刑诉法修正案草案权利与权力的激辩

• [人民网]:十一届全国人大常委会第二十四次会议12月26号到31号在北京举行。会议将继续审议刑诉法修正案草案。今天上午10：00分，来自中国政法大学的顾永忠、洪道德和许兰亭教授，以及业内著名律师钱列阳、周泽、熊智来到本网，对刑诉法修正案草案中备受关注的条款进行研讨。敬请关注！[08:19]
• [主持人]:各位嘉宾，各位网友大家好。欢迎收看人民网法治沙龙，今天我们的节目将集中探讨刑事诉讼法修正案中的各方权力和权利。[09:57]
• [主持人]:首先介绍一下出席的嘉宾，中国政法大学诉讼法学院研究院副院长顾永忠教授、中国政法大学洪道德教授、中国政法大学许兰亭教授、京衡律师集团董事长陈有西律师，大成律师事务所高级合伙人钱列阳律师、商安律师事务所熊智律师、北京问天律师事务所律师周泽律师、北京双利律师事务所孙莹律师。还有来自中国政法大学的同学们，欢迎大家的光临。[09:57]
• [主持人]:今天我们讨论的话题和刑诉法修正案（草案）有关，草案出台之后大家非常关注，也引起了很多讨论，今天的讨论集中在权力和权利的博弈之间。[09:58]
• [主持人]:今天第一个话题是关于草案中侦查人员权力的条款，之前广受关注的草案第84条，“公安机关拘留人的时候必须出示拘留证，拘留后应当立即将被拘留人送看守所羁押，至此不得超过24小时，除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动罪等严重犯罪，通知可能有碍侦查的情形以外，应当把拘留的原因和羁押的处所在拘留后24小时之内通知被拘留人的家属”。我们看到这里面有一个变化，拘传的时间从原来《刑诉法》规定是12小时，变为24小时。请问洪道德老师，这个时间的变化会带来哪些影响呢？[09:58]
• [洪道德]:拘传的直接目的是为了讯问犯罪嫌疑人，24小时有违拘传本身的目的，连续24小时讯问犯罪嫌疑人，限制他的人身自由24小时，这个正当性不存在，缺少正当性。[09:58]
• [洪道德]:一方面，既然把他确定为犯罪嫌疑人了，应该说已经有相关的证据，这个情况下还要花24小时再对他的身份、犯罪事实进行确定，就有一个问题：确定他为犯罪嫌疑人到底有没有证据？如果有证据，就不应该靠拘传讯问来确定他有没有犯罪事实。所以说，实际上拘传本身就已经没有太多的正当性了。因为犯罪嫌疑人按照《刑事诉讼法》的规定必须先立案，立案以后才有犯罪嫌疑人，根据《刑事诉讼法》第86条规定要具备两个条件：一有犯罪事实，二是应当追求刑事责任。这个犯罪事实是不是你干的，只有你干的才被称作犯罪嫌疑人，这一点明确了才叫犯罪嫌疑人，拘传的对象就是犯罪嫌疑人。尤其还不确定他是犯罪嫌疑人，拘传过来问就直接违反法律规定了，所以拘传正当性很值得怀疑，还通过这样一种手段拘传24小时，更缺乏《宪法》所保障的公民人身自由权利的有效保护，直接侵犯了《宪法》对于公民人身自由神圣不可侵犯的基本规定。拘传本身的正当性比较欠缺，还要把拘传时间由12小时延长到24小时更没有正当性，这是一方面。[09:59]
• [洪道德]:另一方面，现在把12小时延长到24小时的理由是案情重大复杂，需要拘留逮捕的，把拘传12小时延长24小时，这个逻辑上也是混乱的。案情重大复杂直接逮捕，越是案情重大复杂的越需要直接逮捕，12小时不够用来办拘留手续吗？办手续两个小时就够，这种特殊情况下延长24小时没有正当理由。正当性和理由都不足。我觉得维系12小时也就罢了，这一条最好不动了，如果动也应该反方向动，取消行不行？[10:00]
• [主持人]:公安机关和检察机关的观点认为12小时突破渎职犯罪或者刑事犯罪比较困难，时间还是不够，应该延长为24小时。你谈的观点是拘传之前要掌握更多的证据?[10:01]
• [洪道德]:你怎么确定他为犯罪嫌疑人，拘传对象只能是犯罪嫌疑人，怎么确定这个公民是犯罪嫌疑人？你还没有确定他是犯罪嫌疑人，需要拘传以后问出情况、问出证据再确定犯罪，就本末倒置了。[10:01]
• [主持人]:对于这个问题现场的嘉宾有没有不同的意见和看法？[10:02]
• [顾永忠]:恐怕我不能完全同意洪道德教授的说法，他首先把拘传和传唤的基础否定了，他说12小时都不应该，这是有问题的。为什么会有传唤，为什么有拘传，很重要的是要在减少羁押的情况下，我们怎么来侦查犯罪、发现犯罪。现在我们需要从原来的12小时，延长到24小时，我们要讨论的问题是延长了合适不合适，不是说拘传和传唤应该不应该，这要加以区别。[10:02]
• [顾永忠]:对于延长24小时应该这样看。从侦查的需要来看，不是说没有需要，客观的说，我们要承认现在有些案件比较复杂、比较重大，十几个小时就想搞清楚是不容易甚至是不可能的。另外他刚才谈到一点，办拘留手续2小时就够了，这一点我也不能同意。我们不是简单的填个表、不是简单的盖个章，拘留也好、逮捕也好要经过有关不同级别的管理干部领导审查、签字、批准，才能办手续。这个过程不是说两个小时就办了，所以这个问题不能极端化。[10:03]
• [顾永忠]:现在我们讨论24小时正当不正当的核心在哪里？国际社会有一个普遍准则，把一个人超过人正常的生理极限连续讯问，相当于变相的酷刑。在一些国家的刑事诉讼法典里面也有规定，通常的讯问不允许在夜里，只能是在早上至晚上。有的国家规定早晨日出之后，晚上日落之后。为什么要这样？要给人正常生理上的吃、休息、喝水的时间，是从这个意义上讲的。[10:04]
• [顾永忠]:还要强调一下，不是所有案件，这次条文规定的是一些特殊并且准备拘留和逮捕的，不是任何拘传案件都可以到24小时，范围还是有限制的。在这样的情况下，意味着一个人24小时都在侦查人员的控制之下。人家就会提出质疑了：这是不是变相酷刑呢？连续24小时不能吃东西、不能喝水，不能休息，就有变相酷刑的嫌疑，从这个角度上讲，对“24小时”提出质疑，是有道理的。[10:05]
• [主持人]:之前有报道说，实际司法实践当中是12小时，但是很多执法人员为了规避12小时的拘传，可能会换个理由再拘，这种现象也是存在的。所以说一次性改到24小时以后，对这种行为会不会有一种制约？[10:05]
• [顾永忠]:执行中的问题尽可能通过完善立法来解决，但不可能完全杜绝。一次拘传12小时，相隔多长时间可以下一次拘传，国际上也没有严格规定。[10:06]
• [顾永忠]:我们现在只是规定必须保证他有必要的休息饮食的时间。第二不得连续拘传。过去有过这样的案子，过了12小时你可以出去，你出了派出所大门，我马上把你叫回来，这就是违法了。但是说两次拘传之间相隔多长时间可以？5小时、8小时、10小时可以吗？是不是违法了？没有严格的界定。有些问题不能极端化，极端化以后就不好解决了。[10:07]
• [主持人]:我们知道钱列阳律师以前在公安机关工作过几年，现在做律师，你对这条的修改有什么看法？[10:07]
• [钱列阳]:在现实中拘传12小时想达到一个什么目的，实际上是在前期的外围所有侦查取证的基础上，要犯罪嫌疑人本人的口供，如果他承认犯罪了再转入刑拘，这是批准他刑拘逮捕的重要组成部分。所以他本人的口供，在今天我们仍然没有承认沉默权的前提下，是他被逮捕的证据的重要组成部分。如果有了沉默权，这一条可以取消，没有沉默权还是重要组成部分，所以实务机关非常希望拿下他的口供，12小时不够，24小时，甚至延的更长，这是侦查机关的思维。[10:08]
• [钱列阳]:而我们作为律师、学者作从保护被告人权利来讲，12小时和24小时差异是否有一个涉嫌变相刑讯逼供的问题。我觉得这些都是形式，这个目的如果不存在，如果不需要重证据轻口供，如果有一天走向可以零口供，可以有沉默权，那么就像洪老师说的其实这个拘传是可以取消的，但是如果今天法律没有确认沉默权，我个人认为还是保持12小时为妥，不要延长到更长时间。[10:09]
• [主持人]:谢谢钱律师。关于沉默权的话题，我们之后还会讨论。我们看到84条的修改，后半段可能更引发大家的关注。后半段谈到“通知”的问题，对于这个话题我想请教一下许兰亭教授，你对这块的修改有什么样的意见呢？[10:10]
• [许兰亭]:仅仅就文字上来讲这次修改是有进步的，现行的刑诉法是说“有碍侦查和无法通知的就不通知了”，有碍侦查并没有限定案件范围，使所有案件都可以说以“有碍侦查的理由”而不通知家属了。这次修改从字面上是有进步的，可能很多网友不清楚演变的过程，现行的刑诉法就是这样规定的，就是不通知，而且没有限制，这次限定了案件范围。[10:10]
• [许兰亭]:我始终认为，即便这两类案件要限制，也应该有一个时间，24小时不通知，那多长时间通知，不能永远不通知。不能等到案件侦查结束了还不通知家里，我认为这是不可以的。比如50小时、72小时，总要有一个时限是通知的，不能永远不通知。我是这样认为的。[10:11]
• [主持人]:对于这个法条的规定，一位最高法院的法官在微博说到了一段话，说刑事立法当中，有些表述使用务必要审慎严谨，尤其是涉及到限制、剥夺公民人身、财产权益的条文，更要预防被执法者滥用或者架空的风险，比如说“等、其他、原则上、法律另有规定的除外”。我们看到这条条文中规定的是“除无法通知和涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖犯罪等严重犯罪”、“通知可能有碍侦查的情形以外”，那么这个“等”和“可能”是怎么理解呢？[10:12]
