青花瓷筷子:民法彩色笔记

第一部分  民事权利、义务与责任

德国学者冯·图尔说：“权利是私法的核心概念，同时也是对法律生活多样性的最后抽象。”权利构建了民法的核心内容，整个民法就是以权利为中心而构建的体系。学习民法就是学习民事权利体系。对民事权利分类及其各自特征的掌握是我们学习民法的起点。
与民事权利紧密相列的概念是民事义务、民事责任。三者的逻辑联系在于：有民事权利，必有相应的民事义务，反之亦然；违反民事义务，必然产生相应的民事责任。这三个概念及其分类，即是学习民法的基本概念，也是民法的基本常识。
基于认识问题的逻辑顺序，我们先从民事权利及其基本的分类开始讲起

一、民事权利及分类
民事权利是指民事主体为实现某种利益而为某种行为或不为某种行为的可能性。法律赋予主体享有一定的民事权利，实际上是确定人们享有利益和实现某种利益行为的范围或限度。在法定限度内，权利主体可以依自己的意志享有某种利益，或者依自己的意志去实现某种利益，由此表现出权利的意志因素，反映出权利人的行为自由。
㈠．人身权、财产权与综合性权利
这是以权利内容的性质为标准所作的分类。财产权包括物权、债权，不具有专属于性；人身权包括人格权与身份权，具有专属性。
所谓综合性权利是指由财产权与人身权结合所产生的一类权利，其内容既包括财产利益也包括人身利益，专属性也不十分强烈。这类权利有三个：知识产权（具有财产权与人身权双重性质）、继承权（就其内容属财产权，但通常基于身份关系而取得）和社员权（如公司股东的股东权、合作社的社员权、建筑物区分所有权中的业主权等）。
㈡．绝对权与相对权
这是以义务主体是否特定以及权利的特点所作的分类。绝对权是指无须通过义务人实施一定的行为即可实现并可对抗不特定人的权利，如人身权、物权、知识产权等。由于绝对权的义务主体不特定，故又称对世权。相对权是必须通过义务人实施一定的行为才能实现并只能对抗特定人的权利，最典型者莫过于债权。由于相对权的义务主体是特定的，故又称对人权。二者的相对区别在于：

1．绝对权的义务人不特定；相对权的义务人特定。

2．绝对权的法律关系中的权利义务不对应，权利人享有权利但无义务，义务人负有义务但不因此而享有权利；在相对权的法律关系中，双方主体的权利义务具有相对性。

3．绝对权具有排他性，在遭受侵害时可以针对任何第三人提出主张与提起诉讼；但相对权只能是针对特定人产生效力的权利。
4．绝对权大多是公开的，故适用权利公示原则，并应当受到侵权法的保护；相对权都是一种不公开的权利，仅在特定当事人之间具有约束力，故不具有公示性，所以债权人一般不得向第三人主张侵权责任。
5．绝对权受到侵害，其救济方法首先要考虑恢复原状，而后才是赔偿损失的应用；而对相对权的侵害通常采用损害赔偿的补救方式。
㈢．既得权与期待权
这是以是否已经取得为标准所作的分类。既得权是指权利人已经取得且可以实现的权利，期待权是指将来有取得与实现的可能性的权利。一般的民事权利都是既得权，
期待权是当事人尚未取得，必须有一定的事实发生才能实现，主要包括以下几种类型：

1．在所有权保留买卖中，买受人对标的物的所有权所享有的期待利益。

2．在附期限和附生效条件的合同中，在条件尚未成就或期限尚未到来之前，一方就合同所产生的债权享有的期待利益。

3．保险合向受益人的权利。
4．继承人的权利。如法定继承人在继承开始前，法定继承人对遗产的期待；遗嘱成立之后，遗嘱继承人对遗嘱继承的财产享有的期待；遗赠抚养协议成立后抚养人对于用于遗赠的财产所有权的期待。
㈣．主权利与从权利
根据民事权利之间的主从关系可以将民事权利作此分类。主权利是指在相互关联的几项民事权利中，不依赖于其他权利即可独立存在的权利，也称独存权；从权利则是不能独立存在而从属于主权利的权利，又称附属权，如为担保债权实现而设定的担保物权，就是相对于主债权的一种从权利。可见，主权利与从权利是一对相对的法律概念，只有在具有主从关系的法律关系中才存在这种划分。主权利是从权利的基础与前提，从权利依附于主权利而存在。所以，从权利随主权利成立而成立、生效而生效、变更而变更、转让而转让、消灭而消灭（可参见《担保法》第52、73、88条）。权利人不能在转让主权利的情况下而单独保留从权利，也不能在抛弃主权利的情况下而单独享有从权利。
㈤．专属权与非专属权
以民事权利与主体之间是否存在专属关系为标准，可分为专属权与非专属权。
专权是指专属于某特定民事主体的权利。如人格权、身份权均为专属权。专属权的性质决定了专属权不得让与、抛弃和继承，但也有例外，例如企业的名称权可以转让。非专属权，是指不属于某特定民事主体专有的权利。非专属权可以让与、抛弃和继承。一般，财产权多属非专属权。但依《宪法》第9～10条的规定，矿藏、水流、森林、山岭等自然资源以及城市的土地的所有权归国家，为专属权。
㈥．原权利（合法事实引起的权利）与救济权（责任请求权）
根据民事权利是原生的还是派生的，民事权利可分为原权利与救济权。原权利是民事法律关系中存在的权利。救济权是在原权利受到侵害或有受到侵害的现实危险时的权利。救济权是基于原权利而派生出的权利，其目的在于救济被侵害的原权利
㈦．支配权、请求权、抗辩权与形成权
1．支配权―――是典型的绝对权
支配权是指权利人可以直接支配权利客体（物、人身利益与智力成果）并享有其利益的权利，典型者如物权、知识产权、人身权。―――所谓的侵权，就是指侵犯支配权
其特点是：（1）客体是特定的；（2）权利主体是特定的；（3）义务主体是不侍定的；（4）实现不需要义务人的积极作为；（5）具有排他效力。
支配权常常是确认之诉的对象。
2．请求权―――是典型的相对权
请求权是指权利人要求他人为特定行为（作为或不作为）的权利。
其特点是：（1）具有相对性；（2）具有非公示性；（3）大多表现为实体权利。
请求权作为独立的实体权利，连接了实体法与程序法的权利，因为民事诉讼可以分为三种，即确认之诉、给付之诉、变更之诉，这三种诉讼中给付之诉是民事诉讼的核心，而给付之诉的基础就是请求权。请求权可以独立存在，也可以只是某权利的内容（权能）。请求权与债权的关系是：请求权是债权的主要内容，但债权又不限于请求权，债权的权能除了请求权之外，还包括“选择、解除、终止等权能”。而且，债权请求权因时效而消灭时，债权虽然减损了其强制力量，但仍然存在。债务人仍为履行之给付者，不得以不知时效为理由，而主张返还（《民法通则》第138条、《民通意见》第173条）。请求权既然可以是某权利的内容，说明它是基于基础权利而发生的，有基础权利，才能有请求权。请求权因基础权利的不同可分为：
（1）物权请求权：返还原物请求权、停止侵害请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权；
（2）债权的请求权：合同履行的请求权，违约损害赔偿请求权、缔约过失请求权、无因管理请求权、侵权的请求权、不当得利所产生的请求权；
（3）占有保护的请求权：占有返还请求权、停止侵害请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权；
（4）人格权和身份权法上的请求权：人格受到侵害而产生的停止浸害、排除妨害、消除危险请求权，以及身份法上的抚养请求权、赡养请求权；
（5）知识产权法上的请求权：知识产权受到侵害产生的停止侵害请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权。
请求权在民法上的意义还在于，它确立了诉讼时效制度的范围，从而使诉讼时效与取得时效之间有明显的区别：一般认为，诉讼时效适用的对象是请求权（只适用于债权请求权和继承法上的请求权）
请求权与诉权的关系是：请求权是诉权产生的基础，但请求权本身不等同于诉权：请求权具有可诉性，因此只有当事人进入诉讼领域之后，请求权确实派生出诉权，诉权正是请求权在诉讼上的表现。
3．抗辩权
又称异议权，是指对抗对方的请求权的权利。可以说.，请求权是矛，抗辩权是盾，抗辩权的功能在于延缓请求权的行使或使请求权归于消灭。
（1）抗辩权的特征：
①其行使以请求权的行使为前提，没有请求权的行使，抗辩权自无必要行使。
②抗辩权只能由法律明确规定而产生，约定的抗辩事由只能产生合同的权利，而不是抗辩权。
③抗辩权为私权，否行使完全由当事人来决定，不主动援引者视为放弃；法官不得主动依职权审查抗辩权是否存在。
④抗辩权的行使有一定的期限限制，该期限要么由法律规定，要么推定为合理期限，但抗辩权没有自己独立的行使期间，因为抗辩权是依附于请求权而发生的，如果对方请求权合法成立，则抗辩权也就合法成立，如果对方的请求权不合法，则抗辩权也无必要行使。
（2）根据不同的标准，抗辩权可以分为不同类别：
①实体法上的抗辩权与程序法上的抗辩权：
程序法上的抗辩权是指被告针对原告的诉讼请求从程序上提出异议，如管辖异议等。我国合同法上的同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权以及担保法上的先诉抗辩权，均属于实体法上的抗辩权。应当指出，从实体角度看，抗辩权与抗辩不是一个概念，后者包含的事由极其广泛，凡属于对抗对方主张的事由皆属于抗辩。而抗辩权是一个严谨的法律概念。区分实体法上的抗辩权与程序法上的抗辩权的意义在于：程序法上的抗辩权可以由法官依职权审查；而对于实体法上的抗辩权，是否行使法官不得干涉。
②永久性抗辩权与延期性抗辩权：
永久性抗辩权又称为消灭性抗辩权，指权利人有永久阻止他人行使请求权的权利，例如：诉讼时效已届满，债权人甲请求债务人乙给付、乙提出诉讼时效己届满的证据这就是行使永久性辩权的行为，抗辩权可永久行使。又如，若存在合同请求权时，合同履行、代物清偿、提存、抵消、免除、解除合同等都构成永久性抗辩。延期性抗辩权指权利人在一定期间内、一定条件下可以提抗辩权，而非永久可以抗辩。合同法上的同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权以及担保法上的先诉抗辩权，均属于延期性抗辩权。
特别注意：抗辩权的作用在于“对抗”而非否认对方的权利。抗辩权的行使以请求权存在且提出请求为前提。在未提出请求权的情况下，抗辩权无从行使。故而，在权利已消灭的情况下，不适用抗辩权。如甲欠乙1万元，一年后甲已偿还，后乙又要求甲再给付1万元，甲予以拒绝，否认自已欠乙1万元的债务。这在性质上可称否认权，不属于抗辩权。
4．形成权（形成权本是倭语，在日本法上是（单方）变更的意思）
形成权是指权利人依单方意思表示使民事法律关系发生、变更、消灭的权利。形成权必须通过行使才能产生效力，否则虽然权利人享有权利，但法律关系不会发生任何变动。形成权的行使不以相对人的同意为要件，故对相对人的影响甚大，只有及时行使才能使法律关系尽快明确，为此需要在法律上规定除斥期间。依此期间，权利人逾期不行使将导致权利的消灭。如果法律规定了该期间，即是形成权的存续期间；没有规定的，依当人的约定期间；无约定的，应当在合理期间内行使，否则权利即告消灭（《合同法》第95条）。
另外，形成权的行使还要遵循两条规则：一是不得附任何条件或期限（见《合同法》第99条第2款），二是一经行使不得撤销。因为行使形成权的意思表示一旦到达对方即生效，故无所谓撤销。但在到达对方之前，意思表示尚未生效，故自然可以撤回。
（1）形成权具有下述特点：
①形成权的行使表现为单方行为：
②单方思表示一经到达对方即为生效（是故，行使形成权的意思表示可以撤回但不得撤消）；
③效力的产生不需要另一方作出某种辅助行为或共同的行为;
④形成权不能与所依附的原权利分割而单独转让;
⑤形成权的存在有一定的除斥期间（《合同法》第95条）。
（2）形成权的分类：
①财产法上的形成权与身份法上的形成权。
A、财产法上的形成权又包括两类：
一是债权性形成权，包括追认权、终止权、选择权、买回权、解除权、撤销权、撤回权、抛弃权、抵消权、免除权等。
二是物权性请求权，包括撤消权、所有权的抛弃，他物权的抛弃、共有物分割请求权、典物回赎权等。
B、身份法上的形成权又分为纯粹身份法上的形成权与身份财产上的形成权：
在各国法上纯粹身份法上的形成权包括婚约撤销权、婚约解除权、婚姻撤销权，离婚请求权、婚生子女否认权、子女认领权、监护资格辞去权、遗嘱撤回权等；身份财产上的形成权包括继承人和受遗赠人对继承权或受遗赠权的抛弃、遗产分割权等。
②法定形成权与约定形成权。大多数形成权为法定形成权；约定形成权如约定的合同解除权（见《合同法》第93条第2款）
③通过诉讼行使的形成权（形成诉权；可变更可撤消的合同、合同保全中的撤消之诉、可撤消的婚姻）与非通过诉讼行使的形成权（单纯形成权；效力待定合同的相对人的撤消权、赠与人的任意撤消权和法定撤消权、违约合同解除权）。
绝大多数形成权为非通过诉讼行使的形成权（见《合同法》第47、48、51、96、186、192条）；通过诉讼行使的形成权是指权利人必须要到法院（仲裁机构）提起诉讼，经过法院的确认才能发生法律关系变动的法律效果，如法定撤消权的行使（《合同法》第55、75条）。此种形成权是形成权的例外形式，强调通过诉讼行使这种权利：一是对第三人意义重大，二是为了避免发生纠纷。
④形成权还可以分为：发生形成权，变更形成权，消灭形成权。
注意：在学理上，（合同保全中）债权人行使的撤销权除了形成权的内容，还有请求权的内容。但在我国的合同法上，这种撤销权只规定了形成权的内容。―――05年司考卷三58题的选项C明显有争议。―――对于05年卷三第4题选项A认为已过诉讼时效的债权人有抵销权，和李建伟的说法也截然相反 

民事义务是指民事法律规范规定或当事人依法约定，义务人为一定的行为或不为一定的行为，以满足权利人利益的法律拘束。民事义务是当事人为实现他方的权利而受行为限制的界限。对民事义务的分类主要有以下几种：
㈠．法定义务与约定义务
以民事义务发生的相据为标准、民事义务可分为法定义务与约定义务。法定义务是指民事法律规范规定的民事主体应负的义务。约定义务是由当事人协商确定的义务。约定的义务不违法即受法律保护。
㈡．积极义务与消极义务
以民事义务人行为的方式为标准、可分为积极义务与消极义务。积极义务又称作为义务，是指义务人应作出一定积极行为的义务。消极义务又称不作为义务，是指义务人必须为消极行为或容忍他人行为的义务。
㈢．基本义务与附随义务
在合同法中，以义务基础不同，分为基本义务与附随义务。基本义务是根据合同约定或者法律规定所产生的给付义务，包括主给付义务和从给付义务。附随义务是指合同当事人依据诚实信用原则所产生，根据合同的性质、目的和交易习惯所应当承担的照顾义务、通知义务、协助义务等。
在现代民法中，民事义务的新发展主要表现在三个方面：
1．合同法中义务的来源多样化：
合同义务主要是合同当事人约定的义务，但现代合同法上的合同义务来源多样化，导致违约责任概念的改变。传统合伺法认为仅仅只是当事人约定的义务才能称为合同义务，违反约定的义务才是违约责任。现代合同法认为，以下三种义务也是合同义务：一是法律规定的当事人必须遵守的强行性义务；二是附随义务，附随义务基于诚信原则而产生，体现在合同的履行及合同终止之后。
2．侵权法中安全注意义务的发展：
在现代侵权法中，行为人除了负有一般的不得侵害他人人身和财产的义务之外，还存在着一种作为的义务，即行为人应当尽到对特定受害人的安全保护义务。违反此义务的情形包括行为人违反了在先行为所产生的保护义务和经营者违反了特定的经营场所对特定的顾客所负有的安全保护义务。 一般安全注意义务的概念起源于德国，是法宫造法的产物。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下称《人身损害赔偿解释》）的规定，我国侵权法也确认了安全注意义务，广泛适用于经营者对消费者、社会活动组织者对活动参加者、学校对未成年学生、雇主对雇员、被帮工人对帮工人等多种关系中。
3．物权法中公法义务的扩张：
进人20世纪以来，对所有权所采取的公法限制有了重大进展。许多国家通过制定公法规范，对财产所有权进行限制，如环境法、公害防治法、城市规划法对私有物业财产的限制，此谓“所有权的社会化”，以体现个人利益与社会利益、国家利益的协调立法思想。

㈠．合同责任、侵权责任与其它责任
根据责任发生根据的不同，民事责任可以分为合同责任、侵权责任与其他责任。合同责任是指因违反合同约定的义务、合同附随义务或违反《合同法》规定的义务而产生的责任。侵权责任是指因侵犯他人的财产权益与人身权益而产生的责任。其他责任就是合同责任与侵权责任之外的其他民事责任，如不当得利、无因管理等产生的责任。
㈡．财产责任与非财产责任
根据民事责任是否具有财产内容，民事责任可以分为财产责任与非财产责任。财产责任是指由民事违法行为人承担财产上的不利后果，使受害人得到财产上补偿的民事责任，如损害赔偿责任。非财产责任是指为防止或消除损害后果，使受损害的非财产权利得到恢复的民事责任，如消除影响、赔礼道歉等。
㈢．无限责任与有限责任
根据承担民事责任的财产范围，民事责任可以分为无限责任与有限责任。无限责任是指责任人以自己的全部财产承担的责任，如合伙人对合伙债务承担的责任，投资人对个人独资企业债务的责任等。（有限责任原来是指“物的有限”――如物的担保中以物的价值为限承担责任和“量的有限”――如海商法中航运人对货物毁损每件承担责任的最高限额，现在的有限责任的含义已经被商法改变了）有限责任是指债务人以一定范内或一定数额的财产承担的民事责任，如股东对公司债务的责任。
㈣．单方责任与双方责任
单方责任是指只有一方对另一方当事人的责任，如合同履行中违约方对非违约方承担的违约责任，侵权中加害方对受害方承担的责任。双方责任是指法律关系双方当事人之间相互承担责任的形态，如合同履行中发生双方违约（见《合同法》第120条）后双方相互承担的责任，在侵权中侵权责任在双方当事人之间分担的责任，具体指公平责任与过失相抵（见《民法通则》第131～132条）。
单方责任和双方责任形态，既可以是直接责任，也可以是替代责任。如果在侵权责任中加害人属于多数人，则可能形成连带责任、补充责任或按份责任。
㈤．单独责任与共同责任
根据承担民事责任的主体数量的不同，民事责任可以分为单独责任与共同责任。单独责任是指由一个民事主体独立承担的民事责任，多数责任属于单独责任。共同责任是措两个以上的人共同实施违法行为并且都有过错，从而共同对损害的发生承担的责任，如加害人为两个以上的人对受害人承担的责任。
㈥．按份责任、连带责任与不真正连带责任
在共同责任中还可以区分为按份责任、连带责任与不真正连带责任。
按份责任是指多数当事人按照法律的规定或者合同的约定，各自承担一定份额的民事责任。在按份责任中，债权人如果请求某一债务人清偿的份额超出了其应承担的份额，该债务人可以予以拒绝。如果法律没有规定或合同没有约定这种份额，则推定为均等的责任份额。
连带责任是指多数当事人按照法律的规定或者合同的约定，连带地向权利人承担责任。如因违反连带债务或者共同实施侵权行为而产生的责任，各个责任人之间具有连带关系，应当承担连带责任。在连带责任中，权利人有权要求责任人中的任何一个人承担全部或部分的责任，责任人不得推脱。任何一个连带债务人对手债权人做出部分或全部清偿，都将导致责任的相应部分或全部消灭。
按份责任与连带责任的区别在于多数债务人对于债权人的外部关系而不是内部关系。任何连带责任在债务人内部关系上都是按份责任。同按份责任一样，如果法律没有规定或合同没有约定这种份额，则推定为均等的责任份额，如果哪一个债务人清偿债务超过了自己应承担的份额，有权向其他债务人作相应的追偿，这种权利叫代位求偿权。
不真正连带责任是指各债务人基于不同的发生原因而对于同一债权人负有以同一给付为标的的数个债务，因一个债务人的履行而使全体债务均归于消灭，此时数个债务人之间所负的责任即为不真正连带责任。例如，甲委托乙保管一台彩电，乙在保管期间借给丙使用，丙使用时不小心摔毁，这样，乙对甲的违约损害赔偿责任与丙对甲的侵权损害赔偿责任即构成不真正连带责任。
不真正连带责任（替代责任）与真正连带责任的区别在于：
（1）产生的原因不同。不真正连带债务基于不同的原因产生，是各个独立的债务，基于不同的发生原因而独立存在；而连带债务通常基于共同的原因而产生，如基于共同侵权行为而产生。（由于不真正连带责任的诉由不同，因此不是必要的共同诉讼）
（2）存在的目的不同。连带债务是多个债务人依其意思或法律规定，为了共同的目的而结合起来，各个债务都是为了达到此共同目的的手段；而不真正连带债务的债务人之间没有共同的目的，主观上也无联系，给付内容相同纯粹出于偶然的巧合。可以说，不真正连带责任的构成并不需法律的规定或当事人的约定，而是在具体的案件中由法院根据不同的法律关系来决定。
（3）数个债务人的给付内容相同。如上例中如果甲的彩电损失是1000元，那么乙、丙的赔偿责任都是如此。因此，在不真正连带责任中，当一债务人履行全部债务以后，其他债务人的债务亦因此消灭。具体到某一个债务人清偿完毕后，是否可以向其他债务人追偿，则视谁为最终的责任承担者而定。而真正的连带责任可以向其他债务人追偿应当承担的份额
（4）债权人虽然享有数项债权，但一旦实现了某个请求权，即不应再向其他债务人提出请求。如上例中甲不得分别或同时从乙、丙身上各获得1000元的赔偿。
㈦．过错责任、无过错责任与公平责任
（1）过错责任：
是指行为人违反民事义务并致他人损害时，应以过错作为责任的要件和确定责任范围的依据的责任。可见依过错责任原则，若行为人没有过错，如加害行为因不可抗力而致，则虽有损害发生，行为人也不负责任。还有，在确定责任范围时应当确定受害人是否具有过错，受害人具有过错的事实可能导致加害人责任的减轻和免除。我国一般侵权行为责任即采过错责任的归责原则。
（2）无过错责任：
是指行为人只要给他人造成损失，不问其主观上是否有过错而都应承担的责任。一般认为。我国合同法上的违约责任与侵权法上的特别侵权责任的归责原则即是无过错责任原则（见《合同法》第107条与《民法通则》第106条第3款）。如在违约责任中，在违约责任发生后，非违约方只需证明违约方的行为已经构成违约即可，而不必证明其主观上有无故意或过失。对于违约方而言，通过举证自己无过错来免责是徒劳的，但可以通过证明违约行为是发生在不可抗力和存在特约的免责条件下获得免责。同理，特别侵权人也只能通过证明法定的免责事由的存在而获免责。
（3）公平责任：――杀富济贫条款
是指在当事人对造成的损害都无过错，又不能适用无过错责任要求加害人承担赔偿责任，但如果不赔偿受害人遭受的损失又显失公平的情况下，由人民法院根据当事人的财产状况及其他实际情况，责令加害人对受害人的财产损失给与适当补偿的一种责任形式。我国《民法通则》第132条规定公平责任适用于侵权责任领域，但合同法没有规定这一责任形态。

《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》
　　１５５．因堆放物品倒塌造成他人损害的，如果当事人均无过错，应当根据公平原则的酌情处理。
　　１５６．因紧急避险造成他人损失的，如果险情是由自然原因引起，行为人采取的措施又无不当，则行为人不承担民事责任。受害人要求补偿的，可以责令受益人适当补偿。
　　１５７．当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。（类似共同海损的原理）

