发表:【违约金上限】论违约金过高的调整

　违约金是合同当事人在合同订立时预先约定的，当一方违约时向对方当事人支付的一定数额的金钱。由于违约金是当事人通过约定而预先确定的，其主要目的在于弥补守约方的损失，同时还具有对违约方进行一定的惩罚作用，因此，违约金既是一种违约责任的承担方式，又是一种独特的担保合同履行的方式。

　　我国《合同法》第114条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”由此可见：如果当事人约定的违约金低于违约造成的损失的，当事人可以请求适当增加，以使违约金与实际损失大体相当，这明显体现了违约金的补偿性;违约金的支付数额是“根据违约情况”确定的，即违约金的约定应当估计到一方违约而可能给另一方造成的损失，而不得约定与原来的损失不相称的违约金，即违约金过高可依请求适当减少。该规定在赋予当事人以约定违约金自由的同时，又规定了当事人可以就过高违约金主张调整，因此，实践中当事人以违约金“过高”为由，请求法院加以调整的情形时有发生。而如何判定违约金“过分高于造成的损失”，如何予以“调整”才属于“适当”，合同法并未进一步明确。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。” 该司法解释的出台，在一定程度上解决了审判实践当中对违约金“过高”调整问题的认定和处理的原则，但笔者认为此问题仍有探讨之必要。

　　一、如何判断违约金是否过高

　　合同法解释(二)第二十九条第二款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”根据笔者的理解，该司法解释规定仅是判断违约金过高的一般原则，该判断标准是以存在“造成损失”为前提的，如果不存在造成损失的情况，对于违约金是否过高又如何判断?显然这一规定并不能尽量全面解决如何判断违约金是否过高的问题。笔者认为，判断违约金是否过高最基本的原则是，站在普通善良人角度去理解与判断，如果普通善良人的感觉是违约金明显不公平、不合理和无法接受，就应当属于“违约金过高”的情形。另外，我们应当区分各种不同情况，分别对判断违约金过高的标准作出规定，但这种规定一定要具有原则性、灵活性和可操作性，以解决实践当中纷繁复杂的具体问题。

　　二、在对违约金过高进行调整时应当考虑的因素

　　合同法解释(二)第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”根据该司法解释的规定，笔者认为对违约金过高进行调整时应当考虑的因素应当包括：

　　1、以实际损失为基础。实际损失包括直接损失和间接损失，所谓直接损失，是指现有财产(利益)的减少，所谓间接损失是将来可得财产(利益)的失去。我国合同法第113条的规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。” 据此，笔者认为，合同法解释(二)中“以实际损失为基础”中的“实际损失”应当包括因违约方的违约行为造成现有财产(利益)减少的损失和守约方因违约方的违约行为丧失的合同履行后可以获得的利益损失以及守约方因违约方的违约行为所支出的其他必要费用损失。实践中，如果不把“合同履行后可以获得的利益”损失作为违约金过高调整时的“实际损失”予以考虑是不妥的。假设守约方能够证明“合同履行后可以获得的利益”损失，那么，依据合同法第113条的规定是可以获得支持的。而当事人约定违约金的意义之一在于可以避免其损失在举证上的困难，在对违约金过高进行调整的情况下，如果“合同履行后可以获得的利益”损失不被作为“实际损失”予以考虑，则失去了约定违约金的这一意义，不利于保护守约方的利益。

　　2、兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素。合同的履行情况，即合同是只履行了一小部分，还是一大部分，或者是基本上已经履行完毕。合同的履行部分越少，损失相对越大，违约金过高的调整幅度也就相对越小。当事人的过错程度指违约人在违约中主观上是存在故意或恶意，还是属于重大过失、一般过失，或者当事人在主观上只具有轻微的过失或者不可归则于当事人的其他原因。违约人过错程度的轻重决定着承担违约金的高低，过错程度越重，违约金对违约方的惩罚性应当更强一点，甚至在某些情况下，违约金过高不允许被调整，比如一方当事人的恶意违约行为。预期利益是当事人订立合同时牟求和期待实现的财产利益，是当事人在订立合同时已经预见或者应当预见到的未来可能实现的利益。当事人的违约行为致使对方当事人不能实现或不能完全实现合同目的的，则构成对对方当事人预期利益的损害。从严格意义上讲，这是给守约方造成的损失，只是这种损失很难衡量，因此，预期利益是对违约金过高进行调整时需要兼顾考虑的因素。

　　除上述需要考虑的因素外，笔者认为，在对违约金过高进行调整时，下列因素也不容忽视。

　　1、违约金的种类、约定目的、条款的性质。违约金有补偿性违约金与惩罚性违约金之分。对于约定违约金的目的可以表现为是为了强调违约金的补偿性，或者是为了强调违约金的担保属性或惩罚性。如果约定的是惩罚性违约金，那么当事人的目的是强调违约金的担保属性和惩罚性，对于惩罚性违约金过高的调整应当慎重一些，可调整的幅度应当相对小一些。另外，违约金条款有格式条款与非格式条款的区别。格式条款一般是处于优势地位的一方将自己的意愿强加于对方，在一定程度上是迫使对方接受对其不利的条款。在这种格式条款有效的前提下，法律应当着重保护处于弱势地位的一方，对违约金过高进行调整时也应当适当倾向处于弱势地位的一方。

　　2、社会的经济状况和违约方的给付能力等情况。社会的经济状况是从宏观的经济环境进行考虑，比如说社会经济正处于衰退期或经济危机时期，相对来说，当事人在该时期的经济能力较弱，从有利于经济发展的角度，对违约方的惩罚不宜过重;违约方的给付能力即支付违约金方的经济承受能力，给付违约金应当在适当高于损失的基础上尽量在其承受能力范围内。如果违约方不能承受，即使判决给付也可能是一纸空文。

　　在对违约金过高进行调整时，要根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。如果违约金过高，那么违约金条款必然违反民法当中的公平原则。诚实信用原则是合同签订、履行时的一项基本原则，是伦理道德规范在法律上的表现，也可以说它是以法律形式确认了最基本的商业道德，因此也被称为“帝王规则”。但违约金过高是否违背了诚实信用原则，还需要根据合同条款所约定的内容及履行行为进行客观综合分析认定。违约金过高的调整最终是民法公平原则和诚实信用的体现，我们在对违约金过高进行调整时，永远都不能背离公平与诚实信用的原则。