• [许兰亭]:我一直强调刑诉立法要明确、具体，具有可操作性，因为它本身是一个行为规范，指导大家怎么做的，如果本身规定就稀里糊涂，含糊其词，比如说“等”，等到哪里，是不是把所有的案件都等进来，这可能是不允许的，我始终强调要明确具体可操作性，立法上的一点漏洞，针尖这么大的一个漏洞就会引起斗大的风，“等、可以、可能”这样的词不应该出现。再比如刚才说的“连续拘传”，不得连续拘传，给予必要的休息，什么是“必要的”，两小时还是五小时，这都要明确。[10:12]
• [主持人]:你觉得这个“明确”是在刑事诉讼法当中明确，还是在立法解释或者司法解释当中明确呢？[10:13]
• [许兰亭]:就应该在刑诉法当中明确，我认为现在的刑诉法太简单、太抽象，条目太少，我们现在就修改草案才达到285条，国外很多都五六百条。我们这个应该增加到四五百条，该规定的都规定下来，这样实践部门就不好钻空子了。[10:13]
• [主持人]:关于通知权的问题，陈有西律师可能有一些观点，我们想听听他的看法。[10:13]
• [陈有西]:我认为一个公民被限制自由以后，他的家属有权利知道。这个问题是比较极端的，任何案子24小时都应该通知，不管是国家安全还是恐怖组织还是重大的贪污贿赂，因为“通知家属”不影响任何侦查，如果因为通知家属，给其他的嫌疑人通风报信，你可以抓他的家属。但是不允许一个公民失踪以后连他的家属都不知道。因为我们是行使国家的公权力，公权力执法应该“公平、客观、公正”。一个公民失踪以后可以不通知，如果他是被绑架了，他掉到河里淹死了，或者他是被非法拘禁了，他的家属何以区别是被公权力限制自由了，还是被罪犯绑架去了？所以，任何的案子不管是什么性质的，48小时必须通知家属，这是没有任何余地可说的。[10:14]
• [陈有西]:现在立法草案当中，给了侦查人员不通知的权力，这是非常荒唐的。一个国家的人权保护不得强迫失踪，不得秘密失踪，这是联合国人权公约明确规定的，我们国家是联合国常任理事国，理所当然要遵守这样的国际协定。而且现在很多人认为，我们不通知是为了方便国家侦查，为了国家安全，好像是很高尚的公共利益的目的，实际上（可能）是为自己刑讯逼供提供方便，因为通知以后不影响他任何侦查，律师都不让见，家属也进不去，根本影响不到他的侦查行为，这些都是侦查部门的立法观念，所以必须禁止的。[10:15]
• [陈有西]:刚才讨论到12小时的拘传延长到24小时的问题，刚才洪道德教授和顾永忠教授有不同的看法，洪教授的意思是12小时都要取消，顾教授的意思是12小时还是要保留的。我和顾教授的看法一致的，别看12小时延长到24小时，这是质的变化，很多没有搞过侦查的人不知道。我们搞过侦查，12小时、24小时的实质性区别是过夜了。12小时，扭送也好、警察带离现场也好，是白天，一般到午夜12点都可以回去了，如果是24小时可能第二天尸体都出来了。很多案子都是通宵以后，关到羁押室里被其他罪犯打死了。[10:17]
• [陈有西]:所以一个普通的嫌疑人，叫来问一下的情况，有没有必要通宵关起来？我们传唤一般核对什么，这个人的身份证有没有搞错，这个人是不是流窜犯，身边有没有带凶器，有没有冒名作案，有些人带离现场就是为了平息事态作用，所以一般带回去两三个小时就可以查清楚，够不够拘留完全可以知道。为什么要搞24个小时？12小时都查不清楚，意味着这个人（可能）是无罪的，还需要关着他吗？如果12小时初步证实这个人带了刀枪在公众场所，直接刑拘就可以了，为什么传唤12小时延长到24小时就是为了过夜权，就是为了侦查机关可以通宵关人的权力，这种立法是倒退的，不是进步的，而且非常清楚的是不能立法，必须禁止这一条。我就讲这些。[10:18]
• [洪道德]:刚才讲到24小时通知，我完全同意陈有西律师的意见，我认为没有不通知的理由，包括无法通知，那不是由侦查机关判断的。“无法通知”那是客观现象，抓住一个犯罪嫌疑人，他自己不交待是谁，我也不知道他亲戚是谁，单位是谁，这是客观的，不需要法律规定。我同意所有案件都应该通知。[10:18]
• [洪道德]:但是通知的内容可以有所变化，比如说危害国家安全的案件，所谓恐怖犯罪案件，应该让他的家属知道人在你这儿，可以不告诉他为什么抓他，你可以不告诉家属这个人涉嫌什么行为，目前关在哪儿。但，一定要告诉家属这个人在我们手里，家属就知道这个人不是被绑架了，也不是被淹死了，还活着呢。在国家安全机关或者在公安机关。还有是在贵阳不是在北京，贵阳的公安机关给他抓走了。我的意思是让步可以让到这一步，不要求司法机关把拘捕事由和安全羁押的处所说出来，不说可以，但是不能不通知，不能让这个人生死不明，我主张必须通知，内容上可以考虑让一步。[10:20]
• [陈有西]:我同意洪道德教授的意见。这里面有两个问题，“不通知家属”的立法指导思想是，家属肯定是要包庇的，家属肯定是要通风报信的，是一种性恶论，对家属本能的不信任，公安机关告诉他这个人在我手里，就把家属推定为坏人，家属绝大多数是奉公守法的良民。[10:20]
• [陈有西]:第二，不通知的后果是什么，有的省流窜犯罪在60%。广东、浙江沿海发达地区抓起来的嫌疑人60%是流窜犯，流窜犯可以认定为无法通知，因为他们不在这个地方，他的家属可能在贵州、四川、新疆，那么这些都是可以理解为“无法通知”，如果这样的“无法通知的人”都可以不通知的话，那么60%的人失踪以后，家里人不知道他是淹死了，还是被绑架了，这是多么严重的后果。所以有些专家根本不了解社会的真实情况，这一法条出去完全是一个恶法，将来中国会出现大量的莫名其妙失踪，是被杀还是被绑架根本不知道，这样的大倒退怎么能够允许呢？[10:21]
• [主持人]:我想问一个问题，我们看到这里面还谈到“涉及危害国家安全犯罪或者恐怖活动犯罪的”，这种情况下，侦查机关有没有权力不通知家属？[10:22]
• [顾永忠]:侦查机关没有天然的权力，要看我们的立法机关肯不肯给。我们在法治社会应该坚守一个原则，公权力机关要剥夺限制公民人身自由必须要通知家属。一方面是保障公民人身权利的重要条件，另一方面也是对公权力机关实施行使国家权力的一个约束。这是非常重要的。我们在这个原则上有没有例外？有多大的例外？现在是限定了一些条件。陈律师的意见是完全不应该有例外，绝对不允许，某种意义上我同意这种意见。同时我有一点纠结，是不是在特殊的情况下恐怕还要有一点例外[10:24]
• [顾永忠]:目前这种例外性的规定，我认为太笼统，太抽象，容易被有关机关滥用。能不能把这个条件限制的更小，条件更明确，比如说有一种情况，我认为不能说就没有必要。一些有组织的恐怖活动犯罪、有组织的侵犯公民人身权利、正在发生的犯罪。一旦部分嫌疑人归案了，还有其他嫌疑人没有归案，这时候归案本身就属于一种秘密，一旦部分归案这个信息透露出去，就可能对没有归案的人，给他很重要的信号，他或者继续提前实施没有实施的犯罪，或者逃避法律的打击。不是说我们的家属都会去通风报信，有些家属可能很善良，他什么都不知道，别人打一个电话过来，我是你丈夫的朋友，我找你丈夫有一个事，他在哪里。我们很多善良的家属说，他被公安局抓了。可能在无意之中就把一个重要的信息给坏人、给犯罪分子了，所以我个人认为在一些极端的情况下，特别是严重的暴力犯罪、恐怖犯罪、有组织犯罪，在部分归案，部分没有归案的情况下，做严格条件的限制下，也许不是就不可以，或者说不应该。但是目前这种写法是有问题的，这个口子就太大了。[10:25]
• [顾永忠]:实践中很多案件和公共安全、国家安全没有任何危害，也不是有组织的犯罪，就是一个孤立甚至是一个涉嫌白领犯罪，抓起来不通知家属，让社会上到处找，这有问题，甚至给国家信誉和形象也造成很大破坏。[10:26]
• [主持人]:对于这一条款的修改，大家都有一些建议和想法，会后我们继续研讨这个话题。下面进入下一个话题的讨论。我们看到修正案第147条规定“公安机关在立案后，对危害国家安全的犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会组织的犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重的社会犯罪案件，根据侦查犯罪需要，经过严格的批准手续可以采取技术侦查措施”。请许教授谈谈，对于技术侦查措施你有什么理解。[10:27]
• [许兰亭]:技术侦查措施应该不应该有，我认为应该有，我们实践中也在使用，比如说《国家安全法》等等，虽然刑诉法没有规定，但是一直在使用，实践当中这种措施是存在的，也是在使用的。既然是实践中已经存在了，已经使用了，而且随着犯罪情况越来越复杂，高科技的发展，有必要规定，与其说在下面不公开的存在、不规范的存在，不如摆在明面上，立法上明确规定。[10:28]
• [许兰亭]:但是一定要规范，明确、具体，在什么情况下可以使用、谁来批准、多长时间、什么时候撤销，这方面要明确具体，尊重和保护人权的精神。目前太笼统和抽象了，什么是“严格的批准手续”，怎么就叫“严格”了，现在规定太粗了，一定要明确具体严加管控，不能轻易的使用。[10:28]
