白菊花尖景区:律师代理购房可行性研究报告(2004年)

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律师代理购房可行性研究报告(2004年)
作者: 来源: 时间:2009.06.22
课题组成员名单
 
课题组组长:
谈锦钊(广州市社会科学院研究员)
课题组成员:
唐碧海(广州市社会科学院数量经济所所长、副研究员、博士)
姚一民(广州市社会科学院助理研究员、博士)
刘爱群(广州市社会科学院助理研究员、硕士)
报告执笔人:
谈锦钊
 
课题座谈会主要成员名单
主持人:
蔡穗声(广东省房地产业协会副会长兼秘书长、经济学副研究员)
座谈专家:
陈文学(广东省委政策研究室资信中心主任、处长)
彭鸡宝(广东省建设厅住宅与房地产业处副处长)
潘晓明(广东省司法厅法规处科长、律师)
薛云华(广东省律师协会会长、硕士)
赵宏彬(广东省律师协会房地产专业委员会主任委员、硕士)
方建国(中山大学岭南学院副教授)
简 写 本
 
一、当前商品房交易的问题
1.房地产买卖中问题多,产生了不少纠纷,比如:商品房买卖“陷阱”多; 开发商、销售商将已查封的商品房或未涂销的抵押房出售,欺骗购房人; 目前律师行为强化了商品房销售地位的不平等; 对律师收费认识不一致等。
2、购房是专业性比较强的事情,涉及经济、法律、建筑等方面的专业知识,所以私人请有关专业人士或请有经验的朋友帮助,成为民间购房常见的行为,反映出购房需要有专业知识的中介人帮助的必要性。由民间大量需求而发展为社会通常的规范的做法,是一种商品经济发展的通常途径。因此,规范房地产交易行为,保护购房者权益,推行购房律师代理很有必要。推动律师代理购房的大方向正确。
3、对律师介入房地产领域,有关行政主管部门都认为有必要,但在如何操作问题上存在分歧。当前,通过中介组织参与,推行律师代理购房,增加房地产市场交易过程中的信用,是一个健全的市场所要求的。
二、对问题的基本分析
1、对律师见证的基本分析
所谓律师见证,通常就是律师应当事人的邀请,参与当事人所从事的法律活动,以法律见证书的形式,对当事人法律活动予以证明,能够保证当事人实施法律行为的合法性,一旦发生纠纷可以为人民法院提供真实的书证材料。但律师见证不是灵丹妙药,不是保险箱,更不能作“铁证”,当事人用它防风险,要擦亮眼睛。事实上,购房者最迫切需要的是安全可靠的律师代理服务,而不是目前通行的见证服务。
2、代理购房的律师收费问题
有一些专业人士指出,律师代理制度能否广泛推行,关键是收费。有律师界人士提出,如果每单代理交易收费少于800元,就不予考虑。但律师收费过高的话,很多市民则明确表示将放弃这个权利。律师代理价格要与提供服务的内容多少、工作量大小、难度与风险的高低等平衡,通过参照有关数据,双方协商解决。要体现律师的义务与责任,加强监控律师的职业操守,以规范市场。
收费标准可以从两方面考虑:一是根据交易标的物的价格按百分比计算律师费;二是以每宗服务项目定出收费标准。如果是二手房交易则可以增加一些费用。从委托律师代理的一方来说,只要价格合理,十分需要有安全、高效的律师代理服务。适当收费易于为人们接受,不至由于律师代理费成为增加购房者负担。
三、 对策建议
1、建立律师代理制度,提高执政水平
通过政府引导、行业协会推动,推行律师代理购房的举措,是一次提高执政水平和执政艺术的良机,也是培育中介组织和社会团体自我管理的职能的机遇。
推行律师代理购房的主要依据有:第一、根据《中共中央关于完善社会主义市场经济基础体制的若干问题决定》指出,“积极发展独立公正、规范运作的专业化市场中介服务机构,按市场化原则规范和发展各类行业协会、商会等自律性组织。”  
第二、根据建设部建法[2001]69号文《关于建设系统依法行政的实施意见》,“立法工作应当促进政府职能切实转变到经济调节、社会管理、公共服务上来,把企业的生产经营权、投资决策权交给企业,把社会可以自我管理的职能交给中介组织和社会团体,把群众自治范围内的整改交给群众自己依法处理。”“对市场机制可以发挥作用的领域,要坚决取消相应的行政审批事项;”“没有法律、法规依据,不得任意设定管理相对人的义务,不得设定审批、发证、登记、备案等各类行政许可。”
2、通过协会合作方式,推动律师代理购房
在市场经济条件下,行业协会作为非营利的社会中介组织, 在市场经济运行中起到服务、协调、自律的作用,是一种以社会公共利益为目的,以行业会员为主要服务对象,以政府监督下的自主准则,以非官方机构的民间活动方式的非营利的法人组织。因此,充分发挥行业协会服务、协调和自律作用是建设和完善市场经济的十分重要的部分。
四、设立“房地产律师代理工作指导委员会”
推进律师代理要科学化、组织化,由有关的协会协商订立行为守则,接受社会监督。因此,建议房地产业协会、律师协会与消费者委员会(协会)等联合发起“房地产律师代理工作指导委员会”(暂定名),作为推进这一工作的指导机构。由行业协会协商制定推进此项工作的步骤,指导工作。通过房地产业协会、律师协会、消费者委员会(协会)共同协商,制定推进律师代理购房制度的步骤、要求和管理架构等,试点先行,取得经验后再推广,同时接受社会监督。
根据广东情况,提出如下参考意见。
第一种方案:一手楼交易可以由某一家律师事务所代理购房者与开发商签约,向购房者收取律师费,代表购房者利益。代表购房者利益的律师事务所可以与开发商联系,由开发商推荐,但不准接受开发商的好处,也不代表开发商的利益。开发商可以另外聘请另一家律师事务所代表自己的利益。如购房者不接受开发商推荐的律师事务所,也可以自己带律师来或自行签约。
在香港律师楼签约,是由开发商指定律师楼,由购房者交律师费,律师并不代表开发商利益,而且对交付购楼款进行监督,这是多年来香港房地产交易习惯所形成的,是不成文法。内地个别开发商仿效这种做法并不成功,原因在于内地律师并没有香港律师的权限和行业监督管理,消费者也没有接受如此律师服务的习惯,政府建设主管部门也没有相应的服务和与律师业的有效沟通等。在考虑到分散的购房者要找到合适的律师事务所不容易方面,由开发商、销售商推荐可能会好些,这样集中提供购房的服务有利律师事务所达到规模经济、提高效率和降低成本,律师不能同时兼职推荐方的律师,因此负责为购房者服务的律师事务所只有全心全意为购房者服务才会有可靠而充足的收入,他们将会尽力做好委托方服务工作,在消委会、律协、房协的共同监督下,律师应当会严格遵守公开的游戏规则。
第二种方案:由上述指导委员会推荐两至三家律师事务所向社会公布担当某一楼盘的代理律师,由购房者选择,为防止垄断经营,要保持公开、公平、公正的原则。
律师收费标准,建议代理二手楼可以略高于代理一手楼。因为代理事项包括协约、契据及按揭等文件工作,由洽谈买卖签约到取得房地产权属证并交给业主为止。但其他费用,如查册费、文件复印费及离境工作差旅费等则不包括在内。最终收费标准以物价局公布指导价格为参考,以买卖双方约定为准。
五、律师代理购房的组织形式
借鉴国外做法,如美国代理房地产交易有过户公司,由其承担包括律师有关的业务及经纪人的业务,这种综合机构更加适合全程代理的工作。有可能产生由律师与房地产经纪混合的律师代理购房的代理机构,即以律师楼为主体承担买方委托购房业务,其中律师以提供法律服务为主,从合同洽谈、企业资质和有关法律文件的验证和签约、缴纳税费、办理产权、处理合同纠纷到取得房地产产权证明的全程法律服务;联合房地产中介组织(经纪行),由其完成由洽谈价格、监督工程进度、与开发商接洽到交楼时为客户验收等业务。同时,也可产生以房地产中介组织为主体,由律师协助提供房产代理业务的代理机构。其中也会有评估师等参与其中代理机构起专业服务功能。这是既有分工合作,又能发挥不同机构的专业特长,协同建立完善的房地产交易市场的中介机构。同时,是在政府指导下,在主管部门的领导和配合下,促进交易双方经过中立、公正的中介机构服务,促进规范、成熟的房地产市场的建立。
 
