罗德污泥泵:演讲题目：《香港的廉政法律和制度》

演讲题目：《香港的廉政法律和制度》

演讲人： 香港律政司付首席检察官
香港政府律师协会主席
中国国家检察官学院客座教授
英国法学会研究会院士

    沈仲平  大律师

演讲时间：2002年10月16日（星期三）下午3：00

演讲地点：克立楼三楼报告厅

另：演讲当日沈仲平大律师将受聘为厦门大学客座教授




香港廉政法律和制度

报告人：沈仲平大律师（香港律政司副首席检察官、中国国家检察官学院客座教授、香港本地政府律师协会 主席、英国伦敦法学研 究会院士）
时间：2002年10月16日下午2:30
地点：克立楼三楼报告厅
整理人：王伟文、孙洪伟、曾李玮

    （一）回归后香港的法律制度

    香港是英国的殖民地，那个时候香港的法律完全是英美法系的，用英国的法律。根据香港的1843年最高法院条例第五条：“英国的法律在香港适用”。终审法院97以前不在香港，在香港最高的只能到上诉法院。上诉法院再上诉怎么办？只能到伦敦去了。伦敦的枢密院（Privy Council）里有一个司法小组就是judicial committee。枢密院是一个对英女王和英王遵从顾问的法院，而其中的这个小组在97以前就是香港的终审法院。97以后，根据基本法，香港有了终审法院。97对香港来讲有哪些变化呢？第一，1842年以来，一百多年香港从来没有一个宪法，都是根据英国对港督的一些指示，叫Royal Instructions（《皇室训令》）和Letters Patent（《英皇制诰》）。港督根据这两个来管理香港。97以后最大的变化就是在邓小平先生的一国两制的制度构想之上，香港成为特别行政区。“一国两制”就是香港维持原来的制度50年不变，其他的法律也不变。

    香港的法律在97以后基本上有些什么法律？香港特别行政区基本法第8条规定：香港原有法律予以保留。就是说97以前的法律香港还适用。

    第18条列明香港实施的几个主要法律。这些主要是97年以前的香港法律，普通法和衡平法（Common law,Equity），还有就是97以后在香港立法会通过的法律。根据香港基本法附件的规定，国家的法律在香港也是适用的，基本上是有关使用国旗、国徽的法律。

    根据19条、81条、85条，香港原有的司法体系予以保留。最重要的是香港现在有了一个终审法院。香港法院体制是：有一个初级法院，叫裁判所（magistrate）；还有区域法院，就是地方法院，它是中级法院；原来的高等法院审判庭现在叫原诉法院或原诉庭（The Court of First Instance），高等法院是最高法院的一部分。这三个法院都有审判权。它们主要的区别是初级法院一般只能判2~3年的刑期。区域法院（中级法院）以前叫District Court只能判7年的刑期。高等法院可以判到无期徒刑。以前香港有死刑，现在取消了。还有一个区别是，高等法院原诉庭原来有陪审团。陪审团主要是根据英国普通法制度。英国普通法制度下的陪审团是12人，但是香港是7人，复杂是案件可以到9个人，有时候可能到12人，但一般是7个人。根据基本法，所有香港法院有关的司法管辖权基本上没有多大的变化。

    还有一个最重要的是，根据基本法63条，由律政司司长来管刑事检控工作。以前律政司就是律政署的首长的称谓。97以后，律政司就变成一个机关，首长就叫律政司司长，现在是梁爱诗女士。根据基本法，律政司司长主管刑事检控工作，不受任何人干涉。比如说董建华不能给检察官指示：你们应该告谁，不应该告谁。而完全由检察官来决定。检察官如何决定刑事检控呢？分两个部分：一部分是证据。证据够不够，充分不充分是首要的考虑。证据不够就不能起诉。普通法系举证责任（burden of proof）在控方,而且举证还要达到一个很高的标准：排除所有合理的疑点（beyond reasonable dot）。所以根据这个标准，有证据，但证据可能不足以定罪，就有可能考虑不起诉。要是证据已经充分了，还要考虑公众利益（public interest），即检察官的检控是不是符合公众利益。比方说，有个案件，一个人犯罪了，他可能是患有重病，可能是年纪太大了，80多岁，可能是年纪太小了，才十几岁，都可能不检控。我们刑责的年龄是7岁，即7岁以上就可以开始检控。现在有人批评：7岁懂什么事？所以现在司法委员会在考虑，把刑责年龄提高，有可能是提高到14岁。但现在还是7岁，所以一个人在超市里偷东西，他可能才8、9岁，但已经犯了盗窃罪。检察官根据公共利益、证据来决定是否检控。检察官97以前叫Crown Counsel，因为检察官是代表女王，代表queen，所以叫皇家检察官。97以后没有王冠了，就改名叫Government Counsel。翻译过来就是政府律师。但是在刑事检控中还是叫检察官，象我现在是香港政府的副首席检察官。检察官根据一个指引，一个黄皮书《律政司刑事检控政策——政府律师指引》，考虑哪些因素、条件来决定起诉不起诉。当然书中都是条文，检察官还要用自己的脑袋决定是否起诉。