• [主持人]:现在网上有一种观点，认为这种技术侦查措施，包括电子侦听，邮件审查，这种措施在刑诉法没有规定前有些法律也有规定，甚至说侦查机关也都在使用。有些观点认为，这次刑诉法明确的肯定，至少是承认他们在使用这些东西，先承认然后才能进一步的约束，这是一个过程，所以说有观点认为还是一种进步，顾老师你怎么看。[10:34]
• [顾永忠]:据我了解大家对技术侦查大多数认为是需要规范的，需要在刑事诉讼法上规定。因为法律用“经严格控制或者严格审批”，在这个非常笼统的抽象规定下，大家觉得有些问题，这是我们要讨论的重点。至于说应该不应该有，大多数人是给予肯定的。[10:34]
• [顾永忠]:我想说一个背景，中国现在每年的刑事发案立案数500万件左右，大概五六年前还是二三百万、三四百万，这几年急剧增加。我们的破案率是多少？大概十年前，我们的破案率72%-73%，现在的破案率是45%-50%。刑事案件急剧增加，破案率又在急剧下降，这说明什么问题？我们打击犯罪侦查破案的能力受到严重的挑战。社会上的犯罪有组织性、流动性、反侦查性越来越强，如果不提高侦查破案的能力，包括在座的各位，都有可能随时面临犯罪的侵害，整个社会的安全、人民的安危就处在很不稳定的状态，所以必须提高侦查破案能力。怎么提高？一个很重要的措施就是技术侦查，包括秘密侦查，这样一些新型的侦查手段。不仅中国如此，我们放眼看全世界，很多发达国家大量采用新型侦查手段，包括技术侦查。[10:35]
• [顾永忠]:前不久中国刑诉法学会召开年会，湖南大学有一个教授，她专门做了一个美国技术侦查制度的研究提交了一篇论文，在美国可以采用技术侦查的犯罪上百种。这给我们一个启示，技术侦查是当今世界各国在应对犯罪高潮的必需采取手段。我们现在考虑的是怎么严格控制它，防止滥用。我个人认为这次条文规定的太粗松了，“严格审批”，会让我们很多质疑、很多担心。过去多年我们内部一直有技术侦查和秘密侦查，与此相伴随一直有如何审批、如何控制的规定，我们完全可以把这样的规定经过梳理和斟酌以后写到刑诉法条文中。我们一直都有规定，既然如此为什么不写上去呢，这样可以减少我们的担心。[10:35]
• [主持人]:现场的嘉宾有什么意见？[10:36]
• [熊智]:如果说从惩治犯罪角度来讲，技术侦查确实有存在的必要性，但是量化到条文里面来，我们感觉到最后会形成滥用，或者说侦查机关的依赖性。如果真是形成了滥用或者依赖性，就是一个“襁褓现象”，我们用公权力或者立法形式给予了侦查机关保护，它的侦查能力是得不到提高的。就像刚才谈到的12小时还是24小时够不够用，这个时间是相对的，24小时也不够用，关键看侦查能力什么情况下得到激活、提高，而不是单纯的讲时间或者技术侦查。技术侦查翻译过来就是窃听、监听或者通信受到审查，这会造成一种恐慌的，如果不加以遏制，会造成人人自危，这个条款一定要谨慎。如果私权力没有监督公权力的时候，我们用另一种公权力来监督它。公安机关实施这个权力的时候是否可以向上级人民检察院申请批准，检察院实施的时候，可以向上级人民法院申请批准，至少是我们看到一点希望，至少能够防止这种权力的滥用。[10:37]
• [顾永忠]:据我了解，大家已经知道目前技术侦查、秘密侦查在实践中已经在相当范围使用。使用过程中，就技术侦查特别是刚才提到的监听、窃听手段，我们内部审批是严格的，不是随意的。这里面的精神，不是办案机关直接可以决定的，要经过相当一级的机关批准。类似这些规定，我们为什么不能公开化？解除大家对这个问题的担忧，让大家对我们的安全更有信心。也是让我们不受公权力侵害，不受滥用职权的侵害的一种保障。[10:37]
• [主持人]:刑诉法这样规定之后，之前的规定还是有效的吗？还可以通过那些规定来约束严格审查吗？[10:38]
• [顾永忠]:肯定是这样。刑诉法写“严格审批”，要落实到具体程序上，如果刑诉法没有规定就是现在内部这些规定还得继续存在。据我了解，中央有关部门、有关高层对这个问题是非常重视的，也想在这个问题上做一些更加细化、更加严格的规定，只是可能目前条件还不成熟拿出来和社会公众见面。内部已经抓紧做这方面的工作。[10:38]
• [主持人]:大家对于刑事诉讼法的期待过高，期待它解决所有问题，是不是诉讼法出台以后再通过其他的立法解释或者制定一些部门规章来补充呢。[10:38]
• [许兰亭]:大家对刑诉法期待很高，可以理解，法律完善首先要立法完善，该规定的都规定，该有都有的，这样执行才有根据。仅仅靠立法解决中国刑事诉讼当中的很多问题是不现实的。目前我们的刑诉法也是很不错的，如果都得到严格执行，刑事诉讼也还不错，关键是目前很多规定没有执行，比如说关于会见权、阅卷权规定的很好，48小时要安排会见，这是一般的案件，如果是重大疑难复杂的案件五天之内安排会见，但是根本就贯彻不下去，有的是五天，可能五十天都见不到，480小时也见不到，根本就不执行，不执行没有任何后果，这是最严重的问题。没有任何的制裁措施，刑诉法虽然规定很好，但是如果不执行还是没有任何效果，那我对它的期待或者实践效果不报什么乐观态度。[10:40]
• [洪道德]:技术侦查是必然的，我们那么好的科学技术手段不用于刑事案件的证据收集，也是一种资源浪费，这是世界趋势。问题在于，我们用技术侦查解决什么问题，用它来发现证据，还是用它来提取证据。如果用它来提取证据不用法律规定，比如说这个屋子里发生一起案件，我们首先想到，发生案件期间这个屋子有没有打过电话，我马上到电信局调阅，尤其是手机，在这个基站，这个时间点都有哪些电话进出，尤其现在有一个客观证据，这个屋子里嫌疑人打过电话，这就是提取证据，不是发现证据。我们现在担心的是用技术侦查手段发现证据，我怀疑你是嫌疑人，但是又没有什么证据，所以监听你的电话，通过长期监听看你有没有我怀疑的犯罪，这就直接是对隐私权的不当侵犯。关键是滥用以后不能保证他在监听公民电话过程中，同时听到公民的其他个人隐私，按照规定这个隐私权是受到法律保护的，但是权力滥用以后不敢保证他听到的东西不会扩散。尽管法律规定收集监听证据只适用犯罪，但是怎么保证监听到的其他个人隐私不会被用？所以现在非常希望能够像这次全国人大常委会关于《反恐怖法》里面规定的，恐怖组织和恐怖人员都要由国务院的公安部门予以公布。这个法律里面能不能明确凡是特殊的技术侦查，跟踪、监听都必须哪个级别以上或者加上还有什么其他机关来明确，不要说“经过严格审批”，这个太含糊。[10:43]
• [主持人]:刚才谈到了“滥用”，到底是因为刑诉法规定了以后开始滥用，还是这之前已经滥用了？[10:44]
• [洪道德]:过去没有法律规定，内部控制反而很严格，他知道这个东西法律上没有根据，我们内部用，很重视控制，现在法律说这是第八种侦查手段，是个侦查机关就可以用了，这很令人担心。这个“严格控制、严格审批”搞不好是侦查人员经过本局的局长批就是审批了，过去的一般手段是刑警队长就可以直接批，只有技术侦查手段规定要严格审批。所以法律必须定死，严格到什么程度，省级还是公安部。[10:45]
• [顾永忠]:不光是层级上，范围上、对象上。刚才两位谈到的非常重要，技术侦查也好、秘密侦查也好，都是双刃剑。一方面对于发现犯罪、打击犯罪非常有效，另一方面确实也对公民的人身权利包括隐私权会造成极大的危害。它和常规的侦查手段在使用过程中要有一个很大不同，使用常规手段不能解决问题的情况下再来使用这些特殊的侦查手段，就像我们采取人身强制措施一样要有必要性的限制，没有必要性的限制，他们都依赖这个东西了，平时不练内功，最后靠这种东西，久而久之我们的侦查能力还是上不去。[10:45]
• [许兰亭]:侦查措施如果用好反而可以减少刑讯逼供，但是要正确运用它，要用好它。[10:48]
• [陈有西]:这个问题非常重要，我完全同意刚才顾永忠教授的观点，秘密侦查对我国打击犯罪非常重要，确实是一个双刃剑。这里面最重要的作用，我们国家从立法好的方面想，动机是为了制约刑讯逼供，减少对口供言词证据的依赖，希望用客观的科学技术的证据，固定犯罪证据，防止搞刑讯逼供，从这个角度来讲对我们文明侦查，依照客观证据定案是有好处的。另外，社会上现在有一些误解，好像秘密侦查是今年全国人大立法当中突然提出来的，秘密侦查，公安机关一直在用，从来没有停止过。这次的问题在哪儿？把秘密侦查浮出水面，专门写了一章一节，秘密侦查写了一节加了四条法条，作出了明确规定，我是坚决反对的。为什么呢？秘密侦查只是刑事侦查中的一个手段，侦查包括审讯、调查、人海战术排查犯罪嫌疑人，也包括秘密侦查。秘密侦查里有很多手段，最早是邮检，就是把信件拆开偷偷的看，然后再把信件寄出去，以前的特务很多是通过邮检发现的。还有窃听、盯梢、跟踪、偷拍，这些手段一直被公安机关侦查使用。[10:48]
