说我们还有一些比方说我们昨天在讨论一个精神损害赔偿的问题。这个损害赔偿数额，它到底如何确定？我觉得越来越多的这样的事情，让我们感觉到实际上你不可能存在一个所谓的确定的规范，我们面对这样的东西的时候我们不存在一个确定的规范。那么决定之道，我就在想，刚才郑老师讲课的过程当中实际上不经意的给我们提供出来的一个很好的一个样板，就是判例本身要发挥作用，我想这个可能才是我们案例指导制度真正应该明确的。我们推行这样一项制度的时候，我们真正应该明确它的功能的发挥，当然这个可能就离这个题目有点远了，但也是我今天听完以后的一个收获。我先说这些，谢谢！
主持人：非常谢谢姚老师！姚老师提出的这个困境，的确是让我们深思。可能需要在座的诸位的共同努力，才能够把法律不断完善，能够避免这种情况。好，下面我们有请姚欢庆老师做精彩的点评。
姚欢庆：谢谢！今天听了郑老师的讲座以后，非常有感触。因为实际上我自己对这个问题也比较感兴趣。这是因为原来我有一段时间是研究知识产权的，国内的知识产权上这方面的问题实际上是非常非常多的，可能大家都不太了解，也给大家介绍一下。就是商标权的转让里面，中国的商标权转让里面，实践中间大量的出现就是你申请的商标，结果有一个冒名的人去通过伪造一系列的材料，把这个商标权转让过去了，然后再转让几手，那么这个时候，原商标权人要去把这个商标拿回来，几乎是很难有这种可能性。那么这里面其实就跟这个问题非常像的，都是用冒名的或者说替名的方法来解决这样的问题。所以说我们原来在上课的时候也讲到这个问题，那当然我个人的思考呢，可能跟郑老师的观点在前面的经路上都是一样的。我就觉得，这里面到底是按照无权代理还是按照无权处分来处理。当时更多的想到的是，我们从德国的名著里面可以看到，他说在这种情况下不是属于一般的代理。所以当时我印象很深刻的，我得出的结论，就是应该尽量的往无权处分上面靠，那么然后我反过来得出来的，我就觉得从无权处分的角度来考虑，那么这就是郑老师后面提到的盗赃物的有没有善意取得制度的问题。那么所以说 因为我们国家盗赃物没有善意取得制度的问题，所以说实际上善意第三人的利益永远都不可能有机会得到保护，是得出这样一个结论。当时我们还在课堂上还专门检讨这个盗赃物有没有必要进行善意取得的适用的问题。当时我就觉得，回应刚才姚老师刚才提到的问题，就是说你永远可以面对的是会出现就是两边有勾结，然后导致一边的利益受损的问题。但是即使是这样，永远还是存在到底保护原所有权人利益和善意第三人利益的问题。那么在这个问题上，我觉得要考虑的是什么呢，就是可能要从经济分析法学的角度来讲可能会更好一点，谁的防护可能性的成本更低一点。就是善意第三人来讲，如果把权利派给善意第三人，那么意味着原所有权人要努力看紧自己的权利。反过来说把这个权利派给原所有权人，那意味着善意第三人在从事交易的时候，要尽到一个特别特别多的注意义务里面，去努力去实现这个利益的保护问题。也就是说刚才郑老师提到的，对动产来说，其实你交付的时候上面没有写着它是盗赃物的，你凭什么说盗赃物和一般的合法占有的无权处分是不同的，你是看不出来的。那么法律为什么会采取这样的一个不同的救济方法。我个人认为，肯定是在里面要考虑谁更有可能以更低的成本来防止这种骗术的扩张和出现。那么如果考虑这一点，那我们就应该去进一步的思考到底是原所有权人更能控制住自己的手上的权利，还是善意第三人更有可能来解决这里面的问题？当然这个利益平衡仍然是不好平衡。事求是讲，不见得就是说好平衡。但是我觉得这是一个，可能是会是一个比较有利的，然后再结合我们的制度设计来解决这里面的问题。我觉得可能会有一个更好的效果，因为纯粹的， 其实我就觉得就像姚老师刚才提到的，其实在法律制度的设计里面很多时候是条条大道通罗马的，关键在于你一开始给它确定一个标准。这就行了。但是我们往往会在怎么样判断这个标准的时候，我们可能会背后去探讨哪一种标准更有利于这个制度的发展，更有利于这个社会经济的更好的发展。那我觉得这一点就是可以回应一下郑老师的认识。