    香港一直是法治社会。法治什么意思呢？我想趁这个机会来讲两句。1999年我们修改了宪法，其中第5条就说我们国家现在依法治国，有法可依。法制我们就是说rule of law 。什么是rule of law呢？简单来讲就是以下几点：第一，政府所行使的权力，必须受法律规限，市民亦可在法院对之提出质疑。香港的法院是独立于政府之外，和大陆的一国两院可能不一样。第二，任何人，不论地位境况，都必须遵守法律，也必须服从法院的司法管辖。第三，法律面前，人人平等，而掌管法律工作的机关，包括法院，必须公平待人，不得偏私，更不可以基于不相干的和不合理的原因歧视任何人。就是说，不能因为经济、政治上的一些原因，让某些人不受法律的管辖，法律面前人人平等。第四，法院负责执行司法工作，独立于政府行政机关，即Independent Judiciary，就是说法院作出判决以后，政府无权认为它是错的。当然它可以上诉，可以上诉到终审法院，终审法院判完以后，它必须服从。若政府还是觉得不服，它可以修改法律，但它不能说判决是错的。过去几年香港有些关于居港权的诉讼，最后特别行政区政府去人大常委要求作出司法解释，政府不能说终审法院判错了，它没权这样说。法治简单来讲就是第一有法可依，人人知法守法，尊重法律，这是一个公民的法律文化，法律除了有法可依之外，还有比较深的社会意义。

    （二）香港的廉政法制

1、香港反贪污法例简史

    根据1843年香港最高法院条例第5条，英国的法律在香港是可以适用的。我们主要是用英国1906年的一个反贪污的法律。1898年的时候香港其实也有一个叫mismidin pendeation order，里面有惩罚贪污腐败行为的规定。第一个主要的防止贪污腐败的条例是1948年7月30日通过的《防止贪污条例》。有一个报告书，就是二战后香港的贪污腐败情况非常严重，希望通过一个法律来解决。但是法律能不能解决问题呢？从两个方面来看。当时的法律条文大都是参考新加坡还有其他外国一些法律。反贪机关设在警务处，我们叫皇家警察（policeman）。警察从19世纪以来一直名声很不好，因为一直跟贪污联系在一起。把反贪（Anticorruption）这一块设在警察底下，你可以想象它的反贪工作做得怎样。

    现在香港反贪做得较好，但过去不是这样。二战以来香港反贪很不成功。40年代到60年代，贪污在香港相当严重。邮差送信要给他两块钱，在医院帮拿条毛巾、拿杯开水要给他五块钱。那时你没钱就不行。“贪污成了香港生活的一部分”。这不是我讲的。

    1973年香港总警司葛柏Godber贪污后，经新加坡跑到英国。香港学生因此示威，抗议香港政府纵容贪污腐败。于是港督委任高等法院大法官百里渠Blair-Kerr调查葛柏为什么能逃掉。百里渠报告说，主要是靠他的高级警官和他的警察证件，才能进入机场禁区，凭护照上飞机，到新加坡又换飞机到伦敦。港督认为社会仍很不满意，又委任百里渠研究香港贪污的严重程度和改善的办法。第二份报告书（1973年的Second Blair-Kerr Report），其中就有一句：贪污腐败已成为香港生活的一部分。

    他还说，贪污腐败在香港就像一辆公共汽车，你可以上车，跟他们贪污受贿；你可以不上车，或在旁边等，但你千万不要站在公共汽车前面，它会轧死你。你不贪污可以，但不能阻碍他人贪污。这就是“公共汽车”理论。可以看出，当时香港腐败是相当严重的。

    该报告提出，1971年反贪腐败的条例不完备，把反贪机构设在皇家警察中不合适，提议成立廉政公署。但警察不同意成立廉政公署的提议，他们认为：我们现在已改善了，反贪还是放这边，给我们一年时间，实在干不好再成立廉政机关。但后来香港还是根据Blair-Kerr Report成立了廉政公署。廉政公署是根据廉政公署条例（香港法例第204章）在1974年2月15日成立的，到现在已经28年。

2、香港的反贪污法例

    香港曾派代表团，包括律政司的首席检察官、警方等，到斯里兰卡、马来西亚、新加坡、印度、去考察反贪法律。香港的反贪法例主要有三个：

（1）防止贿赂条例（201章1971年5月14日通过）。根据1968年对上述国家的考察制订，通过时间比廉政公署成立要早。

（2）廉政公署条例

（3）选举（舞弊及非法行为）条例（554章2000年通过）。它的前身是舞弊和非法行为条例（288章1955年）。到2000年有了区域选举，就修改了，放入2000年的条例中。主要是关于选举是请客吃饭、乱公布选民地址等。但这不是很重要，因为好几年才有一个区域选举。

3、《防止贿赂条例》

    第一部分：释义（Denifition）。规定比如什么叫代理人（agent）、公民机关、官方雇员等等。

    第二部分：关于反贪的罪行方面。分两部分：一、公职人员：（1）官方雇员、政府官员。我们对此管得比较严。（2）一般公职人员。在公共机关中做工的。公共机关包括条例附表所列的机关，以及所有的大学，包括香港大学、中文大学、城市大学、理工大学，还包括地铁MTR(香港地铁公司)、公共铁路、公益金、赛马会（Jockey Club），还有电力公司、电车公司、贸易发展局、隧道有限公司、巴士公司、广告有限公司等等。