• [陈有西]:为什么一直使用的，我反对写进刑诉法呢？侦查手段是公安的应有之义，公安部的一个规定就可以解决的，不应该上升到国家法律的层面，中国现在老百姓没有这种人文启蒙的阶段，你的监控摄像头，一个城市放50万个，花几十亿监控整个城市，一些老太太觉得这样很好的，这样好，没有小偷、没有抢劫犯，最好我们家门口给我装两个，她没有基本的隐私权保护概念。这样的做法，如果推而广之，美国有一个“水门事件”，窃听可以成为一个严重的罢免总统的理由，像英国如果这样的窃听可能会导致游行，中国的老百姓没有这个意识，如果国家法律支持这样干，把这个现象浮出水面，一个是正常合法化，还有审批的问题，可以提高层级到公安厅甚至市级公安局批准，这是不可能的，因为侦查权是一个刑侦大队的事情，往往给公安机关这个权力，那一般派出所所长都可以批了。表面上是县公安局局长批，实际上，文件都盖好章，放在派出所所长的抽屉里，根本控制不住了，如果这样一搞，秘密侦查满天飞，中国公民就没有隐私权了。[10:49]
• [陈有西]:更严重的是容易破坏情报工作的秘密性，如果秘密侦查的证据可以拿到公开刑诉法庭作为证据来使用，每个搞情报的人都是不安全的。公开质证以后，这个人可能建设了20年的线索，这个人可能是我们的情报人员，一开庭就给暴露了，这给军队系统、安全部门的情报系统、公安部门的情报系统（带来的风险），如果浮出水面到法庭使用，将来情报工作没有人搞了。所以这种工作是秘密战线的斗争，根本不能够写到刑诉法里面，我们起草人根本不知道秘密战线人的斗争，很多是外行人在立法。这个不单单是人权的问题，还有他根本不知道秘密侦查是怎么回事儿。我特别反对专门写一个节写秘密侦查，写了四条，我觉得非常荒唐。[10:51]
• [顾永忠]:真的是有不同意见，一方面是必要的、有用的，实践中也是在用的。一方面又反对写到法律上，如果做一个民意调查，还是让它存在，是写到法律上还是不写到法律上，我相信绝大多数人赞成写到法律上，对人身权利这么大的影响行为，不写到法律上，要用秘密的方式来规范，还是有问题的。[10:52]
• [洪道德]:写不写解决一个证据合法性的问题，陈律师说的也有道理，很多情况下证据的合法性，可以换一个角度，比如说技术侦查大部分会形成视听资料，就是录音录像。[10:52]
• [陈有西]:手段可以用，但是不上升到法律，不是这个意思。刑诉机关规定了侦查权，包括户口排查、审讯、现场勘察、秘密侦查，本身刑诉法已经规定了侦查权，并没有必要侦查手段法定化、公开化，因为任何国家情报工作不是公开讲的，情报工作就是秘密的东西。刑诉法里面把侦查权力里面应有之义写进来，这不是法外施法。[10:53]
• [顾永忠]:刑诉法的立法我也有相当程度的参与，就秘密侦查、技术侦查的问题，我们国家肩负侦查任务的公安系统、检察系统他们的态度是积极的，希望写在法律上。他们为什么希望写在法律上呢？一方面，他们深感自己肩负侦查破案的担子非常重，侦查破案的能力受到很大制约。虽然实际上一些秘密侦查在使用，但是获得的证据不能在诉讼活动中使用，让他们更大程度上依赖获取口供，为了摆脱依赖口供的状态，我们有技术侦查获取的证据，口供有没有就没有必要了。所以他们希望上升到法律上，一方面慢慢减少对口供过大过重的依赖，二是有了这些证据，我们在法庭上可以作为指控证据的证据来使用。去年北京发生的故宫盗窃案，完全采用技术手段，抓住人的时候，一切证据都已经有了。设想一下，如果将来的侦查活动都能达到这样一种状态，不要说全部达到，百分之五六十达到这样的程度，接触嫌疑人的时候已经有相当证据，基本可以定案了，那我们侦查破案的能力、定罪的能力、保障公民权益方面都有很大进步。[10:54]
• [熊智]:陈律师说的对，这种行为在立法前都存在，我们希望上升到法律规范，能够实现全民或者业内人士的监督。它成为了技术，大家都能够看到，原来是任意的或者是某一个部门内的行为，那是可怕的。洪教授说的好，不能把这样的技术侦查作为发现证据的依赖，那是不行，那人人自危，如果把这样的技术用起来，作为确定证据的一种可能，就非常好。[10:56]
• [周泽]:我对秘密侦查的问题做一点补充，从修正案修订的内容来看，还是要限制危害非常严重的犯罪案件，刑诉法里面涉及的犯罪非常多，很多犯罪恐怕都会严重危害社会犯罪，所以可以实施秘密侦查的案件应该进行明确限制，具体到几种，而不应该搞一个什么“其他的严重危害社会犯罪案件”，这样可能被办案机关无限解读，任何案件在他们看来都是严重危害社会犯罪案件，真的出现这样的情况就会出现人人自危的状况。我们每天接触各种各样的人和各种各样的事，我们接触的人中可能有他们怀疑的秘密嫌疑人，可能我们就随时被人监控。就没有安全感了，所以不是严格审批的问题，还是要严格限制这种措施的使用，除此之外要严格限定在某几类犯罪，这可能是比较重要的事情。[11:00]
• [孙莹]:在法律层面将侦查机关赋予明确的技术侦查措施有这么大的争议，我非常同意各位老师的观点。首先这个技术侦查措施的存在是合理的，无论是规章还是上升到法律层面，明确化的规定，对于保障人权也是有好处的。但是最大的争议在于，现行的刑诉法给侦查机关的权力非常大，是否会导致在立法层面规定的具体、不明确，成为一个口袋上的理由，一切案件都可以在取证方面使用技术侦查措施，可以让侦查机关堂而皇之的有一个法律依据，可以明确的采用技术侦查措施来收集证据。另外，关于采用技术侦查措施得来的证据在法庭上质证的问题，最高法院近期两个证据规定里面有一点关于特殊侦查措施取来的证据在法庭上举证质证的程序，在具体的个案当中，即使你的侦查证据是通过特殊侦查作用得来的，那么依然是不在法庭上公开。理由是什么？就是这是特殊侦查措施。其实司法解释要求“特殊侦查措施的过程和具体手段不公开，但是通过过程和手段得到的证据材料一定要公开”，但是很多个案因为这个理由不公开。现在法律层面又规定了“严格审批”，又赋予了审查措施的权力，法庭上又可以不公开质证，这种情况会不会有不安全的后果出现。[11:00]
• [孙莹]:我个人认为权力可以被赋予，但是如果这个权力没有适当的约束，那么要么不赋予，要么就要非常谨慎。[11:00]
• [周泽]:对刑事诉讼法的立法或者修法都要明确一个最基本的原则，公权力机关本身有追诉犯罪的权力，但是这种权力如何被滥用，这是一个非常值得我们关注的问题，如果不能防止权力被滥用，我们宁愿把这个权力取消。所以说刑诉法里面有很多条文，包括今天讨论的很多条文，给了公安机关、侦查机关更多的自由裁量的空间，我认为是很危险的。[11:01]
• [周泽]:这种“自由裁量”空间，在现实的司法实践中已经看到，任何的“自由裁量”都被他们无限扩张自己的权力。今天开始讨论的条文里面，“案情重大复杂”，就是由他说了算。我觉得应该一刀切，不应该给他们自由裁量的空间。如果不能拘传的话，只能12小时，不能让他自己随意解释。包括其他条文里面涉及的类似的条款，都应该要堵死公权力可能滥用、可能扩张的空间。[11:02]
• [主持人]:大家对侦查人员的权力讨论的过多，大家关注的也很多。时间关系，我们进入下一个话题的讨论。议题二要谈证人的权利和义务，这次修改规定了被告人的配偶、父母、子女可以不出庭作证，这个是出于什么考虑呢？[11:02]
• [顾永忠]:我们充分肯定，这样的规定是很大的进步，亲属关系是人际关系当中最重要的关系，你让亲属相互之间作证，证明自己的其他亲属犯罪，如果出于他的自愿我们还可以理解，但是如果强迫，不得已的做这件事情，当然对打击犯罪是有利的，与此同时极大损害了亲情关系。亲情关系作为人生存最基础、最重要的一个关系，一旦受到了破坏，人生存的信心、希望就破灭了。维系亲情存在的就是家庭，每个家庭是社会的细胞，一旦家庭破裂了，一个家庭破裂了，两个家庭破裂了，很多家庭破裂了，本身对家庭就会造成很大危害。[11:04]
• [顾永忠]:我自己亲身感受过这样的案例，我过去做过十年律师，我曾经为若干案子做辩护的时候，指控丈夫的证据就是妻子的证据，丈夫服刑了，有的提出和妻子离婚，家里还有未成年的孩子，就造成这个家庭有很严重的问题。还有服刑出来了，回到家里也要闹离婚，最后两口子打官司到我这儿，希望我做一些工作，做一些解释，因为我参与办案了，我就积极做一些工作，尽量不让他们散了，服刑出来已经五六十岁了，还要闹。亲属作证当然对打击犯罪有重要意义，与此同时破坏了亲情、破坏了家庭，推而广之破坏了社会的稳定。这两种价值我们要做一个权衡。在这样的权衡下，立法者认为亲情是很重要的。所以在出庭作证问题上对于配偶、父母、子女可以豁免，但是豁免的还不够。仅仅是说不能在法庭上让他作证，那在庭下、庭外、侦查阶段还要作证。我个人认为不如走的更彻底一些，亲人可以豁免作证的义务。[11:05]
• [主持人]:国外有这样的规定吗？[11:07]
• [顾永忠]:很多国家不仅是亲属，还有神职人员不能给信徒作证、律师不能给客户作证，因为这种价值比那个价值更重要一些。[11:08]
• [洪道德]:我们现在做这样一个规定，就条文本身讲是进步，就整个草案来讲是一个“恶”，没有禁止在法庭上用亲属的证言，亲属不来，控方巴不得你不来，我宣读在侦查阶段提供的证言，反而破坏了证人出庭作证制度，是一种违背，这都不是豁免问题。亲属不得互为证人，正好这个义务是相反的，一般公民有作证的义务，亲属是不得作证，不是豁免问题，豁免依然解决不了有部分亲属利用作证权陷害自己的配偶或者亲人，亲属免证的根本目的就是维系家庭的人伦、亲属之间的人伦。亲属之间人伦的维系和对个别犯罪案件的打击，两权相较我们取其重，两害相较我们取其轻。我们宁可舍弃对个别犯罪的无法追诉，也要维护社会整个国家、整个民族的亲情的伦理，在这种情况下就得明确，不是豁免的问题，而是禁止的问题。其实很简单，刑诉法48条下明确规定“亲属不得作证”。[11:08]