第二点我就觉得也是跟姚老师的这个观点，特别赞同的，就是说我们大陆的讲课也好，就是平时做事情也好，很少用这样一个判例制度来解决。我来之前，就是下午给同学们上课，我就提到就是大陆法系和英美法系最大的区别可能一个是判例；一个是成文法。但是现在两者在交融。德国、日本、我国台湾地区都特别在乎判例制度。但是只有大陆才是估计是全世界唯一一个只承认成文法，没有任何的判例存在的这样的一个国家。那么也就是说我们是一种极其僵化的呆板的成文法体系，那这是一种极其错误的一种观点，它是没有办法来适应现在不断发展的社会生活的，尤其是速度非常快的情况下，这一点在知识产权领域里面也是体现的特别明显。因为知识产权制度变化的特别快，随着数字化的发展，变化特别快，你成文法肯定没有办法来赶上这个社会现实的变化。一定要有判例制度来辅佐才有可能来解决这里面的问题。好，就谈这么多。谢谢！
主持人：非常感谢姚老师！下面有同学提问吗？
提问：按我的知识结构就是说，我记得老师讲过无权代理，应该是代理人和相对人，代理人以自己的名义和相对人之间有一个法律行为。但是在代书房产证里面，代书人和相对人乙之间并没有他自己的一个意思，他只是传达了甲的意思，而且这个代书的行为是不是一个法律行为，也值得探讨。所以我觉得这里面可能不能够去适用。因为它不是一个代理的制度。当然我觉得也不太适用无权处分，因为他不是以自己的名义去处分的房子。当然我觉得还应该是一个误传的制度，就是他传达错误。传达卖方的意思的错误。我觉得适用一个除斥期间，由甲来主张撤销这个传达错误，可能会好一些。
郑冠宇：是这样的，因为我刚才也特别强调过，台湾的制度可能跟大陆的不太一样，我们有所谓的无权行为这样的情形，那所以代书在代为这样一个所有权移转的时候 他们事实上是在帮这个当事人双方啊就是代理本人跟相对人去缔结一个物权契约。然后代书到地政机关去申请这样一个移转登记。所以当事人双方都不需要出面的，就是说代书代理一方，然后去跟对方为这样的一个所有权移转的约定，然后代书拿着所谓的这样的一个约定的书面去申请移转登记。所以在这里会是有一个代为法律行为的情形，就是他们之间为一个物权行为。那么所以不是单纯传达这样的一个角色，所以才会说这是一个代理行为。
提问：有没有考虑到就是，比如说尤其是不动产，还有商标，他们的登记都是在哪里登记的，他们的（登记部门）义务和责任到哪里去了。这个从他们这个角度来考虑的话，会不会可以让交易的成本会更低。是从法经济学的角度来讲，比如说咱们从任意一方，比如说是本人来讲，还是第三来讲，如果说要是都通过他们的成本最低的话，都有一种潜在的危机，就是抑制交易。因为我作为善意第三人，我怕受到欺骗，我就不愿意轻而易举去买东西。而我作为房主的话，我也不愿意轻而易举去把东西往外出租，或者往外出卖，这样会不会造成一种交易的抑制。我们想能不能通过像其他国家一样的做法，一种实质的审查。这种我想问一下，比如说姓名， 我们俩是孪生兄弟 这样的话可能很难辨别。但是有一些很明显的应该是可以的。我想实质审查跟形式审查，事实上它都有它的优缺点。
郑冠宇：这个当然一直以来都是这样，所以要登记机关来负责。这里面登记机关因为我们赋予登记相当大的一个公信力，所以对一般人来讲，尤其我们可以这样讲，登记部它是国家机关的公文书。那国家机关的公文书，当然我不需要去存有任何一丝丝的怀疑。所以我们在台湾的解释上说，在不动产的善意取得里面，那个善意的第三人，它的善意是他要非明知啊。也就是说，他一定要是在明知的情况之下才是恶意的。他纵然是因为重大过失而不知，他还是善意的。因为我对国家机关的公文书，我根本不需要存有任何一丝丝的怀疑。如果说我对国家机关的公文书都要存有怀疑的话，那个交易成本是很大的。因为所有的公文书你都不能信赖。所以当然在这种情况下，我们会说在善意取得的情况里面，那么去保护这个善意第三人的情况下，如果是从善意第三人的角度来看的话，那个登记部的公信力绝对要维持的。