目  录
 
 
前 言
一、问题的提出
(一)  当前商品房交易的主要问题
1.     房地产买卖中问题多,产生了不少纠纷
(1)   商品房买卖“陷阱”多
(2)   开发商、销售商将已查封的商品房或未涂销的抵押房出售,欺骗购房者
(3)   目前律师行为强化了商品房销售地位的不平等
(4)   对律师收费认识不一致
(二)  规范房地产交易行为,保护购房者权益,推行购房律师代理很有必要
(三)  对律师介入房地产领域,在如何操作问题上存在分歧
1、    推动律师代理购房的大方向正确
2、    对律师代理购房的一些看法
二、对问题的基本分析
(一)   律师介入房地产交易是一个日益增加的客观事实
(二)   关于律师见证
1、    现象及问题
2、    对律师见证的基本分析
(1)   对见证的理解
(2)   购房者需求的是安全可靠的律师代理服务
(三)   关于律师代理
1、    律师代理的含义
2、    律师代理购房是否需要行业资格管理
3、    代理购房的律师收费问题
三、对策建议
(一)   建立律师代理制度,提高执政艺术和社会自我管理水平
(二)   衔接好行政管理与加强中介代理之间的关系
(三)   通过协会合作方式,推动律师代理购房
(四)   设立“房地产律师代理工作指导委员会”
第一种方案
第二种方案
(五)   律师代理购房的组织形式
 
[附录]
一、香港律师制度值得借鉴
(一)   香港实行律师代理房地产登记制度
(二)   香港律师如何参与房地产买卖
(三)   香港律师两个方面的工作
(四)   在香港购房,全部律师费用统一由买方支付
(五)   香港律师代理购房的职能
(六)   关于律师的收费
(七)   借鉴香港做法的思考
二、西方房地产有关做法
(一)   专家代劳签约
(二)   房地产经纪业发达 要求严格
(三)   经纪人的佣金计算
(四)   不动产过户参与者及其活动
参考文献
 
 
前  言
 
为了促进我省房地产市场进一步发展,广东省房地产业协会大力支持有关调查研究工作,在今年4月公开招标“律师代理购房可行性研究”等课题。课题组经过两个月来深入调研, 曾向广东省司法厅、广东建设厅、广东省律师协会、广州市律师协会以及部分律师和同行等调查和交换意见,于6月底完成调研报告的中期报告,提交给省房协、省律师协会房地产专业委员会,并听取了他们宝贵的意见,此后经过一个多月时间深入的补充调查和修改,提交了第一次修改稿。经过省房协领导审阅,提出修改意见,进行了篇幅与内容的调整和修改。8月27日,经过省房协组织领导和专家座谈,提出了宝贵的修改意见;9月18日将第三次修改稿提交给各位领导、专家、同行朋友们批评指导;10月12日,课题组完成了本稿的修改工作,提交给各位领导和专家参考。
 
 
一、问题的提出
(一)当前商品房交易的主要问题
1.房地产买卖中问题多,产生了不少纠纷
(1)商品房买卖“陷阱”多
最近,消费者委员会公开对商品房销售的“七大陷阱”点评,在社会引起了很大反响。商品房销售存在七大不平等现象:一是不明不白,未看合同先落定;二是责任不全,要求消费者交款;三是强买强卖,购房合同不能改;四是请君入瓮,付了首期再签约;五是减轻责任,违约不退双倍定金;六是不尽义务,抵押情况不透明;七是违反规定,收取中介费。从房地产纠纷案件看,占60%是由于合同纠纷引起的。除了上述情况外,还有由于购房合同范本本身不完善引起矛盾的;合同中补充条文往往由开发商、销售商说了算,成为“霸王条款”,买方的意见得不到正确反映;开发商、销售商玩弄文字游戏,涂改统一印制的合同文本,只有他们一家说话的权利,因而引发矛盾;销售商隐瞒真实情况,导致购房者不知情,上当受骗签约等情况时有发生等现象。通常由于购房者往往欠缺法律知识,有的不良发展商、销售商就趁机在合同上“做手脚”,删去有利于保护购房者合法权益的条款,或是增添对自己有利的条文,结果发生纠纷后,购房者处于不利位置。
(2)开发商、销售商将已查封的商品房或未涂销的抵押房出售,欺骗购房者
从广地花园重复卖抵押商品房的事件曝光后,开发商、销售商的信誉受到很大的影响。在房地产开发中,开发商玩“空手道”,用各种合法或非法的手段盘活资金,相当部分的合同纠纷由此产生。由于缺乏正常渠道查核开发商的资质与信用,购房者要了解开发商、销售商的信誉并不容易,由于信息不对称,使购房者往往处于不利的地位。同时,存在广告不实、合同中违约责任不平等、违反规定乱收费等。目前,使用主管部门统一印刷的商品房买卖合同,对买卖双方协商的条款可采用补充办法,事实上一般购房者并不会充分运用补充条款维护自己的权益,即使提出补充条款,开发商、销售商或代表他们的律师也不一定同意,购房者处于劣势地位。
(3)目前律师行为强化了商品房销售地位的不平等
开发商、销售商、按揭银行都有常年法律顾问,一般也有专业的律师代办购销合同,律师为强势团体服务,使强势更加强。但购房者一般不会请律师签约,多数是请熟人陪购,没有法律效力,在本该是平等的交易中,购房者处于弱势,在发生纠纷中难以保护自己的合法权益。
2002年9月24日,广州市律师协会四届第十三次常务理事会讨论通过了《房地产法律业务指引(试行)》(下称《指引》),对规范律师行为,限制不正当竞争,防范执业风险起了一定作用。但存在着对购房者弱势的保护这个重要方面注意不够的问题。一些律师在执业过程中并没有完全按指引去做。比如,合同见证时,并没有“与要求合同见证的各方签订委托合同,讲明委托事项”,就向购房者收取律师费,而不少购房者对交的几百元到底有什么作用没有深究,可能的结果是交了冤枉钱。
(4)对律师收费认识不一致
对于开发商请的律师办理购房合同手续,向购房者收取律师费,有的购房者认为律师不是自己请的,不愿交费,买卖双方产生矛盾。在房地产交易中对开发商信誉不明时,购房者往往处于被动地位,认为交了不该交的费用,利益不一定得到保护,交易成本过高,效益不见得好。
不同部门对此认识不一致。对于此点,律师协会认为,律师处于买卖双方中间提供见证服务,是“一手托两家”,而不是办理诉讼案件,可以同时收取双方律师费用;也有律师认为,这样做不妥,毕竟律师代表了某一方面的利益,收了双方费用后,如果发生合同纠纷,律师所处的地位会出现尴尬局面。不少购房者对律师同时收取双方律师费用反响很大,认为是“一女嫁二夫”,是开发商伙同律师欺负购房者。事实上,不少购房者自行带律师或比较熟悉购房业务的朋友帮忙,增强自我保护能力,也说明购房者需要自己信得过的律师或专业人士帮助。
(二)规范房地产交易行为,保护购房者权益,推行购房律师代理很有必要
2003年2月,省建设厅拟出粤建房字[2003]22号《关于加强商品房交易管理推行委托律师代理买房有关问题的通知》(下称,《通知》),经由省物价局、省工商行政管理局会签同意印发,这个消息在社会上和房地产业界引起良好反响,期望这一文件尽快付之实现。在征求省司法厅会签意见时,司法厅、省律师协会(下称省律协)持反对意见,《通知》一直没有出台。
政府采取有效引导, 以法律为准绳,完善律师代理购房的办法,保证市场秩序良性循环,应是作为规范和完善房地产交易市场的一项重要举措。《通知》中提出律师实施代理的业务范围:
“(一)审查卖方资格(包括房地产开发企业资质证书、法人营业执照或卖方个人身份)的合法性。
(二)审查卖方提供的房屋销售文件及房地产权属证的真实性和合法性。
(三)指导购房人签订预售.销售商品房有关买卖合同及其它有关协议,使合同及协议的内容平等、公正,符合法律、法规的规定,并向购房人解释疑难问题。
(四)代理购房人办理商品房买卖合同登记备案手续。
(五)跟踪购房人所购预售商品房的建设进展情况,并向购房人通报。
(六)协助购房人办理银行按揭有关手续。
(七)协助购房人办理收楼有关手续。
(八)代理购房人办理房地产权登记手续。
(九)双方协商一致的其它委托事项。”
以上一、二、三点内容是目前律师在房地产交易中的主要业务,第四、五、七、八点则是要求律师全面代理购房的任务,同时也是与房地产经纪行业的业务重复,第六点是银行业务中律师办理的按揭业务,目前已经进行。律师代理是一项重要的法律专业服务的业务,要有明确的规定和收费标准,同时律师从始到终跟踪服务,要有完善的规定和相应的组织形式。律师全面介入房地产交易,是建设主管部门希望借助律师的力量纠正目前较混乱的房地产交易秩序,这是建立法制化、现代化的房地产市场的必须经历的道路。律师在房地产业务中包括如下的多个环节:
签订购房合同
   