第二部分
民事主体

一、自然人
1．民事权利能力（资格）与行为能力（辨认、控制）
（1）胎儿与死者
①遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。分三种情况，A、胎儿为活体，则应留份属于婴儿，由监护人母亲保管；B、胎儿为死胎，应留份失去意义，按法定继承分配给其他继承人；C、胎儿出生后旋即死去，该应留份转化为婴儿的遗产，由其母亲继承
（遗嘱继承也同样应当保留继承份额，否则遗嘱部分无效，因为胎儿出生后属于没有劳动能力又没有生活来源的继承人，其母亲的抚养费不视为生活来源―――继承人是否缺乏劳动能力又没有生活来源，应按遗嘱生效时该继承人的具体情况确定）
②胎儿受到侵害，如果胎儿流产的，视为对母亲的伤害，死胎是不能要求赔偿的，而胎儿如果存活，但由于伤害导致畸形，则可以要求赔偿―――胎儿和婴儿的关系如同设立中的法人和成立后的法人（同一体说）
③出生时间：户籍证明→医院出生证明→其他证明
④死亡包括生理死亡和推定死亡，侵犯死者名誉的由近亲属按亲等顺序去维护（先是配偶、父母、子女，如果没有的，则是其他近亲属）――注意：此时侵犯的不是死者的名誉权，而是社会的公共利益，但并不是社会上的每个人都可以起诉（折射说：这种公共利益，折射到死者的利害关系人身上――我国规定为死者的近亲属）
⑤并不是任何的人身权都随着人的死去而丧失，知识产权中的人身权就是例外
⑥相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如不能确定死亡先后时间的，推定没有继承人的人先死亡。死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈份不同，推定长辈先死亡；几个死亡人辈份相同，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别继承。
（2）特殊权利能力
结婚年龄，男不得早于二十二周岁，女不得早于二十周岁。
（3）视为完全行为能力人
十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人
（4）无行为能力人的行为效力：
A、纯粹受益和行为能力以内的细小民事行为有效；
B、其他行为均无效；
C、如果订立合同，合同本身不能成立；
（5）限制行为能力人的行为效力：
A、纯粹受益和行为能力以内的有效；
B、行为能力以外的双方行为是效力待定；（但签订合伙协议是无效的，因为根据合伙企业法规定，合伙人必须是完全民事行为能力人）
C、行为能力以外的单方行为无效――如遗嘱；
D、婚姻行为也无效――虽然婚姻行为是双方行为

2．自然人的住所
【民法通则】第十五条 公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。
【民通意见】９．公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方，为经常居住地。但住医院治病的除外。

公民由其户籍所在地迁出后至迁入另一地之前，无经常居住地的，仍以其原户籍所在地为住所。

3．监护
（1）三种监护：以父母为核心
未成年人的法定监护人顺序：（同样适用于未成年的精神病人）
①父母；----未离婚的承担共同责任；离婚的，不和孩子生活的一方承担补充连带责任
②祖父母、外祖父母
③（成年）兄、姐
④其他亲属、朋友，经未成年人父母所在单位或未成年人住所地居委会、村委会同意
⑤未成年人父母所在单位或未成年人住所地居委会、村委会或民政部门
除父母之外，其他有监护资格的人可以协议确定监护人。

精神病人的法定监护人顺序：
①配偶
②父母
③成年子女
④其他近亲属
⑤其他亲属、朋友，经精神病人所在单位或住所地居委会、村委会同意
⑥精神病人所在单位或住所地居委会、村委会或民政部门

监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，应当由监护人承担，但另有约定的除外；被委托人确有过错的，负连带责任。
法定监护人与受托监护人对责任承担的协议只对内部有效

委托监护必须有明确的委托协议，因此学校、幼儿园对孩子没有任何监护的关系，只是教育与被教育、管理与被管理的关系，因为监护是一种身份关系
学校、幼儿园对孩子侵权或被侵权承担责任，是按过错来承担侵权责任

（2）指定监护的特殊问题
对担任监护人有争议的，由未成年人的父、母的所在单位或精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。
对指定监护不服可以诉讼，前提是已经被指定了（前置程序）
监护人被指定后，不得自行变更。擅自变更的，由原被指定的监护人和变更后的监护人承担（连带的）监护责任。
　　 前一顺序有监护资格的人无监护能力或者对被监护人明显不利的，人民法院可以根据对被监护人有利的原则，从后一顺序有监护资格的人中择优确定。被监护人有识别能力的，应视情况征求被监护人的意见。
　　 监护人可以是一人，也可以是同一顺序中的数人。

（3）监护人的职责与法律责任
①除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产（否则处分行为无效―――比如监护人用被监护人的钱买房子，并不是房屋买卖合同无效，而是买的房子归被监护人所有）
②监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格
③注意：被监护人侵权时，监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。（但前提是被减轻的部分必须有人来承担，如果没有，则监护人即使尽了监护责任，也要承担全部的民事责任）

4．宣告失踪
（1）条件：下落不明满两年；
A、有失踪的事实
B、上述事实持续满两年
（2）期间的计算方法：
期日是指某个时间点；
期间是指一段时间。
期间分为权利消灭的期间（诉讼时效、除斥期间）和权利发生的期间（如申请宣告失踪、宣告死亡的需要等待的2年或4年的时间）
起算点：从事故发生之日或走失之日起；战争期间失踪的，从战争结束之日起，起算日不计入期间
期间的最后一天是星期日或者其他法定休假日的，以休假日的次日为期间的最后一天
期间的最后一天的截止时间为二十四点。有业务时间的，到停止业务活动的时间截止
民通意见规定公告期间为半年，但民事诉讼法已经规定公告期为三个月，应以三个月为准，
（3）申请人
申请宣告失踪的利害关系人，包括被申请宣告失踪人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及其他与被申请人有民事权利义务关系的人（债权人、债务人、合伙人），申请宣告失踪没有先后顺序
（4）代管人
失踪人的财产由他的配偶、父母 、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。
代管人没有先后顺序，代管有争议的，没有以上规定的人或者以上规定的人无能力代管的，由人民法院指定的人代管。
无民事行为能力人、限制民事行为能力人失踪的，其监护人即为财产代管人。
失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用，由代管人从失踪人的财产中支付。
代管人直接以自己的名义作为诉讼的原告或被告

5．宣告死亡
（1）三种情形
①下落不明满四年的；――包括战争中走失的（战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算）
下落不明是指公民离开最后居住地后没有音讯的状况。对于在台湾或者在国外，无法正常通讯联系的，不得以下落不明宣告死亡。
②因意外事故下落不明，从事故发生之日起满二年的；
③或者因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存（没有申请期的限制；）

（2）公告期
宣告死亡的公告期间为一年。―――即使是因意外事故而下落不明（没有机关证明）
因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存的，宣告死亡的公告期间为三个月。

（3）申请人
申请宣告死亡的利害关系人的顺序是：（前一次序没有申请，后一次序不得申请）
　　 （一）配偶；
　　 （二）父母、子女；
　　 （三）兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；
　　 （四）其他有民事权利义务关系的人。
　　 申请撤销死亡宣告不受上列顺序限制。

（4）死亡日
被宣告死亡的人，判决宣告之日为其死亡的日期，即判决生效之日
被宣告死亡和自然死亡的时间不一致的，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效。
但自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，则以其实施的民事法律行为为准。

（5）宣告死亡的效力：和生理死亡后果相同
①民事权利能力，行为能力丧失
②婚姻关系自然结束
③配偶取得单方送养孩子的权利
④财产继承立即开始

（6）撤销判决的效力→凡是涉及第三人的就不能恢复，不涉及第三人的就尽量恢复
a.婚姻：
被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤销后，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复；如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复。
b.收养：
被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤销后，仅以未经本人同意而主张收养关系无效的，一般不应准许，但收养人和被收养人同意的除外。
c.继承：
被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。依照继承法取得他的财产的公民或者组织，应当返还原物；原物不存在的，给予适当补偿。其原物已被第三人合法取得（这里的取得不是善意取得）的，第三人可不予返。（没有提到孳息问题）
d.赔偿：
利害关系人隐瞒真实情况使他人被宣告死亡而取得其财产的，除应返还原物及孳息外，还应对造成的损失予以赔偿。

（7）宣告失踪与宣告死亡的关系
宣告失踪不是宣告死亡的必经程序。公民下落不明，符合申请宣告死亡的条件，利害关系人可以不经申请宣告失踪而直接申请宣告死亡。但利害关系人只申请宣告失踪的，应当宣告失踪；
（有发言权的）同一顺序的利害关系人，有的申请宣告死亡，有的不同意宣告死亡，则应当宣告死亡。

二、法人
1．三个特征：――以有限责任为核心
独立人格、独立财产、独立责任

2．法人分类：以营利为核心
①我国的分类（以是否营利来分）：
企业法人：公司法人（有限，股份）、非公司法人（工厂、厂矿、商店、农场）
非企业法人：机关法人（权利、行政、司法机关）、事业单位、社会团体（基金会法人）
②大陆法系的分类（先以职能来分）：
公法人：相当于我国的机关法人
私法人：按组成因素分为社团法人和财团法人
社团法人有股东（法人成员）和工作人员；财团法人只有工作人员（如寺庙里的和尚）
私法人：按是否营利分为营利性社团法人和公益性社团法人
营利法人：不仅指从事营利活动，且需要将盈利进行分配给投资人
财团法人没有投资人，因此财团法人都是公益性法人，也当然没有意思机关（权利机关）
③外国法上的“社团法人”相当于中国法上的“企业法人+事业单位法人+社会团体法人”，与中国的“社会团体法人”相去甚远。其中“公益法人”相当于中国法上的“事业单位法人+社会团体法人+基金会法人”。

3．法人权利能力的限制与经营范围
法人本身的权利能力和行为能力高度一致，但每个法人的权利能力不同
法人权利能力的限制：
自然性质的限制：如不能结婚、不能继承、不能要求精神损害赔偿等
目的的限制：章程中规定，营利目的或非营利目的
法律的限制：禁止经营、限制经营、特许经营（食盐、烟草）
企业法人的民事权利能力与经营范围之间并无必然联系
违反经营范围导致行政违法，但民事行为仍然有效

4．法人与法人机关
法人机关指依法律、条例、章程规定产生的，设立于法人内部的，不需特别委托授权就能够以法人名义对外代表法人进行民事活动，对内管理法人事务的组织或个人。法人机关是法人的组成部分，无独立人格、法人机关的行为就是法人的行为。法人机关对外以法人名义从事民事括动时，与法人之间属于民法上的“代表”关系。（代表人与被代表人是同一主体，是灵魂与躯壳的关系）；故如无相反证据，法人机关的行为即为法人的行为，法律后果由法人承担。
在社团法人，意思机关就是社员大会，而财团法人没有自己的成员，故没有自己的意思机关，以股份公司为例，其法人机关包括：股东大会（权力机关、决策机关、意思机关）、董事会（业务执行机关）、监事会(监督机关)、总经理（辅助业务执行机关）。

5．法人与法人代表（法定代表人对外部是代表关系）
法定代表人指依法律或法人章程规定代表法人行使职权的负责人。我国法实行单一法定代表人制，一般认为法人的正职行政负责人为其惟一的法定代表人。如公司为董事长或执行董事或总经理(《公司法》第13条》.而证券交易所的法定代表人为总经理((证券法》第107条)。全民所有制工业企业的法定代表人为厂长或经理。（根据新公司法，董事长已经不是当然的法定代表人）
法定代表人与公司法人在内部关系上也往往是劳动合同关系，故法定代表人属于雇员范畴（但也可能是委任关系）。但对外关系上，法定代表人对外以法人名义进行民事活动时，其与法人之间并非代理关系，而是代表关系，且其代表职权来自法律的明确授权，故不另法人的授权委托书。是故，法定代表人对外的业务行为即为法人行为，其后果由法人承担(《民法通则》第43条〕。并且，法人不得以对法定代表人的内部职权限制对抗善意第三人(《合同法》第50条)。关于此点(表见代表制度)，请详见专题“委托与代理”。

6．法人与法人雇员（工作人员对外是代理关系）
法人工作人员与法人在内部关系上属劳动合同关系或雇佣合同关系，工作人员对外以祛人名义从事民事活动时属委托代理关系。如一公司法人的一个业务员对外代理公司签订合同时，需持有公司的授权委托书，否则可能构成无权代理或表见代理(参见《合同法》第48一49条)
依《民法通则》第43条，法人对其工作人员的职务行为要承担法律责任，但对职务行为以外的行为不承担责任。

7．法人与法人成员
法人成员就是指法人出资人，以公司法人为例，公司法人成员就是公司股东，公司法人由多个成员组成(国有独资公司、一人公司除外)，法人与法人成员在人格、财产、责任上均相互独立。法人成员有参与法人机关(股东大会)等权利。
需要明确的是：外国法人分类中的财团法人没有法人成员。

8．法人与职能机构、分支机构
相同点：分支机构和职能机构产生的责任最终都由法人承担
（1）．分支机构指在法人总部之外区域依法设立的执行法人一部分营业活动的组织:最典型的即是分公司（《公司法》第14条第1款）
（2）．职能机构是指法人总部设立的执行法人一部分职能的机构，常见的有企业法人的科(室〕、车间等，如财务部、研发部，公关部等。
（3）．二者区别在于：
A、分支机构在法人授权范围内能以自己名义从事营业活动，具有相对独立的民事主体资格。
B、职能机构不具有任何民事主体资格，以其名义从事的民事活动统归无效，如《担保法》第10条、第29条规定，企业法人的分支机构在法人授权范困内提供的保证是有效的，但职能机构绝不可以担当保证人，以其名义出具的保证合同是无效合同。
C、分公可亦不同于子公司。子公司在人格、财产、责任均独立于其控股股东母公司，为一独立企业法人，但分公司不是独立企业法人。

9．成立、设立、变更、清算与终止
（1）成立与设立：设立中的法人
设立活动+设立登记（生效要件）=法人成立（同时获得营业资格和法人资格）
在完成设立登记之前，任何人不得以企业法人的名义从事营业活动
设立中法人的营业行为无效，各个设立人的承担无限连带责任（视为合伙关系）
法人成立后，成立前的设立行为的责任由法人承受（同一体说）；
法人如果没有成立，设立失败，则设立行为还由设立人承担连带责任
由于设立人的过错导致损失，成立后的法人可以要求设立人赔偿

（2）变更、分立与合并：
法定代表人的变更：变更决定（已经生效）+登记（对抗要件）=对抗第三人
变更法定代表人需要登记，但只是对抗要件，而非生效要件
分立的种类
①A→A、B；（派生分立）
②A→B、C；（新设分立）
合并的种类
①A、B→A（兼并、吸收合并）；
②A、B→C（新设合并）；
分立与合并导致解散的，不需要清算，因为债权债务有人承担

（3）终止与注销：清算法人与清算组织
终止事由出现+清算（必经程序）+注销登记（生效要件）=法人终止
假如解散了、撤消了，在清算阶段，没有办注销登记，营业资格丧失，但法人资格仍存在。作为清算法人可以进行为了清算的处分活动，但不能继续营业（营业资格与法人资格的分离制度）。

10．联营（考试一般不会考，是已经名存实亡的制度）
（1）保底条款：
指联营一方参与投资、经者管理，分享盈利，但不承担亏损―――在联营体亏损时，仍要收回投资及固定利润的条款。其效力为：
①该条款无效；
②联营体亏损时保底方已取回的固定利润应退回；
③该条款无软不影响联营合同中其他条款的效力。
（2）名为联营，实为借贷
   ①该条款指一方虽投资，但不参与经营管理也不承担风险，不论亏盈均按期回收固定利润。
   ②该条款属《民法通则》第58条第(七)项及《合同法》第52条第(三)项所列的“以合法形式掩盖非法目的”的条款，即“隐匿条款，绝对无效”
   ③不仅该条款无效，而且整个’‘联营合同”均归无效。因为联营是假，借贷是真。非金融机构之间的企业资金拆借行为历来为我国法所不允许。
   ④具体处理有3点：

A、本金返还给出资方；

B、出资方利息没收；

C、对另一方处以相当于同期银行贷款利息的罚款；

三、民事主体、诉讼主体与责任主体之异同：
（一）概述
1、民事主体，即民事法律关系的主体，依我国法律.包括公民、法人及其他组织，以及个别情形下的国家(如国家成为无主财产的所有人)。
2、诉讼主体，专指民事诉讼主体，是民事诉讼法律关系的主体，其范围与民事主体既有区别，又有联系。而二者之区别，正是司法考试的一个重点对象。
3、责任承担者，专指民事主体与诉讼主体不一致时，民事诉讼判决中的民事实体法律责任的承担人

（二）个体工商户（《个人独资企业法》颁布后，该制度将慢慢消亡）
个体（工商）户可以字号名义从事民事活动，但不是民事诉讼主体，而业主是被告
名义业主和实际经营者不一致的是共同被告，连带责任，但最终责任由实际业主承担，名义业主可以向实际业主追偿（替代责任）
如果个体户收入为家庭主要生活来源的，责任承担是用家庭共有财产。

（三）个人合伙与合伙企业
个人合伙可以字号名义从事民事活动，但字号不能作为民事诉讼主体；
全体合伙人是被告，承担无限连带责任
合伙企业可以字号名义从事民事活动，也可以字号作为民事诉讼主体；
企业财产不足以承担的，仍由全体合伙人承担无限连带责任
个人合伙可以没有合伙协议，成立事实合伙；合伙企业要合伙协议；
个人合伙不要登记；合伙企业要登记；
《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》：合伙的认定
４６．公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，便不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。
４７．全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任，对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程序相应的多承担责任。
４８．只提供技术性劳务，不提供资金、实物的合伙人，对于合伙经营的亏损额，对外也应当承担连带责任，对内则应当按照协议约定的债务承担比例或者技术性劳务折抵的出资比例承担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者合伙人实际的盈余分配比例承担；没有盈余分配比例的，按照其余合伙人平均投资比例承担。
５０．当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。（事实合伙）

【合伙企业法】第三十二条　【损益分配】合伙企业的利润和亏损，由合伙人依照合伙协议约定的比例分配和分担；合伙协议未约定利润分配和亏损分担比例的，由各合伙人平均分配和分担。

合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。

【民法通则】第三十五条 【债务承担】合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。

（四）分支机构
分支机构可以作为民事主体。银行、保险公司的，只能以分支机构单独做被告
一般公司的，可以分支机构和总公司做共同被告，最终责任先由分公司的财产承担，不够的再由总公司承担，而不是连带责任

（五）其他情况
失踪的情况：财产代管人是被告，责任承担者是失踪人
监护的情况：被监护人是被告，责任承担者是监护人
清算的情况：清算组织是被告，责任承担者是被清算的法人  

第三部分
民事法律行为à现代民法的灵魂

法律关系分为主体（当事人）、客体（权利义务的指向对象）、内容（权利义务关系）；
法律关系发生的要件：①有主体、②有法律规范、③有法律事实
一、民事法律事实的分类：以事实行为与法律行为的区别为中心
以法律事实的发生是否与当事人的意志有关，将法律事实分为行为和事件
根据事件的发生是否与人的意志有关，可以分成自然事件(海啸)和社会事件(罢工)
根据行为的法律后果是否是当事人意欲追求的，行为分为事实行为和民事行为（法律行为）
事实行为包括：侵权行为、无因管理行为、部分的不当得利行为（因为有的不当得利是基于事件）、创作行为、发明行为、添附行为、先占行为、拾得遗失物、发现隐(埋)藏物等
民事行为的概念引进于德国，我国进行了改造，目前民事行为分为：
民事法律行为(civil legal act,合法有效)；
效力待定的民事行为（当事人能力有瑕疵）；
可变更、可撤消的民事行为（意思表示有瑕疵）；
无效的民事行为（内容违法）；
----但理论结构本身就会产生混乱，如民事法律行为包括合同行为，而合同行为又分为有效、效力待定、可变更可撤消、无效
按李建伟说：以后会把民事行为的概念取消，直接让法律行为和事实行为相对应，再把法律行为按种类分为合同行为、婚姻行为、遗嘱行为、收养行为、代理行为等，还可以按法律行为的效力状况分为有效行为、无效行为、效力待定行为、可变更可撤消行为。

法律行为的内容和后果都由当事人自由决定（私法自治），法律只起补充作用
法律行为要求当事人具有行为能力
事实行为的内容和后果都由法律事先规定，法律表现为强行性规范
事实行为不要求当事人具有行为能力

从不同的角度看，一个行为可能同时是事实行为或法律行为或纯属事件，例如：
甲杀死乙，乙的儿女继承了乙的财产，对于发生的继承法律关系，甲杀死乙属于事件
甲杀死乙，甲要承担侵权责任，对于发生的侵权责任，甲杀死乙属于事实行为
甲将汽车托乙保管，乙擅自将汽车出租给丙，对于乙丙之间的租赁，乙的行为是法律行为
而由于乙擅自出租甲的汽车，因此所获取的租金属于不当得利，出租汽车的行为对于甲乙之间产生的不当得利之债来说属于事实行为

二、民事法律行为的分类：
1、按主体和意思表示方向的不同可以分为：
单方行为：无须他人意思表示就可成立生效
单方行为又分为：
有相对人的单方行为：如授权、解除、免除、撤销
无相对人的单方行为：如抛弃行为、遗嘱行为
双方行为：内容相同方向相反，如合同，需要双方意思表示一致
共同行为：意思表示方向相同，如订立合伙协议、公司章程，采用多数决定原则
2、按是否需要支付对价可以分为
有偿行为和无偿行为（赠与、保证、借用、没有约定利息的民间借贷、没有约定保管费用的保管合同、没有约定报酬的委托合同）
区分的意义：关涉行为定性、当事人承担的责任程度不同、对当事人的行为能力要求不同
3、按是否需要标的物的交付为行为的成立或者生效的要件可以分为
要物行为（实践行为）和不要物行为（诺成行为）
主要的要物合同：动产质押、定金合同、保管合同、借用合同
区分意义：当事人承担的法律责任不同
4、按是否需要特定形式还可以分为：
要式行为和不要式行为
要式行为又分为一般要式（书面形式）和特殊要式（书面＋登记或批准）
没有采取一般要式的，合同不成立；没有采取特殊要式的，合同不生效
特殊要式合同：中外合资合同、中外合作合同、向外国人转让中国专利
5、按行为与原因的关系还可以分为：
有因行为（要因行为）、无因行为（不要因行为）
分类意义：“原因”的效力对行为效力的影响不同
目前我国现行法上的无因行为包括：债权移转、免责的债务承担、债务免除、票据行为、授权行为
6、按行为的效果还可以分为：
处分行为（物权性――发生、变更、消灭物权）；―――物权行为
负担行为（债权性――发生债权债务）；―――债权行为
二者的主要区别在于：
（1）.法律效力不同。负担行主要产生求权，处分行为直接完成权利移转。负担行为使债权债务发生变更，而处分行为直接导致权利的转移或消灭，如动产交付或不动产过户登记导致所有权的转让。值得注意的是，导致债权消灭的免除行为、导致债务转让的债务移转行为也是处分行为。
（2）．对标的是否特定的要求不同。负担行为的生效不以标的物特定化为前提，但在处分行为生效之前，其客体必须确定、可能。
（3）.对行为人是否有处分权的要求不同，行为人不具有处分权的，不影响负担行为的效力，但在从事处分行为时，处分人必须具有处分权的，处分行为才有效。
（4）.法律行为是否公示的要求不同。负担行为一般不子公示、但为了维护交易安全，处分行为一般都要求依法公示。
7、法律行为还可以分为：
身份行为（如遗嘱，婚姻，收养）、财产行为（如买卖、抵押）；
主行为和从行为：行为是否可以独立存在，是否依附别的行为
独立行为与辅助行为；
生前行为与死因行为

三、意思表示的概念和分类
㈠德国法学家观察在买卖关系中，买方和卖方的主观心态有三个层次：
①效果意思：设立法律关系的意图，获得标的物或价款的所有权――合同的目的
②目的意思：指明法律行为具体内容的意思要素，如买什么，买几件，什么价位
目的意思又分为三个构成：要素（必备条款）、常素（主要条款）、偶素（个别条款）
（效果意思＋目的意思）＝内心意思（mind）
③表示行为（expression，邀约，要约、承诺――将效果意思表现于外部的行为）
内心意思与表示行为合起来就是“意思表示”（expression on mind）
㈡意思表示可以分为：
明示的意思表示和默示的意思表示
有相对人的意思表示和无相对人的意思表示（遗嘱、抛弃）
有相对人的意思表示又分为有特定相对人的（要约）和不特定相对人的意思表示（商业广告）
有特定相对人的意思表示又分为对话方式和非对话的方式―――对话方式一般只能撤销，不能撤回
对有特定相对人的意思表示的生效，对话方式（了解主义―――到达主义的变种），非对话方式（到达主义）
对不特定相对人的意思表示的生效，采取发出主义（悬赏广告）
无相对人的意思表示的生效，采取做出主义（遗嘱――由于是死因行为，因此生效适用特殊规则）
㈢意思表示与法律行为的区别：
意思表示与法律行为的概念密不可分，但实际上仍存有区别。比如，意思表示只能是某一方的意思表示，双方或多方的意思表示则构成双方或多方法律行为。法律行为可以由一个意思表示构成，如授予代理权、行使解除权、设立遗嘱等，但更多的法律行为并不是指单个的意思表示本身，如买卖合同包括了买卖双方的两个意思表示所进行的相互行为，而合伙协议则往往是由多个意思表示构成。还有，法律行为与意思表示的成立时问也往往不同。对于单方法律行为而言，原则上以意思表示的作出或到达为成立.对干双方或多方法律行为，以当事人的意思表示之间达成合意为成立，而对子要物行为而言，不仅需要当事人的意思表示合意达成，还要求完成一定的实标交付行为。