    我们对公职人员有两条比较重要的约束。

    第一条主要是官方雇员的，这是第3条，就是说政府的雇员收了人家的礼物就犯法，无论出于什么目的。所有政府官员收礼物、贷款等都要上司批准。比如说我今天在这里收了一份礼物，就要报告香港政府，否则就犯法。这管得比较严。但是如果收的礼物是一般的，诸如搬家、结婚、生日这些则可以收。但这些礼物不能超过两千块钱。两千块钱以上的还是要报告、申报。申报批准后才能要。还有官方雇员贷款只能到银行贷款，如果朋友给你贷款，超过两千块钱也要申报。贷款14天以后要还。为什么要管得那么严？因为刚开始的时候贪污太严重了。很多时候，要是受人利益和给予利益的人都不讲，一般来讲，人家都不知道为什么应该送你这个礼物。所以举证很困难。

    还有第4条，这个刑罚比较轻，没有第4条、第10条那么重。97中国刑法第8章里用的概念是“财物”，但我们用的不是“财物”而是“利益”（advantage）。Advantage就比较宽一点，“财物”当然是包含在advantage里。好象前几年我国人大就在讨论“性贿赂”的问题，这在香港的法律就没有这个问题了，性贿赂肯定是个利益。还有代价的交换问题。比如我是工厂的厂长，你是主管批准学生到外国留学的，我安排你的女儿到我的工厂工作，你安排我的儿子到国外留学。那么这个是不是财物呢？在97刑法没有修改前，我国的专家有很多的讨论，没有一致的意见，所以还是用“财物”这个概念。在香港，为了利益做某事或不做某事，比如拿了人家一些好处，就把他的档案先批，或者放任其消防设施不齐全，让他通过批准，都是犯法的。这个刑罚比较高，最高到七年。大陆刑法看起来比较轻。当然，我们还要看其他国家，象塞浦路斯最高的刑罚只有两年（笑声）。所以有一年我在南非跟他们开国际反贪会议的时候，就跟他们讲：“你们才判两年，要是在香港，我就很高兴，贪污它几千万，几个亿，两年后我出来就可以把钱拿走，追不回来。”所以刑罚是一个应主要考虑的问题。

    香港反贪条例第4条还有一个有关司法管辖权问题的重要规定。如果不在香港受贿，而是到澳门，到深圳受贿，就有一个司法管辖权的问题。一般的法律有司法管辖的限制，但是，为了打击严重的贪污，第4条规定：“任何官方的雇员，在香港或其他地方（in HongKong or else way）……”就把所有的地方都包括进去了。就是说，在香港受贿、行贿是犯法的，在其他地方（else way）也犯法。所以这就把公职人员管得比较严。

    第10条的规定大陆现在的刑法也有。就是有关不明来历的财产。如你银行里有50万，但从你计算你开始工作至今的工资，最多只赚了20万，那么30万是什么来的？一旦有这些财产，并不就是犯法，而是要你解释。在调查期间，你可以解释。如果解释是可以相信的，那第10条就不适用。如果解释不清楚或不合理，就可以把你送到法院，由法院来决定解释是不是合理。这不是调查的检察官来决定，也不是廉正公署来决定，而是提起公诉后，由法院决定。50、60年代贪污很严重的时候，有很多的公务员，尤其是警方人员，廉正公署调查他们银行帐户的时候，发现有几百万，但他们当警员所得财产至多就十几万。检察官又不可能把所有钱的来历都查清楚。所以那时起就有这样的一条。现在，大陆刑法也有这一条。

    第4条也适用一般公职人员。第4条就是拿人家的钱替人办事或不办事就犯法。但是不是拿了钱办了事马上就犯法定罪？不是。我们有一个辩解的理由（defence），就是说你有没有法定的权限或合理的辩解（Lawful afortiori or reasonable excuse）。第8条就是说，如果你跟公共的机关有业务上的来往，你给公务员好处，虽然检察官不能证明你给他们好处要他们做或不做某事，但只要你与其有业务上的来往，又给了他们好处，你就有可能犯了第8条。比如一个建筑商，与公务局有业务的来往，他没有给财物，但每天请公务局的工程师吃饭或安排其他活动，这样他就有可能违反了第8条。

    我们刚才讲了，这里分两块，一块是公职人员，另外一块就是私营机关。我们认为，要形成一个廉洁的社会，不能没有廉洁的私营机关，不能单靠廉洁的公务人员。所以同样要有法律规范私营机关的贪污。大陆的刑法第163条、164条对私营机关的贪污行为有规定。我们的概念从哪个方面出发呢？社会的商业活动中，有时给予commission是不可避免的。所以我们从代理人（agent），组成pencilable agent这方面考虑。就是说，你收了好处，要经你的pencilable,就是要经你的老板、雇主同意。即不能秘密地收受好处。私营机关范围非常广，银行、学校、中介机关等都包括在里面。前几年，广南集团就是根据第9条被检控的。还有其他有关反贪的罪行，如与拍卖、投标及合约事务上给予协助等，这方面比较少，我就不细讲。