 
 
 

   
合同登记备案
   
 
 
 

   
办理银行按揭
   
 
 
 

   
跟踪建筑进度
   
 
 
 

   
向委托人通报
   
 
 
 

   
协办收楼手续
   
 
 
 

   
办理产权登记
   
 
 
 

   
领取房地产权证
 
从提供购房签订合同法律服务到买卖合同登记备案、办理按揭、跟踪建筑进度和向委托人通报、协办收楼手续、办理产权登记、领取房地产权证等,历时可能由数月到数年时间,做按揭业务的律师可能跟踪要10-15年时间;涉及多个业务部门,要到国土房管局、规划局、环保局、银行、房地产交易中心等部门调查核实和办理,律师工作量巨大和繁杂,而且存在很多非法律专业的工作。对于十分讲究时间效益的律师来说,如果没有可观的经济动力和有利的环境可能难以接受全面代理业务。有的律师认为,代理购房中经纪业务是“劳动密集型”的服务,与律师专业服务有很大区别。律师要花费相当大的精力代理购房,购房者要付出的费用可能很高,是一般人所不能接受的,除非是集体购房(团购)或金额巨大的交易平均成本降低,收益增加。因此,建立律师代理购房制度要从多方面考虑,有关方面通力合作,一是要有相关的法规和办事规定,同时对于是否请律师代理完全是出于购房者的愿望,人们在约定俗成中乐意由律师代理购房的做法成为普遍的方式;二是引导人们出于安全和效率考虑形成请律师代理的习惯,使房地产购销代理业务成为律师行业规范化的日常业务;三是有大量的业务则可以减低成本,适当收费易于为人们接受,不至由于律师代理费成为增加购房者负担的原因。
(三)对律师介入房地产领域,在如何操作问题上存在分歧
律师介入房地产业已经多年,在一些律师事务所中房地产方面业务量占有较大比例,由于缺乏必要的专门法律与管理规定,部分律师事务所的房地产方面业务处于萎缩状态。省建设厅与省司法厅两个主管部门都认为,律师涉及房地产的业务日渐增多,规范房地产行业方面律师行为很有必要。2003年5月16日,省司法厅向省法制办提交了《关于<关于加强商品房交易管理推行委托律师代理买房有关问题的通知>(征求意见稿)的意见》粤司函[2003]124号(下称 124号文)指出,“在商品房交易中推行律师提供法律服务并对律师执业行为作相应的规范是很有必要的”。购房者需要中介组织从中起作用,才能使房地产市场交易顺畅,保证房地产市场健康、迅速发展。律师参与房地产买卖过程已经到了通过制度安排、进一步规范律师提供法律服务的阶段。
1、推动律师代理购房的大方向正确
在信息不对称的现状下, 订立商品房买卖合同中没有律师公正、规范的法律服务,不利于房地产市场健康发展。因此,如何从制度建设方面保护购房者合法权益、建立健全的房地产交易市场是当前一个重点的问题。省建设厅草拟的旨在推动律师代理购房的《通知》,主要是针对房地产纠纷的起因大多数出在购房合同环节,如果实行律师代理制度,对房屋交易的部分程序或全过程实行代理,可望消除购房者担心掉入“合同陷阱”的顾虑,最大限度地减少房地产交易合同纠纷。这将有助于构筑公平的房地产交易环境,将购房风险降至最低,有效维护购房者的权益,保持广东房地产市场购销两旺的局面。
2、对律师代理购房的一些看法
当前,通过中介组织参与,增加房地产市场交易过程中的信用,是一个健全的市场所要求的。购房是专业性比较强的事情,涉及经济、法律、建筑等方面的专业知识,所以私人请有关专业人士或请有经验的朋友帮助,成为民间购房的常见的行为,反映出购房需要有专业知识的中介人帮助的必要性。由民间大量需求而发展为社会通常的规范的做法,是一种商品经济发展的通常途径。
省律协认为,律师应发挥其法律服务的专业能力,具体跑国土房管等部门办理交易手续是房地产经纪公司做的事。社会上已经有相当数量的取得房地产中介执照的经纪组织,可以代理客户购房业务,如果要律师全面代理购房业务,要处理好与经纪行业务的分工或合作问题才行。代理律师的专长在提供法律服务,如果一开始就要求律师提供全过程的房地产代理,可能会由于他们对房地产行业复杂情况并不完全了解,各种关系还未建立起来,存在着各种困难,要立即开展律师全面代理购房,效果可能并不理想。
有的律师指出,对律师收费在社会上还存在不正确的看法。例如,银行在招徕购房按揭时,打出了办理按揭“免律师费”的牌子,误导了购房者。社会上绝大部分律师事务所都要自负经济责任,从提供服务中取得收益。律师提供的劳务要收费,而且由于是高智力和知识密集型的劳动,律师费比一般劳务收费要高,这是国际惯例。由于我国律师制度有待进一步完善,特别是房地产业律师的可为空间十分广阔,但相应的法律法则还有待建立和完善,加上社会消费群体对律师服务的认知程度不高,因此,必须多方面努力才能建立起合理、健全、持续发展的房地产律师代理市场。
本文虽然使用“律师代理购房”或“购房律师代理”等字眼,并不代表凡是房地产交易中律师提供的只能是“代理”而不包括其他内容。从现实出发,侧重充分发挥律师专业作用,使房地产法律服务进一步扩大,使之深入民心,形成全社会在房地产交易中依赖和信任律师服务的习惯,加快与国际惯例接轨的步伐,所以将房地产律师提供法律服务集中采用了通行的“律师代理”一词,意图在于全面树立律师的房地产交易中的重要地位,完全没有限制律师依法执业的含义,今后如果有更贴切的易于理解的通用词,也可以考虑更换。
 