四、民事法律行为的成立与生效
1．成立的含义：当事人意思表示的完成―――事实判断
双方行为，指意思表示达成一致，即合意时成立；
单方行为，又分为无相对人(如遗嘱)，意思表示一旦完成就成立；
有特定相对人(如解除合同)，意思表示还需要到达相对人才成立；
无特定相对人(如悬赏广告)，意思表示一旦发出就成立，如登载在报纸上。

2．生效的含义：当事人完成的意思表示获得了一个国家法律的肯定性评价―――价值判断

3．生效的条件：
①行为人有相应能力：
合同法上无行为能力则导致无效；限制行为能力，导致效力待定
无权代理，无权处分也导致效力待定
婚姻法和继承法上主体的能力有瑕疵，则行为无效，不存在效力待定
②意思表示真实：
意思表示不真实包括：意思表示不自由和狭义的意思表示不真实
意思表示不自由包括：（欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解、显失公平）一般导致可变更、可撤消，但特别情况下导致无效（如婚姻、继承、合同损害国家利益）
狭义的意思表示不真实包括：（单方虚伪表示――戏谑行为；双方虚伪表示――双方恶意串通；隐藏行为――合法形式掩盖非法目的）――导致无效
③内容合法：
违法导致无效，所以无效的行为本质上是违法的；
A、这里的违法是指违反法律、行政法规的强行规定。
B、且需违反的是强行规范中的效力规范才是无效的，如果是违反的是强行规范中的取缔规范会导致行政违法，但民事行为仍然合法；
C、除了法律、行政法规，其他法律规范无权评价某个民事行为是否有效，违反法律、行政法规之外的规范可能会导致行政违法，但民事行为合法
④形式合法：
要式合同分为一般要式（书面）和特殊要式（登记批准）；
A、一般要式是成立要件（商业借贷、融资租赁、建设工程、技术开发，技术转让）；
B、特殊要式是生效要件（中外合资à批准；中外合作à批准；向外国人转让中国专利à批准+登记）
（婚姻和遗嘱也是要式行为，婚姻需要登记，遗嘱只有特殊情况才能立口头遗嘱）
⑤标的具体确定且可能：
标的是合同的必备条款，所以“标的明确”是合同的成立要件；
标的不确定，连要约都不能成立，更谈不上合同的成立
“标的可能”是成立要件还是生效要件，有争议，按德国法上是生效要件，李建伟认为作为成立要件为好

4．成立与生效的关系：
①成立后立即生效：一般情况下都是如此，因为成立和生效的要件可以同时具备
②成立在先，生效在后：附生效期限的、附条件的；需要登记批准的
③成立后不生效（或无效）：
A、需要批准的没有得到批准；
B、没有具备生效的期限或条件；
C、期限到来前已没有履行意义（如当事人在期限到来前死亡）；
D、无效合同被法院宣告无效；
E、可撤消合同被法院撤消；
F、效力待定合同被否认或撤消。

注意：无效的行为和行为无效不是一个含义，无效的行为在合同领域仅指违反合同法52条，而行为无效的外延大于无效的行为；------以下为我自己对他这句话的理解，不敢保证我的理解就是完全正确的：也就是说“无效的行为”的行为本身是无效的，所以行为后果当然无效，而“行为无效”的行为本身可能是有效的，但因为其他原因导致行为后果无效了；所以“行为无效”包含“无效的行为”。

五、民事行为的效力分类
1．效力待定的行为：
合同成立后，要么走向有效（追认），要么走向无效（否认或撤消），并且是自始的有效或无效；在有效或无效之前的状态就是效力待定状态；―――即使合同最后走向无效，也没有缔约过失责任
如果行为时是限制行为能力，但过一段时间后取得了完全行为能力，追认权就不再是法定代理人行使，而是已经取得完全行为能力的本人
【合同法】第四十七条　限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。
　　 相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认(无论是否善意)。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利(追认权优于撤消权)。撤销应当以通知的方式作出。（善意并不能使合同有效，只是有撤消权而已）―――效力待定合同的撤消权不需要经过法院，通知即可
（特别注意：根据05年卷3第58题的选项B，题目认为这种催告权不属于形成权）
【合同法】第四十八条　行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。
　　 相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
【合同法】第四十九条　行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
【合同法】第五十一条　无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。（按司法考试，如果权利人不追认的，则无权处分行为无效，无权处分人承担缔约过失责任并返还不当得利，如果第三人是善意的可以主张善意取得―――注意：善意取得并不使无权处分行为有效，事实上如果无权处分行为有效，就没有善意取得适用的余地； 但按李建伟说，其实如果认定无权处分行为有效，让无权处分人承担违约责任更能保护第三人的利益――来源于德国的物权行为和债权行为的理论）

2．可变更、可撤销的行为：―――相对无效（voidable）

不能因为一种行为可以撤消就认为是可撤消的民事行为；

不能因为一种撤消权不能行使就认为其他撤消权也不能行使；

可撤销合同本身从一开始就有效，但如果撤消后自始无效；
合同撤消后产生的后果和宣告无效的后果相同

【合同法】第五十四条　下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（必须通过法院或仲裁，属于形成诉权）
　　 （一）因重大误解订立的；
　　 （二）在订立合同时显失公平的。
　　 一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。
　
当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销（要求撤销，法院可以变更。）

《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》

７３．对于重大误解或者显失公平的民事行为，当事人请求变更的，人民法院应当予以变更；当事人请求撤销的，人民法院可以酌情予以变更或者撤销。

【合同法】第五十五条　有下列情形之一的，撤销权消灭：
　　 （一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；（注意：不是从撤消事由发生之日）
　　 （二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。

欺诈和重大误解的区别是：欺诈是对方故意的错误性称述导致，重大误解一般是对方过失的错误性称述导致；重大误解必须是对合同本身内容的误解，而不能是别的方面的误解，为了保护交易的安全，重大误解一般适用于是双方都有误解，少数情况下可以是只有一方误解，如对交易主体的误解。--------隋彭生言。
注意：欺诈和几种类似行为的区别：
①戏谑行为（如说“把头拧下来给你当球踢”）
②夸大行为（如卖瓜的老农说自己的瓜“甜如蜜”）
③沉默不语（是否构成欺诈看有没有告知义务，卖方有义务，买方无义务）
第三人的欺诈不能动摇合同当事人之间的效力，除非合同当事人知道对方受欺诈―――如果不仅是知道第三人欺诈，甚至和第三人串通了，则行为无效。
除了合同法中的欺诈是可撤消的，在其他法律中都是无效的
胁迫如果是直接针对人身，如用刀威逼，这种行为是危害公共利益的，应该认定无效而不是可变更可撤消，因此这里指的胁迫一般是精神上的，并且是手段和目的违法
―――丁绍宽语：对于第三人胁迫的而签订的合同，因为被胁迫人没有意志自由，则受胁迫者可以撤销。
一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平―――是对欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解的兜底
注意：格式条款由于具有反复适用的特性，涉及公共利益，因此不是可变更、可撤消，而是无效
违约金显失公平的也不是可变更、可撤消，而是由法院给于调整。

3．无效的民事行为：（void）
从成立之日起就是绝对、当然、确定、自始无效；
例外：
没有预售许可证无效，但补办后有效；
承包工程资质不够无效，但竣工前取得资质的有效；
法院也可以主动宣布无效；
宣布无效没有时效限制；
第三人也可以主张无效；
无效的后果：
自始无效；
返还财产（不当得利）；
损害赔偿（缔约过失）；
解决争议条款仍然有效

六、附条件的与附期限的民事行为
1．条件与期限
条件的发生具有可能性；期限的到来具有确定性
假如所附的条件是已经成就的，叫既成条件，视为未附条件
恶意阻止条件成就，视为已经成就
恶意促成条件成就，视为没有成就

2．条件的分类
解除条件（消灭条件、失效条件）
延缓条件（停止条件、暂停条件、生效条件）
肯定条件、否定条件：
判断肯定还是否定，看前半句有没有“不”
判断解除还是延缓，看后半句有没有“不”
如果......就......(肯定、停止)
如果不......就......（否定、停止）
如果......就不......（肯定、解除）
如果不......就不......（否定、解除）

3．不得附条件或期限的民事法律行为
法定抵销（抵销不得附条件或者附期限）
票据背书（背书时附有条件的，所附条件不具有汇票上的效力）
汇票承兑（付款人承兑汇票，不得附有条件；承兑附有条件的，视为拒绝承兑）
票据保证（保证不得附有条件；附有条件的，不影响对汇票的保证责任）

第四部分
代理与诉讼时效

一、代理
被代理人(本人)、代理人、第三人
代理权的基础关系――委托合同、雇佣合同、合伙合同、夫妻关系
1．特征与若干概念之区别：传达、行纪、居间、委托
代理的特征：
①
代理人有代理权（来源于委托、法定、指定）；
②
以被代理人名义（例外：合同法中的间接代理）；
③
体现代理人的意志；
④
代理后果归被代理人；

代理和委托的区别：
代理和委托没有必然联系：如法定代理、指定代理就没有委托关系；
而委托产生三种后果：
A、非法律关系：如委托邻居帮忙收衣服、委托朋友代为招待客人等事实行为、火车上叫醒别人、允许别人搭便车、帮别人顺路投寄邮件、邀请他人参加宴会；――好意施惠行为；也有可能委托的事项是违法行为
B、其他法律关系：行纪关系、居间关系、传达关系、代表关系；
C、代理关系：代理权来源于授权委托书，和委托合同无关
委托合同是代理产生的基础关系、原因关系：
委托合同→授权委托书→代理关系
委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。
代理和传达的区别：
传达不需要体现自己的意志，因此传达人可以不具备完全行为能力
传达人一般不需要负传达错误的赔偿责任，但可能基于委托合同承担违约责任
代理和代表的区别：
代表人与被代表人是同一人，而代理人和被代理人是两个独立的主体
代理和居间、行纪的区别：
行纪人以自己的名义订立合同，行纪人本人就是合同的当事人
居间人只是提供一种信息服务，也不体现自己的意志

代理权行使的原则
①代理人需亲自代理，原则上没有被代理人授权或同意不得转委托（次代理）。但为了被代理人利益，在紧急情况下可以转委托；―――法定代理人有当然的转委托权
②代理人必须严格在代理权的范围内行使代理活动，否则构成无权代理（越权）
③代理人必须为被代理人利益而行使代理权，否则构成代理权滥用（双方代理、自己代理、与第三人恶意串通）
④代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。

2．分类
直接代理、间接代理（显名代理、隐名代理）；
行纪是一种特殊的间接代理

3．共同代理（共同过错的连带责任）
《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》
　　７９．数个委托代理人共同行使代理权的，如果其中一人或者数人未与其他委托代理人协商，所实施的行为侵害被代理人权益的，由实施行为的委托代理人承担民事责任。
　　 被代理人为数人时，其中一人或者数人未经其他被代理人同意而提出解除代理关系，因此，造成损害的，由提出解除代理关系的被代理人承担。

4．复代理（次代理）
（1）成立情形：
A、被代理人事前的授权或同意
B、被代理人事后的追认
C、紧急情况下为被代理人利益
（2）效力关系：
次代理人也是被代理人的代理人而不是代理人的代理人----很像绕口令J
次代理人的代理权来源于代理人的转委托，即代理人为被代理人物色了一个办事的人
次代理人有听从被代理人指示的义务和听从代理人指示的义务
（3）转委托产生的责任承担：
转委托合法：①因次代理人的过错给被代理人造成损失的，原则上由次代理人自己负责，但有两个例外：代理人对被代理人承担对于次代理人的指示责任和选任责任（对人品、能力的担保）。②代理人和次代理人都没有过错的，损失由被代理人承担。
转委托非法：代理人对次代理人的行为负责到底
《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》
　　８１．委托代理人转托他人代理的，比照民法通则第六十五条规定的条件办理转托手续。因委托代理人转托不明，给第三人造成损失的，第三人可以直接要求被代理人赔偿损失；被代理人承担民事责任后，可以要求委托代理人赔偿损失，转托代理人有过错的，应当负连带责任。
有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。―――合同法406条

5．滥用代理权的行为
①自己代理――非经被代理人追认的，无效
②双方代理――“一手托两家”――非经双方被代理人同意的，无效
③代理人与第三人恶意串通――当然无效

6．无权代理：
该代理人行为具有代理的一切外形，就是没有代理权
A、没有授权；B、授权过期；C、越权
（1）定义
狭义的无权代理：代理人没有代理权，且第三人不知情。
（2）效力
无权代理合同的效力待定，假如被代理人不追认，第三人遭受损失的可以追究无权代理人的责任。此责任绝非违约责任，可能是侵权责任或缔约过失，理论上有争议，通说缔约过失责任
民法通则66条规定：如果被代理人知道他人以自己实施民事行为而不作否认表示的，视为同意；而合同法规定48条：相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。-----冲突的地方以合同法为准

7．表见代理―――广义无权代理的一种
（1）定义
符合狭义无权代理的一切特征，且第三人有理由认为代理人有代理权。
排除：借用名义和盗用名义（如私刻公章）不构成表见代理。
（2）“有理由认为”的具体情形
A、曾经有过授权；
B、曾经有过雇员关系；
（3）效力
表见代理的合同有效，对被代理人造成损失的可以追究表见代理人的责任，可能是侵权责任或违约责任。

第三人主观状态对代理产生不同影响的总结：
代理人和第三人串通、损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。
第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。
行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，如果第三人不知情，则合同效力待定
行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

【代理中的六大连带责任】
一、授权不明时的连带责任（民通65条第3款）。
　　委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。
　　1、责任主体：本人与代理人，向第三人负连带责任。
　　2、法定情形：本人在委托书中授权不明，故本人负主要责任。
　　3、代理人负补充性连带责任。
二、代理人与第三人恶意串通的连带责任（民通66条第3款）
　　代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。
　　1、责任主体：代理人与第三人，向本人负连带责任；
　　2、法定情形：代理人与第三人恶意串通。
三、无权代理中的连带责任（民通66条第4款）
　　第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已经终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。
　　1、责任主体：第三人与无权代理人，向本人负连带责任
　　2、法定情形：第三人明知代理人为无权代理，仍与之为民事行为
四、违法代理中的连带责任（民通第67条）
　　代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。
　　1、责任主体：本人和代理人，向第三人负责
　　2、法定情形：代理人明知违法仍代理，或被代理人明知代理人违法而不表示反对。
五、转委托授权不明时，代理人与有过错的次代理人对本人的连带责任（民意81条）
　　因委托代理人转托不明，给第三人造成损失的，第三人可以直接要求被代理人赔偿损失；被代理人承担民事责任后，可以要求委托代理人赔偿损失，转托代理人有过错的，应当负连带责任。
　　1、责任主体：代理人与次代理人，向本人连带责任
　　2、法定情形：转委托授权不明，本人向第三人赔偿之后，向代理人与有过错的次代理人追偿。
六、共同代理人的连带责任；（合同法409条）
　　两个以上的受托人共同处理委托事务的，对本人连带责任。
　　1、责任主体：共同代理人，向委托人负责任
　　2、法定情形：共同代理人就过错的共同代理行为对本人承担连带责任，未与其他代理人协商的除外。

【代理的终止】
【民法通则】第六十九条 有下列情形之一的，委托代理终止：
　　 (一) 代理期间届满或者代理事务完成；
　　 (二) 被代理人取消委托或者代理人辞去委托；
　　 (三) 代理人死亡；
　　 (四) 代理人丧失民事行为能力；
　　 (五) 作为被代理人或者代理人的法人终止。

《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》


８２．被代理人死亡后有下列情况之一的，委托代理人实施的代理行为有效：（１）代理人不知道被代理人死亡的；（２）被代理人的继承人均予承认的；（３）被代理人与代理人约定到代理事项完成时代理权终止的；（４）在被代理人死亡前已经进行、而在被代理人死亡后为了被代理人的继承人的利益继续完成的。
【民法通则】第七十条 有下列情形之一的，法定代理或者指定代理终止：
　　 (一) 被代理人取得或者恢复民事行为能力；
　　 (二) 被代理人或者代理人死亡；
　　 (三) 代理人丧失民事行为能力；
　　 (四) 指定代理的人民法院或者指定单位取消指定；
　　 (五) 由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。

二、诉讼时效 英国法律谚语：没有到期的债务等于没有债务
1．诉讼时效期间的效力：以胜诉权为中心
权利本身à起诉权à胜诉权
经过诉讼时效，丧失的是胜诉权，因此诉讼时效过了可以起诉，不能裁定不与受理。
且诉讼时效的经过是抗辩权，本应当由当事人援用，但我国民诉法规定了“法院查明”
查明确实经过了诉讼时效，应当作出实体判决，驳回诉讼请求，而不是裁定驳回起诉
如果诉讼时效经过，当事人之间的债仍然存在，债务人自愿履行的，债权人不构成不当得利，如果债务人事后反悔，提起诉讼，法院应当作出实体判决，驳回诉讼请求，而不是裁定驳回起诉
诉讼时效确实已经过了，但债务人不知道，给债权人写了还款计划书，视为债务人对诉讼利益的放弃，诉讼时效重新开始―――但并不是诉讼时效中断。
2．适用范围：
诉讼时效一般只适用于债权请求权和继承法上的请求权
《民通意见》１７０．未授权给公民、法人经营、管理的国家财产受到侵害的，不受诉讼时效期间的限制。
合同被确认无效是没有诉讼时效限制的，但因为合同被宣告无效后的损害赔偿请求权有诉讼时效的限制，从合同被宣告无效之日起算。
3．特征：强行性规定，当事人不得约定排除
4．有关计算规则
（1）起算：原则及几个具体问题
原则：从当事人知道或应当知道自己的权利受到侵害之日起计算；
A、客观要件，权利确实受到了侵害；
B、主观要件，确实知道或者应当知道；
C、要知道自己什么样的权利，受到了什么样的损害；
D、要知道侵权人是谁；
如果债约定到期日的，诉讼时效从到期日起算。没有约定到期日的，诉讼时效自债权人第一次主张权利，并从宽限期届满之日起算。起算日不计入在诉讼时效内。
人身损害赔偿的诉讼时效期间，伤害明显的，从受伤害之日起算；伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明是由侵害引起的，从伤势确诊之日起算；
国家机关及其工作人员的职务行为的侵权，从行为被确认违法之日起算。
分期付款买卖合同中，应按照相应的履行期限分别计算，而不是从最后的履行日前计算，但同一笔债务分次履行的，诉讼时效从最后一次的履行期限届满之日起算。
借条和欠条有区别：欠条只表明当事人之间有某种债，而借条表明当事人之间有借款之债
（2）长短：1年、2年、3年、4年、20年的归类分析
【民法通则】第一百三十五条　【普通诉讼时效】
向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。

【民法通则】第一百三十六条　【特殊诉讼时效】
下列的诉讼时效期间为一年：
　　 (一) 身体受到伤害要求赔偿的；------排除产品缺陷损害和环境污染损害
　　 (二) 出售质量不合格的商品未声明的；------指违约责任，而非产品质量法中的侵权责任
　　 (三) 延付或者拒付租金的；――租赁合同、融资租赁合同
　　 (四) 寄存财物被丢失或者损毁的。――保管合同、仓储合同

【民法通则】第一百三十七条　【最长诉讼时效】
诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。
----对此有争议，大多数意见认为20年是权利的最长保护期间而不是诉讼时效

【产品质量法】第四十五条　【产品缺陷损害的诉讼时效】
因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效期间为二年，自当事人知道或者应当知道其权益受到损害时起计算。
　　 因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的请求权，在造成损害的缺陷产品交付最初消费者满十年丧失；但是，尚未超过明示的安全使用期的除外。

【环境保护法】第四十二条　【环境污染损害的诉讼时效】
因环境污染损害赔偿提起诉讼的时效期间为三年，从当事人知道或者应当知道受到污染损害时起计算。

【海商法】第二百六十五条　【油污环境损害的诉讼时效】
有关船舶发生油污损害的请求权，时效期间为三年，自损害发生之日起计算；但是，在任何情况下时效期间不得超过从造成损害的事故发生之日起六年。

【合同法】第一百二十九条　【涉外合同争议的诉讼时效】
因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限为四年，自当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起计算。因其他合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限，依照有关法律的规定。

（3）中止：（暂停）
a.事由
b.计算规则
【民法通则】第一百三十九条 【时效中止】
在诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算（继续计算剩余时间）。
   《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》
   １７２．在诉讼时效期间的最后六个月内，权利被侵害的无民事行为能力人、限制民事行为能力人没有法定代理人，或者法定代理人死亡、丧失代理权，或者法定代理人本人丧失行为能力的，可以认定为因其他障碍不能行使请求权，适用诉讼时效中止。

（4）中断：（重计）
a.事由的分类及具体规则
b.效力
【民法通则】 第一百四十条 【时效中断】
诉讼时效因提起诉讼（这里指广义的起诉）、当事人一方提出要求（指起诉外的其他请求）或者同意履行义务（认诺：同意偿还，请求延期，提供新担保，支付利息或租金）而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。
广义的起诉：（包括狭义的起诉和向准司法机关请求保护自己权利，如申请仲裁，行政申诉，申请人民委员会调解，信访，申请支付令，申请执行、申请破产等）
狭义的起诉：（包括提起诉讼，反诉，独立第三人参加诉讼等）
起诉但不能中断时效的情形：不与受理、裁定驳回起诉；自愿撤诉的（不包括视为撤诉的情况）―――对于自愿撤诉能否引起诉讼时效中断有争议，通说是不能引起中断。
如果债务已经超过诉讼时效，但债务人同意履行，视为债务人对诉讼利益的放弃
  《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》
   １７３．诉讼时效因权利人主张权利或者义务人同意履行而中断后，权利人在新的诉讼时效期间内，再次主张权利或者义务人再次同意履行义务的，可以认定为诉讼时效再次中断。
　　 权利人向债务保证人、债务人的代理人或者财产代管人主张权利的，可以认定诉讼时效中断。
   １７４．权利人向人民调解委员会或者有关单位提出保护民事权利的请求，从提出请求时起，诉讼时效中断。经调处达不成协议的，诉讼时效期间即重新起算；如调处达成协议，义务人未按协议所定期限履行义务的，诉讼时效期间应从期限届满时重新起算。

（5）延长：
只适用于20年的最长时效（最长保护期），人民法院可以延长

5．诉讼时效与除斥期间的区别
除斥期间主要适用于形成权、也适用于个别的债权请求权（①保证期间；②合伙企业、个人独资企业的业主，在企业清算后承担5年的清偿责任）
除斥期间的起算：统一从行为成立之日起（特殊的从知道或应当知道撤消事由之日）
除斥期间不得中止、中断、延长；除斥期间一旦经过，丧失权利本身，而不是胜诉权
例子：2000年2月1日从商场买进口钻石戒指，2000年2月9日发现是人造钻石戒指，期间购买者每天找商场交涉未果，2001年3月15日向法院起诉。―――撤销权的1年除斥期间已过，但要求商场承担违约的1年诉讼时效未过（因交涉而中断）

第五部分
物权、所有权、用益物权

物权的客体有两个：物（绝大多数）、权利（权利质押）
民法上的物：首先必须是物理学上的物
①可为人力所控制（有体物、自然力）
②独立的物
③有一定的经济价值，能满足主体的一定需要
④脱离人体之外

登记的4个种类：
①合同成立+合同登记=合同生效；
②生效合同+物权登记=物权变动；
③生效合同（取得物权）+物权登记=对抗力
④登记不具有民法上的意义――行政管理手段