• [顾永忠]:恐怕是很大的问题，洪教授总是说出一些让人感觉很振奋的东西，全世界没有哪个国家禁止亲属作证。法治国家赋予每个公民都有作证的义务。基于亲属关系基于医生和病人关系、律师和客户的关系、神父和信徒的关系可以作证豁免。[11:08]
• [洪道德]:亲属和其他人要维系的社会关系不一样。[11:09]
• [顾永忠]:肯定不一样，但是绝不可以禁止。比如说我受到家庭成员的侵害了，那个是什么。[11:09]
• [洪道德]:那个例外。[11:10]
• [顾永忠]:那个怎么例外呢，你不是要禁止吗。[11:10]
• [洪道德]:现在是我老婆把我给砍伤了，怎么可能不去。我们讲的豁免，是相对于豁免和禁止而讲的。[11:10]
• [顾永忠]:任何公民在法治国家首先是公民，公民有作证的义务，另外基于某种特殊的人际关系，亲属关系是特殊人际关系，免除他作证义务，不能强迫他作证，但不能禁止他作证。公民愿意作证，我要大义灭亲，这是法律上和道德上都提倡和允许的。[11:10]
• [洪道德]:不允许，我们历史上的“亲亲相隐”就是禁止揭发，我首先对你的告发要进行惩治，其次你的告发无效。职业形成的保守秘密和基于人伦关系的保守秘密代价是不一样的，基础是不一样的。职业秘密只是一个豁免，一个是豁免一个是禁止，豁免是可以拿利益交换的，比如说我不能给你作证，作证我也要被追究，任何人都有免予作证权。[11:11]
• [顾永忠]:这是污点证人的问题。[11:11]
• [洪道德]:我们之所以亲属之间免证，就是基于对人伦的维系。[11:11]
• [顾永忠]:当你说免证的，当你说禁止作证的时候，已经隐含了一个前提，他有作证的义务，逻辑上是这样，逻辑上要把这个问题搞清楚，又说他没有作证义务，又说禁止，当你确认禁止的时候，已经确认一个前提，他有作证的义务。[11:13]
• [主持人]:我们听听许教授的看法。[11:13]
• [许兰亭]:我对这个问题没有太多的发言权，我想谈另一个问题，比如说证人出庭。我们证人很少出庭，证人出庭率在5%-10%这样。[11:14]
• [顾永忠]:到不了，证人出庭率1%都到不了。[11:14]
• [主持人]:证人出庭，人民法院可以强制其到庭，这是一个新规定，你怎么判断这个条款。[11:14]
• [许兰亭]:因为没有权威统计，所以也不全面。证人出庭实践当中是很严重的，很少证人出庭，这个问题非常严重。为什么证人还是要出庭，这次规定了差旅费、误工费等等都解决，这不是主要问题，如果证人想出庭，差旅费、误工费不是什么大的问题，我认为证人出庭少有多方面的原因，比如说法院有的时候也不希望证人出庭，他认为证人出庭影响开庭效率，开庭慢了，一个证人出庭最少半个小时，有的时候甚至弄一天，如果不出庭一会儿就解决了。公诉方也不愿意让证人出庭，证言笔录是死的，永远不会变化。[11:15]
• [许兰亭]:律师、被告有时候希望证人出庭，但是没有强制手段，对方证人不出庭没有任何办法，如果自己有的证人可能愿意出庭，但是自己的证人很少，很难找到，很多证人给被告人出庭是冒很大风险，通常给被告人出庭的都是没有什么好工作或者没有正式工作的人，如果是国家干部或者有正式工作的人轻易不敢给被告人作证，给被告人出庭辩护是有风险的，给控方作证一般没有什么风险。有时候明知道证人说的是假话，但是你又推翻不了。所以我们平常说好人死在证人手里。就是在一帮虚假证人的围剿下，这个人就被定罪了，而事实情况根本就不是这样，所以要解决证人出庭作证的风险问题。尤其是原来证人给侦、控方做过证，现在转而给被告人作证了，这种情况很危险的。还有很多证人本身处于关押状态，你想让他出庭，根本出不来，这是严重的问题。至于差旅费、误工费都是小问题。[11:15]
• [主持人]:关于这次证人权利义务的修改，请问律师界的嘉宾意见。[11:17]
• [张辉]:我想回到刚才的问题上，关于家庭配偶、父母、子女这块，日本曾经在税收上规定一个规定，亲属之间可以揭发他人偷逃税款的行为，这个法律颁布之后，在日本出现了极大的事件，哥哥揭发弟弟偷逃税款他得到奖励，妻子揭发丈夫偷逃税款得到奖励，这个法案在日本出台有半年时间，日本国会紧急叫停，因为这已经违反了一个社会伦理的道德，亲人之间天天都是相互监督。我觉得这次把配偶、父母、子女排除在证人之外，这是刑事诉讼上的一个非常大的进步。[11:17]
• [顾永忠]:排除在出庭作证之外，没有排除证人之外。[11:18]
• [主持人]:周律师你谈谈这个话题。[11:18]
• [周泽]:我觉得这次涉及到证人作证权利义务的几个条款，有的条款还是很有进步意义的。比如说62条证人作证要支出差旅费、交通费、误工费，过去虽然有解释，但是一般证人不敢拿这个费用，他害怕是不是被怀疑收买作证，这有利于证人出庭作证的积极性，也体现了对证人出庭作证的鼓励。[11:18]
• [周泽]:第二个，修正案第187条“经人民法院通知出庭”这样的规定，这个规定是很不科学的。“经人民法院依法通知证人才有出庭作证的义务”这个不对，首先明确证人有出庭作证义务，经法院通知不出庭的有什么样的后果，这样规定才是比较科学的。现行司法实践中，不仅仅人民法院通知，有时候我们律师也通知一些人出庭作证，法院问我们也没有证据，我们说我们通知证人到庭了，也不能说他作证是不算数的。这个条款给人感觉似乎只有人民法院通知了，才算数，这个不科学、不合理。[11:19]
• [周泽]:在这个条款中我比较同意顾永忠教授讲的，证人作证，亲属不应该强制作证，如果他们自愿作证毫无问题，通常自愿作证的往往是作证有利于自己亲属的，这本身并不破坏法律所要保护的基本社会关系，家庭关系是社会关系的细胞，维护家庭关系的稳定，社会就基本稳定了。这样的条款体现出来的是不能强迫一个家庭成员，做一个不利于他家庭成员的证词，应该体现这样一种精神，是不是要更明确体现这样的精神。[11:19]
• [许兰亭]:关于证人出庭我再补充两句。证人出庭就一定讲真话吗，也不好说。在控辩双方严重失衡的情况下，有可能不说实话。这是一个问题，请大家思考。第二，他讲了真话，法庭一定采纳吗。也不一定。包括被告人口供都是这样，没有说当庭口供采纳，侦查阶段不采纳。都有这样的问题。出了庭必须讲真话，讲了真话法庭不一定采纳，说以前讲的是真的，怎么办？[11:19]
• [主持人]:看来大家都比较踊跃。[11:20]
• [熊智]:既然说到这个问题，还是说透一点，另外也希望以后你们有这样的活动一定请同学来。我们光批评不行，还是要说这是好的，还是非常大的进步，我们能够感觉到大义灭亲是违背伦理的。虽然我们都有义务作证，作证是每个人的义务，是否也可以考虑给亲属证人一个权力呢，给他一个选择权力，你有义务，但是这里面你有豁免，因为家是最小的国，你家庭不和谐了，大国何来安宁呢，这个原因还是值得提倡的。[11:21]
• [钱列阳]:证人出庭，你让他如实作证、有时候说假话、做伪证，大家都知道做伪证是需要负刑事责任的，但是他还是在做伪证，为什么？其实还涉及到证人保护，如果他说了真话，他跟以前的证言不一致，以前是被司法机关强制恐吓下，现在他反过来将承担什么责任，于是他只能一假到底，我们只能从证人位置趋利避害来看。其实，经济补偿很重要，更重要的是对他保护才能让他说真话，对证人的问题应该换位考虑，立法更重要。[11:21]
• [陈有西]:谢谢。刚才洪道德教授和顾永忠教授的两个观点，我更倾向于顾永忠教授的观点，把这个权利还给公民，禁止公权力对义务设定或者不设定。永忠教授的意见就是把这样的权利交给老百姓自己选择，你没有作证义务，你自己愿意大义灭亲可以，把权利还给老百姓自己选择。我觉得“亲亲相隐”的问题，在证人作证问题上在中国的影响不是很大。我更考虑的是证人权利这一章要讨论的是，对证人的威胁到底来自于哪里？现在立法很清楚，答案给错了。说是没有差旅费老百姓不愿意作证，说是黑社会恐吓他不愿意作证，这是刑诉法庭审判一个最大的问题，我们能够让证人当庭作证，我们的侦查机关就不会限制证人上法庭。现在无论是哪个角度来看，证人不上法庭最大顾虑是害怕被抓、害怕被恐吓，害怕会被认罪。因为原来把他关起来作证，到法庭上被告本人见到了，他讲了真话，现在不认他讲真话，而是认为当庭是伪证，前面逼供出来的是证据，而把证人判了，这是大量发生的，这是刑诉法修改中真正要关注的问题。[11:24]
• [顾永忠]:这次刑诉法修正案草案，证人出庭作证最大的进步我们刚才没有注意到，就是什么样的案件什么情况下证人出庭作证。司法实践中现在证人出庭作证的不到1%，虽然没有权威统计，我可以负责任的这样说。为什么？原因非常多，其中一个原因，立法上没有明确界定，哪些情况下证人应当作证，哪些情况下可以不作证。这一次把这个问题基本上明确了。[11:25]