二、对问题的基本分析
(一)律师介入房地产交易是一个日益增加的客观事实
首先, 律师已经介入并作为房产售卖人的代表,加强了房地产出售者的强势,在这种现状下,要提出新的市场交易制度安排,使天平更多向购房者倾斜,必然产生一种均衡的力量。目前,开发商、销售商指定律师与购房者签购房合同,律师代表售房者利益与购房者签约,提出的条约最大限度向售房者倾斜,其中有不少是“霸王”条款,如违约处罚约定对出售方处理轻,而对购买方处理则相当重;又如办理房地产权合同上第一栏是“90天”办完,另空出一栏由双方协商填写,实际上只能按出售方定的天数办,如要365天才能办成,根本不听买方的不同意见,否则卖方就说“你可以不买”,以此迫使买方就范。协约几成了卖家的单方面意见的表述。
有的律师指出,目前广东楼宇交易用得最多的只是让律师做“见证”,购房者付的只是“见证费”,发展商的律师只能为他解释一下合同条款,见证双方签订合同的真实性、合法性、有效性,而没有义务告诉购房者发展商的资质情况,或是由律师承担交易中可能存在的风险。见证虽然有其作用,但对保护购房者权益的作用十分有限,购房者所需要的是律师代理,而不是仅仅“见证”而已。购房者主要的不是怕花钱请律师,而是对目前律师作用还不能满足购房者的需求有意见。
根据《律师法》律师可以从事的业务中,有:(一)接受公民.法人和其他组织的聘请,担任法律顾问;(六)接受非诉讼法律事务当事人的委托,提供法律服务;(七)解答有关法律的询问,代写诉讼文书和有关法律的其他文书。律师提供的见证,是一种法律服务,但必须要“由律师事务所统一接受委托,与委托人签订书面委托合同,按照国家规定向当事人统一收取费用并如实入账。”在实际交易中,很多时候律师并没有按法律规定的做,对开发商指定的律师及其提供的法律服务,很多购房者“不领情”,拒绝开发商请来的律师。由于签合同意味今后可能有矛盾,存在打官司的可能,购房者不愿意接受开发商委托的律师。再者,花钱请律师“见证”签约,律师又是事前由开发商请来的,以后出了合同纠纷问题这个律师已经完成见证任务,还要另行付费请律师,这个钱出得有点不明不白。如果 “律师对双方签署《商品房买卖合同》行为的真实性与合法性进行见证”,在以后出现诉讼中,律师维护谁的利益?调查中有律师这样回答:见证在双方在合同上签字律师已经完成任务,以后出现纠纷,还要另行委托律师。因而,购房者认为“见证”达不到为维护购房者的合法权益目的。况且,大部分律师并没有依照规定与购房者签订委托合同,也没有根据《指引》“向合同各方出具《律师见证书》”。
《律师法》第二十七条规定,“律师担任诉讼法律事务代理人或者非诉讼法律事务代理人的,应当在受委托的权限内,维护委托人的合法权益。”律师提供居中见证的服务方式必须明确律师的职责,并向委托方告示,特别要告之购房者,与购房者达成委托的承诺才行,最终要由购房者自行决定。
(二)关于律师见证
1、现象及问题
既然是买卖双方自愿,就有必要向双方取得确定同时接受一家律师服务的意见后才能提供法律服务。在实践中,往往是开发商、销售商一方意见,购房者提出修改合同条款,代表卖方的律师最终是以卖家的意见为准,要么是坚持不同意买家意见,要么是避重就轻。总之,代表卖方签合同的律师还是以委托方的利益为原则,房地产买卖签约双方存在潜在的利益冲突,在日后双方发生矛盾的事例并不少见,受委托律师理所当然会为委托方提供服务。《律师法》第三十四条规定, “律师不得在同一案件中,为双方当事人担任代理人。”涉及到将来可能打官司的委托,还是避免双方聘请同一个律师办事为好。在《律师法》明确了代理人是被代理人利益的代表者,为维护被代理人的利益而行使代理权,同一人不能同时担任有利害冲突双方的代理人。作为律师,同样也不能担任同一案件中的双方当事人的代理人,否则要负法律责任,由司法行政部门给予警告,情节严重的,给予停止执业3个月以上1年以下的处罚;有违法所得的,没收违法所得。
2、对律师见证的基本分析
(1)对见证的理解
“所谓律师见证,通常就是律师应当事人的邀请,参与当事人所从事的法律活动,以法律见证书的形式,对当事人法律活动予以证明,能够保证当事人实施法律行为的合法性,一旦发生纠纷可以为人民法院提供真实的书证材料。”“专家提醒,律师见证在防范风险方面虽然有一定作用,但律师见证不是灵丹妙药,不是保险箱,更不能作‘铁证’。当事人用它防风险,要擦亮眼睛”。(见《羊城晚报》2004年6月21日,胡军文)
见证内容类似律师业务中第二十五条中第七款的“解答有关法律的询问,代写诉讼文书和有关法律的其他文书”为内容的法律服务。依照第七款规定,律师为双方同时提供这样的服务。在买方与卖方律师签合同时,如果律师声明他(或她)是在为双方提供见证,并且解释见证的内容,询问买方是否愿意由他(或她)作见证和付出律师见证费,如果得到肯定答复或与当事人签了法律见证书才履行职责,没有什么问题。但如果不是这样,那么在事实上,律师是为开发商、销售商的利益提供服务,实质上是卖方委托的代理律师,而不是为买卖双方提供“见证”-签约服务,所以律师不能同时收取双方的律师费,也不可能维护买方的利益,如果买方不同意为此付费是合法的。如有的律师一方面收取出售委托方费用,代表的是出售方利益。另一方面,同时又收取购房方费用,却不代表购房者利益,这不是在 “见证”,有人认为这种有潜在矛盾的签约中一个律师同时为两家服务的做法,不宜提倡。事实上,律师不规范的“见证”在目前房地产交易中是常见现象,也是引发矛盾的一个重要方面。
(2)购房者需求的是安全可靠的律师代理服务