一、物的分类
1．动产、不动产、货币、有价证券：
不动产：土地、房屋、其他地上定着物；
其他都是动产：汽车、飞机、轮船是特殊的动产。
这种分类意义在于物权变动要件不同，动产采交付主义，不动产采登记主义
货币也是特殊的动产，其特殊性在于，货币的占有意味着货币的所有，因此借款合同是转移标的物的所有权，而不是使用权，同样货币是可以善意取得的； 并且货币之债是一种特殊的种类物之债，原则上只会构成履行迟延，不会构成履行不能。
有价证券是指设定并证明持券人有权取一定财产权的书面凭证。有价证券所代表的一定权利与记载该权利的书面凭证合二为一，权利人行使权利，原则上不得离开证券进行。―――有价证券也适用动产的规则（如权利质押和动产质押一样要交付）。
2．特定物、种类物：
种类物就是可替代物；特定物就是独一无二的物或经过指定的种类物转化为特定物；
这种分类的意义在于买卖合同中，如果标的物在交付之前灭失了，如果是种类物，债权人还可以要求继续履行，如果是特定物，债务人免除了继续履行的义务，因为此时构成履行不能，但可能还要承担其他责任。
3．原物、孳息：
如果B物是A物基于自然规律、法律规定、游戏规则而产生出来的，那么B物就是孳息，A物就是原物。 按产生原因不同分为天然孳息（出产的果实、产的幼崽、定期挤的奶、定期剪下的毛）、法定孳息（租金、利息、股息）和射幸孳息（彩票的奖金）
原物和孳息是相互独立的物。所以如果孳息还没有和原物分离，那么只是原物的组成部分，而不是孳息。并且孳息是针对原物所说，不能在没有原物的场合单独称为孳息
如果没有法律特别规定或当事人另有约定，原物的效力及于孳息；
孳息的归属：在原物的所有人和用益物权人之间，孳息归用益物权人
在原物所有人和他人之间，在非买卖合同的场合采用所有人主义，即原物属于谁，产生的孳息就属于谁；在买卖合同中采用交付主义，交付之前产生的孳息归出卖人，交付之后产生的孳息归买受人，因此有可能会产生买受人虽然还不拥有买卖物的所有权，但已经拥有了买卖物所产生孳息的所有权。
收益和孳息的区别：收益是孳息的上位概念，收益包括孳息，但不限于孳息―――孳息是不需要人付出额外劳动的；
4．主物、从物：
主物与从物是指两个特定物的关系
主物与从物必须是互相独立的物
主物与从物在使用价值上有主从关系
――A物脱离B物仍然有本来的使用价值的就是主物
――B物脱离A物失去了本来的使用价值的就是从物
某些物在交易习惯上不认为是从物，如在农场集市上卖粮食的，其装粮食的麻袋
这种分类的意义在于，如果没有法律的特别规定或当事人另有约定，原则上主物的效力及于从物；―――例外情况下，如果从物和主物没有一起交付，那么主物的效力不及于从物；
5．流通物、限制流通物、禁止流通物：
流通物在订立买卖合同时就有效，限制流通物只有具有经营资格的人订立买卖合同才有效，而禁止流通物任何人订立买卖合同都无效。
6．可分物、不可分物：
分类意义在于共有财产的分割方法不同：不可分物不能用实物分割方式，只能用变价分割或折价分割方式。

二、物权特征与效力（与债权的区别）
物权法定主义：物权的种类和内容由法律规定，当事人不能自由创设
1．支配权（物权、人身权、知识产权）
2．绝对权（对世权）
3．物上请求权（对人权）
返还原物、恢复原状、排除妨碍、消除危险
4．物权具有排他性，不具有相容性（一物一权主义）
5．追及效力
债权具有相对性，而物权具有追及性（取回权）―――物在呼唤主人
但物权的追及性要受到善意取得制度的限制（善意取得对物权追及效力的阻断）
6．优先效力
（1）物权＞债权
债权具有相容性、平等性，所以一物可以数卖，但几个债中任何一个债都不因为成立的早晚而享有优先请求履行的顺序。 而物权具有优先性，在一物数卖中，一旦某个债权人取得了所有权，其他债权人不得以自己的债权对抗物权，其他债权人只能要求出卖人承担违约责任。
因为债的平等性，破产分配中的各普通债权人的分配比例是平等的。（但如果不是破产分配，而是某个债务人先去要债的话，则潜规则是：先下手为强）因此如果没有债的平等性原理，世界上就不会有破产制度。而一旦某个债权人在债务人的财产上成立了抵押的话，则物权优先于债权，此债权人可以得到优先受尝。因此如果没有物权优先于债权的原理，世界上就不会有担保物权制度。
物权优先于债权的例外：买卖不破租赁
（2）物权＞物权
同一物上存在若干物权时，物权之间有先后顺序à见担保法部分
7．公示与公信（债权具有私密性，因为债权具有相对性）
动产――交付（占有）；不动产――登记；
若当事人在享有、变动物权时依法要求进行了公示，第三人因信赖这一公示而为一定行为，事后即使公示出来的物权状态与真实的物权状态不符，第三人的物权亦受保护；
8．物权体系：
自物权（所有权）；他物权（用益物权、担保物权）

三、所有权取得方式
1．原始取得：
不依赖原权利人或任何人的意思（主要依据事实行为）
（1）劳动生产、孳息：
第一个取得该物的所有权，因此不依赖任何人的意思
（2）公法方式：
征收、征用、税收、罚款、没收、国有化
（3）私法方式：
①先占：
能够先占的只能是无主物中的一种，即抛弃物，其他绝大部分的无主物归国家所有（如无人继承又无人受遗赠的遗产）；
抛弃物是指基于所有人意志而放弃所有权的物；
先占是指以取得控制的意思而第一个占有该抛弃物；
先占人必须在事实上占有该物，且在主观上有取得该物所有权的意思；
先占是瞬间行为，一经成立，即取得所有权；
先占是事实行为，不以意思表示为要件；
②发现：
隐藏物（隐藏在动产中）、埋藏物（隐藏在不动产中）
发现人不能取得所有权，如果能证明某人所有的，则归所有人或继承人，所有人不明的归国家，发现人无权取得报酬，若是归国有的，接受单位给予上缴人表扬或物质奖励。
③拾得：
遗失物：是指非基于所有人意志而暂时的丧失占有；
遗失物的规则同样适用于：失散的饲养动物、漂流物
一般要“物归失主”，找不到失主的交给国家机关，公告后无人认领归国家
拾得人无权取得报酬（有悬赏广告除外），但因返还所支出的必要费用由失主偿还（这不是无因管理之债，而是法定之债，因为拾得人有返还的法定义务）返还前因保管拾得物的而产生的费用也可以要求失主偿还（这属于无因管理的费用）
返还拾得物应当一并返还孳息，返还孳息必须以孳息的产生为前提，但收取孳息的费用也应由失主偿还。
如果没有归还，属于不得得利，同时如果使用拾得物所获取利益，属于利用不当得利获取的其他收益，而不是孳息，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴归国家。
失主要求返还，拾得人拒不返还拾得物的，以侵权论（侵占）
拾得物毁损灭失的，拾得人没有故意的，不负赔偿责任（目前重大过失不赔）
④添附：
添附是指：甲乙两人各有一个物，可能基于自然事件、社会事件、甲乙中某人的事实行为或第三人的事实行为，两个物结合为一个新物。
附合：是指两个物结合在一起，分为动产与动产的结合（如钻石和戒指结合为钻戒），动产和不动产的结合（如土地和建筑材料结合为房屋）―――动产和动产结合的归属采取价值主义；不动产和不动产结合的归属采取不动产主义；
混合：是指两个物混杂在一切，混合的两个物只能是动产，且是不容易分辨的或是虽能分辨但成本太高的特殊动产。―――因此归属也采取价值主义
加工：是指对原材料的增值行为，原则上加工物归原材料的所有人，如果加工的增值远远大于原材料价值，也可以归加工人所有。
无论是附合、混合还是加工，取得新物所有权的人都要给与对方补偿。―――债权关系
⑤时效取得：
我国没有时效取得制度，但是大陆法系普遍的制度
经过和平、公然、持续、自主的占有一段时间，取得所有权
一般规定动产经过10年，不动产经过20年
⑥善意取得：（瞬间取得、即时取得）
适用于无权处分的合同最后走向无效的场合；无权处分并不必然产生善意取得。
善意取得的要件↓：
A、动产：
货币是否适用善意取得有争议，但结论都是第三人可以取得所有权
不动产不适用善意取得，但不动产具有公示公信制度，效果和善意取得一样
不动产之所以不适用善意取得，是因为不动产登记在谁的名下，谁就有权处分，而善意取得是适用于无权处分的情况；
注意：善意取得适用于动产，但不限于动产，动产质押、动产抵押、留置权、票据权利、技术秘密等都可以善意取得；
B、委托占有：
保管、仓储、租赁、借用、运输、承揽、试用买卖
排除：脱离物（隐藏物、埋藏物、遗失物、漂流物、失散的饲养动物、盗赃物）
民法上的盗赃物指：盗窃、抢劫、抢夺、诈骗、侵占、挪用、贪污、受贿
例外：通过拍卖取得、从公开市场有经营权人手中取得
盗赃物对第三人不适用善意取得，所有人可以行使取回权
但行使取回权必须要支付给第三人购买的价款，再向侵权人追偿
C、善意：
特殊动产如汽车由于需要登记，第三人很难举证自己的取得是善意
指交易的当时不知情（尽了必要注意义务），可以事后知情
D、有偿：――排除赠与
E、已经取得了对该动产的占有（完成了交付）
F、无权处分的转让合同没有其他的效力瑕疵

（4）添附与法律行为、侵权行为的关系
要学会区分作为事实行为的添附，和作为法律行为的类似行为，以加工行为为例：在承揽合同中的加工行为是法律行为，而添附中的加工行为是事实行为。
作为事实行为的添附，很多时候表现为一种侵权行为。原则上权利人可以选择适用添附规则或要求他人承担侵权责任。
例外情况下权利人只能选择两种规则中的一个，如甲的玉石被乙雕刻成玉佩，甲就无法要求乙恢复原状，往往只能以添附来解决。

2．继受取得：
依赖原权利人的意思（主要依据法律行为）
（1）基于合同：
转移所有权的合同：买卖、互易、赠与、借款、供用水电气
动产：合同+交付=所有权
不动产：合同+登记=所有权
汽车、飞机、轮船等特殊动产的所有权转移也是交付；
交付还引起风险、孳息的转移，动产和不动产都是如此
因此原则上动产的所有权、风险、孳息是高度一致的，但不动产有可能会发生不一致
（2）基于遗嘱继承、遗赠
法定继承一般认为也属于继受取得，此处有争议
（3）其他
3．关于无权处分与善意取得的问题
4．关于区分原则与物权行为
德国的物权转移具有无因性、独立性；中国的物权转移具有有因性、非独立性，也就是说只有交付或物权登记，没有合同，当事人也不能取得所有权。

四、所有权的丧失（略）
抛弃、合同、灭失、时效、混同等

五、共有制度
两个以上的人共同拥有一个物的所有权，不违反一物一权原则
1．共同共有与按份共有的区别（按共有人内部关系划分）
（1）认定之一
共同共有的成立的以当事人之间有共同关系为前提，公认的有三：
A、夫妻关系；
B、家庭成员关系；
C、法定继承中，被继承人死亡之后，遗产分割之前的各继承人对遗产的关系；（注意：不是遗嘱继承）
除此之外，其他一般就认为是按份共有关系。
合伙是按份共有还是共同共有素来有争议，民法学者多主张为按份共有，商法学者多主张为共同共有，教材上的观点认为认定为共同共有更好；―――合伙企业的财产由全体合伙人依照本法共同管理和使用；转让自己在合伙企业的财产份额或以自己在合伙企业财产份额出质的，需要其他合伙人的一致同意；但抵押自己在合伙企业财产的份额法律没有规定，则法不禁止即自由。
（2）认定之二
若共有人有的主张按份共有，有的主张共同共有，且都不能证明自己的主张，则推定为共同共有，意味着主张按份共有者负举证责任
（3）关于份额
共同共有人是不分份额的享有权利、承担义务；
按份共有人按自己享有的份额享有权利、承担义务
（4）关于处分权
因为共同共有没有份额，所以无论处分共同共有物一部或全部，都要取得共同共有人一致同意，否则擅自处分的，构成无权处分（效力待定）。
按份共有人对自己所享有的份额，享有完整的处分权，无须其他按份共有人同意。
《担保法解释》第五十四条
　按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。
　　共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。
（5）关于优先购买权
按份共有人处分自己的份额，其他共有人有优先购买权。
而共同共有期间不会发生优先购买权，但在共同共有关系结束后有优先购买权（必须出卖的财产与原共同共有人分得的财产属于一个整体或配套使用的关系）
2．共同共有与按份共有的联系
（1）关于共有物的处分
无论是按份共有，还是共同共有，处分整个物的话，如果没有协议，都要全体共有人一致同意。
（2）对外关系
无论是按份共有，还是共同共有，对外发生债权债务关系，都是连带责任
共同共有的内部责任先按协议，协议不成，则按1比1。
3．按份共有的两个特殊问题
（1）保存（修正行为）任何共有人都可以独立决定
（2）改良（装饰行为）需要过半数同意才能进行

六、不动产所有权与占有
1．不动产所有权问题：
（1）、土地分为集体所有和国家所有，通过征收集体土地可以转为国有土地
（2）、房屋的建筑物区分所有权：专有权、共有权、成员权（业主权）
“业主的建筑物区分所有权”，指高层建筑物出现后，各业主对住宅等专有部分享有所有权，对电梯、过道等共有部分享有共有和共同管理的权利。

2．占有制度：
㈠、占有的概念：
有占有事实、有占有意思
㈡、占有分类：
（1）、自主占有和他主占有；（有无自己所有的意思，不必是真正所有人）
（2）、直接占有和间接占有；（是否在事实上占有特定物，是否有其他占有者介入）
（3）、有权占有和无权占有；（是否依据本权占有）
（4）、善意占有和恶意占有；（无权占有人的主观上是否知道自己无权占有）
（5）、无过失占有和有过失占有；（善意占有人不知道自己无权占有，是否有过失）
（6）、无瑕疵占有和有瑕疵占有；（是否善意无过失、和平、公然持续占有；或恶意有过失、强暴、隐秘、不持续的占有）
㈢、占有的推定效力：
（1）、事实推定（推定占有人以所有的意思为自己占有；推定持续的占有）
（2）、权利推定（推定占有人对占有物行使的权利合法，如推定为所有权人）
㈣、占有的保护：
（1）、占有的自力救济（自力防御权、自力取回权）――占有尚未完全丧失时
（2）、占有的公力救济（占有保护请求权）――占有已经完全丧失时
★占有人享有一定的物上返还请求权；但非法占有人不能对抗所有人；
㈤、占有人与返还请求权人的关系：
（1）、占有物的用益、孳息
（无权）善意占有人有权对占有物使用、收益；其用益和孳息不必返还；
（无权）恶意占有人无权对占有物使用、收益；其孳息应返还，如孳息被消费了或因过失而损失了或应当收取而没有收取时，应当赔偿损失。
注意：和不当得利返还的关系――区别要点：是“物权请求权”还是“债权请求权”
（2）、占有的必要费用和有益费用
（无权）善意占有人可以请求偿还必要费用和有益费用
（无权）恶意占有人只能请求偿还必要费用

七、用益物权
在他人所有的物上所享有的使用收益权，是他物权的一种。
1．基本特征
①只适用于不动产
②以占有为前提，以使用收益为目的
③用益物权有期限（所有权是无期限的）
④是独立的权利，不是从权利
2．传统上的用益物权体系
（1）地上权
在他人所有的土地上，构筑建筑物，种植竹木的权利
地上权以土地私有为前提，我国目前是“土地使用权”
（2）地役权
为特定土地的使用而设立的用益物权（适用于相邻关系无法调整的场合）
（3）人役权
一个物为特定人所设立的用益物权（如我国的居住权）
“役”来自日语，是权利负担的意思，一个人的权利，另一个人的负担
（4）永佃权――“永”是长期的意思
旧社会的地主与佃户，每年固定要交地租
我国目前是“土地承包经营权”
（5）典权（中华法系独有）
卖不是卖，租不是租（类似贷款，但没有利息，用土地的收益代替利息）
3．我国法上的用益物权及详细内容
（1）地上权：产生、内容、消灭
国有土地使用权的取得方式有划拨，出让，转让；
国有土地使用权可以转让、抵押、出租、构筑建筑物、国家收回时获得补偿；
宅基地使用权的取得，依申请无偿取得，可以构筑建筑物、国家收回时获得补偿；
宅基地使用权不得转让、不得抵押、不得出租；
但宅基地上构筑的建筑物可以转让、抵押、出租，其效力及于宅基地使用权，但不能另行申请宅基地；
（2）地役权：产生、内容、消灭
相邻关系是法定的、无偿的，解决最低限度的生产生活的协调问题，不是独立的权利
地役权是依合同产生的，有偿的，是独立的权利。
地役权的产生：
①我国物权法草案：合同（地役权）+登记=对抗力；―――用益物权的登记一般都是对抗要件，而不是生效要件。
②德国：合同+登记=地役权；―――以前的真题中用过这个公式
地役权的可分性和不可分性：
供役地被分割的，需役地可以向每个分得人主张地役权
需役地被分割的，每个分得人都可以向供役地主张地役权
（3）居住权：产生、内容
夫妻离婚后，房屋归一方所有，另一方没有住房，为了解决居住问题，一般确认另一方有权居住其房屋，直至另有住房或者其他事先约定的期限届满或条件成就。
（4）土地承包经营权：产生、内容
权利的取得来自承包合同：获取收益，经发包人同意可以转让、转包
（5）典权：产生、内容、风险、消灭
典权人有占有、使用、收益权；优先购买权；可以转典；
典权人在对方回赎时有权要求对方支付典价；
出典人有所有权、回赎权和处分权，可以抵押，可以出卖；
买卖不破典权，但前提必须是典权已登记，否则不对抗第三人；
典权消灭方式：回赎、别卖、找贴、绝卖（类似流质条款――但因为不涉及第三人利益，，且对出典人也公平，所有有效）
典物的灭失风险：出典人丧失所有权，典权人丧失典权，典价公平合理分担。

第六部分
人身权与侵权制度

一、人身权
1．体系：
关于荣誉权：（注意：从05大纲开始，荣誉权被归入人格权）
2．特征：
不得转让（特殊情况下可以，如法人的名称权）、不得抛弃、不得继承；
3．身份权（基于特定身份享有的权利）
配偶权、亲子权、亲属权；
4．人格权（一般人格权、具体人格权—类型化的人格权）
（1）生命权、健康权（身体器官的正常功能，包括精神健康）、身体权（组织的完整性）
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条　受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
　　 受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
　　 受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。（注意：死亡赔偿金、残疾赔偿金是对收入损失的赔偿，不是精神损害赔偿）
第十八条　受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
　　 精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
（2）姓名权（自然人）、名称权（法人）
姓名权包括：决定权、使用权、变更权
自然人可以有多个姓名（真名、别名、笔名），法人只能有一个名称
自然人的姓名不具有专用性，法人的名称具有专用性
自然人的姓名权不能转让，法人的名称权可以转让
侵犯行为：假冒、盗用、不使用、干涉他人使用或命名、恶意重名
（3）肖像权
未经本人同意，以营利为目的使用公民的肖像
A、主观上只能是故意
B、动机上以营利为目的
C、未经权利人同意
D、客观上确有使用行为，如广告、商标、装饰橱窗
注：这里的肖像，包括表演形象
理论上认为：不以“营利为目的”也构成侵犯肖像权。
（4）名誉权
名誉是社会对某人的客观评价，区别于名誉感
①主观上有过错，一般为故意，但也可以为过失（共同侵权中）；
②以侮辱、诽谤的形式进行；
③必须指向特定的人；
④为不特定第三人所知晓（公然）；
（5）隐私利益（只能是自然人的个人生活讯息）――我国没有规定隐私权
不同人的隐私范围不同，同一个人在不同场合的隐私范围不同
侵犯隐私：未经权利人同意而公开（按侵犯名誉权来保护）
（6）其他一般人格权：自由、尊严、独立、平等；
5．精神损害抚慰金
注意：
2001年的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的第9条是错误的，被2003年的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》替代；
（1）适用范围
（所有自然人的人身权和纪念物品都可以要求精神损害赔偿，法人不能要求精神损害赔偿）
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
　　第一条　因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理。
　　本条所称"赔偿权利人"，是指因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身损害的受害人、依法由受害人承担扶养义务的被扶养人以及死亡受害人的近亲属。
　　本条所称"赔偿义务人"，是指因自己或者他人的侵权行为以及其他致害原因依法应当承担民事责任的自然人、法人或者其他组织。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
　　 第一条　自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：
　　 （一）生命权、健康权、身体权；
　　 （二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；
　　 （三）人格尊严权、人身自由权。
　　 违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。（请求精神损害赔偿直接以侵犯隐私利益为诉由）
　　 第二条　非法使被监护人脱离监护，导致亲子关系或者近亲属间的亲属关系遭受严重损害，监护人向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。
　　 第四条　具有人格象征意义的特定纪念物品
　　 因侵权行为而永久性灭失或者毁损，物品所有人以侵权为由（违约为由要求精神损害的不受支持），向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。
　　 第五条　法人或者其他组织以人格权利遭受侵害为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理。
【婚姻法】第四十六条　有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：
　　 （一）重婚的；
　　 （二）有配偶者与他人同居的；
　　 （三）实施家庭暴力的；
　　 （四）虐待、遗弃家庭成员的。（不是必须虐待、遗弃配偶本人）
《最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）》：


第二十八条　婚姻法第四十六条规定的“损害赔偿”，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。
（2）适用方式
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
　　 第六条　当事人在侵权诉讼中没有提出赔偿精神损害的诉讼请求，诉讼终结后又基于同一侵权事实另行起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理。
　　第八条　因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。
　　 因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
（3）死者的问题：
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
　　 第三条　自然人死亡后，其近亲属（也就是说重孙子以下的直系亲属无权要求赔偿）因下列侵权行为遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：
　　 （一）以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉；
　　 （二）非法披露、利用死者隐私，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私；
　　 （三）非法利用、损害遗体、遗骨，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨。
　　 第七条　自然人因侵权行为致死，或者自然人死亡后其人格或者遗体遭受侵害，死者的配偶、父母和子女向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，列其配偶、父母和子女为原告；没有配偶、父母和子女的，可以由其他近亲属提起诉讼，列其他近亲属为原告。

二、一般侵权行为责任
（侵权是指侵犯绝对权，如物权、人身权、知识产权等，目前不承认侵犯债权）
1．构成要件：
①违法行为导致（作为、不作为）
②必须有损害（直接损失、间接损失）――包括精神损害
③因果关系（直接因果关系、高度盖然性因果关系、相当因果关系――可重复性）
④加害人有过错（分为故意、重大过失、一般过失、抽象轻过失，民法上故意和重大过失基本等同）
一般侵权要具备全部四个要件，特殊侵权一般只要具备前三个要件
注：损害是损失的上位概念，损失指财产损失，而损害还包括非财产的损害

2．免责事由：
免责事由需要侵权人自己举证：
不可抗力：不可预见、不可避免、不可克服（法定的免责事由，特殊侵权也可以适用）
意外事件：很难预见，但往往是可以避免和克服的（意外事件免责只适用于一般侵权，不适用于特殊侵权）
紧急避险：危险是人为原因引起的，由引起人承担；危险是自然原因引起的，必要限度内的适用公平责任；必要限度外的适用过错责任。
正当防卫：因正当防卫造成损害的， 不承担民事责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，应当承担适当的民事责任。
自助（私力救济）：区别于留置行为。
受害人同意：必要情况下可以，如基于法律规定和游戏规则，但不得违背公序良俗。―――（手术、捐献器官、体育比赛）
第三人过错：如饲养动物侵权中的第三人过错引起的免责，但必须理解为第三人故意才能完全免责，如果是过失，只能导致减轻责任。
受害人过错：一般侵权中采用过失相抵原则，但在特殊侵权的场合内，受害人故意的免责，受害人有重大过失的才可以适当减轻赔偿责任，一般过失的承担全责。在饲养动物侵权中的因受害人过错而不承担责任，也必须理解为受害人故意才能完全免责，如果是重大过失，只能导致适当减轻责任。

3．过错相抵原则：（民通131条，人损第2条）
（1）、过错责任中的过失相抵（人损第2条第1款）

　　受害人有过错（故意或过失）的，可以减轻或免除加害人的责任；加害人有故意、重大过失，而受害人只有一般过失的则加害人不能减轻责任。

（2）、无过错责任中的过失相抵（人损第2条第2款）

　　受害人有重大过失，可以减轻加害人责任；受害人只有一般过失的，不得减轻，承担全部责任；法律规定受害人故意为免责事由的，从其规定。

４．责任形式
停止侵害；排除妨碍；消除危险；返还财产；恢复原状；
赔偿损失；消除影响、恢复名誉；赔礼道歉。
以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