    第12条是规定有关的刑罚。现在受贿、行贿最高的刑罚一般是七年，这可能是不够的。最近好多信用证诈骗案件的案子，都是以几十个亿、几千万美金来计算的。后来我们修改了《防止受贿条例》，主要是12A条，即我们把他们告了，就可以根据12A条，把他们贪污的所有财产充公，私营企业的人员贪污，我们就把他们收受的所有财物退还给雇主。这样目的是为了使他们不能从其非法行为中受益。

    第三部分是有关廉正公署的调查权力。廉正公署的调查权力是非常大的。比如，廉正公署有权扣押嫌疑人的旅游证件；有权要求知情人士提供相关材料；有权到银行查嫌疑人的财产。所以有人批评它是秘密警察。但它的很多权力都是警察没有的。当时主要是考虑到，如果没有这样的权力，无论是调查过程还是最后的抓捕工作都非常困难。廉正公署一个很大的调查权力是它可以把嫌疑人的财产扣押（Distress Order），冻结犯罪嫌疑人在银行的财产，以及禁止物业买卖。

    第四部分的第19条规定“习惯不能作为免责辩护”。以前有人说“贪污是香港人生活的一部分。”认为我们中国传统行业上都是有这样的习惯的。针对这方面，第19条作出了“习惯不能作为免责辩护”的规定，以前行业里头的习惯不能作为受贿合法的理由。这样就改变了传统的人际关系，对一些商业行为的看法也发生了变化。前几年，印度尼西亚的一个国会议员和司法部副部长来香港了解反贪制度。他们主要是为了在印度尼西亚设立一个廉正公署，制定一部类似香港反贪条例的法律。但是他们跟我讲，在印度尼西亚请人办事，给人家一些好处是正当的。从这样的人际关系看，即使有廉正公署、反贪条例这样的机关和法规，反贪工作也将非常难展开。

    第五部分是有关对廉正公署的限制。所有的廉正公署根据《防止贿赂条例》对有关人员的进行检控，必须经律政司司长书面同意。这主要是为了监督廉正公署的工作。就是说所有的案件都要送到律政司，决定检控要签一个起诉同意书（Consent Posecution）。然后廉正公署把这个案件拿到法院，法院才受理。没有同意书，法院不受理。律政司司长不可能每天都签同意书，了解每个案件的内容，所以，这个权力被下放到副首席检察官级的检察官。以前就是我，我可以签这个同意起诉书。廉政公署与大陆的反贪机构有一个最大的区别。根据刑事诉讼法，大陆在反贪这方面由检察院立案调查。在香港廉政公署只有调查权，没有决定起诉权。因此在调查完后，由办案的主管人员将所有有关档案的副本、口供及报告交给律政司，由律政司决定是否起诉。如果证据不够，可以退回去，让他们补充调查。对案件退回去的次数没有限制。最后的决定起诉不起诉还是由律政司作出。

    4、我简单谈一谈廉政公署的一般情况。廉政公署由三个部分组成，第一个部分叫执行处（Operation Department），第二部分防止贪污处（Prevention of Corruption），第三部分是公共关系处（Community of Relationship），还有一些其他行政机构、行政处，但还是这三个比较重要。为什么由这三方面组成？反贪工作不仅仅靠检控打击贪污。虽然靠检控可能马上会出效果，但从长远角度主要是靠教育来与社会形成良好的关系。例如廉政公署的公共关系处派官员到中学、小学讲有关反贪的问题，开展有关的活动，增强反贪的意识，用电影、电视来宣传廉政公署。除了打击和教育外，还需要预防。例如预防贪污处发觉某政府部门有贪污问题时就会派人去查该部门的漏洞，回来写个报告给部门首长，要求他们根据这些建议来把漏洞补上。根据法律，反贪专员就是有这个责任。我们从这三方面三管齐下，一方面打击，一方面预防，一方面通过教育提高公民这方面的素质。

    廉政公署现在的编制有1330多人，在打击贪污方面的人最多，有900多人。从过去的数字来看，这几年举报贪污的数字一直在上升，1999年举报的贪污有3561宗，2000年有4390宗，增长23%。2000年检控的贪污人数有608人。虽然他们的工作没有警方那么繁重，但案件也不少。不过廉政公控署有一个最大的好处就是资源丰富，要钱有钱，要人有人，政府给它很大的支持。

大陆与香港反贪法律的比较

（1）对于贪污贿赂的概念和定义。大陆刑法1997年修改以后，贪污还是针对国家工作人员拿了国家的财物。但根据香港的法律，公务员把机关的钱和财物拿走的行为不是贪污，而是盗窃。贪污概念在香港主要是行贿和受贿。

（2）由于概念上的不同，关于罪行的范围也有一定的区别。比如贪污的对象上我们用“利益”，大陆刑法用“财物”。

（3）香港的立案调查主要是由廉政公署进行，检控由律政司决定。在大陆，调查、检控都是由检察院进行的。

（4）对于单位犯罪，在香港没有单位犯贪污贿赂罪这个概念。但大陆有单位行贿罪、单位受贿罪。

    5、廉政法制执行的困难是由于贪污案件的特性造成的。有些国外的专家说，贪污是白领犯罪（White Collar Crime），是没有受害人的犯罪。如果受贿者和行贿者都得到自己想要的东西而没有人去举报，则没有受害人。这个说法不对，其实受害的是整个社会，最大的危害是造成社会的不公平，还有资源的错配。检控贪污犯罪的最大问题在于证人方面，证人有时受贿了，自己犯法不想出来作证，这给取证带来很大的困难。于是我们考虑用污点证人，由律政司司长发给特赦令，给予受贿方或行贿方特赦，不起诉他们，由他们来作证。