在房地产交易中存在三种情况。第一种情况是律师提供“见证”服务,主要对签约双方及合同的法律服务.对购房者来说,是自愿选择的并非一定要经过的程序。第二是“公证”,对于需要经过公证部门进行公正的文件、协约或交易,有必要办理公证。第三是“鉴证”,由房地产管理部门办理,具有法定意义的程序,一定要经过此道程序才能进入合法的登记后取得房地产权属证书的程序。因此,“见证”仅是房地产交易中一个自愿选择的法律服务项目,而并非法定程序。事实上,老百姓希望律师不仅提供“见证”,而且能够提供代理有安全可靠保证的购房代理法律服务,的确能帮助他们买到称心如意、安全可靠的房子,这是巨大的社会需求,是老百姓置业安居的根本心愿。
目前,社会信用不理想,购房者对仅仅提供“见证”的律师服务心存疑虑,还提出了一些问题:如,购房者接受了律师提供“见证”服务,如果日后发生合同纠纷,这些律师对购房者不负有什么责任,对购房者也没有多大的帮助。除非当事人另外花钱委托律师打官司。有人还担心见证律师同时接受买卖双方委托,在发生纠纷时,卖房人付的费用多,律师宁愿对购房者赔偿一点律师费,反过来与开发商一起对付购房者,情况会更坏。这是购房者方面的一些意见。
目前,购房者对开发商指定的律师不信任,或对收费标准和律师所负担的责任不清楚,因而不请律师,产生了许多不协调的事情,对全社会效率是一个巨大的损失。推行律师代理是可以而且应该做的事,但如何聘请律师应该按法律规定去做,具体的问题应由市场决定。
推行律师代理购房是完善市场经济的举措。购房者需要律师为他们代理购房,以减少风险,为了得到确实的帮助,购房者愿意付出一定数额的律师费。这是律师业发展的巨大的潜在的市场。我们的调研得到各方面的大力协助,不少律师积极支持我们的调研工作,充分肯定了推行律师充分介入房地产交易的必要性,因为这是开辟了律师业持续的巨大的业务空间的机遇。因此,他们对推行律师代理购房的举措深表欢迎。以香港为例,律师行的房地产业务通常占总业务量的大部分。
(三)关于律师代理
推行律师代理购房业务,将有利于构筑公平的房地产交易环境,把风险降到最小程度。由于交易风险降低,交易成本同时减少,老百姓也会逐步接受律师服务,将使市场健康成长,推动房地产交易持续畅旺。
1、律师代理的含义
据中华人民共和国民法通则规定:第六十三条  代理人在代理权限内,以被代理人的名义实施民事行为。被代理人对代理人的代理行为,承担民事行为。
第六十四条  代理包括委托代理、法定代理和指定代理。委托代理人按照被代理人的委托行使代理权,法定代理人依照法律的规定行使代理权,指定代理人按照人民法院或者指定单位的指定行使代理权。
第六十六条  代理人不履行职责而给被代理人造成损害的,应当承担民事责任。
代理人和第三人串通。损害被代理人的利益的,由代理人和第三人负连带责任。
北京、上海等城市已经提出了律师代理购房的需求。他们提出律师全过程代理购房的动议。在实践中,律师代理购房的业务逐渐增加。香港房地产业与律师界逐步加入国内房地产业中,有利房地产法律服务机构的建立和水平的提高。
推行律师介入房地产市场,促进房地产市场依法办事,保护购房者合法权益,很有必要。主要基于三方面的原因:
(1)由于房地产本身有资源稀缺性、地域固定性和价值巨大性等特征,交易过程复杂,牵涉面广泛,故其流通无法如其他商品一样较为简单,从而形成一个不充分、不完全的竞争市场。
(2)一般购房者对复杂的房地产交易不甚了解,处于弱势。由于信息不对称,购房者与开发商或与售房者的关系往往是不平等的,在交易中容易吃亏。交易成本巨大,会使房地产市场产生严重的阻力,使市场交易受阻。因此需要房地产交易的中介组织。
(3)房地产买卖不仅是有形的交易,更重要的是权利的确立、保护或让渡,其中法律关系相当复杂。无论从土地权属、房屋权属管理、合同管理及涉及到税费、继承权等问题,都要存在复杂的法律关系,因此,由律师代理购房者办理有关手续,是一个现代社会的合理分工。
2、律师代理购房是否需要行业资格管理
律师已经通过国家严格的律师资格考试,同时已经加入一个律师事务机构才能执业,按理可以实行代理购房的律师业务。律师从事与房地产相关的业务,必须遵守相关主管部门的规定,按照相关的规定从事律师业务。同时,一个专门行业必须有专门的知识技能的要求,可以由行业协会掌握提供代理者的标准,由行业协会规范从事代理者的行为。律师协会对律师管理较一般协会有更为严格的制度,从年审、培训、受理投诉、惩治等方面都有严格的制度,总体上,可以使购房者放心。因此律师代理购房业务的管理应由行业协会或相关行业协会协商订立规则进行。
3、代理购房的律师收费问题
有一些专业人士指出,律师代理制度能否广泛推行,关键是收费。有律师界人士提出,如果每单代理交易收费少于800元,就不予考虑。但律师收费过高的话,很多市民则明确表示将放弃这个权利。律师代理价格要与提供服务的内容多少、工作量大小、难度与风险的高低等平衡,通过参照有关数据,双方协商解决。要体现律师的义务与责任,加强监控律师的职业操守,以规范市场。
推行律师代理制采取什么形式比较好?如何分步实施?律师代理能够做到哪一个步骤,都要根据委托方和受托方协商解决。收费标准可以从两方面考虑:一是根据交易标的物的价格按百分比计算律师费;二是以每宗服务项目定出收费标准。比如,一宗代理收费从2000元到20000元,其对应的标的物价值是从 20万元到150万元不等。从接受律师代理的委托方来说,有安全、高效、完整的律师服务而付出房屋交易额的0.5%左右,一般可以接受。如果双方商议取得一致意见,收费可以向下浮动,但不能以无原则的降低价格而引起恶性竞争,导致服务质量下降。
通过制度建设, 在指导价下实施的律师代理价格让购房者觉得易于接受,也是物有所值的。建立律师与委托人之间的信任关系,是发展房地产代理市场的必要基础。
 