５．归责三原则
①一般侵权适用过错责任
举证责任倒置属于诉讼法概念，适用于：过错推定或无过错责任
②特殊侵权的责任形式：
过错推定（也是过错责任）：
地面施工责任、建筑物侵权
无过错责任：
工作人员职务侵权、产品损害责任、高度危险作业、环境污染
饲养动物侵权、被监护人侵权
③双方都没有过错，又不适用无过错责任，但不承担责任又显失公平
公平责任：
堆放物品无过错、紧急避险（自然原因引起的险情）、为对方或共同利益而受损

附：举证责任倒置的归纳：
《中华人民共和国合同法》
第三百零二条　【运输过程中旅客伤亡的责任承担】承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。
　　 前款规定适用于按照规定免票、持优待票或者经承运人许可搭乘的无票旅客。
第三百一十一条　【运输过程中货物毁损灭失的责任承担】承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任。
第三百七十四条　【保管物毁损、灭失的责任承担】保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
　　 第四条　下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：
　　 （一）因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任；
　　 （二）高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任；
　　 （三）因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；
　　 （四）建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任；
　　 （五）饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任；
　　 （六）因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任；
　　 （七）因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；
　　 （八）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。
　　 有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的，从其规定。
　　第六条　在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。

三、共同侵权行为
【例1】共同故意行为：甲、乙为兄弟，二人合谋欧打丙。甲持木棒，乙持铁锤，一起将丙打伤。
【例2】共同过失行为：甲、乙共同抬重物登高，甲觉得负重的木棍似乎不足以承重并对乙表示了此种担忧，乙则称没问题，甲亦表认同，二人遂继续登高。不久，木棍断裂，重物滚落砸伤随后之人丙。
【例3】故意与过失混合行为：甲杂志社为诋毁丙，故意捏造虚假故事并撰文刊发。乙报社觉得该不实报道颇具市场价值便予以转载。
【例4】事前无意思联络的数人侵权行为直接结合：某市区十字路口，行人丙依行人绿灯由南向北步行过街，甲、乙两司机驾车闯红灯分别从东、西两个方向驶来，丙躲闪不及，甲、乙两车将丙挤在中间相撞，致丙受伤。
【例5】教唆的共同侵权行为：甲、丙为近邻，一向交恶。一日甲、丙发生激烈争少，适逢甲之子乙、之女丁下班回家、甲断然一吼：“给我打”，乙、丁上前将丙打成重伤。
【例6】帮助的共同侵权行为：乙与丙在厮打过错中，乙之妹丁亦下班回家，丁上前递给乙钢一把，乙持刀将丙砍伤
【例7】共同危险行为：甲、乙、丙各持一大小相同的石块向居民楼下投掷，不巧其中一石块正中路过此地的丁之脑门致丁重，但不知三人谁投掷的石块击中了丁。

1．分类（以共同加害行为中心）
主观说：必须有共同过错（双方共同故意、一方故意一方过失、双方共同过失）
教唆和帮助他人侵权的，原则上成立共同侵权，承担连带责任；
如果被教唆和帮助的人如果是限制行为能力，也成立共同侵权，承担连带责任，但教唆、帮助者在内部责任上要承担主要责任；
如果被教唆和帮助的人如果是无行为能力，那么教唆和帮助者是单独责任；

客观说：又称为准共同侵权，没有共同的过错，目的是加强对受害人的保护
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
　　第三条　二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。
　　二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。
事前无通谋的数人侵权（多因一果）：侵权人主观上都是过失；和双方过失共同侵权的区别是，双方过失侵权，事前有沟通（意思联络），因此是共同的过失；而事前无通谋的数人侵权中，双方的过失是各自独立的，只是偶然结合在一起引起损害发生；
事前无通谋的数人侵权的责任承担：如果数人的行为的结合导致损害是必然发生的（直接结合），则负连带责任（成立共同侵权），如果损害是偶然发生的（间接结合），则负按份责任（不成立共同侵权）。
在事前无通谋的数人侵权的场合，必须侵权的双方主观上必须都是过失，如果一方是故意的，则另一方虽然有过失也不承担责任，在民法上称为“过失被故意吸收”―――参见05年卷3第20题

直接结合和间接结合的辨析：―――根据张翔所述
1、直接结合
●其紧密程度使数个行为“瞬间凝结”为一个共同的加害行为；
●各自的原因力和过错大小无法区分；
☆把握：A、每个行为都可以直接引起损害的发生；


B、没有时间上的持续、瞬间发生；
☆举例：如两辆汽车同时撞上一个人。
2、间接结合――根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任；
●并非全部行为或原因都是直接或必然地导致损害结果发生；
●其中某些行为或者原因只是为另一个行为或原因直接或者必然导致损害结果发生创造了条件；
☆把握：A、各自行为、原因的表现形态不同；

B、可以表现为时间上的持续；

C、可以表现为过失与原因力的差异；
☆举例：车辆逆行，行人为躲避，掉入路边未设警示标志的施工坑中。

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
　　第四条　二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。
共同危险行为：指在同一时间地点，两个以上的人都各自独立实施了同一种危险行为，只引起了一个后果，无法判断是谁的行为引起的，推定为共同侵权，负连带责任。―――主观上只能是过失心态。
高空抛物行为：（和共同危险行为类似，推定建筑物的全体使用人为共同侵权，但证明自己不是侵权人的除外）：和共同危险行为的区别是，高空抛物行为中，只有一个人实施了侵权行为，但无法确定是谁实施的，而共同危险行为中，实施侵权行为的人是确定的，但对侵权行为与损害后果的因果关系无法判断。――――注意：按某些老师的不同观点，高空抛物行为不能推定为共同侵权，必须由被害人举证是哪家抛出的致害物，而不能由全体所有人对自己没有抛物举证。（但根据民法典草案中已经将高空抛物行为推定为共同侵权，因此还是应该按推定共同侵权来掌握―――MAX）

2．效力
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第五条　赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。
　　　人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。

四、特别侵权责任
1．民法通则上的8类特别侵权（以无过错为中心）
无过错责任（必须明文规定）：
工作人员职务侵权：适用于所有法人和工作人员的关系
国家机关法人职务侵权的赔偿责任和行政法上的国家赔偿责任的区别：看所执行的职务是公共管理职务还是一般职务，一般职务所造成的是民事赔偿责任；
职务侵权分为主观说（主观上有执行职务的意思且客观上执行职务）和客观说（只要行为的外形上是执行职务或与职务有联系）―――采客观说
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
　　 第八条　法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。
　　 属于《国家赔偿法》赔偿事由的，依照《国家赔偿法》的规定处理。

产品损害责任：
【民法通则】第一百二十二条 【产品责任】因产品质量不合格造成他人财产、 人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。运输者仓储者对此负有责任的，产品制造者、销售者有权要求赔偿损失。

《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》

１５３．消费者、用户因为使用质量不合格的产品造成本人或者第三人人身伤害、财产损失的，受害人可以向产品制造者或者销售者要求赔偿。因此提起的诉讼，由被告所在地或侵权行为地人民法院管辖。
　　 运输者和仓储者对产品质量负有责任，制造者或者销售者请求赔偿损失的，可以另案处理，也可以将运输者和仓储者列为第三人，一并处理。
【产品质量法】第四十一条　因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产（以下简称他人财产）损害的，生产者应当承担赔偿责任。
　　 生产者能够证明有下列情形之一的，不承担赔偿责任：
　　 （一）未将产品投入流通的；
　　 （二）产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；
　　 （三）将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。
【产品质量法】第四十二条　由于销售者的过错使产品存在缺陷，造成人身、他人财产损害的，销售者应当承担赔偿责任。
　　 销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担赔偿责任。
【产品质量法】第四十三条　因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿。

高度危险作业：受害人故意的免责，受害人有重大过失的才可以适当减轻赔偿责任，一般过失的承担全责。
高度危险作业人的理解：例如，如果事故是运输环节发生的，则运输人是作业人。
机动车之间发生事故是过错责任；机动车对非机动车发生事故的是无过错责任
【民法通则】第一百二十三条【高危作业致损责任】从事高空、高压 、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。

环境污染：诉讼时效三年，无过错责任
完全由于不可抗拒的自然灾害，并经及时采取合理措施，仍然不能避免造成环境污染损害的，免予承担责任。

饲养动物侵权：无过错责任；第三人或受害人过错免责必须理解为故意，如果是重大过失则只能减轻，如果是一般过失则仍要负全责（饲养人或管理人承担）

被监护人侵权：这里的无过错责任指的是监护人无过错，而不是被监护人无过错
监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。（但减轻的前提是：必须有人来承担被减轻部分的责任，否则不能减轻，比如对方也有过错）
有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。
   《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》


２２．监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，应当由监护人承担，但另有约定的除外；被委托人确有过错的，负连带责任。
　 １４８．教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。
　　 教唆、帮助无民事行为能力人实施侵权行为的人，为侵权人，应当承担民事责任。
　　 教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担主要民事责任。


１５８．夫妻离婚后，未成年子女侵害他人权益的，同该子女共同生活的一方应当承担民事责任；如果独立承担民事责任确有困难的，可以责令未与该子女共同生活的一方共同承担民事责任。
  
１５９．被监护人造成他人损害的，有明确的监护人时，由监护人承担民事责任；监护人不明确的，由顺序在前的有监护能力的人承担民事责任。

１６０．在幼儿园、学校生活、学习的无民事行为能力的人（十周岁以下的未成年人）或者在精神病院治疗的精神病人，受到伤害（只包括人身损害）或者给他人造成损害（这里的损害包括财产损害），单位有过错的，可以责令这些单位适当给予赔偿。
  
１６１．侵权行为发生时行为人不满十八周岁，在诉讼时已满十八周岁，并有经济能力的，应当承担民事责任；行为人没有经济能力的，应当由原监护人承担民事责任。
　　 行为人致人损害时年满十八周岁的，应当由本人承担民事责任；没有经济收入的，由扶养人垫付，垫付有困难的，也可以判决或者调解延期给付。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
　　 第七条　对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身损害的（包括未成年人互相伤害），应当承担与其过错相应的赔偿责任。（按份责任）
　　 第三人侵权（这里的第三人指校外人员）致未成年人遭受人身损害的，应当承担赔偿责任。学校、幼儿园等教育机构有过错的，应当承担相应的补充赔偿责任。（与过错相适应的替代责任）

对人身损害赔偿第7条和民通意见160条的对比理解：
（1）未成年人致

第七部分
债法总论

一、债的特征与分类
㈠债权的特征――与物权相对比。
（1）请求权；
（2）相对权；
（3）相容性与平等性；
（4）期限性；

㈡主要的债务类型：
（1）给付义务：主给付义务（合同关系固有、必备的基本义务）；从给付义务（无独立 意义，仅补助主义务的功能，如《合同法》第 266 条承揽人保密义务、空调的安装义务等）
（2）附随义务 （依诚信原则，随合同关系发展而产生）；以卖车为例，交车并转移所 有权为主给付义务，提供必要材料（如保险单）为从给付义务，告知该车特殊危险为附随义务。附随义务具有辅助和保护功能，违反之，债权人不能通过诉讼强制执行，也不能解除合 同，只能请求损害赔偿。
（3）不真正义务（《合同法》第 119 条的规定：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。）；
（4）先合同义务、后合同义务；

㈢债务的分类
1．单一之债与多数人之债（根据债权债务人是一个还是多个）
多数人之债分为：按份之债与连带之债（分类的标准是根据各债务人对外部的关系）
连带债务的含义：
债权人有权要求任何一个连带债务人清偿全部债务，并可在每个连带债务人之间安排追偿的数额。
任何一个连带债务人如果清偿全部债务，则免除所有连带债务人的责任。
清偿债务的连带债务人可以向其他债务人追偿。但连带债务人内部是按份之债，如果没有约定份额，推定为均额，所以在内部关系上，按份之债和连带之债没有区别
连带债务的发生：明确约定、法定（大多数情况）

2．简单与选择之债（根据选择权归谁，分为选择债务、选择债权）
选择之债如果没有约定，推定为选择债务
选择权是形成权，可以使选择之债变为简单之债
拥有选择权的一方如果懈怠行使，则自动转为由对方行使
选择的标的物必须有“质”的不同，而不能是“量”的不同

3．货币、财物、劳务之债（根据债务的性质分类）
劳务之债不具有可强制执行性

4．种类物与特定物之债（根据标的物的性质分类）
特定物如果灭失，免除债务人继续履行的义务

5、意定之债与法定之债
除了合同之债和单方允诺是意定之债，其他都是法定之债

6、主债与从债（主要指主合同和保证合同）

二、债的法定体系
合同；侵权；不当得利；无因管理；单方允诺（悬赏广告、单纯的设定幸运奖）

三、不当得利
1．最丰富的形态
（1）基于给付（给付型不当得利）
标的物交付后，合同被宣告无效、被撤消、被解除或者一方误以为欠债而清偿，但双方没有债权债务（非债清偿）、交付定金超过总价款20％的部分
除外情形：履行道德义务、履行未到期债务、明知没有债务仍清偿（实为赠与）、不法原因而给付（双方违法的收归国有，但只有一方违法的，仍然构成不当得利）
（2）非基于给付（侵害型不当得利、事件型不当得利）
由于事件或事实行为或不法行为引起的
（受益人行为、受损人行为、第三人行为、基于法律规定如添附、自然事件）
2．构成要件
一方受益（财产利益），一方受损；
受益与受损具有因果关系；
受益与受损不存在合法的原因；
3．内容
所谓善意是指，受益时不知情，反之为恶意――注意：不要和是否有过失相混淆，有过失而不知者仍为善意
（1）关于利益返还
返还原物，如果原物不存在折价赔偿
不当得利人的主观如果是善意的返还现存利益，如果是恶意则返还取得利益
不要把现存利益是否存在理解为是否消费了，如面包被吃了，这里的现存利益和取得利益主要指的是在发生风险时现存利益已经灭失，是否要返还当初取得的利益。
恶意受益人如果返还了取得利益，仍不能弥补受损人的损失的，则应当赔偿
善意受益人如果把利益无偿转让给第三人的，则第三人应当返还，善意受益人不再返还
恶意受益人如果把利益无偿转让给第三人的，则恶意受益人仍应当返还，第三人不负返还义务，但如果恶意受益人没有能力返还或者死亡的，则第三人仍应当返还
（2）关于孳息返还
如果有孳息则要返还，不区分善意、恶意
（3）关于费用支付
无论善意、恶意都可以主张必要费用
善意的可以要求有益费用，从现存利益中扣除
恶意的也可以要求有益费用，但从现存利益增加的限度内扣除
（4）关于利用不当得利获取的其他利益处理
扣除不当得利人的劳务管理费用，其余收归国家

四、无因管理（事实行为）
1．最严格的构成要件：
A、不存在委托或法定的义务；
排除：因道德义务和宗教义务的事务；非法事务；履行因先行行为引起的义务；必须被管理人亲为的事务；必须被管理人授权的事务；不作为义务。
B、客观上管理了别人的事务（必要的事务）；
排除：误把自己的事务当作他人的事务管理（幻想管理）
C、主观上有为他人管理的意思
排除：误把他人的事务当作自己的事务管理（误信管理，按不当得利处理）（但如果管理的事物，既有自己的利益也有他人的利益，可以在他人的利益范围内成立无因管理）
2．效力：（无因管理事后被管理人认可的，按委托合同处理）
（1）关于必要费用
（2）关于债务负担
（3）关于损害补偿
为被管理人利益而遭受的损失，花费的必要费用，欠的必要债务，都由被管理人承担，但不能要求劳务费、报酬，因为无因管理是无偿为他人办事。
注意：对于管理人在管理过程中遭受的损失，赔偿数额不以所受利益为限。
无因管理人与第三人订立“为第三人利益合同（利他合同）”，被管理人（受益人）拒绝支付的情况下，第三人可以要求无因管理人支付
3．妥善管理义务（善良管理人的义务）：
无因管理人如果没有尽到妥善管理的义务（故意、重大过失），产生损失要赔偿。
做好事是要付出代价的.........（无偿行为的轻过失免责）
4．管理无效果：
管理无效果，甚至是负效果，都不影响无因管理的定性。
但要求被管理承担费用时，肯定和有效果的管理不同，但这属于司法实践问题。
5、管理人不得违背被管理人明示或可推知的意思，否则构成侵权（救助他人自杀除外）

第八部分
担保法---为债权人利益

一、担保体系
   债权担保的必要性来自于其性质与效力。债权为请求权，不能直接支配债务人的人身或者财产，只能借助于债务人履行债务的行为(自愿履行或强制履行)，才能使债权得到实现。然而，债务能否适当履行，在很大程度上取决于债务人所拥有的财产状况，即责任财产。
   为了促使债务人，履行债务，保障债权及时得到实现，现代大陆法系的民法均承认债权的担保制度，主要包括人的担保和物的担保。
   广义上的债的担保，包括狭义的债的担保与债的保全。关于后者，将在“合同的保全”部分中进行探讨。狭义的债的担保，即本部分所称“担保”，包括人保、物保和金钱担保。

1、人保：除债务人财产之外，又附加了债务人以外的第三人的一般财产作为债权实现的总担保。包括：保证、连带债务人以及并存的债务承担。担保法上仅指保证。

2、物保：以债务人或第三人的特定财产作为抵偿债权的标的，作为债权人之债权优先受偿的对象、包括：抵押权、质押权、留置权和法定优先权，担保法上指前3种。
3、金钱担保：于债务之外交付一定数额的金钱，该金钱的得失与债务履行与否联系在一起，包括：定金、押金、保证金。担保法指定金。

担保的范围：
包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现担保权的费用（在质押和留置中还包括对质押物或留置物的保管费）。
担保合同另有约定的，按照约定（留置因为是法定的，所以无从约定）。

二、保证
1．保证的特征
用债保证债——信用担保——信用就是名下的所有财产
保证合同的当事人是保证人和债权人，债务人不是保证人的当事人
保证合同的订立方式：
①在主债务合同中有保证条款
②在主债务合同中有以保证人名义的签字
③由保证人和债权人单独订立保证合同
④国际贸易中银行单方发出的保函
之所以保证合同可以通过保证人单方发出，债权人接受就可成立，是因为保证合同是无偿的单务合同（债权人在保证合同中只享受权利，不承担义务，也不用给于保证人对价）
所谓的有偿保证是指，债务人和保证人签订有偿的委托合同，委托保证人为其担保

2．保证人合格：
财产独立于债权人和债务人，且财产可被强制执行
【担保法】第七条 具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》   15、担保法第七条规定的其他组织主要包括：
　　 （一）依法登记领取营业执照的独资企业、合伙企业；
　　 （二）依法登记领取营业执照的联营企业；
　　 （三）依法登记领取营业执照的中外合作经营企业；
　　 （四）经民政部门核准登记的社会团体；
　　 （五）经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。
【担保法】第八条 国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。
【担保法】第九条 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》
　16、从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签定的保证合同应当认定为有效。―――但私立学校和私立医院同样带有一定的公益性，所以仍然不能做保证人
【担保法】 第十条 企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。
　　 企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。
【担保法】第二十九条 企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》
　18、企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。
　　债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，可以参照担保法第五条第二款的规定和第二十九条的规定处理。

3．保证方式：
（1）一般保证与连带保证：认定与区别；
【担保法】第十七条第1、2款　当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。
　　一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。
【担保法】第十八条 当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
　　 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
【担保法】第十九条 当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

一般保证中，不能单诉一般保证人，因为一般保证人享有先索抗辩权；但一般保证人也可以被列为共同被告，一般保证人承担的也是连带责任，但不是平行的连带责任，而是补充性的连带责任；
一般保证人的责任类似于夫妻离婚后，未成年子女侵害他人权益的，先由同该子女共同生活的一方承担民事责任，如果同子女生活一方独立承担民事责任确有困难的，再由未与该子女共同生活的一方共同承担民事责任。

排除一般保证人行使先索抗辩权（先诉抗辩权、先执行抗辩权、检索抗辩权）的情形：
【担保法】第十七条第3款　有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：
　　（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；
　　（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；
　　（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》
  25、担保法第十七条第三款第（一）项规定的债权人要求债务人履行债务发生的重大困难情形，包括债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行。

（2）按份共同保证与连带共同保证：认定与区别；
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》
19、两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。（对外连带，对内均等）
　　 连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持。   20、连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任
　　 连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。（追偿顺序：先外后内）
　
21、按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后，在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权。

四种组合：晕@@!
①一般的按份共同保证
②一般的连带共同保证―――按张翔所说：根据担保法解释20条，连带共同保证对外也必须是连带的，一连到底，不存在一般的连带共同保证.-----和李建伟的说法不同）
③连带的按份共同保证
④连带的连带共同保证

【担保法】·第二十条 一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。
　　 抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。

（3）最高额保证：定义与特征；
概念：在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立的保证合同。
（签订最高额保证时主债务往往尚未发生，担保合同先成立，突破了担保权的从属性；且主债务数额也不确定。）
没有约定保证期间的，保证人有任意解除权（书面通知到达），但保证人对于通知到债权人前所发生的债权，承担保证责任。

4．保证责任承担
保证合同是从合同，主合同无效，保证合同也无效；主债务消灭，保证债务自然消灭。主合同不成立，保证合同也不成立。
主合同变更的原则：确定减轻保证人风险的不需要保证人同意，如果必然增加或有可能增加保证人风险则需要保证人同意，保证人不同意的，则只承担原来保证合同的责任
（1）债务承担
保证期间，债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。
（2）债权转让
保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。（无须在转让时通知保证人）但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。
（3）债的变更
保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。
　　 债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。
　　 债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。
（4）新债偿旧债
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》
39、主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。
新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。
（注意：张翔说这里的保证人指的是旧贷的保证人，也就是说如果保证人知道自己保证的旧贷是用新贷来偿还的，那么保证人对新贷也要承担保证责任；而我以前一直理解的是，这里指新贷的保证人，也就是说如果保证人不知道自己保证的新贷是用来偿还旧贷的，那么就可以免除自己对新贷的保证责任。
一字之差，谬至千里）―――这里很容易产生歧义，丁绍宽和李建伟在讲课中所说的理解，和我的理解完全相同，看来张翔的那种理解是错误的★

5．保证期间：→对比担保物权的行使期间：主债务诉讼时效届满＋2年
保证之债的不确定性：承担与否不确定、承担数额不确定
保证期间就是保证债务由可能变为现实的期间（可能承担责任的期间）―――最好的比方是，保证期间类似买卖合同中的“质量异议期”。
保证期间内债权人必须有行权行为（一般保证的是诉债务人、连带保证是诉保证人或请求保证人），把保证之债由可能性转变为确定性；
【担保法】第二十五条
一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。
在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定（被担保法解释第31条修改了）。
【担保法】第二十六条
连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。
　　 在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》
31、保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。
32、保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。
保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。
33、主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。
34、一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。
连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。――――如果只要求主债务人偿还，那么保证期间经过的，连带保证人的保证责任免除；但如果有多个连带保证人，则只要向其中一个保证人要求承担责任，其他保证人的保证责任都不会免除。
35、保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。
36、一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。
　　 一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。
37、最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起六个月。没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起六个月。

6．保证的免责
（1）恶意串通：无效
（2）债权人欺诈：无效―――注意：不是合同法中的可变更、可撤销
（3）债务人欺诈：有效
【担保法】第三十条 有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：
　　 （一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；
　　 （二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》
   40、主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，按照担保法第三十条的规定处理。――仍然无效
   41、债务人与保证人共同欺骗债权人，订立主合同和保证合同的，债权人可以请求人民法院予以撤销。因此给债权人造成损失的，由保证人与债务人承担连带赔偿责任。

7．追偿权：
【担保法】
第三十一条 保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》
   42、人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。
　　 保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。
   43、保证人自行履行保证责任时，其实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。（偿还已经超过诉讼时效的债务的，保证人不能向债务人追偿）
【担保法】第三十二条 人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》
   44、保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。
　　 债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出。


45、债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。
   46、人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，各连带共同保证的保证人应当作为一个主体申报债权，预先行使追偿权。


三、抵押（担保之王）
1．抵押物的合格
用于抵押的财产要具有价值，且具有可执行性
【物权法】第一百八十四条 下列财产不得抵押：
（一）土地所有权；
（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；
（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；
（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；
（五）依法被查封、扣押、监管的财产；
（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