• [顾永忠]:第二，对证人的保护、补偿，我同意刚才的看法，补偿不是最重要的，保护很重要，保护谁最重要呢？不是为控方作证的证人，当然也需要保护，一些暴力犯罪案件，为控方作证以后被告人家属对他有威胁，这是重要的。现在我们实践中，证人危害危险来自哪里？除了当事人，除了社会上，相当一部分来自办案机关，特别是辩方证人不敢出庭，过去出过多次这样的案件，我曾经为多位律师辩护，几位律师是找了证人出庭作证，证人还没有走出法庭，门口已经有警察、检察官等着，或者当天晚上到你家里把你带走，少则一天多则几天，最后迫使你说我作证不对，是律师让我这样说的，你回去吧，接着抓律师。在证人保护上有很大的漏洞需要弥补，证人出庭作证以后控辩双方都不可以在庭下庭后接触，你对证人出庭作证有质疑有意见在法庭上充分的发表，这是控辩双方的权利。不能在庭后以核实证据的名义再找证人，核实证据的权力是法官的权力，是法院的权力。到诉讼审判阶段不是其他机关核实证据的时候。所以这样的措施如果真正有效出台，有利于鼓励证人出庭作证，特别是有利于鼓励被告人的辩方证人出庭。[11:30]
• [顾永忠]:我们要注意一点，前面涉及到沉默权也和这个有关系，在有沉默权的国家，特别是英美国家，被告人有沉默权，被告人放弃沉默可以说话，说话就是作证，作证就得讲实话。作证讲了假话，就是伪证罪。所以说不能说作证说了假话可以任其怎么样。[11:30]
• [洪道德]:这次草案里有一句话是恶法：证人拒不出庭作证的、出庭后不作证的，法院院长批准以后可以司法拘留，这是恶法，这种情况应该比照草案对鉴定意见的规定套用，必须出庭的人不出庭，他的庭外证言无效，鉴定人所制作的鉴定不得作为定案根据，你要把证据转嫁给需要证据的一方让他出庭，他就是拒不作证，拘留十天还不作证怎么办。这个地方应该换一种思维，不要加大证人的压力，也就是说现在是公诉人要证人，把这个定为第一条，这个证人如果不出庭，或者出庭以后拒不作证的话，他在庭外的证言是不能用的，这个时候作为公诉人，检察院就会做证人的工作，让证人出庭，出庭以后如实作证，应该引导这个。辩护人这边也是一样，你想证人出庭，现在法律宣布一条，他如果不出庭，他的证言无效。[11:31]
• [顾永忠]:假如他之前没有提供过任何证言怎么办。证人从来没有作过证，诉讼中才发现有这样一个事实，有这样一个证人，要求他来作证。[11:31]
• [洪道德]:强制他来了以后，有什么意义。[11:31]
• [顾永忠]:不能说它和鉴定一样，鉴定有一个前提，鉴定有一个过程，法庭上必须有，才可能拿出，鉴定人出庭不出庭，鉴定意见已经在案卷当中了，但是证人有两种，一种是庭前已经作证的人，还有一种是庭前没有作过任何证的。[11:32]
• [洪道德]:这个证人你对他处罚有意义吗，这个情况下，保证他来，保证他说，这个责任要分摊到控辩双方来。[11:32]
• [许兰亭]:辩护人没有办法，你磕头下跪他也不来，但是公诉人有办法。[11:32]
• [人民网]:上半场结束，下半场讨论马上开始。[11:33]
• [主持人]:各位嘉宾大家好，我们进入下半段的讨论。第三个议题是刑诉法修正案草案当中的辩护权。我们都知道刑辩律师有三难。请问钱律师，是哪三难？[11:35]
• [钱列阳]:会见难、阅卷难、调查取证难，这三点在律师界是大家的共同的共识。[11:36]
• [主持人]:这次第四章的修改是最多的，对于律师的辩护权有很多的调整，会见难这次有没有变化。[11:36]
• [钱列阳]:这次在立法中对于会见这一部分，总体来讲我认为变化还不够大，我们认为应该完全和律师法相衔接，拿到三证可以自由会见，这对保障被告人、犯罪嫌疑人权利是有很大作用的。[11:36]
• [主持人]:会见难到底有多难。[11:37]
• [钱列阳]:他能找出各种各样的原因使得你没有会见，比如说不接你的材料；或者接了你的材料，迟迟不通知你；或者电话根本打不通。比如说48小时会见，这48小时起算司法实践中各种各样都有。比如收到材料之后48小时，他要是不收你材料呢？领导批准后48小时，但是“领导出差去了”，没有批准。执法中，很多实际问题限制了律师会见，不能顺畅的会见，这是一个问题。[11:37]
• [陈有西]:“三难”问题是老大难问题，首先要搞明白，这三难表面是律师权益被限制，实际上是公民权益被限制。因为律师所谓的“三难”和他自己的办案，真正要保护被告人的权利，也就是潜在的嫌疑人的权利。现在最严重的是会见难，。本来审判阶段和警察是不会见面的，因为这时候是律师自由会见时期，凭三证可以无障碍会见，到底有多难，就是审查权干预了律师会见权，最后都是律师被抓，而不是违法乱纪的警察受到追究。[11:41]
• [主持人]:这次刑诉法的修改对于会见难有哪些调整呢？[11:41]
• [熊智]:说到会见难真是难，上周发生过一次，已经一审判决了，再上诉还会见不了，我说以正义之名在办案怕什么呢。可喜的是我们这次注意到，会见难的问题，做了相应修正，但是这个修正不是很理想，比如条款里说拿到三证就可以及时获得会见，“及时”和“马上”是非常抽象的词，谁也不知道到底有多长。然后解释了，“及时”就是48小时内。刚才钱律师也讲到，谈到48小时一定会用到极致，以后所有都是48小时。看守所一般是在郊外，我们要去会见总得两天到三天，如果是外地案件就得住在那儿一周了，这是非常难的。[11:42]
• [主持人]:48小时这个，请顾永忠教授谈谈你觉得48小时应该怎么解释呢？[11:42]
• [顾永忠]:律师作为一个经过国家正式司法考试取得资格的法律执业人员，会见嫌疑人是天经地义的事情，不应当有任何限制。即使对家属有担心，某种意义上可以理解，不通知他怎么样，但是律师是国家法律执业人员，他有自己的组织、有自己的职业道德，为什么怕他会见嫌疑人，这不是48小时的问题，应该无限制，只要工作需要就应当会见。[11:43]
• [顾永忠]:我非常同意陈律师刚才谈到的，中国把这个问题搞反了，说这是律师会见权，这个会见权是嫌疑人、被告人的权利，他在羁押状态下，他只要需要律师，随时应当能够见到律师。法治发达国家一般在看守所提供非常便利的条件，可以向看管人员提出要求，让他见律师，至于其他的需要，见面更是没有障碍。有些问题我觉得修正案草案可以保留，但是这一点我认为不应当保留。[11:43]
• [许兰亭]:刑事辩护律师实际当中遇到的不仅仅是“三难”，我归纳成“十难”，取保候审难、二审开庭难、采纳律师的辩护意见难，尤其是律师做无罪辩护的，但是我们的无罪率是千分之几，大多数是没有被采纳的，即使你说的很有道理，基本上也没有被采纳，我归纳出十难。关于律师会见48小时，这个不合理。现行的司法解释里规定，一般会见，律师会见至迟不超过48小时。按照修正案讲，所有案件都是不超过48小时，这不合理，目前仅限于侦查阶段，如果按照这个规定是后退了。很多复杂的案件，尤其是重大复杂案件，比如说涉黑案件、高官受贿案件，整个侦查阶段会见很难，还有的无限扩大国家秘密的范围，本来不涉及国家秘密，但是他就说涉及到国家秘密，就不让你会见，所以侦查阶段会见难这个确实很难，谁要找我来办侦查阶段的案件，我都会犹豫，不敢接，接了以后会见不了，无法向当事人作出交代。[11:43]
• [周泽]:我觉得修正案第7条关于会见犯罪嫌疑人的规定，与律师法的规定还是有些差异，没有完全的衔接，如果这样的法律条文予以通过，司法机关应该执行什么样的法律就是一个大问题。不能让一个国家出台不同的法律，让我们无所适从，既然律师法已经通过，刑诉法的规定就要考虑衔接的问题。所以第30条第2款关于看守所及时安排会见，至迟48小时会见的规定，我们觉得很荒谬。为什么48小时，我们48小时给他安排什么人进行辅导才跟我们会面吗？还是出于其他的考虑，从具体的辩护实践过程中就是存在这种问题：律师来会见了，公安机关先给他做工作，给他进行开导，如何对律师说，才让你会见，存在这种情形。像这样的规定如果会见，办案机关要先去做工作，这就极其邪恶。无论是什么考虑，做这种规定没有任何合理性。去外地做案子，让我那儿住上几天。[11:44]
• [周泽]:去年我做那个案件就是这样，我去了以后不让我会见，根据规定48小时会见，现在才几个小时。[11:44]
• [钱列阳]:这里其实就是“及时安排”反而成了障碍，只要无障碍会见，只要符合所有的手续标准就会见，一“及时安排”意义就变了。[11:44]
• [熊智]:看守所不应该设置障碍。[11:45]
• [钱列阳]:本来配合我们是义务，有了这四个字就变成了权力了。[11:45]
• [陈有西]:多了一个可以卡你的关口。看守所是没有这个权力的，我来了你让我见，我只是和公安机关打交道，不会跟看守所打交道，现在这样立法把看守所作为审批主体了，我们现在面临刑侦大队一个主体、法制科一个主体，再加上看守所的一个主体，就是说律师要见到嫌疑人要过三关，原来的刑诉法里面没有的，这是立法里面一个小小的纰漏，会导致全国的律师被刁难，48小时我都是合法的。[11:45]
• [熊智]:现在这种规定，可能体现出来看守所的侦查机关化，看守所严格来讲是客观相对中立的机关，你只要负责看好了，办案机关来会见，你配合就可以了，现在给了它这个权力，毫无道理。[11:45]
• [洪道德]:可能把一个问题弄混了，需要解决的是96年刑诉法侦查阶段，受聘律师会见在押的犯罪嫌疑人要经过侦查机关同意和安排，侦查机关和律师天然有对立性，因此后来又补了48小时之内要给安排，现在通过2007年律师法的修改，侦查阶段的会见已经绕开了侦查机关，和后面的会见一样，这一条应该明确辩护律师有权直接会见。[11:46]