三、 对策建议
(一)建立律师代理制度,提高执政艺术和社会自我管理水平
完善房地产交易市场,要不断增强法制观念,提高依法行政的能力和水平,切实做到依法行政。对房地产交易的整治要全面推进,要有一整套的管理方案,而不能仅仅靠某一个部门或中介组织就能收到成效;不能仅仅依赖律师代理的行动,因为目前律师的法律服务还不完善,也缺乏必要的各方的支持和保证。因此,通过政府引导、行业协会推动,推行律师代理购房的举措,是一次提高执政水平和执政艺术的良机,也是培育中介组织和社会团体自我管理的职能的机遇。
推行律师代理购房的主要依据有:第一、根据《中共中央关于完善社会主义市场经济基础体制的若干问题决定》指出,“积极发展独立公正、规范运作的专业化市场中介服务机构,按市场化原则规范和发展各类行业协会、商会等自律性组织。”  
第二、根据建设部建法[2001]69号文《关于建设系统依法行政的实施意见》,“立法工作应当促进政府职能切实转变到经济调节、社会管理、公共服务上来,把企业的生产经营权、投资决策权交给企业,把社会可以自我管理的职能交给中介组织和社会团体,把群众自治范围内的整改交给群众自己依法处理。”“对市场机制可以发挥作用的领域,要坚决取消相应的行
政审批事项;”“没有法律、法规依据,不得任意设定管理相对人的义务,不得设定审批、发证、登记、备案等各类行政许可。”   
因为,是否接受律师提供的法律服务是当事人的自愿行为,愿意支付多少律师费也是委托人与律师之间对照指导价、参考价后协商的结果。从各方面看,推行律师代理最适宜的方法是由政府行政领导以外的力量进行,行业协会及行业协会之间可以协商制定一些标准和规范游戏规则,通过建议、引导或推荐采用律师代理完成房地产交易程序。能够通过市场行为解决的委托与被委托的法律服务是当事人双方自己的事,行业协会对规范市场行为和严肃行业纪律负有不可推卸的责任。而对于政府来说,法律允许做的事,政府才能做。主管部门要善于运用社会各方力量参与管理,让行业管好自己份内事,协调好有关方面的关系。
推行律师代理购房举措,是一次政府依法行政、提高执政能力与充分发挥社会力量参与公共管理的重要的试验,对加强和完善房地产市场管理有着重大的意义。
(二)衔接好行政管理与加强中介代理之间的关系
根据中华人民共和国房地产管理法,我国实行的房地产制度主要是:
(1)国家实行房地产价格评估制度(第三十三条);
(2)实行成交价格申报制度(第三十四条);
(3)实行价格评估人员资格认证制度(第五十八条);
(4)实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度。
根据国家土地管理局[国土批13号]文,对房地产交易的管理主要是通过政府国土房屋管理部门对交易实行全过程的监督、确权、登记发证。国内行政机构管理事情相对大得多,社会中介组织(包括第三产业中的咨询代理机构、经纪组织、律师事务所等)发育不全、发挥作用十分不足,大政府小社会,使行政成本很高,效率较低。群众对“办证难”怨言甚多,其中原因不少,主管部门长期效率过低、律师中介作用发挥不足、管理混乱、黑箱操作等是其中主要原因。因此产生对房地产交易监督不到位、交易成本过高、关系不顺而影响市场发展等问题。这与香港和国外对房地产管理更多的借助社会中介力量,包括律师楼、经纪行来办理交易过程中许多事务的做法有很大的差距。
因此,从建设“大社会,小政府”目标出发,充分发挥社会中介组织作用,建设完善的市场经济体制来说,充分利用律师、经纪、评估等方面团体力量,是建立公开、公平、公正的完善的市场的必要组成部分。
(三)通过协会合作方式,推动律师代理购房
在市场经济条件下,行业协会作为非营利的社会中介组织, 在市场经济运行中起到服务、协调、自律的作用,是一种以社会公共利益为目的,以行业会员为主要服务对象,以政府监督下的自主准则,以非官方机构的民间活动方式的非营利的法人组织。因此,充分发挥行业协会服务、协调和自律作用是建设和完善市场经济的十分重要的部分。
行业协会与政府可能形成三种关系:一是互补关系,比如在市场秩序的维持方面,政府主要使用的是强制性手段,行业协会则主要使用自律手续,两者各有所长,相互补充。      二是替代关系,比如,在资质认证以行业标准的确定和执行方面,行业协会替代政府的某些功能更具有权威性和操作性。三是协调关系,比如,在一些涉及会员利益的活动中,行业协会可能要与有关行政主管部门据理力争,不管哪一种关系,本质上都是一种合作关系,都会促进政府职能的转变和政企关系的协调。可见,对可以通过行业自我完善的管理问题,完全可以通过政府引导,行业及行业与行业之间协商解决,双方约定及制定行为规范,建设完善的市场秩序。这是一种双赢模式,无论在提供服务方或是接受服务方都因为建立信用关系,减少交易成本,使市场更加畅旺。
我们曾向有关部门和人士建议,由律师协会、房地产业协会协商,共同推进律师代理时,得到他们的一致赞同。如果两个协会加上消费者委员会等团体一起协商,就规范交易和服务行为准则方面取得一致意见后,拟定相关的行为规范,组织律师、开发商、销售商、经纪行、购房者、主管部门、专家学者等方面代表研讨,确定律师代理购房相应的规则,由有关社会团体监督执行,将会起到行业自律和规范市场行为的作用。
(四)设立“房地产律师代理工作指导委员会”
推进律师代理要科学化、组织化,由有关的协会协商订立行为守则,接受社会监督。因此,建议房地产业协会、律师协会与消费者委员会(协会)等联合发起“房地产律师代理工作指导委员会”(暂定名),作为推进这一工作的指导机构。该委员会主要职能有:
(1)由行业协会协商制定推进此项工作的步骤,指导工作。通过房地产业协会、律师协会、消费者委员会(协会)共同协商,制定推进律师代理购房制度的步骤、要求和管理架构等,试点先行,取得经验后再推广,同时接受社会监督。提出如下建议。
第一种方案:一手楼交易可以由某一家律师事务所代理购房者与开发商签约,向购房者收取律师费,代表购房者利益。代表购房者利益的律师事务所可以与开发商联系,由开发商推荐,但不准接受开发商的好处,也不代表开发商的利益。开发商可以另外聘请另一家律师事务所代表自己利益。如购房者不接受开发商推荐的律师事务所,也可以自己带律师来或自行签约。
在香港律师楼签约,是由开发商指定律师楼,由购房者交律师费,律师并不代表开发商利益,而且对交付购楼款进行监督,这是多年来香港房地产交易习惯所形成的,是不成文法例子。内地个别开发商仿效这种做法并不成功,原因在于内地律师并没有香港律师的权限和相关的行业监督管理,购房者也没有接受如此律师服务的习惯,政府主管部门也没有相应的服务和与律师业的沟通等。在考虑到分散的购房者要找到合适的律师事务所不容易方面,由开发商、销售商推荐可能会好些,这样集中提供购房的服务有利律师事务所达到规模经营、提高效率和降低成本,由于不能兼任推荐方的律师,因此负责为购房者服务的律师事务所只有全心全意为购房者服务才会有可靠而充足的收入,他们将会尽力做好委托方服务工作,在消委会、律协、房协的共同监督下,律师应当会严格遵守公开的游戏规则。
第二种方案:由上述指导委员会推荐两至三家律师事务所向社会公布担当某一楼盘的代理律师,由购房者选择,为防止垄断经营,要保持公开、公平、公正的原则。
二手楼交易,必须分别由买卖各方不同律师代表签约,因为二手楼手续更繁杂,风险更大,工作量更重。
律师收费标准,建议代理二手楼可以略高于代理一手楼。因为代理事项包括协约、契据及按揭等文件工作,由洽谈买卖签约到取得房地产权属证交给业主为止。但其他费用,如查册费、文件复印费及离境工作差旅费等则不包括在内。最终收费标准以物价局公布指导价格为参考,以买卖双方约定为准。
(2)由相关行业协会协商成立有关组织,对参与房地产法律服务的律师事务所进行专业资格备案及信用与能力的评定,通过对执业的律师事务所及律师本人根据其资质、资本、人员、有无受到投诉及处分等进行等级评定,并对外颁布。
坚持市场经济原则,坚持自愿、公开、公平、公正的基本原则,以政府为主导,以市场经济为导向,协调有关方面利益和关系,提高社会团体参与公共事务程度,实行行业自我监督,实施律师代理购房制。
(3)接受有关投诉和起到仲裁作用。建立健全律师代理责任赔偿保险制度,建立相应的基金,同时能够承担由于代理律师过失造成委托人的损失。强化行业监督与自律,建立房地产、律师行业信誉,促进市场经济的良性循环。
(4)提出律师收费等级标准,提交价格管理行政主管部门裁定和公布。同时,坚持自愿原则,无论是部分代理还是全程代理,都要坚持自愿的原则。
(5)定期向社会择优推荐符合履行律师代理购房业务条件的律师事务所和律师,由购房者选择。
(6)对违背协会公布的规则的事务所和律师提出警告、记过、罚款、停牌、开除等惩治处分建议交由司法行政主管部门处理。
(7)开展业务合作与培训工作,是重要的一环。提高执业律师对房地产法律服务的专业技能,提高律师代理购房的信誉,建立定期协商与协调制度。
(8)将律师代理购房业务中与房地产中介组织中业务相同的部分进行整合,提倡资源优化与重组,由两个机构分工合作或者合并成为房地产专业代理的律师事务所。
(9)房地产行政部门及有关行政部门积极支持律师代理购房制度,对取得由行业协会推荐的符合执行律师代理购房标准的律师事务所提供便利条件,如开设“绿色通道”—专门办事窗口,优先查询和办证,依办案数量大小按比例减收规费,提高房地产专业代理律师的效率和威信。
(五)律师代理购房的组织形式
可以借鉴国外做法,如美国代理房地产交易有过户公司,由其承担包括律师有关的业务及经纪人的业务,这种综合机构更加适合全程代理的工作。有可能产生由律师与房地产经纪混合的律师代理购房的代理机构,即以律师楼为主体承担买方委托购房业务,其中律师以提供法律服务为主,从合同洽谈、企业资质和有关法律文件的验证和签约、缴纳税费、办理产权、处理合同纠纷到取得房地产产权证明的全程法律服务;联合房地产中介组织(经纪行),由其完成由洽谈价格、监督工程进度、与开发商接洽到交楼时为客户验收等业务。同时,也可产生以房地产中介组织为主体,由律师协助提供房产代理业务的代理机构。其中也应有评估师等参与其中代理机构起到专业服务功能。这是既有分工合作,又能发挥不同机构的专业特长,协同建立完善的房地产交易市场的中介机构。同时,是在政府指导下,在主管部门的领导和配合下,促进交易双方经过中立公正的中介机构服务,促进规范、成熟的房地产市场的建立。
 