三、动产质押

四、权利质押

五、留置

【以上几项我将根据物权法的规定重新编辑】

六、定金
1．罚则
当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。（定金只发生主合同债务人之间）
2．实践性
定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。
3．限额：≤20%
定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十，超过的部分无效，作为不当得利返还。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》
   115、当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。（立约定金）
   116、当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。（成约定金）

117、定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。对解除主合同后责任的处理，适用《中华人民共和国合同法》的规定。（解约定金）
   118、当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。
   119、实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。
   120、因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
　　 当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。
　
121、当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。
   122、因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿。

七、若干共同问题
1．担保物权的冲突
公式①汽车：留置权>（法定）登记抵押权>质押权
公式②录音机：留置权>（自愿）登记抵押权〓质押权>未登记抵押权
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》
   79、同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。
　　 同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。

2．反担保：
第三人或主债务人为担保人提供的担保
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》
2、反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人。
　　反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。（其方式都不包括留置）

3．担保无效
【担保法】
第五条 担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。
　　 担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

（1）主合同无效
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》
8、主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。--------缔约过失责任

（2）担保合同无效
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》
　 3、国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。
　 5、以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。
　　以法律、法规限制流通的财产设定担保的，在实现债权时，人民法院应当按照有关法律、法规的规定对该财产进行处理。
　 6、有下列情形之一的，对外担保合同无效：
　　（一）未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的；
　　（二）未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的；
　　（三）为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的；
　　（四）无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的；
　　（五）主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》
7、主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的（担保人肯定有过错），担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任（指可以追究担保人的全部责任）；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。--------缔约过失责任
9、担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。
担保人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人或者反担保人另行提起诉讼。
10、主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是，担保合同另有约定的除外。（合同解除后，赔偿等民事责任仍然存在，因此担保责任也继续存在）

（3）公司法16条
【新·公司法】第十六条【公司对外担保】公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。
　　公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。
　　 前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》
4、董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。（属于主合同有效，担保合同无效的情况）―――注意：此条所对应的公司法的第60条已经被修改为新公司法第16条，按丁绍宽所说，此条已经失效，按新公司法，只有董事、高管以个人名义，违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保，才是无效的（如果不是以个人名义，则可能因债权人的善意而有效）。
11、法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。

（4）新证券法130条第2款――违反此规定，担保无效
　　证券公司不得为其股东或者股东的关联人提供融资或者担保。

4．人保与物保的关系：
（1）债务人提供物保：
债务人提供的物保先于人保承担责任，但也是连带责任（人保的责任类似补充连带）
【担保法】第二十八条 同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。（担保法28条指的是债务人提供物保的情况）
　　 债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。（如果不是债权人放弃的，而是风险，则保证人仍然要负全部保证责任，不能免责）
（2）第三人物保：
第三人提供物保与人保对外是平行的连带责任，但物保并不先于人保承担责任，内部责任没有约定的，各承担均额。物保不够承担均额的部分，人保全兜着。
保证人最少承担一半，物保最多承担一半，如果物保不够一半，剩下的保证人承担
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》
38、同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任（连带责任）。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。
同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。
债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。（注意：如果第三人提供的物保被弃权了，但该担保物的价值超过了总责任的50％，则担保人能免责的部分只是50％，而不是更多，因为在物保没有放弃的情况下，保证人也仍然最少要承担50％的责任）
（3）总结：
物保的风险是可控的，人保的风险是不可控的。

5．共同物保中放弃某一物保的后果：
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》
   75、同一债权有两个以上抵押人的，债权人放弃债务人提供的抵押担保的，其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任。
　　 同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。
　　 抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。
123、同一债权上数个担保物权并存时，债权人放弃债务人提供的物的担保的，其他担保人在其放弃权利的范围内减轻或者免除担保责任。（★注意：也就是说放弃其他第三人提供的物的担保的，其他担保人并不免责？―――这里不知道为什么没规定放弃第三人提供物保的情况？）

6．抵押权与执行权的关系：
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》
  55、已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力。（注意：在这里没有区分抵押权是否登记，纯粹是物权对抗债权）

7．担保物权的行使期间：
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》
  12、当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。
　　 担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。

八、担保的诉讼问题

第九部分
合同总则

合同法就是关于市场交易规则的法，学习合同法就是学习市场交易规则；
农村土地承包合同除了订立，其他环节都适用合同法（农村承包经营户原则上必须是本集体组织的成员，因此承包合同的订立不适用合同法）；
政府采购合同也适用合同法；
一、合同分类：

（一）双务合同与单务合同

单务合同：赠与、借用、自然人借款

不真正双务合同：附义务的赠与（负担的义务不成为赠与的对价）――通说仍为单务

1、区分标准：是否双方互相承担给付义务；

（1）双务合同是指双方负债务的合同

（2）单务合同是指仅一方负担债务，对方不负担债务的合同，又称片务合同。

2、区分意义：是否具有双务合同中的履行抗辩权；

（二）有偿合同与无偿合同

无偿合同：赠与、借用、保证

没有约定费用则推定为无偿：委托、保管、自然人借款

1、区分标准：享有权利是否需要支付一定对价（约因）；

（1）偿合同是指双方互为给付而取得对价的合同。

（2）无偿合同是指一方只为给付而无对价的合同。

2、区分意义：

　　　　（1）注意义务：无偿合同中当事人的注意义务较有偿合同为轻

　　　　（2）行为能力：纯获利益的行为不要求受益人的行为能力

　　　　（3）债的保全中的撤销权：债务人的有偿处分行为须附加主观要件

　　　　（4）善意取得：占有人须以有偿方式处分动产才构成善意取得；

（三）诺成合同（不要物合同）与实践合同（要物合同）

主要的实践合同：动产质押、定金、借用、自然人借款、保管

按隋彭生老师观点，实践合同中只有保管合同中交付才是成立要件，而其他实践合同则是只要签订就已经成立，交付是生效要件-

　　1、区分标准：是否以标的物的交付为合同的成立要件或者生效要件；

（1）诺成合同，又称不要物合同，指只要行为人意思表示一致，就能成立的合同。

（2）实践合同，又称要物合同，指除意思表示一致外，还需要以物的交付为成立(效)要件的合同。

　　2、区分意义：不交付标的物的责任（违约还是缔约过失）

举例：几种易混淆的合同区分：

互易合同（有偿、双务、诺成）；

借用合同（无偿、单务、实践；借用只能是无偿，否则就成为租赁）；

没有约定保管费用的保管合同（无偿、单务、实践）；

―――丁绍宽说没有约定保管报酬的保管合同仍是双务，因为托管人还要支付保管人必要的保管费用，只有既不要保管报酬也不要保管费用的保管合同才是单务

附有保管费的保管合同（有偿、双务、实践）；

自然人之间未约定利息的借款合同（无偿、单务、实践）；

自然人之间约定了利息的借款合同（有偿、单务、实践）；

赠与合同（无偿、单务、诺成；赠与只能是无偿，否则就成为买卖）；

保证合同（无偿、单务、诺成）

（四）不要式合同与要式合同：（法定要式、约定要式）

1、区分标准：以合同的成立是否须采用法律规定或当事人约定的形式

2、要式合同的要式种类：

（1）书面：合同法上的书面合同；

A、金融机构为贷款人的借款合同；（第197条）

B、六个月以上的租赁合同；（第215条）

C、融资租赁合同；（第238条）

D、建设工程合同；（第275条）

E、技术开发合同；（第330条）

F、技术转让合同；（第342条）

担保法中的书面合同：

保证、定金、抵押、质押

　　　（2）登记：

　　  　A、抵押合同；（担保法第41条）向土地局、林业局、工商局等登记。

B、专利申请权、专利权转让合同；（专利法第10条，实施细则第14条）向专利局登记。；

C、注册商标转让合同；（商标法第39条）向商标局核准登记。

注意，专利和商标的使用权的转让不需要登记

　　　（3）批准：

　　　

A、中外合资经营合同；（中外合资经营企业法第3条）外经贸部门批准。

B、中外合作经营合同；（中外合作经营企业法第5条）有关部门批准。

　　　（4）公证：

外国人在中国收养子女的协议；（收养法第21条）

3、区分意义：关系合同的效力――欠缺法定形式的合同效力如何？

（1）原则：不成立或无效；例如：法定抵押没有登记的无效

（2）例外：因履行而治愈；只适用于欠缺书面要式，见36条37条

（3）其它：6个月以上的租赁未采取书面形式（合同215条） 未采取书面形式的，视为不定期租赁，双方当事人都享有任意解除权

（五）有名合同（典型合同）与无名合同（非典型合同）

1、区分标准：法律是否对某类合同赋予了特定名称与特定规则；

2、区分意义：法律适用不同；

无名合同适用合同法总则的规定，并可以参照合同法分则或者其他法律最相类似的规定

（六）主合同与从合同

1、区分标准：是否能够独立存在；

2、区分意义：决定从合同的效力，从合同服从主合同之命运。

―――主合同无效，担保合同一定无效

（七）束己合同与涉他合同

1、区分标准：是否贯彻合同的相对性，也即合同效力是否及于第三人

（1）束己合同，是指严格遵循合同的相对性，合同中约定的权利义务关系仅限于当事人之间享有和承担，而不能及于第三人的合同。多数合同属此。

（2）涉他合同，是指突破了合同的相对性，合同当事人在合同中为第三人设定了权利或义务的合同。（如投保人和受益人不是同一人的保险合同）；

2、区分意义：

（1）．缔约目的不同：束己合同系为自己，涉他合同则涉及到他人。

（2）．合同的效力范围不同:涉他合同的效力可及于第三人。

（八）本约合同与预约合同

1、区分标准：两个合同相互间是否具有手段和目的的关系

（1）预约，指约定将来订立一定合同的合同；因履行预约而订立的合同为本约。

（2）预约以订立本约为其给付内容。双方当事人互负此项使本约成立的债务的，称为“双务(方)预约”，仅一方当事人负担此项债务的，称“单务(方)预约”。

（3）预约的目的在于在将来订立本约。当事人之所以不直接订立本约，是因为有时订立本约的条件尚未成熟，于是当事人先订立预约，使对方受其约束，以确保本约的订立。

2、区分意义：

（1）预约的债务人不履行订立本约的义务时，债权人可通过诉讼请求其履行，从而通过裁判的方式成立本约；为求诉讼经济，债权人可合并请求订立本约和履行本约。

（2）预约具有一定程度的担保功能，即担保当事人在将来可以订立并履行本约，从而实现自己的利益。

（九）确定合同与射幸合同

1、区分标准：给付的内容和范围在合同成立时是否确定

（1）确定合同，又称实定合同，是指给付的内容和范围在合同成立时就已经确定的合同。一般的合同均为确定合同。

（2）射悻合同，又称机会合同，是指给付的内容和范围在合同成立时并不确定，而是要取决于合同成立后是否发生偶然事故的合同。例如保险合同、抽奖合同、博彩合同。射体合同除法律特别承认的以外，均属非法。

2、区分意义：

（1）确定合同一般要求等价有偿，不能显失公平，否则会影响合同的效力(可撤销); 射体合同则不要求等价有偿。

（2）射幸合同因双方的给付义务严重不对等，故其类型应以法律有明文规定者为限。例如彩票在我国为合法，但赌博则为非法。

（十）一时的合同与维续性合同

1、区分标准：时间因素对确定给付的内容和范围是否发生影响

   （1）一时的合同，指时间因素对给付的内容和范围并无影响，合同目的因一次给付即可实现的合同。此所谓一次给付，既包括一次履行完毕，也包括分期履行，例如分期付款或分期交货。在后一种情形，因其总给付系自始确定，时间因素对于给付的内容和范围并无影响。（一时的合同乃是常态现象，故现代的债法多以其作为规范对象。）

   （2）继续性合同，是指给付的内容和范围因时间的经过而有变化，使得合同目的须经持续的给付才能实现的合同。例如雇佣/劳动合同、租赁合同、仓储合同、合伙合同、供应水电气热力的合同。 继续性合同不同于分期付款或分期交货的合同，因为在后者中，给付系自始确定，时间因素对于给付的内容和范围并无影响。

2、区分意义：

（1）合同无效、被撤销或被解除时，其效力是否溯及既往不同：一时的合同，因具有恢复原状的可能，故其因无效等原因而消灭时，一律自始归于消灭; 合同因违约而解除时，原则上溯及既往，双方有义务恢复原状。 继续性合同消灭时，因无恢复原状的可能或不宜恢复原状，故其无效、被撤销或被解除时，仅向将来发生效力，已经过去的合同关系不受影响。

（2）违反继续性合同，原则上应区别“个别给付”与“整个合同”予以处理：对个别给付，可直接适用合同法有关违约责任的规定；对整个合同而言，因违约而被解除时，应无溯及力。违反一时的合同则未必如此。

（3）继续性合同的期限届满时，当事人可采用默示的方式延长合同期限，如《合同法》第236条:“租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。”

（十一）其他合同分类：

1、物权合同、债权合同、身份合同

2、民事合同、商事合同、行政合同

3、强制合同、非强制合同

4、格式合同、非格式合同

二、合同形式
明示：口头、书面；
默示：行为；
★隋彭生课堂笔记中的案例（经典）：
甲方给乙方寄送价目表，要卖给乙方A牌沐浴器，价格每台500元。乙方发电子邮件给甲，称：“如果价格能降10%，则购买200台，卖方自电子邮件送到之日起10天内送货。”甲方回邮件称：“同意降价10%，但现本公司只有存货100台，另100台20天后送到。”甲方当天派业务员李某押车将100台送至乙方，乙方验收，按每台400元付款。李某告诉乙方，另外100台可在15天内送到。乙方拒绝。甲方认为乙方撕毁合同，遂派李某押车将另外100台送至乙方，乙方拒收。李某即将沐浴器存入丙方（仓储公司）的仓库。入夜，天降罕见大雨，沐浴器全部毁损。甲方起诉至法院。
有人认为：甲乙双方就第一批货物不能达成协议，合同不成立，双方互相返还财产，第二批货物在甲丙之间，应由甲承担风险。
上述观点是不正确的。理由如下：
（1）甲方寄送的价目表，为要约邀请（第15条）；
（2）乙方发电子邮件，为要约（第14条）；
（3）甲方回邮件，为新要约（第30条）；
（4）乙方未答复，合同不成立（沉默原则上不构成承诺）。
（5）甲方送货100台，以行为为新要约。乙方收货100台，以行为为承诺，双方合同成立（第36条）。
（6）甲方送另外100台，乙方拒收，合同不成立，风险自当由甲方自己承担（参照第142条）。
（7）甲方将货物存丙方处，丙方为仓储公司，应由保管人丙方承担责任（第394条第1款），罕见大雨不能够构成不可抗力。
从以上第（5）点可以看出，双方是以默示的方式成立合同。

三、合同条款
1．必备条款：
缺少必备条款将导致合同不成立（意思表示严重欠缺）
2．主要条款：
缺少主要条款不影响合同成立，但履行前必须明确，否则无法履行
3．其他条款：
【合同法】 第十二条　【合同内容】合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：
　　 （一）当事人的名称或者姓名和住所；
　　 （二）标的；à一般来讲，是所有合同的必备条款
　　 （三）数量；
　　 （四）质量；
　　 （五）价款或者报酬；
　　 （六）履行期限、地点和方式；
　　 （七）违约责任；
　　 （八）解决争议的方法。
　　 当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。
【合同法】第六十一条　【合同内容的补充】合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
【合同法】第六十二条　【合同内容不明时的法律推定履行方式】当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：
　　 （一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。
　　 （二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。（如按市场价格则指价格发生变动后，仍按旧价格，但如果价格发生巨大变动，而不得不变更合同的话，则应成立情势变更，但我国合同法尚未规定情势变更原则；如有政府定价，则政府定价变动后，应按新的政府定价。）
　　 （三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。（动产履行地点的推定，采取有利于卖方的原则,但运货的费用也要由卖方承担――上门取货，送钱上门）
　　 （四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。
　　 （五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。
　　 （六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。
举例：北京的甲方卖一批货物给上海的乙方，对双方的履行地点没有约定，则交货的履行地点在履行交付义务的一方，即北京；接受货款的地点在接受货币的一方，也还是在北京；履行的费用由履行义务的一方负担，则交货的费用仍然由北京的甲方承担，交付价款的费用由上海的乙方承担。
【合同法】第六十三条　【合同价格】执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。―――谁有过错就对谁不利

【合同法】第一百四十一条　【标的物交付地点】出卖人应当按照约定的地点交付标的物。
　　 当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：
　　 （一）标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人；
　　 （二）标的物不需要运输，出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的，出卖人应当在该地点交付标的物；不知道标的物在某一地点的，应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。
【合同法】第一百六十条　【价款支付的地点】买受人应当按照约定的地点支付价款。对支付地点没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在出卖人的营业地支付，但约定支付价款以交付标的物或者交付提取标的物单证为条件的，在交付标的物或者交付提取标的物单证的所在地支付。
【合同法】第一百六十一条　【价款支付的时间】买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。

4．格式条款特则
【合同法】第三十九条 【格式条款】采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。（假如没有提醒注意，则格式条款不能自动纳入合同）
　　 格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。
【合同法】第四十条 【格式条款的无效】格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任（不包括减轻其责任）、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。（格式条款因为涉及公共利益，因此显示公平的不是可变更、可撤消，而是无效）
【消费者权益保护法】第二十四条　经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。
　　 格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。
【合同法】第五十二条 【无效合同】有下列情形之一的，合同无效（全部无效）：
　　 （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
　　 （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
　　 （三）以合法形式掩盖非法目的；
　　 （四）损害社会公共利益；（违反善良风俗）
　　 （五）违反法律、行政法规的强制性规定。

  《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一） 》
　　 第十条　当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。
【合同法】第五十三条 【无效的免责条款】合同中的下列免责条款无效（黑名单条款；部分无效）：
　　 （一）造成对方人身伤害的；
　　 （二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
免责条款有效的情形只剩下：因为一般过失造成对方的财产损失

5．格式条款的解释
【合同法】第四十一条 【格式条款的解释】对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。（非格式条款是后写的，格式条款是预先写好的，后面的意思可以否定前面的意思，因此非格式条款必然优先于格式条款）
【合同法】第一百二十五条　【合同条款的理解】当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。（真意解释原则）
　　 合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。

合同解释的方法：
①文义解释：对合同文本的字面含义按社会一般观念来理解；一般假定文义的表示意思就是当事人的意思，但如果当事人的意思确实和文义不符的，则按当事人的意思。
②体系解释（整体解释）：即通过上下文来解释
③目的解释：按订立合同的目的来解释
④习惯、惯例解释：按交易习惯和惯例来解释

四、要约与承诺
1．与邀请的关系
【合同法】第十四条　【要约】要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（如标价陈列、自动售货机都属于要约）
　　 （一）内容具体确定；
　　 （二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。
【合同法】第十五条　【要约邀请】要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。
　 　商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。
（以商业广告等方式向不特定人发出要约，要约的生效采完成主义，而一般向特定人发出要约的生效采到达主义）
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
　 　第三条　商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。

要约一般为口头或书面形式，特定情况下也可以是行为，口头形式一般表现为声音（哑语例外），书面形式一般表现为视觉文字（盲文例外）
【合同法】第十六条　【要约的生效】要约到达受要约人时生效。
　　 采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。
【合同法】第二十条　【要约的失效】有下列情形之一的，要约失效：
　　 （一）拒绝要约的通知到达要约人；
　　 （二）要约人依法撤销要约；
　　 （三）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；
　　 （四）受要约人对要约的内容作出实质性变更。

2．撤回（尚未生效的要约）
【合同法】第十七条　【要约的撤回】要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人

第十部分
合同分则

一、买卖合同
1．所有权转移
（1）法定三公式：以交付为中心
【合同法】第一百三十三条　【所有权转移】标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
一般动产：合同+交付=所有权
特殊动产（车、船、飞机）：合同+交付=所有权+登记=对抗第三人
不动产：合同+过户登记=所有权
交付指客观上表现为占有的转移，主观上有转移所有权的意思
现实交付（改变占有）：
送货上门、自提货物、代办托运
观念上的交付（没有转移占有）：
简易交付：买受人已经提前占有标的物
指示交付：返还请求权的让与
拟制交付：向买受人交付提取标的物的单证
占有改定：出卖人出卖标的物后再保留一段时间的占有（不能视为买卖+借用）
（2）约定优先：所有权保留（只适用于动产）
【合同法】第一百三十四条　【所有权保留】当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。（风险和孳息仍然是交付时转移）

2．风险（不区分动产和不动产）
风险，是指在买卖过程中，由于不可归责于买卖双方当事人的事由而使标的物遭受毁损、灭失的情形。导致风险发生的事由包括不可抗力、意外事件以及当事人不能顶见的第兰人的原因等。通俗地讲，风险负担讲的是在买卖过程中，由于“天有不测风云”，标的物眼睁睁地毁灭了，谁来承担这一损害后果。 注意：所有权与风险之间并无绝对的对应关系。
（1）所有人主义：
原则：适用于非转移所有权的场合
注意：试用买卖中，试用期的风险由出卖人承担
（2）交付主义：
原则：适用于转移所有权的场合（买卖、互易、供用水电气、借款、赠与）
【合同法】第一百四十二条　【一般风险承担】标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
【合同法】第一百四十五条　【货交承运人】当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第一百四十一条第二款第一项的规定标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。
【合同法】第一百四十七条　【辅助单证资料不影响风险转移】出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料的，不影响标的物毁损、灭失风险的转移。
（3）例外有二：
【合同法】第一百四十三条　【延期收货的风险承担】因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。
注意：由于出卖人原因不能按照约定期限交付的，还是按照实际的交付转移风险
【合同法】第一百四十四条　【路货买卖的风险承担】出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。

其他合同中的风险负担：（与转移所有权合同中的风险负担区别）
（一）动产质押合同
在动产质押期间，若因不可抗力不可归责于质押人、质押权人的因素而致使质押物毁损的，标的物本身的风险当然由质押人承担。但同时，质押权人亦丧失了动产质钾权。
上述原理同样适用于不动产、动产抵押及留置。
（二）租赁合同
承租期内，因不可归责于双方当事人之原因致租赁物毁损，其租赁物风险当然由出租人承担（见《合同法》第231条）此时，承租入可要求减少租金(部分毁损)或不支付租金(全部毁损)，并可解除合同。
上数法理同样适用于融资租赁合同。
（三）货运合同
承运期间，因不可抗力等不可归责于双方当事人之原因致货物毁损的，当然由托运人或收货人(即买卖合同之出卖人或买受人)承担货物风险(《合同法》第311条)。但同时，承运人丧失运费（《合同法》第314条）。
上述法理同样适用于保管、仓储、委托、行纪、居间等提供劳务的合同。
（四）承揽合同
承揽合同的情形稍显复杂：
（1）若原材料或半成品由定作人提供，承揽人保管期间因不可抗力等不可归责于当事人的因素致原材料毁损的，由定作人承担风险；
（2）若原材料或半成品由承揽人提供，则由承揽人承担风险；
（3）若已完成的工作成果毁损的，适用交付主义，交付之前由承揽人承担，交付之后由定作人承担；
（4）上述3种情形下，除交付工作成果之情形外，承揽人均丧失酬金收取权。
上述原理同样适用于建设工程合同等提供工作成果的合同。
（五）技术合同
技术合同的风险别具特色，依《合同法》第338条，技术开发合同履行过程中因出现无法克服的技术困难，致研发失败、部分失败的，该风险责任承担原则是：
（1）有约定的，从约定；
（2）无约定的，当事人合理分担；

3．孳息归属（和风险转移的规则基本一样）
（1）所有权主义：适用范围――其他场合
注意：在有用益物权时，孳息归用益物权人，而不是所有人
（2）交付主义：适用范围――买卖场合

4．瑕疵担保问题：
【合同法】第一百四十八条　【质量瑕疵导致的买受人的拒绝受领权和解除权，以及由此产生的标的物风险负担】因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。
【合同法】第一百四十九条　【风险承担与违约责任的关系】标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的，不影响因出卖人履行债务不符合约定，买受人要求其承担违约责任的权利。
【合同法】第一百五十一条　【权利瑕疵担保义务的免除】买受人订立合同时知道或者应当知道第三人对买卖的标的物享有权利的，出卖人不承担本法第一百五十条规定的义务。
【合同法】第一百五十二条　【权利瑕疵导致的买受人的中止付款权】买受人有确切证据证明第三人可能就标的物主张权利的，可以中止支付相应的价款，但出卖人提供适当担保的除外。
【合同法】第一百五十八条　【标的物检验和瑕疵担保期间】当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。
　　 当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。
　　 出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制。