那至于说国家机关在登记簿的维持上面，它要扮演什么样的角色？那这可能是一个例外政策的选择，或者说甚至于包含在大陆采取登记的公信力，那么你信赖登记簿的情况下，你可以主张不动产的善意取得。但是登记机关在登记制度不那么完善的情况之下，那么譬如说 我们在台湾，我可以在台北最北的地方，就在最北的地方去查阅最南的地方的那个登记簿，透过电脑联线的方式去查阅。所有的这些登记的资讯都可以在这样的一个电脑联线的情况之下，然后公开这种情形。你在台北就可以取得台南登记的资料，快的话，5分钟之内从登记机关你就可以取得。那么在这样的一个登记的资讯建立很完善的这种情况之下的时候，那么登记的制度、咨讯等等都公开，然后很完善的情况之下，那个登记簿的公信力当然就会很强大。在这种情况之下，那么你去保护那个善意取得，当然就没有问题。但是如果说在登记这样一个制度不是那么完善，或者说资讯不是那么公开的情况之下，是不是要赋予登记部那么强大的公信力？那么这是第一个问题。
第二个问题，在这种情况之下是不是这个登记机关要负上很大的一个审查的责任，这也是一个问题。当登记机关如果要负上一个很大的实质审查责任的时候，你要知道很容易的就可能发生国家赔偿。因为你审查发生错误的情况之下，造成了登记簿的不可信赖的情形，是因为你登记机关的疏失，那国家机关要有相当大的财政的负担。那是不是值得？这事实上是一个很严重的问题。在台湾登记人员的压力是很大的。因为万一弄错的话，他一辈子的薪水都赔不完的。在这种情况下，要不要采取实质审查和形式审查，这事实上确实是一个很值得讨论的问题。因为在这种情况下，不是单纯的一个实质审查与否的问题。
提问：我刚才还有一个问题。因为在您讲之前我可能还很明白，但是您一讲之后，我又搞不明白了。当然不是说您讲的不明白，我的意思是说可能您对我们大陆的法律规定也不是特别熟悉。就是合同法有个51条，讲的就是无权处分。还有一个就是刚刚颁布的就是物权法的第15条，我就想它这个无权处分的合同的效力的话到底是一个，它说是效力待定，然后物权法第15条当中又说自合同成立之日起就生效。而且物权的变动和合同的效力，它基本上是没有什么关系的，反正我这个意思表达可能不太清楚，我就想问一下，既然物权法上说合同从签订之日起就成立并生效，而咱们的这个效力待定的话又从何谈起。谢谢！
郑冠宇：这个问题事实上这边有专家啊，不过我想稍微表达一下意见。因为合同法51条规定，其实我看了大陆一些资料关于合同法51条的情形。我个人是不赞成这个条文的，那么我认为这个条文事实上是有一些把整个问题很混淆了，我个人是不赞成这个条文的。那么尤其是在物权法制定了之后，有没有存在的必要，我是抱着相当大的怀疑态度。还有没有存在的必要？我不知道你们的意见是什么样的情形，但是事实上我是相当怀疑51条条文存在的意义。不过就是说我想可能大陆制度跟台湾的制度确实是不太一样的。你们有所谓的债权的形式主义嘛，那么必须要有一个有效的债权的行为，然后物权才可以发生变动。那么如果债权人行为无效的情况下，那个物权就不应该发生变动了。那不像台湾就是说纵然那个债权行为是无效的情况之下，物权行为还可以独自的存在这种情形。我们所谓的物权行为的无因性这样的情形，那么这两者是不太一样的这种情形。所以在同一个基础上面就是说，在同一个问题上面，用两个不同的基础来讨论的话，确实会有不同的结果，这我也承认。所以就如同我一开始跟各位讲就是说，当你用不同的角度去看问题的时候，确实会有不同的答案。