一阳穿三线选股:法定优先受偿权的落空：潜在法律背景与违法现实操作---一种值得注意的规避法律行为

作者：     来源：     发表时间：2006-05-08     浏览次数：     字号：大  中  小
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其次，由于建设资金的缺口，拖欠工程款的案件及烂尾楼盘将会大量出现，承包商的合法利益将无法得到有效保障，因承包商拖欠工人工资引起的各种矛盾随时都有激化的可能。
此外，发展商以售楼名义将预售房款挪作他用，其性质几近于变相的非法集资，如果对此听之任之，不仅严重影响交易安全，而且直接威胁到社会稳定的大局，长此以往，后果不堪设想。
正是认识到其危害性之大之烈，国务院办公厅于2001年11月14日发出通知，要求进一步整顿和规范建筑市场秩序。通知要求，经国务院批准，整顿和规范建筑市场秩序的首要任务就是，严格执行法定建筑程序，严肃查处违反法定建筑程序的行为。司法部门应当从国家最高行政机关的这一不同寻常的作法中获得借鉴和启示。
2、司法救济的法律依据。
《中华人民共和国民法通则》第58条第5款规定，违反法律的民事行为无效。《中华人民共和国房地产法》第44条第3款明确规定，商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。此为法律之强制性规定，表明我国法律严禁房地产开发商将预售房款挪作他用，包括用于归还银行贷款。
我国房地产法律之所以对预售房款作出强制性规定，一方面是防止开发商挪作他用，另一方面也是为防止因拖欠工程款而形成烂尾楼盘。开发商依法将预售房款打入工程建设，承包商投入的建设资金才能得到及时足额的偿付。正是由于开发商对预售房款的擅自挪用，形成巨大的建设资金缺口，使其不能及时支付以至最后无力支付相应的工程款，从而给承包商造成巨大的经济损失。
作为从事房地产开发的企业，对此法律强制性规定理应知晓，却无视此禁止性规定，委托他人将预售房款用于归还银行贷款，此举严重违反了房地产法律的强制性规定，属无效民事行为，应坚决予以撤销。
四、A承包商诉讼策略的选择
具体到本案，B发展商的行为有明显规避法律倾向，不排除其与关联公司C之间恶意串通的存在，以架空A承包商的法定优先受偿权。但是，客观事实是一回事，法律事实又是另一回事。以恶意串通为由起诉对方，尚存在如下困难：
1、恶意串通要求有很强的证明力，是排除其他一切可能的唯一解，但问题是，既无法列举出其他一切可能，更无法将其逐一排除后单独认定恶意串通。
2、更重要的是，即便该主张及证据被法院采纳，由于讼争房产已经预售并登记，且众多小买家已入住，能否对该房产行使法定优先受偿权仍是一个很大的问题。从目前司法界的倾向性来看，此种诉求被支持的可能性不是很大。
基于如上考虑，不妨紧紧抓住法律的强制性规定，将对方的行为锁定在严重违反了法律的强制性规定。具体而言，发展商以预售房款归还贷款的违法行为由两个方面构成， 一是委托行为，二是还贷行为。
第一， 关于开发商的委托行为
由于该委托事项违反法律强制性规定，该委托行为无效。《中华人民共和国民法通则》第63条规定，法人可能通过代理人实施民事法律行为。民事法律行为的前提是不得违反法律，特别是不得违反法律的强制性规定。然而，发展商的委托事项却违反了我国房地产法的强制性规定，未依法用于工程建设。《中华人民共和国民法通则》第58条第5款规定，违反法律的民事行为无效。《中华人民共和国合同法》第52条第5款规定，违反法律强制性规定的合同无效。因此，该发展商委托他人用预售房款代还银行贷款的行为，因违反法律强制性规定而无效。
第二， 关于发展商的还贷行为。
该发展商将预售房款归还银行贷款，该还贷行为也违反了法律强制性规定，当属无效。
通常情况下，对于借款人以自有资金向银行还贷，无论是亲自实施还是委托实施，法律并无禁止性规定。但是，在特定情况下，资金的流向和使用却有强制性的法律规定，只能定向使用，严禁挪作他用。如房地产法规定，商品房预售所得款项，必须用于工程建设，开发商违反这一强制性规定，擅将预售房款归还银行贷款，该还贷行为无效。
第三，无效民事行为的法律后果
《中华人民共和国民法通则》第58条第2款规定，无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。第61条规定，民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。鉴于发展商的代理人未因该委托行为取得财产，其不存在返还问题，径直撤销该委托行为即可。而对于该无效还贷行为，由于银行因该行为取得发展商名下的财产，依照法律规定，应当予以全额返还。
五、结语
在目前法定优先受偿权尚无法与消费者权利对抗的情况下，如果对承包商法定优先受偿权的行使缺乏必要的司法救济，不仅架空了有关合同法第286条的规定，同时也显失公平，同时还直接导致房地产预售市场的混乱。
可行的司法救济方法是，加大对发展商不法行为的惩处力度，进一步强化对预售房款使用的监管，对其违反法律强制性规定的挪用预售房款的行为的危害要有清醒认识。对其违法的民事行一律不予确认，大大压缩其规避法律的运作空间。
即便如此，依然要看到挪用预售房款所带来的风险，如果发展商将预售房款归还第三人，而第三人又因破产、经营亏损、欠债等原因无力返还的话，承包商所承受的风险之大是可以想象的，在这种情况下，即便是事后的司法救济，恐也于事无补。因此，关键还在于对发展商事前行为的监管，从源头上控制和规范其行为。从这一点上说，对发展商预售房款的监管强度与挪用预售款的处罚力度无论多大都不算过分。
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9、 张铁锋：《我看建设工程承包人的优先权》，《中国律师》2001年第10期。
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