 
 
 
 
 
[附录]
一、香港律师制度值得借鉴
(一)香港实行律师代理房地产登记制度
为了保证房地产买卖交易的快捷、安全,香港的房地产买卖、转户合同,房地产按揭、房地产抵押等在买卖双方签署后均由律师代办,并由律师办理转名或登记注册手续。现行香港法律并未规定房地产登记一定要由律师代理,但实际上几乎百分之百的房地产买卖都由律师代理登记。在新的业权登记条例草案中,规定了房地产登记必须由律师代理。在香港没有律师楼不开设代办房地产买卖合同事务的,香港六成以上的律师楼的主要收入是来自办理房地产买卖法律事务。律师在房地产登记中发挥了重要作用,使得香港房地产市场活跃而有序,形成了良好的法制环境。
(二)香港律师如何参与房地产买卖
在香港,无论工业、商业、住宅或商住混合楼宇,或者楼花、二手楼及有多年楼龄的旧楼,也无论直接买卖或间接转让,所有的房地产交易都必须经律师之手办理。这是因为,在香港,人们认为房地产买卖与其他商品买卖不同,必须以契约方式进行,而契约的签订,涉及诸多法律问题,要妥善解决这些问题,必须依靠专业人士。再者,房地产买卖涉及“业权”的转移。为确保“业权”清楚可靠、没有法律上的瑕疵,也必须在买卖行为发生前搞清楚业主的主要情况。在香港,房地产买卖主要的法律依据多年以来一直沿用英国的“普通法”,到1984年后则制定《物业转让及财产条例》以明确处理土地及楼宇买卖的程序与手续。
(三)香港律师两个方面的工作
在房地产买卖程序中,香港律师的工作主要有两个方面:一是办理买卖合约;二是办理土地转让契(俗称转名契)手续。根据房地产买卖的基本流程,置业者可直接与卖方洽谈买卖条件,也可以通过房屋业主委托的经纪人洽谈,买卖双方在基本谈妥条件后,即签订一份《临时买卖合约》,然后到律师事务所,由律师接手办理后续各项正式交易手续。首先,由卖方准备正式的《房屋买卖合约》,会同房屋的地契文件一并交予买方律师。买方律师则开始审查、确认房屋业权是否清楚,是否符合合法转让的各种条件。买方律师至少查阅过去15年该房屋交易所有文件,包括在政府田土厅“查册”及审阅“上手契”等等。如果买方律师发现卖方的产权有疑点,可要求卖方说明、解释。而后,买方对由卖方提供的《买卖合约》的条款提出增减、修正意见。双方会商后,交买卖双方当事人确认同意。再由卖方制作正式《买卖合约》文本,交由买方律师,由买方律师在买方律师处正式签署后,由买方律师将签署的合约文本以及房屋订金一起,送卖方处由卖方正式签署。正式《买卖合约》签署后,在正式《买卖合约》规定的日期内,双方办理业权过户。由买方律师起草业权转户契约交卖方审查确认。如买方需要贷款的,还须将业权转户契约草稿以及全套地契文件交贷款银行的代理人审核。而后,买卖各方协商决定转户交换程序,并依据议定的程序办理转户手续,买方付足楼价余款,卖方交出物业,双方签署转户契约。买方在付出全部楼款的同时,还应交纳印花税、土地登记费等,一并由买方律师处理。业权转户之日,即是完成交易之日,所有契约文件均需交香港政府田土注册处登记。
(四)在香港购房,全部律师费用统一由买方支付
一直以来,在香港购置楼花都是由房地产商指定律师办理所有买卖手续,而全部费用统一由买方支付,原因是香港房地产市场一向都是“卖方市场”,因此买卖的策划、安排都由房地产发展商决定,有意购买楼花者也只能遵守此“惯例”。
律师在此职能内的使命,是以聘用人(即其雇主)的利益为大前提,无论在任何情况下,只要是合法的,都要尽量达到保障其雇主的最佳权利为目的。因此,一般性的二手房地产交易,律师只可代表买卖其中一方,换言之,双方应有各自的代表律师。
(五)香港律师代理购房的职能
1、预备交易文件,例如:买卖、按揭的协约、合同及契据等;
2、确保文件的合法性,例如进行必须的查册工作,以确定出让人的身份、物业的合性使用、影响转让的负担等等;
3、所有契约条文需向雇主清楚地解释、请示及作适当的建议;如遇有复杂情况,在事前或有需要寻求法院的解释或咨询专门的资深律师的意见;
4、将所有有关文件依时、依序送达有关人士、机关进行签署,确认及注册等;
5、留意及提示雇主依约交收买卖款项,过时付款可作违约处理。此等款项的交收,一般都会在律师楼内进行,由律师代收然后再付予对方。
6、其他有关单据的交收,例如:水、电、电话、煤气等及理顺其费用的结算。
(六)关于律师的收费
在数年前,香港已废除律师行业内的固定收费比例,而改用自行协议方式收费。现时的费用相对较前相宜,一般在楼价的0.5%左右,包括协约、契据及按揭等文件工作。但其他费用,如查册费、文件复印费及离境工作差旅费等则不包括在内。
(七)借鉴香港做法的思考
聘用律师代理有多方面的好处。社会越趋多元化,无可避免地进入更为复杂的境况;而土地及其上盖物业的交易,更涉及不同范畴的条例与专业,例如:土地法则、楼房屋宇法规、建筑条例、租务条例及税务等等。似此等繁杂条文实非一般人士能掌握与理解。唯有聘用专业诚信的律师代劳,不但可省却繁复的手续,更减低因出错而带来的种种损失,大大保障双方均等的利益。假若发生任何因失职而招致的损失,亦可有所依据而向有关方面追讨责任索偿。
内地推行律师全面代理购房业务尚欠基础,由于法律基础有所不同,也由于律师代理购房者办理购房有关手续,在制度安排上有许多环节条件尚未具备,必须在有关环节统一思想和步伐,才能顺利推行律师代理购房制度。
按照代理购房业务来规范参与房地产交易的律师行为十分有必要,也会得到广大购房者积极支持,但在目前条件下,应该分步实施,代理的内容逐渐增加。内地与香港的房地产交易管理制度、机构、消费习惯、经济负担能力、律师素质、行业与专业分工和监督、管理力度等方面都有巨大的差别。内地房地产市场是买方市场,总体上供过于求,市场成熟度不高,行为还不够规范,人们的法律意识还不高,还未养成接受律师服务的习惯。
整个房地产市场有待进一步成熟。比如,开发商中违规和违约现象比较多,出现了不良开发商坑害购房者,货不对板、楼盘“难尾”、准业主迟迟领不到房地产权证书等现象;有个别律师见利忘义,违背职业道德和操作规范而受到行业处分的现象;政府主管部门也有官僚主义表现,增大了交易成本,影响市场正常动作,管理中机构设置不当、制度不顺问题比较多;购房者中也有不讲信用、不讲道理、不守规矩的现象,恶意拖欠、胡搅蛮缠、无事生非等问题。总之,建立和完善市场经济体制的房地产市场,各个方面都有责任,事情总要一步一步地做好才行。因此,借鉴香港律师制度要全方位地协调行动,各方面的改革要配套进行,才能适应我省房地产市场发展的需要。 
 