    贪污最大的问题是它不是一个独立的现象。如果一个国家的官员都很腐败，那么其他有关的有组织犯罪就会发展得比较严重。根据我们的经验，一个国家的贪污腐败如果比较严重，那么当地的黑社会、洗钱、毒品犯罪都会比较严重。我们不能把贪污贿赂独立起来看待，而应作为整个战略的打击重点。

    有人说贪污腐败可以通过高薪养廉来解决，但高薪能否一定养廉？我认为高薪有助于养廉，但不一定就能养廉。贪污者考虑的第一个方面是贪污的成本高不高。成本包括因贪污被捕导致的失业、社会对邪恶行为的评价以及名誉的损失。第二方面要考虑到风险：贪污被人抓住的可能性大，风险就会比较高。如果一个国家不管你贪污多少，抓出来的机会很低，贪污的风险就比较低。第三方面就是贪污的利益(Benefit)。如果一个社会的贪污成本高、风险高、利益低，那么贪污犯罪就会比较少。就是说被人抓出来的可能性大，可能只贪几百块钱，工作没有了，高薪没有了，名誉也受损了，那么这个地方的贪污就不会那么严重。我们反过来看，一个地方的贪污成本低，社会对贪污的问题不重视导致风险低，被抓出来的可能性几乎是没有，比如一些非洲的国家，利益高，贪污行为就比较多。



    把人家的法律搬过来是很容易的，但并非就能取得好的效果。例如非洲的国家也有律师、廉政公署的机关，也有一些反贪的法律。南美洲的国家也是，像Argentina（阿根廷），它有一个计划，从总统到军队、教会、学校，全都反贪，但它取得的成果显然不大。只有法律和制度是不够的，最重要的是把贪污这个观念改变过来。香港在60年代时贪污是很严重的。那个时候每个人都认为贪污是必然的，你不去行贿什么事都办不了。从60年代到21世纪，香港对贪污的看法已经改变了，现在香港人认为贪污是不对的。有人向你索贿，你就会马上举报。从这个方面可以看出反贪观念的转变是一个过程。其中最重要的是教育的过程、预防过程，就是要把公民的观念转变过来，让他们知道贪污是腐败，是资源的浪费。这样才能动员社会的每一份力量来支持反贪污工作的进行，所以只有反贪法律、廉政公署是远远不够的。我们还需要加强教育和预防的力度。

    6、二十一世纪反贪模式及国际司法合作。

    现在我们发觉21世纪的贪污不是局部性的贪污，而有向跨国、跨地区发展的趋势。主要是一些有组织犯罪导致的贪污。例如跨国毒品犯罪，把毒品从一个地方运到另一个地方，就需要打通关节。

    21世纪我们反贪的模式主要是国际合作，但问题是讲国际合作讲了几十年，现在国际上开的一些会议都讲国际合作，但成果是微乎其微的。这是因为每一个国家都有他们的政治、文化背景。但是贪污和有组织的犯罪的关联越来越密切，国际司法合作打击贪污应该是以后比较重要的发展方向。

    联合国、OECD（经济发展合作组织）也打击国际贪污。1999年OECD有一个International convention（国际公约），是关于打击国家官员在国际上的行贿受贿的协定。中国也是一个参与国。

    有一个组织是Transparent  international（透明国际）。我们也不能对透明国际寄予厚望，这个透明国际是外国人编的一个指数，叫做groption psection in the date，只能作为参考。2001年比较廉洁的国家，第一名是芬兰，第二名是丹麦，第三名是新西兰，第四有两个国家是冰岛和新加坡。新加坡的廉政是做得不错的，它有一个叫CPIB（crop pectice inbececation bural）。 香港排14，日本排21，台湾27，中国和阿根廷在一起排57。最后一个是孟加拉（Bangladesh）排91。从这些参考数字大概可以看出中国在99年的时候是52 ，2000年的时候下降了几个位置。

    由于时间的关系没有办法跟大家详细的讨论，我就讲到这里。同学们有什么问题欢迎提问，我们可以交流一下。（掌声）

问：如何保证廉政公署人员的廉洁性？

有关廉政公署的投诉，有一个组叫Independent inbest unitl，他们独立调查，然后把调查结果交给廉政专员。廉政专员是根据基本法，由董建华特殊委任的，是独立的。我们还有几个委员会，可以向这几个委员会建议或投诉。其实大家这个问题也是较难解决的。你也不能是老是往上构建监督机制，就像猫看着一只老鼠，因它有可能变成老鼠，就要再找一个猫看着这只猫，这样找下去问题就不好解决。