那么这个时候，有的时候不是对跟错的问题。法律有意思的地方就在这里，那么有的时候不是一个对跟的错的问题。特别是我要强调的就是说，法院的裁判是在解决个案的正义。那么各位你要知道，那么如果你以后当了法官之后，你也会知道有的时候你在法庭上判案子的时候，你看当事人的脸色，你甚至都已经心里面已经有底，就是说谁是好人，谁是坏人。看他当场的表现，懂我的意思吗？事实上你做人处事里面，跟人家的交往里面，多少也可以看得出来，这个人讲话是不是心虚了？所以事实上有的时候，法官事实上他已经就是说，根据这些所有的移转证据资料，根据当事人的当场表现他已经知道说，这个人是好人，那个人是坏人的时候，他想要去保护这个人。但是问题是，如果今天是你执着于这是无权处分的话，完了，我没办法保护他了。怎么办？可能我现在可以用无权代理的方式来保护他。我的意思是告诉你说，有不同的角度看问题的时候会有不同的答案。这不是一个对跟错的问题，但是对个案的正义的保护来讲，确实有的时候会有帮助的。所以不要执着于一个答案，那么我的意思是讲不要固执一个答案，通常有的时候也应该去接受一下别人不同的角度。那么来看问题的情形，那么永远不要认为说我自己是最对的。其实我真正想要表达的是这样的意思，我就觉得是这样的。
姚辉：首先要明确的一点，合同法51条跟物权法的15条，其实是没有冲突的，虽然我们都认为51条是有问题的。但是51条跟物权法的第15条之间其实是没有什么太大的冲突。物权法15条解决的是就是说，物权变动跟合同的效力之间是没有关系的，是解决的这个问题。就是说，合同效力跟登记制度是没有关系的。合同效力你要单独去考虑，那么即使是现在，比如说我们认可51条，其实在15条的规范下，前面的合同效力仍然有可能会有51条的这种情形存在的。所以说你一定要理解这一点就是说，物权法第15条只解决合同的效力跟物权的登记制度是没有关系的。它不考虑是否办理登记的问题，它是用来解决这个问题。就是说解决物权效力的变动是跟登记有关，当然跟登记有关，当然可能也会跟合同的效力有关。但是合同效力本身，比如我跟你之间订立一个房屋买卖合同，只要我是有权处分的，你也是正常的买受人，我们这个房屋买卖合同在订立的时候就已经生效了，哪怕我们没有办理过户登记，物权法的15条就解决的是这个问题，不解决所谓的无权处分的问题。那15条为什么要专门规定，是因为我们原来在物权法制定之前，不是这样的。我们是要把合同的效力跟办理不办理过户登记是联系在一起的。在原来我们大陆的民法通则的传统里面这两者是联系在一起的，而且对于联系在一起的效力障碍程度呢，我们还不一样。有时候说，你没有登记，合同就没有成立。有时候我们说，没有登记合同就没有生效。这个在最高法院的司法解释里面有不同的这种表述。所以说它是用来解决这个问题的，它不解决合同法的51条的问题。
那么合同法51条的问题呢，就像刚才郑老师说的一个是有批判，另外一个现在实际上就国内所有的学者，比如说包括王老师自己都认为应该缩小51条整体的法律适用的问题。包括你可以看，即使它有冲突的，比如说最典型的跟合同法的150条、 152条，就是买卖合同里面关于无权处分的规定，他就认为在这个时候合同就是有效的，他就不再是一个效力待定的合同。所有的学者其实基本上都同意该条将来应该被彻底的废掉，在不认可物权行为的情况下，这一条肯定是应该被废掉的。如果认可物权行为，它的效力也只是跟物权行为联系在一起，跟债的效力是没有关系的。所以说合同法司法解释二也有专门的一个条文，涉及到这里面的问题，所以说就可以回去看一下这个。
主持人：非常感谢郑冠宇老师，非常感谢姚辉老师，也非常感谢姚欢庆老师，更要感谢各位同学能够在百忙之中抽出时间参加本次论坛。因为时间关系，本次论坛到此结束。谢谢大家！