• [陈有西]:现在有些侦查机关，公权力强势的机构，是想把律师法已经艰难进步的东西都倒退回来，12小时变成24小时、24小时变成48小时，原来是侦查刑侦大队就可以了，现在增加了内部审核法制科，又增加一个看守所，把律师和嫌疑人的距离越隔越开，时间越拉越长，为他们隔绝律师保护的权力、隔绝辩护的权力提供方便，后果是很严重的。[11:46]
• [主持人]:律师法和刑事诉讼法的衔接效率问题。洪老师你怎么看，怎么来衔接？[11:46]
• [洪道德]:律师法也是国家立法机关（通过）的，刑诉法也是由立法机关通过的，显然前一个法律只要没有被后一个法律宣布为作废，就自然成为后一个法律的应有组成部分。[11:47]
• [主持人]:这两者有不同吗？[11:47]
• [洪道德]:现在有不同，刑诉法没有改，律师法改了现行刑诉法的相关规定，刑诉法再次修改的时候自然要把律师法改的东西直接吸收进来，要不在新的刑诉法里面明确宣布律师法里哪一条我们作废，或者新的刑诉法制定以后，要把律师法的哪一条修改。两个法都存在，就是无所适从，律师当然执行律师法，刑诉法对侦查机关有利的，拿这一条，看守机关一定不把律师法当回事儿。[11:47]
• [熊智]:这次修正的时候已经注意到律师法的相关规定，你拿了“三证”就可以会见了，好像保护了律师权利，48小时内必须批准，但是这麻烦了，量化下来是非常麻烦的。[11:48]
• [洪道德]:按照律师法的规定，律师有权拿“三证”会见的，没有任何批准程序的。以前没有看守所应当及时安排会见的一说，反过来应该是律师可以凭什么直接会见当事人，不要经过任何人同意的，包括公检法看，第二时间上是无间隙的，直接会见，除非违反了看守机关的作息制度。[11:48]
• [陈有西]:看守所会见本身规定就很荒唐，我有“三证”，那么3分钟就可以审查全了，你只能审查我律师证是不是真的，为什么48小时。[11:48]
• [主持人]:如果超过48小时不安排怎么办？[11:49]
• [陈有西]:如果我们在立法上失守，增加了看守所的审批权，将来的违法现象是非常严重的，现在搞还可以用律师法制约它，你违法了，看守所要纠正，现在如果刑诉法写48小时，看守所长权力很大，48小时之内批准我进入都不违法。[11:52]
• [熊智]:48小时内不让你进，你没有任何司法途径。[11:52]
• [钱列阳]:只需要把这个规定和现行律师法衔接一致就够了。[11:52]
• [周泽]:你应该安排会见，不安排怎么办。我们首先说48小时是没有道理的，应该安排我会见，不安排会见首先是侵害了被告人或者律师的执业权利，这个权利受到了侵害就要获得救济，应该允许我们向法院提起诉讼，寻求司法救济。目前在我观察的领域里，我看到，目前涌现了很多律师起诉看守所、起诉公安局的案件，很多案件直接判决看守所败诉。[11:53]
• [陈有西]:刑事诉讼程序是不被行政诉讼法审查的。[11:53]
• [周泽]:无论是行政诉讼还是什么诉讼，肯定了一个公民的权利，法院就要实施救济。我不管你叫什么诉讼程序。[11:53]
• [许兰亭]:什么是诉讼我们可以不界定它的性质，但是必须有这样一个途径来解决这个问题。我认为矫枉必须过正，比如说在侦查阶段就是不安排会见，那么侦查阶段所取得的一切口供都无效，所取得的一切证据都无效，虽然这样狠了点，但是要解决长期的顾忌就要采取这种霹雳手段。[11:54]
• [陈有西]:看守所是归司法部，从公安部门划出来。[11:54]
• [钱列阳]:现在看守所成为了打击犯罪的第二战场。这不合理。[11:54]
• [主持人]:我们看到第37条还有一个规定，谈到了辩护律师会见犯罪嫌疑人的时候，不得被监听。对于这个条款，是不是可以理解为一种进步或者是一种改变。[11:54]
• [钱列阳]:当然不被监听条款肯定是对犯罪嫌疑人权利的保护。现在的问题在于，我们监听监视这些在司法实践中是普遍存在的，只是提出这样一句是不够的，至少应该像国外相衔接，有一个“看不见”、“听不见”的国际规定。[11:55]
• [陈有西]:现在在玩文字游戏，我们希望在律师法基础上进一步进步，现在在律师法基础上在倒退。律师法通过的时候，监听和监视有一点玩文字游戏，有看守所说必须在律师会见室会见，不能在公安审讯室，他说为了保护律师安全，防止人身伤害，我们对你进行了监控录像，没有声音的，符合律师法的规定，实际上没有一个有摄像头的地方没有声音的，你讲的话是可以听到的，律师被监视被监听是普遍存在的，一旦真正追究起来，他说我们的摄像头坏了。律师不被监听也是被告或者嫌疑人被保护的基本点，他和律师应该是什么真话都敢讲，无障碍的什么都敢讲。他在受审查审讯的时候有些话他只能跟律师讲，现在这个权利好像是保护律师，实际上是保护每个嫌疑人的权利，防止冤假错案。[11:56]
• [熊智]:这句话写在这儿没有意义，我们关注的是什么？监听该怎么惩罚他，没有下文，一点意义都没有，讨论也没有意义。[11:56]
• [钱列阳]:更多时候是有监听存在的，只是监听内容不好放在法庭上，实际上内部是存在的。[11:56]
• [陈有西]:更大的问题是选择性思维，一般情况是备而不用的，一旦这个律师被公安局盯上，这个案子是一个重特大案件，我是要志在必得的，那么这个律师对我来说就是一种捣蛋，他会把监听里面仔细的审查，然后找出律师的问题，这种危险性是在选择上，平时根本不会关心，一旦要整这个律师就会认真看了。[11:57]
• [主持人]:我们就谈大家非常关注的一条第42条，：辩护人或者其他任何人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。”这可能是我们律师最关注的一条。这里有一个变化，原来是说“辩护律师和其他辩护人”，现在改为“或者其他任何人”，其他任何人指的是哪些人？[11:58]
• [顾永忠]:目前的第42条是原38条作的修正，过去大家反响很强烈，怎么把律师作为犯罪主体了，这次修改的时候想直接回避律师主体。还有怎么光规定我们，别人作伪证怎么办。为了显示我们不是歧视律师，所以前面写了“辩护人或者其他任何人”，辩护人原来是有的，现在增加了其他任何人，这个增加是没有必要的，这一条是规定辩护和代理，针对的是辩护人和代理人的问题，不涉及其他任何人。[11:59]
• [主持人]:现在有观点解读为包括公诉机关、检察机关、公安机关。[11:59]
• [顾永忠]:这个解释不进去。目前这个条文已经有所调整，不再涉及其他任何人，就是诉讼当中的辩护人、代理人。但是调整更大的不在于主体，前面的内容保留了，但是对于律师，如果违反上面的规定涉嫌犯罪的，应当由律师原来所办案机关以外的其他机关立案查处。[11:59]
• [主持人]:应该在案子终审以后。[12:00]
• [顾永忠]:这也是我在这个问题上多次公开发表过意见，我对于38条和很多人，包括刑法306条有很大不同意见，律师界可能压倒一片的声音是废除它，我个人认为目前律师界废除的理由不充足，不足以让社会接受、不足以让立法机关接受。38条做了修正，42条这几种行为和306条的几种行为，律师做了这些行为难道允许吗？可以不追究吗？恐怕不能这样理解。在《刑法》当中，不光是律师，侦查人员、检察人员、审判人员构成的犯罪有很多条，律师没有比别人多更多的特权，可以做这样的行为不被追究，现在说废除它的理由不足，但是应当改造它。对38条也就是42条的改正，在新京报的公开意见我提“原办案机关不得介入”，第二，原来案件已经终结，才可以对这个律师是否涉嫌犯罪进行追究。你说他在那个案子作伪证了，是否作伪证，那个案件得有一个结论。现在放大到38条，我依然是这个意见，希望将来正式出台的时候能把这些意见都吸收进去。[12:01]
• [洪道德]:第一不允许律师、辩护人隐匿证据，和律师的保护义务直接冲突的。第二不许串供，这个很危险，既然说这个地方不许串供，就等于授权给公检法机关监督律师和被告人之间的任何来往和接触，可是法律又赋予律师有权会见被告人，不受监听就是秘密会见，还授权辩护人和被告人、犯罪嫌疑人之间有权通信，那就意味着这个通信是被审查的，因为我怕你串供，另外我是否可以拿到别的被告人的口供，来找我的被告人、犯罪嫌疑人核实一下别人口供的相关内容是不是串供。还有什么其他的妨害司法活动的行为，“其他”谁来解释。这个非常危险，就现行刑诉法，这三点应该比照现行刑法306条取消。我完全同意顾老师的意见，程序上必须有两个保证，一个是其他机关追诉、一个是这个案件完结以后追诉。[12:01]
• [陈有西]:刚才顾教授讲的我非常理解，现在全国人大立法起草小组里面一些专家教授的观点，可能是比较支持保留306条，我有不同看法，我认为306条必须取消，包括刑诉法的第42条，原来的38条。上次我和田文昌律师也讨论过，他也主张取消，为什么这样？[12:05]