问：刚才说过所有的检控必须由律政司司长作出书面同意，后来是由首席检察官。那么律政司的司长的权力会不会过于庞大，因为个人的私欲是无限的增长，是谁来控制他的权力呢？是法律吗？

答：其实律政司司长在97以前是管刑事检控的。但有时律政司司长也不懂刑事法律，就像梁爱诗司长不是刑事法律专业的，所以不可能把每个档案送给她看。例如几年前有一个弧线案件受批评比较多。律政司司长只能把他的权力授权给一些首长级的官员。检察官在香港分几级，包括高级检察官，高级检察官上面就是首长级官员（director officer）里面有助理首席检察官、副首席检察官、首席检察官。所以律政司司长授权给一个首长级的官员的时候，她要考虑到首长级官员的职权的问题、地位的问题和能力的问题，所以以前律政司司长一直把这个授权给副首席检察官。副首席检察官要是做错了律政司司长可以更正，法院可以提出意见。但是目前来讲我们的制度还是由副首席检察官来负责。

问：在香港，证人不愿作证，能不能对他采取一些措施，比如说拘留等强制措施？除了污点证人制度还有没有其他的对不愿作证的证人采取的其他措施？

答：我们先给证人一个免于公诉（immunity）的赦免，他还是不想作证我们有几个方法：跟他讲我们有证人保护法，廉政公署给他保护。最近谢霆锋的那个证人我们就给他很好的保护，什么人也接触不了他。要是他真的不作证我们可以要求法院给他一个传票。要是他再不来我们就可以把他抓到法院去，法院可以处罚他，因为法院是命令他来的，这一程序我们叫Sanmence。另外要是他来了不讲。例如，以前的一个案例英皇珠宝公司的老板被人告了。所有的证人不是不来，而是出庭以后什么都忘记了。像这种情况我们也没有办法，最后只能由法院来处罚这些证人。我们没有权利强迫他一定要讲。但我们向法院提供他的口供、材料、书面证供，证明他以前有提供给我们材料，是知情的，他知道这件事情的发生，法院同意了，就会处罚这个证人。所以为什么反贪这一块要和其他的有组织犯罪一起打击，因为证人很怕黑社会，不敢出庭作证。我们也有很多困难和问题，要是他实在什么都忘记了，我们也就没有什么办法。

问：香港的廉政公署在贪污的侦察时能不能使用诱惑？

答：我们是不能采用这样的方法的。就是说你不出来作证，廉政公署绝对没有权力让律政司对你免于起诉。但是实践中有没有这种情况我实在不知道。所以有时候有一些被告透露，廉政公署的人员对他讲：“你讲出来吧，你讲出来以后我们算你作控方证人，就不起诉你了。”后来又把他起诉了，他在法院就这样说，也有这种情况存在。但是严刑逼供我们是绝对不允许的。

问：如果今后大陆反贪工作要有所改进的话，需要从哪些方面进行？可以借鉴香港的哪些方面制度？

答：依我之见，廉政最好的方法就是教育，教育就是提高人民的素质。为什么有些国家反贪效果不好，主要是他们公民的素质太低，不知道贪污的严重性。长期来讲要治本就得通过教育，提高人民素质。为什么要讲教育呢？因为一个国家、一个社会怎么看贪污这个问题很重要。由于资源的稀缺性，例如十个人有十个位置就没有人去争，十个人争两个位置，竞争激烈，走后门的就多了。我们通过教育改变贪污这个观念，虽然大家依然走后门，但已觉得这是不正当的，这是第一步。慢慢从这个方面来治理贪污腐败。从这个意义上讲，香港经历了思想上、文化上的革命。以前每个人都觉得贪污是应该的、必然的，到现在起码认为贪污是不对的，这对反贪肯定是有很大的帮助的。

治标有几个方法可以做，一是要打击，把贪污风险提高，就需要制订反贪的法律和建立强有力的打击机关，那么他们贪污时就要重新考虑了。二是刑罚的问题。依我看大陆法律在这方面是不存在问题的，因为大陆贪污罪最高处罚是死刑。三是把管理做好。其实现在好多的贪污腐败问题都出在管理上。例如香港广南集团（广东在香港的一个集团），它的一个二把手可以随便用一张纸赚五千万到自己的账户，签一个字让会计员照办，后来正达股票行倒闭了我们从中拿出这张支票。可见管理的问题是很重要的。考虑一个方面是远远不够的，三方面都要考虑，比如成本的问题，如果工资提高，成本提高了，贪污可能性就会比较小。短期来讲还是要从成本、风险、利益这三方面来考虑。大陆管反贪的检察院、监察部、计委这方面也可以调节一下。

问：我国政府在廉洁度的排名中排在很不光彩的第五十七位。香港反贪工作在六七十年代经历了很大的转型，在一些制度上有了改革和创新，在监控等各方面设置上有了一些调整。我们大陆对于治理贪污腐败是否也可以从制度层面来这一考虑问题？还有您是否能预测一下，我们现在的这个排名什么时候才能变得像香港那样靠前？（笑声）