5．特种买卖：
（1）分批交货
【合同法】第一百六十六条　【分批交货的解除权】出卖人分批交付标的物的，出卖人对其中一批标的物不交付或者交付不符合约定，致使该批标的物不能实现合同目的的，买受人可以就该批标的物解除。
　　 出卖人不交付其中一批标的物或者交付不符合约定，致使今后其他各批标的物的交付不能实现合同目的的，买受人可以就该批以及今后其他各批标的物解除。
　　 买受人如果就其中一批标的物解除，该批标的物与其他各批标的物相互依存的，可以就已经交付和未交付的各批标的物解除。
【合同法】第一百六十四条　【主物或从物不符约定时解除合同的效力】因标的物的主物不符合约定而解除合同的，解除合同的效力及于从物。因标的物的从物不符合约定被解除的，解除的效力不及于主物。
【合同法】第一百六十五条　【数物的解除】标的物为数物，其中一物不符合约定的，买受人可以就该物解除，但该物与他物分离使标的物的价值显受损害的，当事人可以就数物解除合同。

（2）分期付款
【合同法】第一百六十七条　【分期付款的全额价款请求权和解除权】分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。
　　 出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。

（3）样品买卖：
【合同法】第一百六十八条　【样品买卖合同质量确定】凭样品买卖的当事人应当封存样品，并可以对样品质量予以说明。出卖人交付的标的物应当与样品及其说明的质量相同。
【合同法】第一百六十九条　【样品买卖合同瑕疵担保】凭样品买卖的买受人不知道样品有隐蔽瑕疵的，即使交付的标的物与样品相同，出卖人交付的标的物的质量仍然应当符合同种物的通常标准。

（4）试用买卖――注意：这里没有使用费的问题，而分期付款买卖中有使用费问题
【合同法】第一百七十条　【试用买卖的试用期确定】试用买卖的当事人可以约定标的物的试用期间。对试用期间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，由出卖人确定。
【合同法】第一百七十一条　【试用期满的推定购买】试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。


（5）商品房买卖：
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第二条　出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。
第三条　商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。
第六条　当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。（预售合同不登记，不影响合同的生效）
当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定，但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外。
第七条　拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。
被拆迁人请求解除拆迁补偿安置协议的，按照本解释第八条的规定处理。
第八条　具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：
　　（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；
　　（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。
第九条　出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：
　　（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；
　　（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；
　　（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。
第十条　买受人以出卖人与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用，导致其无法取得房屋为由，请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的，应予支持。
第十一条　对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。
房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担；买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

（6）其他
【合同法】第一百七十二条　【招标投标买卖合同】招标投标买卖的当事人的权利和义务以及招标投标程序等，依照有关法律、行政法规的规定。
【合同法】第一百七十三条　【拍卖合同】拍卖的当事人的权利和义务以及拍卖程序等，依照有关法律、行政法规的规定。

二、其他转移所有权的合同
1．供用水、电、气
【合同法】第一百八十条　【供电人的断电通知义务】供电人因供电设施计划检修、临时检修、依法限电或者用电人违法用电等原因，需要中断供电时，应当按照国家有关规定事先通知用电人。未事先通知用电人中断供电，造成用电人损失的，应当承担损害赔偿责任。
【合同法】第一百八十一条　【供电人的抢修义务】因自然灾害等原因断电，供电人应当按照国家有关规定及时抢修。未及时抢修，造成用电人损失的，应当承担损害赔偿责任。

2．赠与合同（单务、双方）
（1）诺成
【合同法】第一百八十五条　【诺成合同】赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。
【合同法】第一百九十条　【附义务的赠与】赠与可以附义务。
　　 赠与附义务的，受赠人应当按照约定履行义务。
（2）两个撤销权：区别
【合同法】第一百八十六条　【任意撤销权及限制】赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。
　　 具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。
【合同法】第一百九十二条　【受赠人的法定撤销权】受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与：
　　 （一）严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属；
　　 （二）对赠与人有扶养义务而不履行；
　　 （三）不履行赠与合同约定的义务。
　　 赠与人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起一年内行使。
【合同法】第一百九十三条　【受赠人的继承人或法定代理人的法定撤销权】因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力的，赠与人的继承人或者法定代理人可以撤销赠与。
　　 赠与人的继承人或者法定代理人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起六个月内行使。
（3）法定解除权
【合同法】第一百九十五条　【情势变更时的法定解除权】赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，可以不再履行赠与义务。
（4）归责原则
【合同法】第一百八十九条　【赠与人的损害赔偿责任】因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应当承担损害赔偿责任。
【合同法】第一百九十一条　【赠与人的瑕疵担保责任】赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任。附义务的赠与，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。
　　 赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任。

3．借款合同（借款是转移所有权，而不是使用权）
（1）两个借款合同（商业借贷、民间借贷）
【合同法】第一百九十七条　借款合同采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外。
　　 借款合同的内容包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款。
【合同法】第二百一十条　自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效（实践）。
【合同法】第二百一十一条　自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。（但逾期的可以要求逾期利息）
　　 自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。（不得超过银行同期贷款率利的4倍）
（2）其他：
【合同法】第二百条　【预扣借款利息行为的禁止】借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。
【合同法】第二百零一条　【违约的损失承担】贷款人未按照约定的日期、数额提供借款，造成借款人损失的，应当赔偿损失。
　　 借款人未按照约定的日期、数额收取借款的，应当按照约定的日期、数额支付利息。
【合同法】第二百零二条　【贷款人的检查监督权】贷款人按照约定可以检查、监督借款的使用情况。借款人应当按照约定向贷款人定期提供有关财务会计报表等资料。
【合同法】第二百零三条　【贷款人的停止履行权、解除权】借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同。
【合同法】第二百零五条　【利息的支付期限】借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。
【合同法】第二百零六条　【借款的返还期限】借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
【合同法】第二百零七条　【逾期利息的致富】借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
【合同法】第二百零八条　【提前还款不计利息】借款人提前偿还借款的，除当事人另有约定的以外，应当按照实际借款的期间计算利息。

三、转移使用权的合同
1．租赁合同（不能是消耗物）
（1）特征
（2）出租人义务
（3）承租人义务
（4）承租人权利
（5）解除特则
【合同法】第二百一十四条　【租赁期限】租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效。
　　 租赁期间届满，当事人可以续订租赁合同，但约定的租赁期限自续订之日起不得超过二十年。
【合同法】第二百一十五条　【形式要求】租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。
【合同法】第二百三十六条　【租赁合同终止后的继续效力】租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。
【合同法】第二百三十二条　【不定期租赁合同】当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。

【合同法】第二百一十六条　【出租人的保持义务】出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。
【合同法】第二百二十条　【出租人的维修义务】出租人应当履行租赁物的维修义务，但当事人另有约定的除外。
【合同法】第二百二十一条　【承租人维修的费用】承租人在租赁物需要维修时可以要求出租人在合理期限内维修。出租人未履行维修义务的，承租人可以自行维修，维修费用由出租人负担。因维修租赁物影响承租人使用的，应当相应减少租金或者延长租期。（如果因为维修期间，承租人无法使用租赁的房屋，而去旅馆居住，住旅馆的费用承租人自己承担）

【合同法】第二百二十二条　【租赁物的保管】承租人应当妥善保管租赁物，因保管不善造成租赁物毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。
【合同法】第二百二十三条　【租赁物的改造】承租人经出租人同意，可以对租赁物进行改善或者增设他物。
　　 承租人未经出租人同意，对租赁物进行改善或者增设他物的，出租人可以要求承租人恢复原状或者赔偿损失。
【合同法】第二百二十四条　【转租】承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。
　　
承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。（但转租合同有效，次承租人可以向承租人要求承担违约责任）

【合同法】第二百二十六条　【租金的支付】承租人应当按照约定的期限支付租金。对支付期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，租赁期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付；租赁期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付。
【合同法】第二百二十七条　【未依约支付租金的法律后果】承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。
【合同法】第二百二十八条　【第三人主张权利的法律后果】因第三人主张权利，致使承租人不能对租赁物使用、收益的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金。
　　 第三人主张权利的，承租人应当及时通知出租人。

【合同法】第二百二十九条　【买卖不破租赁】租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。（不限于买卖合同中，适用于所有转移所有权的情况）
民法上的优先购买权排序：按份共有人>典权人>房屋承租人
【合同法】第二百三十条　【优先购买权】出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。（因为不定期租赁中出租人可以随时解除合同，所以承租人在实际上无法享有优先购买权）

《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》

１１８．出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。―――对于次承租人是否有优先购买权有争议，丁绍宽说在司法考试中答“次承租人有优先购买权”比较妥当，在承认次承租人有优先购买权的前提下，则次承租人的优先购买权又优先于承租人的优先购买权，因为次承租人才是对租赁房屋的直接占有使用者

【合同法】第二百一十九条　【违约使用租赁物的解除权】承租人未按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物，致使租赁物受到损失的，出租人可以解除合同并要求赔偿损失。
【合同法】第二百三十一条　【风险负担及解除权】因不可归责于承租人的事由，致使租赁物部分或者全部毁损、灭失的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金；因租赁物部分或者全部毁损、灭失，致使不能实现合同目的的，承租人可以解除合同。
【合同法】第二百三十三条　【承租人解除合同的情形】租赁物危及承租人的安全或者健康的，即使承租人订立合同时明知该租赁物质量不合格，承租人仍然可以随时解除合同。

2．融资租赁合同（应当采用书面）
（1）三方当事人
【合同法】第二百三十七条　融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。
【合同法】第二百三十九条　【当事人的权利与义务】出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择订立的买卖合同，出卖人应当按照约定向承租人交付标的物，承租人享有与受领标的物有关的买受人的权利。
【合同法】第二百四十条　【当事人的权利与义务】出租人、出卖人、承租人可以约定，出卖人不履行买卖合同义务的，由承租人行使索赔的权利。承租人行使索赔权利的，出租人应当协助。
【合同法】第二百四十一条　【当事人的权利与义务】出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择订立的买卖合同，未经承租人同意，出租人不得变更与承租人有关的合同内容。
（2）承租人与出卖人
承租人在买卖合同中是代为受领的第三人
出卖人在租赁合同中是代为履行的第三人
（3）承租人义务特则
【合同法】第二百四十四条　【租赁物不符约定的责任承担】租赁物不符合约定或者不符合使用目的的，出租人不承担责任，但承租人依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干预选择租赁物的除外。
【合同法】第二百四十六条　【租赁物造成第三人损害的责任承担】承租人占有租赁物期间，租赁物造成第三人的人身伤害或者财产损害的，出租人不承担责任。
【合同法】第二百四十七条　【租赁物的维修义务】承租人应当妥善保管、使用租赁物。
　　 承租人应当履行占有租赁物期间的维修义务。
【合同法】第二百四十八条　【迟延支付租金的接触】承租人应当按照约定支付租金。承租人经催告后在合理期限内仍不支付租金的，出租人可以要求支付全部租金；也可以解除合同，收回租赁物。
【合同法】第二百四十九条　【租金的返还】当事人约定租赁期间届满租赁物归承租人所有，承租人已经支付大部分租金，但无力支付剩余租金，出租人因此解除合同收回租赁物的，收回的租赁物的价值超过承租人欠付的租金以及其他费用的，承租人可以要求部分返还。
【合同法】第二百五十条　【租赁物的归属】出租人和承租人可以约定租赁期间届满租赁物的归属。对租赁物的归属没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，租赁物的所有权归出租人。

3．借用合同（略）

四、交付工作成果的合同
1．承揽合同（加工、定作、修理）
（1）相对性
【合同法】第二百五十三条　【承揽人亲自完成主要工作义务】承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。
　　 承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。
【合同法】第二百五十四条　【辅助工作的完成】承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成。承揽人将其承揽的辅助工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责。（合同相对性）
【合同法】第二百五十九条　【定作人的协助义务】承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务。定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务，并可以顺延履行期限；定作人逾期不履行的，承揽人可以解除合同。
（2）风险
不可抗力等风险，谁提供原材料谁承担
【合同法】第二百六十五条　【承揽人的保管义务】承揽人应当妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果，因保管不善造成毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十条　承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
（3）留置
【合同法】第二百六十四条　【承揽人的留置权】定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外。
（4）变更、解除特则
【合同法】第二百五十八条　【定作人变更要求的赔偿责任】定作人中途变更承揽工作的要求，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。
【合同法】第二百六十八条　【任意解除权】定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。

2．建设工程合同（应当采用书面，否则不成立）
当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持（属于部分工作交由第三人）
建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持
承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。
设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。（终身责任制）
实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

（1）272·2条
【合同法】第二百七十二条　【建设工作的分包】发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
　　 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成

第十一部分
继承法

一、继承一般
1．开始：从被继承人死亡时（生理死亡、宣告死亡）
　失踪人被宣告死亡的，以法院判决中确定的失踪人的死亡日期，为继承开始的时间。
相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如不能确定死亡先后时间的，推定没有（其他）继承人的人先死亡。死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈份不同，推定长辈先死亡；几个死亡人辈份相同，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别继承。
举例：A、B一对老夫妻，和儿子C、媳妇D、孙子E一起出去，在同一事件中死亡。现在D的哥哥F和C的妹妹H都要主张分遗产。（E先死，然后是AB，最后是CD）

2．遗产：个人合法财产
【继承法】第二十六条
夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产，除有约定的以外，如果分割遗产，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产。
   遗产在家庭共有财产之中的，遗产分割时，应当先分出他人的财产。
（1）遗产中的房屋如遇拆迁，货币安置奖励费、使用权补偿款属于遗产；提前搬家奖励款、搬迁补助费不是房屋的变价，不属于遗产（看是否是房屋的对价）
（2）保险金：未指定受益人，可作为遗产
（3）抚恤金：死亡抚恤金，是抚恤活人的，因此不能列为遗产；伤残补助金，可以。

3．继承权及丧失
【继承法】第七条 继承人有下列行为之一的，丧失继承权：
   　　 （一）故意杀害被继承人的；(只丧失对打算杀害的被继承人的继承权)
    　　（二）为争夺遗产而杀害其他继承人的；（动机上必须是为了争夺遗产）
    　　（三）遗弃被继承人的，或者虐待被继承人情节严重的；
    　　（四）伪造、篡改或者销毁遗嘱，情节严重的。
举例：C杀害妹妹H，同时丧失了对父母AB的继承权和对H的继承权
  《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》
   ９．在遗产继承中，继承人之间因是否丧失继承权发生纠纷，诉讼到人民法院的，由人民法院根据继承法第七条的规定，判决确认其是否丧失继承权。
１０．继承人虐待被继承人情节是否严重，可以从实施虐待行为的时间、手段、后果和社会影响等方面认定。   虐待被继承人情节严重的，不论是否追究刑事责任，均可确认其丧失继承权。
   １１．继承人故意杀害被继承人的，不论是既遂还是未遂，均应确认其丧失继承权。
   １２．继承人有继承法第七条第（一）项或第（二）项所列之行为，而被继承人以遗嘱将遗产指定由该继承人继承的，可确认遗嘱无效，并按继承法第七条的规定处理。
   １３．继承人虐待被继承人情节严重的，或者遗弃被继承人的，如以后确有悔改表现，而且被虐待人、被遗弃人生前又表示宽恕，可不确认其丧失继承权。
   １４．继承人伪造、篡改或者销毁遗嘱，侵害了缺乏劳动能力又无生活来源的继承人的利益，并造成其生活困难的，应认定其行为情节严重。

4．时效
【继承法】第八条 继承权纠纷提起诉讼的期限为二年，自继承人知道或者应当知道其权利被侵犯之日起计算。但是，自继承开始之日起超过二十年的，不得再提起诉讼。

二、法定继承
1．法定继承人的展开
【继承法】第十条 遗产按照下列顺序继承：

　　 第一顺序：配偶、子女、父母。
   　　 第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。
   　　 继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。
   　　 本法所说的子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。
   　　 本法所说的父母，包括生父母、养父母和有扶养关系的继父母。
【继承法】第十二条 丧偶儿媳对公、婆，丧偶女婿对岳父、岳母，尽了主要赡养义务的，作为第一顺序继承人。
【继承法】第二十八条 遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。
【继承法】第三十二条 无人继承又无人受遗赠的遗产，归国家所有；死者生前是集体所有制组织成员的，归所在集体所有制组织所有。（但要先用遗产还债）

《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》

１９．被收养人对养父母尽了赡养义务，同时又对生父母扶养较多的，除可依继承法第十条的规定继承养父母的遗产外，还可依继承法第十四条的规定分得生父母的适当的遗产。

２０．在旧社会形成的一夫多妻家庭中，子女与生母以外的父亲的其他配偶之间形成抚养关系的，互有继承权。

２１．继子女继承了继父母遗产的，不影响其继承生父母的遗产。

继父母继承了继子女遗产的，不影响其继承生子女的遗产。

２２．养祖父母与养孙子女的关系，视为养父母与养子女关系的，可互为第一顺序继承人。

本法所说的兄弟姐妹，包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹。

２３．养子女与生子女之间、养子女与养子女之间，系养兄弟姐妹，可互为第二顺序继承人。

被收养人与其亲兄弟姐妹之间的权利义务关系，因收养关系的成立而消除，不能互为第二顺序继承人。

２４．继兄弟姐妹之间的继承权，因继兄弟姐妹之间的扶养关系而发生。没有扶养关系的，不能互为第二顺序继承人。

继兄弟姐妹之间相互继承了遗产的，不影响其继承亲兄弟姐妹的遗产。

2．代位与转继承
【继承法】第十一条 被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额。（代位继承没有代数的限制；代位继承只能发生在法定继承中，不能发生在遗嘱继承中）

《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》

２５．被继承人的孙子女、外孙子女、曾孙子女、外曾孙子女都可以代位继承，代位继承人不受辈数的限制。

２６．被继承人的养子女、已形成扶养关系的继子女的生子女可代位继承；被继承人亲生子女的养子女可代位继承；被继承人养子女的养子女可代位继承；与被继承人已形成扶养关系的继子女的养子女也可以代位继承。

２７．代位继承人缺乏劳动能力又没有生活来源，或者对被继承人尽过主要赡养义务的，分配遗产时，可以多分。

２８．继承人丧失继承权的，其晚辈直系血亲不得代位继承。如该代位继承人缺乏劳动能力又没有生活来源，或对被继承人尽赡养义务较多的，可适当分给遗产。

２９．丧偶儿媳对公婆、丧偶女婿对岳父、岳母，无论其是否再婚，依继承法第十二条规定作为第一顺序继承人时，不影响其子女代位继承。
《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》

５２条 继承开始后，继承人没有表示放弃继承，并于遗产分割前死亡的，其继承遗产的权利转移给他的合法继承人。(转继承，可以发生在法定继承和遗嘱继承中)
举例：AB死后遗嘱留给C五万元，在财产没有分割前死去的发生转继承，假设C没有别的财产，那么妻子D和儿子E各继承的份额不是每人2.5万，而是每人1.25万，因为这五万元只要没有在遗嘱中确定只归C所有，那么就要作为CD的夫妻共同财产，因此C的实际遗产只有2.5万。（妻子D实际拿到的是3.75万）―――丁绍宽说这5万不作为夫妻共同财产，而是直接作为C的遗产进行分配，似乎这里有争议。

3．适当分得遗产人
【继承法】第十三条 同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。
  
对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人，分配遗产时，应当予以照顾。
  
对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分。
【继承法】 第十四条 对继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人，或者继承人以外的对被继承人扶养较多的人，可以分配给他们适当的遗产。

《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》

３０．对被继承人生活提供了主要经济来源，或在劳务等方面给予了主要扶助的，应当认定其尽了主要赡养义务或主要扶养义务。

３１．依继承法第十四条规定可以分给适当遗产的人，分给他们遗产时，按具体情况可多于或少于继承人。

３２．依继承法第十四条规定可以分给适当遗产的人，在其依法取得被继承人遗产权利受到侵犯时，本人有权以独立的诉讼主体的资格向人民法院提起诉讼。但在遗产分割时，明知而未提出请求的，一般不予受理；不知而未提出请求，在二年以内起诉的，应予受理。

３３．继承人有扶养能力和扶养条件，愿意尽扶养义务，但被继承人因有固定收入和劳动能力，明确表示不要求其扶养的，分配遗产时，一般不应因此而影响其继承份额。

３４．有扶养能力和扶养条件的继承人虽然与被继承人共同生活，但对需要扶养的被继承人不尽扶养义务，分配遗产时，可以少分或者不分。

三、遗嘱继承与遗赠、抚养协议
1．遗嘱的生效要件
遗嘱属于无相对人的单方行为，作出即成立，遗嘱人死亡时生效
①遗嘱人必须有完全行为能力，否则无效
②意思表示真实，受欺诈、胁迫的遗嘱无效
③内容必须合法，处分他人财产的部分无效（如不能规定配偶继承后不得改嫁）
④为没有生活来源又缺乏劳动能力的人保留必要份额，否则部分无效
⑤遗嘱的形式必须要合法，属于要式行为，一般要采用书面
⑥遗嘱被伪造的无效、被篡改的篡改内容无效

【继承法】第十七条 公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理。
   自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日。

《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》

４０．公民在遗书中涉及死后个人财产处分的内容，确为死者真实意思的表示，有本人签名并注明了年、月、日，又无相反证据的，可按自书遗嘱对待。

代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。
   以录音形式立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证。
   遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。 口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。

《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》


３５．继承法实施前订立的，形式上稍有欠缺的遗嘱，如内容合法，又有充分证据证明确为遗嘱人真实意思表示的，可以认定遗嘱有效。
【继承法】第十八条 下列人员不能作为遗嘱见证人：
（一）无行为能力人、限制行为能力人；
   （二）继承人、受遗赠人；
   （三）与继承人、受遗赠人有利害关系的人。

《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》


３６．继承人、受遗赠人的债权人、债务人，共同经营的合伙人，也应当视为与继承人、受遗赠人有利害关系，不能作为遗嘱的见证人。

2．遗嘱的效力
【继承法】第二十二条　无行为能力人或者限制行为能力人所立的遗嘱无效。
　　遗嘱必须表示遗嘱人的真实意思，受胁迫、欺骗所立的遗嘱无效。
　　伪造的遗嘱无效。
　　遗嘱被篡改的，篡改的内容无效。
《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》
３８．遗嘱人以遗嘱处分了属于国家、集体或他人所有的财产，遗嘱的这部分，应认定无效。
４１．遗嘱人立遗嘱时必须有行为能力。无行为能力人所立的遗嘱，即使其本人后来有了行为能力，仍属无效遗嘱。遗嘱人立遗嘱时有行为能力，后来丧失了行为能力，不影响遗嘱的效力。


４２．遗嘱人以不同形式立有数份内容相抵触的遗嘱，其中有公证遗嘱的，以最后所立公证遗嘱为准；没有公证遗嘱的，以最后所立的遗嘱为准。

自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱。

3．遗嘱的撤销
以后立的遗嘱撤消以前立的遗嘱；或单方声明撤消
以法律处分或事实处分行为撤消遗嘱
公证的遗嘱只有通过公证的方式来撤消（当然也可以处分行为来撤消）
《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》

３９．遗嘱人生前的行为与遗嘱的意思表示相反，而使遗嘱处分的财产在继承开始前灭失、部分灭失或所有权转移、部分转移的，遗嘱视为被撤销或部分被撤销。

立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准。
４３．附义务的遗嘱继承或遗赠，如义务能够履行，而继承人、受遗赠人无正当理由不履行，经受益人或其他继承人请求，人民法院可以取消他接受附义务那部分遗产的权利，由提出请求的继承人或受益人负责按遗嘱人的意愿履行义务，接受遗产。

4．遗嘱继承与遗赠的区别
第二十五条 继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。
　　受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的，视为放弃受遗赠。

5．扶养协议的特性（有偿，双务）
【继承法】第三十一条 公民可以与扶养人签订遗赠扶养协议。按照协议，扶养人承担该公民生养死葬的义务，享有受遗赠的权利。
   公民可以与集体所有制组织签订遗赠扶养协议。按照协议，集体所有制组织承担该公民生养死葬的义务，享有受遗赠的权利。
【继承法】第五条 继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。
《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》

5．被继承人生前与他人订有遗赠抚养协议，同时又立有遗嘱的，继承开始后，如果遗赠抚养协议与遗嘱没有抵触，遗产分别按协议和遗嘱处理；如果有抵触，按协议处理，与协议抵触的遗嘱全部或部分无效。
  6．遗嘱继承人依遗嘱取得遗产后，仍有权依继承法第十三条的规定取得遗嘱未处分的遗产。

56．扶养人或集体组织与公民订有遗赠扶养协议，扶养人或集体组织无正当理由不履行，致协议解除的，不能享有受遗赠的权利，其支付的供养费用一般不予补偿；遗赠人无正当理由不履行，致协议解除的，则应偿还扶养人或集体组织已支付的供养费用。