• [陈有西]:三点理由，已经有307条，所有主体的伪证行为都要被禁止、被追究，没有必要搞一条专门针对律师的。公安、检察、法院、普通百姓还是律师作伪证一定要被追究，没有必要专门针对律师搞一条，这是第一个理由。第二个理由，对于律师要特别保护，他和公安、检察机关是直接对立面，如果一方有抓另一方的权力，这一方是经常被抓的。现在的侦查主体就是公安和检察（机关），被侦查的人就是律师，如果这样在法庭上抗辩是不可能平衡的，随时找理由抓律师。第三点理由，现实威胁，按照我们的调查，十年来光是以帮助伪造证据罪被判有111个，按照我的了解至少有300个以上，很多省没有统计上来，从这样的现实威胁来讲，也可以证明这个306条是非常危险的立法，而且是非常歧视性的立法。为什么现在专家学者那么多无法重视律师的呼吁，而支持公安检察（机关）的观念，这里面有一个立法理念的问题，刀没有砍到自己的手指头是不知道痛的，如果自己做过律师，知道被追究的律师有多少冤，这条法条拿掉是没有任何问题的。[12:06]
• [顾永忠]:我要澄清一些，可能陈律师有一些误解，在我所参与的刑诉法立法讨论过程中，没有涉及306条的问题，306条是刑法的，现在是在修改刑事诉讼法，所以就不存在专家学者支持或者保留的这个问题，这一点我特别郑重的声明一下。第二，刑诉法修正案草案38条讨论中也没有太大的争议，也不存在专家学者怎么样，这一点也要澄清一下。[12:07]
• [顾永忠]:我自己承担国家社会科学基金的项目，“刑事辩护的格局标准与我国刑事辩护制度的完善”，这里面我专门谈到了38条和306条的意见，我对306条的意见，以及这篇内容已经在最近的《中国司法》上已经刊登了，我的意见旗帜鲜明，306条现在的问题不是条文本身有多大的问题，而是被滥用了，这是核心。所以我们要解决怎么不被滥用，因为在我发表这个意见之前，没有听到过谁说怎么样解决，更多是简单废除，我的意见是不能简单废除了事，简单的废除，不足以让社会、不足以让立法机关接受。[12:07]
• [顾永忠]:我的意见是这个条文存在被严重滥用的情况。第二这个条文对我们处于极端劣势的律师是极为不利的。第三，实践中这种行为的发生是极少见的。第四，现行刑法的305条、307条的罪状和法定刑和306条是包容和交叉关系。[12:08]
• [顾永忠]:在这个前提下，我个人旗帜鲜明的提出，终止306条，也可以理解为废除，但是用什么取代它？用305条、307条取代它。如果说对律师罪的了解，如果要考证，我可能是全国第一例为律师被指控罪辩护的辩护人。2007年10月我在山东临沂为一位以306条指控的律师进行辩护，这个案子最后无罪。我始终保持一个东西：我们要理性，要客观，不能感情用事。[12:09]
• [主持人]:现在进行下一个话题的讨论。议题是关于犯罪嫌疑人的条款，我们看到新的修正案草案第43条改为第49条，其中谈到不得强迫任何人证实自己有罪。对这一条款的理解，请问熊律师怎么看？[12:11]
• [熊智]:这又回到沉默权的问题，既然不强迫犯罪嫌疑人证明自己有罪，他就有权利可以不说，因为你已经给了他权利，你不能强迫他必须要回答你想知道的问题。现在又不能给他一个沉默权，觉得条件不成熟，或者说我们的外围程序还达不到。后面又有规定，你必须如实的陈述，显然又把这个条款和这个规定冲淡和否定了。同一部法律里面，几个条文出现这样的冲突的时候一定要改掉，不能让两个冲突的东西都存在在这儿，无法实现不得强迫自己认罪的法律规定。[12:13]
• [钱列阳]:这里有点半生不熟，如果不得强迫自证其罪，换句话说刑讯逼供就没有必要了，今天这个地方提出来，但是又没有把沉默权确定下来，实际是半生不熟的状况。[12:14]
• [陈有西]:立法就是各种观点的交锋和融合，这个法条确实是煮了夹生饭。09年我们提出了律师在场权、沉默权，这几个权利在一起，我们本来希望这次刑诉法修正案可以把律师在场情境规定一下，讨论到现在都没有写进法律草案，沉默权也没有写进去，接下来出现了这句话“不能强迫自证其罪”，陈光中教授认为这句话是巨大的进步，现在这句话还有可能被拿掉，这次刑诉法修改很保守，很多想达到的目的没有达到。我觉得沉默权、不得被强迫自证其罪的权利以及律师在场权，这三个权利必须综合考虑，如果律师在场权规定了，也不存在48小时的问题了，律师就监督你不打他，不刑讯逼供，这个保证了才有可能保证不强迫自证其罪落实。[12:14]
• [洪道德]:这个不矛盾，修正案43条和现行刑诉法93条不矛盾。这一条是这么说的，不得强迫任何人证实自己有罪。“证实”和“如实陈述”是两个不同的概念，证实是拿出证据证明你所说的事情，如实陈述只是把知道的事情说出来，说的事情是不是真的事实，你们拿证据查实，所以说这之间不矛盾。这句话，按照中国话的逻辑，如果大家想用这句话隐含着被告人承认不承认，就是“不得强迫任何人陈述自己有罪”。[12:15]
• [钱列阳]:这句话的关键是在“强迫”上。[12:15]
• [洪道德]:如果前面这么规定，后面说应当如实回答就不成立了。第二句话，目前来讲，我估计要不是把它拿掉，不会拿掉如实陈述，原因何在，我给大家提供一个我的理由，那就是犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解被刑诉法明确规定为独立证据，又允许所有犯罪嫌疑人、被告人拒绝开口说话，侦查机关怎么收集到证据。沉默权和证据种类要同时解决，要赋予被告人沉默权就必须拿掉供述是独立证据。[12:15]
• [周泽]:在我看来，沉默权，我们作为权利依据有一种误会，沉默或者进行表达是属于一个人自由的一部分，我始终可以保持沉默，刑讯逼供我仍然可以保持沉默，很多案件有严酷的刑讯逼供但是被告人也是不说的，不说是当事人的权利和自由范畴，法律上明确禁止刑讯逼供就够了，有没有必要再搞沉默权。每个人当然有权利保持沉默了，这是毫无疑问的。这里讲到“不得强迫任何人证实自己有罪”，我辩护实践中发现一些问题，可能除了强迫被告人证实自己有罪之外，还有强迫被告人证明自己无罪。我看到笔录里写着，“所有证据都指向是你，你说不是你，那是谁？”强迫一个人证明自己无罪，这是更荒谬的事情。[12:16]
• [顾永忠]:首先要在理论上明确一下沉默权和不得强迫自证其罪是有很大交叉关系，但不能划等号，这是第一。第二，这次没有写上沉默权，写上“不得自证其罪”主要原因在哪里？不得强迫自证其罪是联合国人权公约的要求，中国98年已经签署了公民权利的公约，公约的14条赋予公诉人不得强迫证明做对自己不利的证言和承认有罪的权利。在这样的条件下，我们刑诉法修改草案这次按照条约规定写“不得强迫自证其罪”，而没有写沉默权，沉默权不是国际公约的要求，从中国国情考虑还达不到这一步，但是按照国际公约至少写上不得强迫自证其罪，区别在哪里？沉默权是无条件的可以保持沉默，这是赋予当事人很重要的权利。不得强迫自证其罪更多是针对办案机关办案人员的，不能强迫他怎么样，这是这样写的很重要的原因。[12:16]
• [顾永忠]:刚才谈到了洪教授的解读，这个解读可能是不太了解情况或者是他愿意这样解读，目前“不得强迫任何人证实自己有罪”，这个写法现在理论界，包括法学界都提出了质疑。因为不可能强迫任何一个人，就算让你强迫，也不能强迫一个人能证实自己有罪。之所以现在这样表达，我了解，当时写这个条文的时候，试图想写的中国化一些，让我们更能理解一些，就避开了联合国公约的表述，但是这样写出来以后大家都不能接受。怎么可能让一个嫌疑人、被告人证实自己有罪，他那有这个权力啊？连国家司法机关搞了几年，最终都可能失败，是无罪的，所以这个条文将来恐怕还要回归按照公约的要求，中国已经旗帜鲜明的加入了，我们就按照公约要求，不得强迫任何人作不利自己的证言或者承认有罪。[12:16]
• [顾永忠]:这个规定和93条是什么关系，刚才几个人也谈到了，我现在积极的在主张，我们既然确立了“不得强迫自证其罪”，就应当主张废除93条。93条说讯问时应当如实回答，应当本身是义务和责任。第二，我们大家非常清楚，在中国95%以上在侦查阶段都是在押。在国际社会有一个共识，在羁押状态下讯问人，本身就是一种强迫，所以又是在羁押状态下问，又要求他如实回答，这就是强迫，这就是和不得强迫自证其罪相排斥、相矛盾的，我们为什么还要保留它？我们写上“如实回答”，其实只是满足了办案人员一种心理。为什么要这样说呢？他不回答或者不如实回答，我们能怎么样，我们法律上没有说不回答或者不如实回答就定罪的，更没有规定说不回答或者不如实回答就刑讯逼供，所以不回答或者不如实回答没有当然的法律不利后果，写上它就是一种满足心理的问题。[12:16]
• [顾永忠]:刚才提到沉默权的问题，有沉默权的国家都有很重要的规定，你可以保持沉默，你要放弃沉默，你要张口说话就得说真话，不能说假话。说了假话就要追究犯罪责任。一定意义上，沉默权对当事人、嫌疑人更不利。我们现在嫌疑人、被告人不说话，说假话，诬陷别人、推卸给别人都不追究责任。所以我们要全面深刻的理解这个东西。顶多说态度不好。[12:18]
• [许兰亭]:我还想说两点，如实回答谁来判断是不是如实回答?判断权在谁手里，在侦控机关手里。很多被告人不懂法，说不如实回答就要判刑，就要加重处罚，甚至判死刑。被告人就如实回答了。你要是愿意说，就会得到奖励。[12:18]
• [许兰亭]:你有沉默权，你愿意说可以说，可以奖励。证实自己有罪确实不合适，只有法院有权证实你有罪，你可以说陈述自己有罪或者供述自己有罪。[12:19]
• [主持人]:由于时间关系今天的座谈到此结束，感谢大家的积极参与，谢谢大家！[12:19]