答：体制上的改革当然是可能的。前几年最高人民检察院和司法部也讨论过廉政公署、反贪法律这些问题。其实现在很多国家和地区都有这方面的考虑，比如去年我去台湾，他们就想成立一个独立的廉政机关。老实说贪污腐败问题全世界都存在。我认为，改革是有可能的，但这需要一个过程。我们要把一个机关移到一个特殊的体制中，是否合适我们还需要考虑一下。台湾就是一个很好的例子，要成立一个独立的廉政机关，我问他们把它放在哪里。放在总统府又不行，放在检察院，他们说笑话，放在法务部，但它的内部已有类似机构。有时候这还涉及政治利益的问题，调整时需要有一些机关把自己的权力拿出来，他们可能会不愿意。所以这需要一个调整的过程。

香港从七十年代开始这个改革过程，经历了四分之一个世纪。香港一开始也不是很成功。一开始廉政公署出去抓人，别人都不合作，认为它与以前的反贪机关是一样的，过两年就没事了。1977年终于出了一件事，由于廉政公署查的太厉害了，被调查者就出去游行抗议。（笑声）抗议以后就到廉政公署总部，把大门打破。社会开始动荡不安，有人考虑动用英军，因为警察已经不行了。（笑声）后来港督颁了一个特赦令，1977年以前的贪污案件要是还没开始调查的，只要不是大案要案就算了，77年以后不能再干。一开始时困难很大。另外，警察也不满意，到后来港督又颁布一个条例，规定解雇警务人员不需要通过其他的条例，觉得不行就可以解雇，1978年有118个警务人员就根据这个条例被解雇了。后来这些警察也知道了要是再闹事就会被解雇了，从那时起情况就慢慢地发生转变。所以从这方面来看我们要不断调整这个过程，不能说这一套就是最好的。

但是我从另外一方面来讲，78年大陆改革开放，79年大陆才有了第一个刑法。97年修改后的刑法和那时的刑法相比改变是很大的。我们要考虑，在这个过程中国家是进步了还是退步了。我前年在剑桥大学跟国外的专家交流，有些老外对中国不太了解，他们批评中国的贪污腐败的问题。我提了一个问题，就是我们改革开放以来是进步了还是退步了？从一个不好的方面来讲，好多大的贪污案件都被抓出来了，好多国家领导，比如成克杰、陈希同、胡长青都被抓出来了。所以老外就说国家领导、省的领导、部的领导都是贪污腐败的，那么中国的腐败问题是很严重的。但从另一个角度来看，我们把国家领导都抓出来了，是不是可以看出我们有决心把贪污腐败的问题搞好？他不得不承认我们是进步了。

但要我预计需要多长的时间才能达到一个比较合理的水平，不好说。我觉得我们改革的方向是正确的。现在我们人民的素质在不断的提高，对于国家机关的监督，舆论的监督也加强了。还需要多长的时间？也许长也许短，就看各位同学的努力了。

问：贿赂案件证据一般只有口供和证人证言，我们大陆查处贿赂案件，在没有证据的情况下，对犯罪嫌疑人一般只能传唤12个小时，在这期间拿下口供。那香港廉政公署对查处这类犯罪从开始调查到立案这段时间上有什么限制？这段时间里面能否采取强制措施？在大陆只能在证据充足的情况下才能采取拘留等强制措施。

答：现在廉政公署把人抓了以后，不是使用手写的口供，而是使用录像，就是在会见嫌疑人的房间里有录像机录像。光凭口供可以定罪的话，廉政公署的人员也是要在48小时把这个嫌疑人会见完毕。我们在证据不足的时候，可以要求他两个星期以后回到廉政公署报到。因为没有足够的证据把他扣押，48个小时以后你必须要把他送到法院去，从法院那得到一个命令（order）才能继续把他扣押。所以我们大家的难题都是一样的，尤其是贪污贿赂案件，只有一个受贿人对一个行贿人指证，取证上有一定的困难。我和国内的同行大家都谈过，这可能是一个比较大的问题，需要慢慢解决。

问：在中国这种特定的国情下国家工作人员大部分是属于党员，于是贪污一般先是由纪检委处理。您对纪检委的双规有什么看法？

答：香港没有双规的概念。要从这个方面来看，大陆反贪的法律只有97修改以后的刑法和97年的刑事诉讼法。我们国家也很明确的规定公民在法律面前一律平等。党的纪律问题应当积极解决。法律没有这方面的规定，我对这项规则了解也不太多。你知道我是搞法律的，我回去之后找些材料看看这项规定详细情况，再跟你讨论一下。

问：经济学上有一个基本的原则，人们会对激励作出反应。在中国的基层检察院有一条不成文的要求，每一个基层检察院每年有一定的办案任务，比如说反贪的任务3件，那么很显然在这个制度背后有一点，就是检察院不愿去办案，没有办案的积极性。我想知道在香港廉政公署有没有这样的激励机制？

答：在廉政公署以前，警察和黑社会勾结在一起，黑社会好多是与赌博、毒品有关的。那个时候如果上司说你的辖区不可能那么太平，警察有时会找几个当地的黑社会，说这个月你交3个案过来，下个月你来，就把这个案件数字拉上去。那个时候可能有，但我相信现在没有。