四、继承方式之应用
1．分配原则：一般应当均等
2．胎儿
【继承法】第二十八条 遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。

《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》


３７．遗嘱人未保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额，遗产处理时，应当为该继承人留下必要的遗产，所剩余的部分，才可参照遗嘱确定的分配原则处理。

继承人是否缺乏劳动能力又没有生活来源，应按遗嘱生效时该继承人的具体情况确定。

４５．应当为胎儿保留的遗产份额没有保留的应从继承人所继承的遗产中扣回。

为胎儿保留的遗产份额，如胎儿出生后死亡的，由其继承人继承；如胎儿出生时就是死体的，由被继承人的继承人继承。
3．法定继承作为一种补充
【继承法】第二十七条 有下列情形之一的，遗产中的有关部分按照法定继承办理：
   （一）遗嘱继承人放弃继承或者受遗赠人放弃受遗赠的；
   （二）遗嘱继承人丧失继承权的；
   （三）遗嘱继承人、受遗赠人先于遗遗嘱人死亡的；
   （四）遗嘱无效部分所涉及的遗产；
   （五）遗嘱未处分的遗产。
4．限定继承原则
【继承法】第三十三条
继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。


继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任。
5．债务承担与遗产退还
【继承法】第三十四条 执行遗赠不得妨碍清偿遗赠人依法应当缴纳的税款和债务。（继承人中有缺乏劳动能力又没有生活来源的人，即使遗产不足清偿债务，也应为其保留适当遗产，然后再按规定清偿债务）

《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》


６２．遗产已被分割而未清偿债务时，如有法定继承又有遗嘱继承和遗赠的，首先由法定继承人用其所得遗产清偿债务；不足清偿时，剩余的债务由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所得遗产偿还；如果只有遗嘱继承和遗赠的，由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所得遗产偿还。（排除了遗赠抚养协议）

遗产分割的次序（例）

案例：甲乙系夫妻，有共同财产200万元。二人有ABC三子，A早逝，遗有一子D；B有妻子E及三子FGH；由于家人均不在身边，甲遂与I签订遗赠扶养协议，约定I承担甲的生养死葬义务，甲死后赠与I 20万元；由于甲的二儿子B有心脏病，而甲的朋友J早年对甲有恩，故甲立下遗嘱给予B 30万元，J 10万元。现甲死亡，B在甲死后、遗产分割前因旧病复发也死亡。请问以上所列各人能得到多少遗产？
①从夫妻共同财产200万中划分出遗产100万；
②先给遗赠抚养协议人I 20万；
③再给受遗嘱人和受遗赠人J 10万 ；B 30万；
④剩下40万法定继承
⑤第一顺序继承人：D代位A；乙；B；C
⑥B的30万为个人财产；10万为夫妻共同财产，从中划分出5万；
⑦B的遗产共为35万，由乙EFGH进行转继承

第十二部分
婚姻家庭法

一、结婚
1．生效要件：程序与实体
【婚姻法】第五条　结婚必须男女双方完全自愿，不许任何一方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉。
【婚姻法】第六条　结婚年龄，男不得早于二十二周岁，女不得早于二十周岁。晚婚晚育应予鼓励。（双方必须未婚）
【婚姻法】第七条　有下列情形之一的，禁止结婚：
　　 （一）直系血亲和三代以内的旁系血亲；（中国法不禁止姻亲结婚）
　　 （二）患有医学上认为不应当结婚的疾病。
这里的血亲要解释为自然血亲和拟制血亲
亲等关系的计算：旁系血亲之间找共同的血缘关系，以代数最高者为旁系血亲的代数
【婚姻法】第八条　要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。符合本法规定的，予以登记，发给结婚证。取得结婚证，即确立夫妻关系。未办理结婚登记的，应当补办登记。（补办结婚登记的，婚姻关系的效力从双方均符合婚姻法所规定的结婚的实质要件时起算。）（婚姻登记是身份行为，必须亲自进行）

《最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）》
第五条　未按婚姻法第八条规定办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女，起诉到人民法院要求离婚的，应当区别对待：

（一）１９９４年２月１日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以前，男女双方已经符合结婚实质要件的，按事实婚姻处理。

（二）１９９４年２月１日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以后，男女双方符合结婚实质要件的，人民法院应当告知其在案件受理前补办结婚登记；未补办结婚登记的，按解除同居关系处理。
《最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）》：
   第一条　当事人起诉请求解除同居关系的，人民法院不予受理。但当事人请求解除的同居关系，属于婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的“有配偶者与他人同居”的，人民法院应当受理并依法予以解除。
　　 当事人因同居期间财产分割或者子女抚养纠纷提起诉讼的，人民法院应当受理。

2．可撤销婚（法院和婚姻登记机关都可以撤消和宣告无效）
【婚姻法】第十一条　因胁迫结婚的，受胁迫的一方（只能是本人提出）可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。受胁迫的一方撤销婚姻的请求，应当自结婚登记之日起一年内提出。被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的，应当自恢复人身自由之日起一年内提出。

3．无效婚
（1）情形
【婚姻法】第十条　有下列情形之一的，婚姻无效：
　　 （一）重婚的；
　　 （二）有禁止结婚的亲属关系的；(宝玉不能娶黛玉，但可以娶黛玉的女儿)
　　 （三）婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；
　　 （四）未到法定婚龄的。
《最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）》：
　　 第四条　男女双方根据婚姻法第八条规定补办结婚登记的，婚姻关系的效力从双方均符合婚姻法所规定的结婚的实质要件时起算。
　　 第七条　有权依据婚姻法第十条规定向人民法院就已办理结婚登记的婚姻申请宣告婚姻无效的主体，包括婚姻当事人及利害关系人。利害关系人包括：
　　 （一）以重婚为由申请宣告婚姻无效的，为当事人的近亲属及基层组织。
　　 （二）以未到法定婚龄为由申请宣告婚姻无效的，为未达法定婚龄者的近亲属。
　　 （三）以有禁止结婚的亲属关系为由申请宣告婚姻无效的，为当事人的近亲属。
　　 （四）以婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈为由申请宣告婚姻无效的，为与患病者共同生活的近亲属。
　　 第八条　当事人依据婚姻法第十条规定向人民法院申请宣告婚姻无效的，申请时，法定的无效婚姻情形已经消失的，人民法院不予支持。

第九条　人民法院审理宣告婚姻无效案件，对婚姻效力的审理不适用调解，应当依法作出判决；有关婚姻效力的判决一经作出，即发生法律效力。

涉及财产分割和子女抚养的，可以调解。调解达成协议的，另行制作调解书。对财产分割和子女抚养问题的判决不服的，当事人可以上诉。

《最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）》：
　　 第五条　夫妻一方或者双方死亡后一年内，生存一方或者利害关系人依据婚姻法第十条的规定申请宣告婚姻无效的，人民法院应当受理。

第六条　利害关系人依据婚姻法第十条的规定，申请人民法院宣告婚姻无效的，利害关系人为申请人，婚姻关系当事人双方为被申请人。
　　 夫妻一方死亡的，生存一方为被申请人。
　　 夫妻双方均已死亡的，不列被申请人。
　　 第七条
人民法院就同一婚姻关系分别受理了离婚和申请宣告婚姻无效案件的，对于离婚案件的审理，应当待申请宣告婚姻无效案件作出判决后进行
　　 前款所指的婚姻关系被宣告无效后，涉及财产分割和子女抚养的，应当继续审理。
（2）效力
【婚姻法】第十二条　无效或被撤销的婚姻，自始无效。当事人不具有夫妻的权利和义务。同居期间所得的财产，由当事人协议处理；协议不成时，由人民法院根据照顾无过错方的原则判决。对重婚导致的婚姻无效的财产处理，不得侵害合法婚姻当事人的财产权益。当事人所生的子女，适用本法有关父母子女的规定。
（3）程序上的特则

二、夫妻财产
1．共有的原则
2．约定优先
3．几个特则
4．与第三人
5．夫妻债务
【婚姻法】第十七条　夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：
　　 （一）工资、奖金；
　　 （二）生产、经营的收益；
　　 （三）知识产权的收益；
　　 （四）继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；
　　 （五）其他应当归共同所有的财产。
　　 夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。
【婚姻法】第十八条　有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：
　　 （一）一方的婚前财产；
　　 （二）一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；
　　 （三）遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；（法定继承是夫妻共有）
　　 （四）一方专用的生活用品；
　　 （五）其他应当归一方的财产。
【婚姻法】第十九条　夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。
　　 夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。
　　 夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。
《最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）》：
　
第十七条　婚姻法第十七条关于“夫或妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权”的规定，应当理解为：
　　 （一）夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。
　　 （二）夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。
　
第十八条　婚姻法第十九条所称“第三人知道该约定的”，夫妻一方对此负有举证责任。
　
第十九条　婚姻法第十八条规定为夫妻一方的所有的财产，不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产。但当事人另有约定的除外。

《最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）》：
　　第十一条 婚姻关系存续期间，下列财产属于婚姻法第十七条规定的"其他应当归共同所有的财产"：
　　（一）一方以个人财产投资取得的收益；
　　（二）男女双方实际取得或者应当取得的住房补贴、住房公积金；
　　（三）男女双方实际取得或者应当取得的养老保险金、破产安置补偿费。
　　第十二条 婚姻法第十七条第三项规定的"知识产权的收益"，是指婚姻关系存续期间，实际取得或者已经明确可以取得的财产性收益。
第十三条 军人的伤亡保险金、伤残补助金、医药生活补助费属于个人财产。
第十四条
人民法院审理离婚案件，涉及分割发放到军人名下的复员费、自主择业费等一次性费用的，以夫妻婚姻关系存续年限乘以年平均值，所得数额为夫妻共同财产。
　　前款所称年平均值，是指将发放到军人名下的上述费用总额按具体年限均分得出的数额。其具体年限为人均寿命七十岁与军人入伍时实际年龄的差额。
　　第十九条 由一方婚前承租、婚后用共同财产购买的房屋，房屋权属证书登记在一方名下的，应当认定为夫妻共同财产。
　　第二十二条 当事人结婚前，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对自己子女的个人赠与，但父母明确表示赠与双方的除外。
　　当事人结婚后，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对夫妻双方的赠与，但父母明确表示赠与一方的除外。

三、父母和子女
1、父母的义务
【婚姻法】第二十一条　父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养扶助的义务。
　　 父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利。
　　 子女不履行赡养义务时，无劳动能力的或生活困难的父母，有要求子女付给赡养费的权利。
　　 禁止溺婴、弃婴和其他残害婴儿的行为。

《最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）》：

第二十条　婚姻法第二十一条规定的“不能独立生活的子女”，是指尚在校接受高中及其以下学历教育，或者丧失或未完全丧失劳动能力等非因主观原因而无法维持正常生活的成年子女。
　　 第二十一条　婚姻法第二十一条所称“抚养费”，包括子女生活费、教育费、医疗费等费用。

2、子女的权利
【婚姻法】第二十五条　非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。
　　 不直接抚养非婚生子女的生父或生母，应当负担子女的生活费和教育费，直至子女能独立生活为止。
【婚姻法】第二十六条　国家保护合法的收养关系。养父母和养子女间的权利和义务，适用本法对父母子女关系的有关规定。
　　 养子女和生父母间的权利和义务，因收养关系的成立而消除。（不能再继承生父母的遗产）
【婚姻法】第二十七条　继父母与继子女间，不得虐待或歧视。
　　 继父或继母和受其抚养教育的继子女间的权利和义务，适用本法对父母子女关系的有关规定。
（1）因共同生活而形成的拟制血亲的继父母子女；有血亲子女的权利义务；
（2）无共同生活关系的直系姻亲的继父母子女；无血亲子女的权利义务。
继子女继承了继父母遗产的，不影响其继承生父母的遗产。
继父母继承了继子女遗产的，不影响其继承生子女的遗产。
继兄弟姐妹之间相互继承了遗产的，不影响其继承亲兄弟姐妹的遗产。

3、收养法若干问题
（1）收养的条件
第四条　下列不满十四周岁的未成年人可以被收养：
　　（一）丧失父母的孤儿；
　　（二）查找不到生父母的弃婴和儿童；
　　（三）生父母有特殊困难无力抚养的子女。
第五条　下列公民、组织可以作送养人：
　　（一）孤儿的监护人；
　　（二）社会福利机构；
　　（三）有特殊困难无力抚养子女的生父母。
第六条　收养人应当同时具备下列条件：
　　（一）无子女；
　　（二）有抚养教育被收养人的能力；
　　（三）年满三十五周岁。
第七条　年满三十五周岁的无子女的公民收养三代以内同辈旁系血亲的子女，可以不受本法第四条第三项、第五条第三项、第九条和被收养人不满十四周岁的限制。
　　华侨收养三代以内同辈旁系血亲的子女，还可以不受收养人无子女的限制。
第八条　收养人只能收养一名子女。
　　收养孤儿或者残疾儿童可以不受收养人无子女和年满三十五周岁以及收养一名的限制。
第九条　无配偶的男性收养女性的，收养人与被收养人的年龄应当相差四十周岁以上。
第十条　生父母送养子女，须双方共同送养。生父母一方不明或者查找不到的可以单方送养。
　　有配偶者收养子女，须夫妻共同收养。
第十一条　收养人收养与送养人送养，须双方自愿。收养年满十周岁以上未成年人的，应当征得被收养人的同意。
第十二条　未成年人的父母均不具备完全民事行为能力的，该未成年人的监护人不得将其送养，但父母对该未成年人有严重危害可能的除外。
第十三条　监护人送养未成年孤儿的，须征得有抚养义务的人同意。有抚养义务的人不同意送养、监护人不愿意继续履行监护职责的，应当依照《中华人民共和国民法通则》的规定变更监护人。
第十四条　继父或者继母经继子女的生父母同意，可以收养继子女，并可以不受本法第四条第三项、第五条第三项、第六条和被收养人不满十四周岁的限制。
第十五条　收养查找不到生父母的弃婴和儿童以及社会福利机构抚养的孤儿的，应当向民政部门登记。
　　除前款规定外，收养应当由收养人、送养人依照本法规定的收养、送养条件订立书面协议，并可以办理收养公证；收养人或者送养人要求办理收养公证的，应当办理收养公证。
第十六条　孤儿或者生父母无力抚养的子女，可以由生父母的亲属、朋友抚养。
　　抚养人与被抚养人的关系不适用收养关系。
第十七条　配偶一方死亡，另一方送养未成年子女的，死亡一方的父母有优先抚养的权利。
第二十条　外国人依照本法可以在中华人民共和国收养子女。
　　外国人在中华人民共和国收养子女，应当提供收养人的年龄、婚姻、职业、财产、健康、有无受过刑事处罚等状况的证明材料，该证明材料须经其所在国公证机构或者公证人公证，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证。该收养人应当与送养人订立书面协议，亲自向民政部门登记，并到指定的公证处办理收养公证。收养关系自公证证明之日起成立。
第二十一条　收养人、送养人要求保守收养秘密的，其他人应当尊重其意愿，不得泄露。
（2）收养的效力
第二十二条　自收养关系成立之日起，养父母与养子女间的权利义务关系，适用法律关于父母子女关系的规定；养子女与养父母的近亲属间的权利义务关系，适用法律关于子女与父母的近亲属关系的规定。
　　养子女与生父母及其他近亲属间的权利义务关系，因收养关系的成立而消除。
第二十三条　养子女可以随养父或者养母的姓，经当事人协商一致，也可以保留原姓。
（3）收养的解除
第二十五条　收养人在被收养人成年以前，不得解除收养关系，但收养人、送养人双方协议解除的除外，养子女年满十周岁以上的，应当征得本人同意。
　　收养人不履行抚养义务，有虐待、遗弃等侵害未成年养子女合法权益行为的，送养人有权要求解除养父母与养子女间的收养关系。送养人、收养人不能达成解除收养关系协议的，可以向人民法院起诉。
第二十六条　养父母与成年养子女关系恶化、无法共同生活的，可以协议解除收养关系。不能达成协议的，可以向人民法院起诉。
第二十七条　当事人解除收养关系应当达成书面协议。收养关系是经民政部门登记成立的，应当到民政部门办理解除收养关系的登记。收养关系是经公证证明的，应当到公证处办理解除收养关系的公证证明。
第二十八条　收养关系解除后，养子女与养父母及其他近亲属间的权利义务关系即行消除，与生父母及其他近亲属间的权利义务关系自行恢复，但成年养子女与生父母及其他近亲属间的权利义务关系是否恢复，可以协商确定。（未成年养子女的养父母死亡的，看养父母的其他亲属是否愿意继续收养，如果没有人愿意收养的，则才和生父母的关系自行恢复）
第二十九条　收养关系解除后，经养父母抚养的成年养子女，对缺乏劳动能力又缺乏生活来源的养父母，应当给付生活费。因养子女成年后虐待、遗弃养父母而解除收养关系的，养父母可以要求养子女补偿收养期间支出的生活费和教育费。
　　生父母要求解除收养关系的，养父母可以要求生父母适当补偿收养期间支出的生活费和教育费，但因养父母虐待、遗弃养子女而解除收养关系的除外。

四、离婚（好聚好散，不行就换）
1．类型与理由详析
【婚姻法】第三十一条　【协议离婚】男女双方自愿离婚的，准予离婚。双方必须到婚姻登记机关申请离婚。婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理时，发给离婚证。
【婚姻法】第三十二条　【诉讼离婚】男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。
　　 人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。
　　 有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：
　　 （一）重婚或有配偶者与他人同居的；
　　 （二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；
　　 （三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；
　　 （四）因感情不和分居满二年的；
　　 （五）其他导致夫妻感情破裂的情形。
　　 一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。

2．特殊保护
【婚姻法】第三十三条　现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意，但军人一方有重大过错的除外。（所谓军人一方有重大过错指，婚姻法32条第2款的前3项）
【婚姻法】第三十四条　女方在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内，男方不得提出离婚。女方提出离婚的，或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的，不在此限。

3．程序特则
判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理

4．后果
（1）人身与子女
【婚姻法】第三十六条　父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。
　　 离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。
　　 离婚后，哺乳期内（一岁以内）的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。
【婚姻法】第三十八条　离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。
　　 行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。
　　 父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。
   《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》


１５８．夫妻离婚后，未成年子女侵害他人权益的，同该子女共同生活的一方应当承担民事责任；如果独立承担民事责任确有困难的，可以责令未与该子女共同生活的一方共同承担民事责任。

（2）财产分割
【婚姻法】第四十七条　离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分。离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。（请求再次分割夫妻共同财产的诉讼时效为两年，从当事人发现之次日起计算。）
　　 人民法院对前款规定的妨害民事诉讼的行为，依照民事诉讼法的规定予以制裁。
《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见》
　　 ２０９、当事人就离婚案件中的财产分割问题申请再审的，如涉及判决中已分割的财产，人民法院应依照民事诉讼法第一百七十九的规定进行审查，符合再审条件的，应立案审理；如涉及判决中未作处理的夫妻共同财产，应告知当事人另行起诉。
《最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）》：
第十条 当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，如果查明属于以下情形，人民法院应当予以支持：
　　（一）双方未办理结婚登记手续的；
　　（二）双方办理结婚登记手续但确未共同生活的；
　　（三）婚前给付并导致给付人生活困难的。
适用前款第（二）、（三）项的规定，应当以双方离婚为条件。
《最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）》：
　　第二十条
双方对夫妻共同财产中的房屋价值及归属无法达成协议时，人民法院按以下情形分别处理：
　　（一）双方均主张房屋所有权并且同意竞价取得的，应当准许；
　　（二）一方主张房屋所有权的，由评估机构按市场价格对房屋作出评估，取得房屋所有权的一方应当给予另一方相应的补偿；
　　（三）双方均不主张房屋所有权的，根据当事人的申请拍卖房屋，就所得价款进行分割。
　　第二十一条
离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。
　　当事人就前款规定的房屋取得完全所有权后，有争议的，可以另行向人民法院提起诉讼。

（3）债务偿还

①以下为共同债务：

其一、为家庭生活；

其二、为家庭生产经营；

其三、为子女扶养；

其四、履行共同义务；

其五、为一方治疗疾病；

②以下为个人债务：

其一、夫妻双方约定由个人承担的债务；但为逃避债务的除外。

其二，擅自资助无扶养关系的亲友；

其三，一方未经对方同意，独自筹资进行经营，收入未用于共同生活；

其四，其它个人债务；如侵权行为

【婚姻法】第四十一条　离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。

《最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）》：
　　第二十三条 债权人就一方婚前所负个人债务向债务人的配偶主张权利的，人民法院不予支持。但债权人能够证明所负债务用于婚后家庭共同生活的除外。
第二十四条 债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形（夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿）的除外。――夫妻一方承担举证责任

（4）物质帮助与居住权
【婚姻法】第四十二条　离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助（居住权）。具体办法由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。

（5）精神损害赔偿
【婚姻法】第四十六条　有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：
　　 （一）重婚的；
　　 （二）有配偶者与他人同居的；
　　 （三）实施家庭暴力的；
　　 （四）虐待、遗弃家庭成员的。（不是必须要虐待、遗弃配偶本人）
注意：有赌博、吸毒等恶习屡教不改等情形不可以要求损害赔偿。
《最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）》：

第二十八条　婚姻法第四十六条规定的“损害赔偿”，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。
　　 第二十九条　承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。
　　 人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于婚姻法第四十六条提出的损害赔偿请求，不予支持。
　　 在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。
   第三十条　人民法院受理离婚案件时，应当将婚姻法第四十六条等规定中当事人的有关权利义务，书面告知当事人。在适用婚姻法第四十六条时，应当区分以下不同情况：
　　 （一）符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为原告基于该条规定向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出。（无过错方作为原告，不能单独提出）
　　 （二）符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告不同意离婚也不基于该条规定提起损害赔偿请求的，可以在离婚后一年内就此单独提起诉讼。
　　 （三）无过错方作为被告的离婚诉讼案件，一审时被告未基于婚姻法第四十六条规定提出损害赔偿请求，二审期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人在离婚后一年内另行起诉。
《最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）》：
第二十七条 当事人在婚姻登记机关办理离婚登记手续后，以婚姻法第四十六条规定为由向人民法院提出损害赔偿请求的，人民法院应当受理。但当事人在协议离婚时已经明确表示放弃该项请求，或者在办理离婚登记手续一年后提出的，不予支持。

（6）离婚时，公司、企业中出资额的分割

《最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）》：
　　第十六条 人民法院审理离婚案件，涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在有限责任公司的出资额，另一方不是该公司股东的，按以下情形分别处理：
　　（一）夫妻双方协商一致将出资额部分或者全部转让给该股东的配偶，过半数股东同意、其他股东明确表示放弃优先购买权的，该股东的配偶可以成为该公司股东；
　　（二）夫妻双方就出资额转让份额和转让价格等事项协商一致后，过半数股东不同意转让，但愿意以同等价格购买该出资额的，人民法院可以对转让出资所得财产进行分割。过半数股东不同意转让，也不愿意以同等价格购买该出资额的，视为其同意转让，该股东的配偶可以成为该公司股东。
　　用于证明前款规定的过半数股东同意的证据，可以是股东会决议，也可以是当事人通过其他合法途径取得的股东的书面声明材料。
第十七条
人民法院审理离婚案件，涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在合伙企业中的出资,另一方不是该企业合伙人的，当夫妻双方协商一致，将其合伙企业中的财产份额全部或者部分转让给对方时，按以下情形分别处理：
　　（一）其他合伙人一致同意的，该配偶依法取得合伙人地位；
　　（二）其他合伙人不同意转让，在同等条件下行使优先受让权的，可以对转让所得的财产进行分割；
　　（三）其他合伙人不同意转让，也不行使优先受让权，但同意该合伙人退伙或者退还部分财产份额的，可以对退还的财产进行分割；
　　（四）其他合伙人既不同意转让，也不行使优先受让权，又不同意该合伙人退伙或者退还部分财产份额的，视为全体合伙人同意转让，该配偶依法取得合伙人地位。
　　第十八条

夫妻以一方名义投资设立独资企业的，人民法院分割夫妻在该独资企业中的共同财产时，应当按照以下情形分别处理：
　　（一）一方主张经营该企业的，对企业资产进行评估后，由取得企业一方给予另一方相应的补偿；
　　（二）双方均主张经营该企业的，在双方竞价基础上，由取得企业的一方给予另一方相应的补偿；
　　（三）双方均不愿意经营该企业的，按照《中华人民共和国个人独资企业法》等有关规定办理。