 二、西方房地产有关做法
(一)专家代劳签约
在西方国家,房地产买卖是房地产交易的一项重要内容,对于买方来说是一笔巨大的投资,由于契约条款直接关系到买卖双方的权利义务及相关的法律责任,契约如何订立以及应规定哪些内容就至关重要了。一般情况下,当事人常聘请有关专家代自己订立契约,有些交易市场也有通行的标准契约格式。
(二)房地产经纪业发达 要求严格
在美国约82%的卖方通过经纪人帮助他们实现销售,只有12%的卖方没有雇佣经纪人。实际上,没有雇佣经纪人,也有人在扮演着类似的角色。
在美国,经纪人必须具备以下条件:(1)年满18岁的自然人;(2)具有诚实良好名声的可信证明;(3)凡报考经纪人执照者,须大学毕业或至少有两年以上从事房地产工作的实际经验,并修完与房地产有关的8门课程;(4)具有当销售员工作的经验,并通过房地产经纪人考试;(5)执照持有人每四年须重新申请换发执照,并同时拿出证据证明执照持有人已完成了45小时有关房地产的最新教育原理课程学习等。
经纪人在从事经营活动中,必须做到:(1)始终维护委托人的利益,经纪人在整个交易过程中应对卖主忠实负责,及时向委托人报告有关交易的情况;(2)不经买卖双方同意,经纪人不得同时充当双方的代理人并同时进行同一宗房地产交易;(3)经纪人必须妥善处理由其经手的钱和各种单据,不得将业主的钱和自己的钱混存入银行账房里。
(三)经纪人的佣金计算
房地产经纪业属于一种服务行业,经纪人通过提供服务获取佣金。在美国,房地产经纪业务的佣金率通常根据销售额、销售房地产的种类和房地产经纪契约的类型而定。一般来说,对于开发土地转让的销售佣金率为6%-10%,独户住宅的佣金率为3%-8%,大型商业用房地产的佣金率为3%-6%。佣金率和牵涉到买卖双方的有关内容通常都要记入销售契约之中。销售契约是由经纪人和卖方签订的建立代理关系的合同,用以明确双方的责任和义务。偶尔也有买方授权代理人替其寻找待售的不动产。
(四)不动产过户参与者及其活动
销售合同签订只表明双方愿意按一定的条件进行交易,过户才是交易实际发生的标志。通常销售合同中列明在合同签订后若干天内办完过户手续。在美国,有专门的过户公司处理销售合同签订后的具体事宜,并收取费用。一般在签订销售合同时买卖双方要做出决定是否通过过户公司办理手续。从合同签订到过户之间的这段时间,经纪人的主要工作是帮助买主从银行或从其他金融机构取得抵押贷款。
过户时还可以通过召开一次过户会议来处理所有过户的有关事项。会议的参加包括买卖双方或他们的代表,卖方的经纪人,销售经纪人,买卖双方的律师,放款机构和拥有丰富过户经验的人等。在过户时,必须有人来审查所有必须的细节是否已经完成,过户所需的文件是否齐备,这个责任通常由经纪人来承担。律师提供法律服务,也可以由过户公司承担律师工作和责任。下面是过户过程中的不同角色及其活动一览表。
参 与 者
   
活    动
卖 方
   
签署契据,取得一张付款支票
买 方
   
支付房地产价款;签署抵押契据;拿到钥匙
 
律 师
   
可以负责处理产权转让;起草契据、抵押契据等;核查产权记录;在产权转让后,记录契据等文件
过户公司
   
可以承担上述律师的所有工作;出具产权保险单
 
放款人
   
调查买主的信用;要求核查产权或买主产权保险;通知买方筹集款项;要求对抵押的不动产进行评估;发放贷款
卖方经纪人
   
同卖方签订代理协议
销售经纪人
   
介绍买主,并协商谈判
估价人
   
替放款人估价抵押品的价值,并可帮助买主或卖主确定价格
   检查人
   
保证不受侵占,即保证不存在其他人的财物侵占了出售合同中所规定的土地
   调查人
   
保证产权转让前住宅的屋顶、供水和供电设施完好
 
最后,买卖双方会收到一份由经纪人准备的过户证明。它具有两个作用:一是进一步明确各方面在财务上的责任;一是表明经纪人或过户公司按要求完成了他们的职责。这样,一宗房地产交易就算完满的结束了。
 
 
参考文献
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6.《房地产法律业务指引(试行)》,2002年9月24日广州市律师协会四届第十三次常务理事会讨论通过。
7.富强:《香港律师法规资料编译》,法律出版社1999年9月北京。
8.许世芬:《香港律师执业行为规范》,法律出版社1999年5月北京。
9.张富强:《香港律师制度与实务》,法律出版社1999年6月北京。