他们所有的档案都必须经过我们的审查。他们要是出了什么问题，整个组都要负责。要是他们搞这种事，我们发觉以后可以起诉他们妨碍司法工作。现在香港有好几个受案处被人给告了。所以香港和大陆可能有两个方面不一样：1、香港地方比较小，对每一方面的了解比较容易，他们要做这些事情要先考虑一下。2、现在我们的负责制度A Baer the Ability比较完善。以前香港可能有那种情况，但是现在跟六七十年代不一样了，廉政公署到目前为止，二十多年来我们还没有发现类似问题。要是他们有，可能他们干得非常好，我们不知道。我们没有这个激励制度。好像以前有些人说交通警察在外面每天要抓几个，罚几张票才能回警局。现在我们没有这个制度，现在他们要是这样做对他们升级没有好处。

问：香港政府赋予廉政公署很大的权力，但是有一点他是受制约的，就是他没有权利反贪检控，直接检控对方要通过律政司的审查。我想问为什么要通过律政司的审查来限制廉政公署的权力？廉政公署将来有没有可能有检控的权力呢？

答：其实检控这一方面，97以前97以后都是由律政司决定的，基本上没有改。这对廉政公署的工作有一定的监督作用。是不是除了律政司就没有人监督廉政公署的工作了？不是。我们还有几个首长，就是特别委任的委员会委员。其中有一个委员会我们叫Operation Weibur Commity。比方说我们一个案件，廉政公署送到律政司，律政司决定不起诉，这还没完。廉政公署还要写一个报告，把律政司的法律意见送到这个委员会，这个委员会没意见了，才可能把这个调查结束。所以说还有其他的监督机制。

另外一方面就是所有的案件超过六个月还是没有起诉的话，就要写一个报告，说明现在做到什么阶段了，送到这个Operation Weibur Comity，看看他们有什么特别意见。有些案件廉政公署说查，其实可能是不想查，或者是查了很长的一段时间没查出来。还有其他的机制，比如由一个委员会对预防贪污提出意见的，另一个委员会对社区关系提出意见。但是不把检控决定权赋予廉政公署是比较公平的。要是一个机关，又调查又起诉，没办法看得那么全面。而且由你调查又由你决定起诉，但你不能又是律师又是检察官。好多法律的观点你可能没有看到，所以从这方面来讲要把这个分开。

问：廉政公署对刑事检控是主动调查还是被动调查，如果是主动调查他如何保证个人的隐私权；如果是被动调查，是任何的罪状都能够检举吗？

答：这方面廉政公署经历过一个很大的改变。以前廉政公署的调查主要是先接受举报再去调查。现在几经改革变为主动出击，我们叫？？？，就是工作人员每天早上都要开会，发现哪里有问题，就开始部署应不应该对这方面进行调查。现在没有举报人，我们发觉有问题就开始调查。另外一个问题就是举报，其实很多时候举报是为了报复。例如，人家欠他钱，钱拿不回来，就去廉政公署举报。这方面有一个利益平衡的考虑。一方面希望大家举报，另一方面就要保护被举报人。所以我们有两个规定，一个是廉政公署条例30条，规定要保障举报人的安全，要是谁把举报人的身份、材料透露出去，根据廉政公署条例就是犯法的。另一个规定就是要保护被嫌疑人，要是在调查期间把被调查人的身份、名字、材料说了出去也是犯法的。要是你有意的诬告他人的话，我们就对你进行刑事检控。所以通过这几方面减少报复性举报。一个人给人家举报了，廉政公署发现证据不足，还去抓人，就会给人家造成了很大的影响。这对他的名誉是有损害的，叫spimetice。我们现在对这个问题也是很重视的。

现在举报有两种，一种是不记名的，可以打266366这个电话。另一种是举报时要留下姓名、联系地址。还有就是给廉政公署寄邮件，到政府的部门拿一个邮件，上面填写有关举报的材料，不签名寄给廉政公署，他们有一个专门处理这类邮件的部门，所以每一个人都可以这样举报，可以记名或不记名。

问：如果是主动调查的话，如何保障个人的隐私权呢？

答：现在私人的问题得到越来越多的重视。现在香港有一个私人关系条例。但问题是有时调查一段时间以后，又把这个人请到廉政公署继续调查，那么对这个人的私人权会有影响。最近有一个高级的警官在九龙的一个酒店给廉政公署请出去调查，同事、亲戚对他另眼相看。可见这对他的声誉、私人会产生影响。但是打击贪污考虑到利益的平衡。一方面打击贪污是必要的，一方面保护私人也是必要的。关键是如何取得平衡。

主持人：在座的同学和老师可能还有问题，但由于时间的限制，只能留到下一次。今天下午沈先生给我们作了两个小时的学术报告，确实讲的非常好。沈先生有着非常深厚的理论功底，同时又有着非常丰厚的实践经验。他对香港的情况，对大陆的情况，对国外的情况，对国内的情况，都非常的熟悉。所以他今天用两个小时的时间把香港反贪的法律和机制给我们作了一个比较全面的介绍。我想他的报告对在座的每一个人都有一定的启示。我也衷心的希望在座的同学能够从今天下午的报告里面，无论是从理论还是从反贪的理念上都受益，能够出现更多的反贪勇士或反贪专家。下面我们再次以热烈的掌声感谢沈先生。今天下午的报告会就到此结束，谢谢各位。（掌声）



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