os x time machine:《城市房屋拆迁管理条例》时代的房屋拆迁制度

以《宪法修正案（四）》通过，《行政许可法》与《物权法》实施，《土地管理法》与《城市房地产管理法》修改为要求，现行城市房屋拆迁制度面临重大变革，然而具体办法尚未出台，在具体操作层面上，各地仍然适用《城市房屋拆迁管理条例》（简称“条例”）处理拆迁事宜。本文《条例》规定的启动程序、拆迁评估、安置补偿三大制度进行解析，同时深入剖析地方政府扮演的“三位一体”角色。《条例》与《宪法》、《物权法》等上位法严重抵触，从源头上损害被拆迁人利益，损害公平正义，但任何事物均有两面性，《条例》也为被拆迁人维权，尤其为律师提供拆迁法律服务提供了广阔空间，无数被拆迁人通过律师帮助获得了满意补偿。

一、拆迁启动程序

根据《条例》第6条，拆迁人取得房屋拆迁许可证后方可实施拆迁。申请领取房屋拆迁许可证，应当向房屋所在地的市、县人民政府房屋拆迁管理部门提交下列资料：（1）建设项目批准文件；（2）建设用地规划许可证；（3）国有土地使用权批准文件；（4）拆迁计划和拆迁方案；（5）办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明。市、县人民政府房屋拆迁管理部门应当自收到申请之日起30日内，对申请事项进行审查；经审查，对符合条件的，颁发房屋拆迁许可证。

申请办理拆迁许可证之前，拆迁人应当取得落实以下工作：1、取得项目批准文件。以《北京市人民政府关于《北京市城市房屋拆迁管理办法》第九条的解释》（北京市人民政府令第104号）为例，项目属于土地一级开发的，建设单位取得的“项目批准文件”是指发展计划部门关于土地一级开发项目的批准文件；属于通过招标、拍卖、挂牌取得经营性项目用地使用权的，建设单位取得的“项目批准文件”是指发展计划部门根据市人民政府关于经营性项目用地招标、拍卖、挂牌的有关规定对建设项目的批准文件。2、取得用地手续文件。再以北京市人民政府令第104号文为例，项目属于土地一级开发的，建设单位取得的“建设用地规划许可证或者建设工程规划许可证”应为规划部门批复的规划意见书；属于通过招标、拍卖、挂牌取得经营性项目用地使用权的，建设单位取得的“建设用地规划许可证或者建设工程规划许可证”与“国有土地使用批准文件”应为国有土地使用权出让合同。3、调查被拆迁人情况。内容包括房屋用途、面积、四至、户数、人口，以及房屋新建、改建、扩建，用途变更、租赁等情况。4、制定拆迁计划和拆迁方案。拆迁计划与拆迁方案包括拆迁期限、安置方式等内容，应当合法、完整、可行，可以邀请被拆迁人代表发表意见。5、落实补偿资金与调换房源。拆迁人应当将拆迁补偿安置资金专用存款账户，存款金额不得低于省市政府规定的补偿安置资金总额的比例，调换房源应当符合国家质量安全标准，达到当地公共建筑设施配套要求。6、落实拆迁单位和评估单位。选任具有相应资质证书拆迁单位与评估单位，并与之签订书面合同，地方性法规与规章要求办理招标手续的，应当遵守。7、拟定补偿安置协议文本。实行货币补偿的，协议文本应当包括补偿金额、付款方式、付款期限、搬迁期限、违约责任等条款；实行产权调换的，协议文本还应当包括房屋状况、房屋价格、交房时间、差价结算等条款。

被拆迁人如何维护自身权益，如何行使话语权，有何救济途径？《条例》并未给出答案，被拆迁人可以通过《行政许可法》、《行政诉讼法》实现救济。1、要求组织听证，进行陈述与申辩。根据《行政许可法》第36条、第47条，因拆迁行政许可直接涉及被拆迁人重大利益，行政机关审查拆迁许可申请时应当组织听证会，被拆迁人可以充分询问、质证、陈述与申辩，行政机关应当听取被拆迁人的意见。2、请求撤销许可。《行政许可法》第69条规定：“有下列情形之一的，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可……”若存在所列六种情形，被拆迁人可以利害关系人身份请求撤销拆迁行政许可。3、行政复议与行政诉讼。根据《行政复议法》与《行政诉讼法》，被拆迁人可以对拆迁行政许可提起行政复议与诉讼，而且行政复议与诉讼实行举证责任倒置，被拆迁人可以获取行政机关据以作出拆迁许可的证据材料，如果对该证据材料侵犯自身权益，还可再对项目批准文件、规划手续、用地手续提起行政复议与诉讼，拆迁进程将大大延缓。

二、拆迁评估制度

根据《条例》第23条、第24条、第25条，拆迁补偿可以实行货币补偿，也可实行房屋产权调换，除《条例》第25条第2款、第27条第2款外，被拆迁人可以选择拆迁补偿方式；实行货币补偿的，补偿金额根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素以房地产市场评估价格确定，具体办法由省、自治区、直辖市人民政府制定；实行房屋产权调换的，应当通过评估程序，计算被拆迁房屋的补偿金额和所调换房屋的价格，结清产权调换的差价。无论采用何种补偿方式，被拆迁房屋都必须进行评估，评估结论直接决定被拆迁人的切身利益，进而决定拆迁进展是否顺畅。

根据《条例》及《城市房屋拆迁估价指导意见》，评估流程为：1、拆迁估价由具有房地产价格评估资格的估价机构承担，估价报告必须由专职注册房地产估价师签字。确定拆迁估价机构采取被拆迁人投票方式，也可采用拆迁当事人协商或者抽签方式。房屋拆迁许可证确定的同一拆迁范围内的被拆迁房屋，原则上由一家估价机构评估，需要由两家或者两家以上估价机构评估的，估价机构之间应当就拆迁估价的依据、原则、程序、方法、参数选取等进行协调并执行共同的标准。2、房屋拆迁评估价格为被拆迁房屋的房地产市场价格，拆迁估价时点一般为房屋拆迁许可证颁发之日，拆迁规模大、分期分段实施的，以当期（段）房屋拆迁实施之日为估价时点。拆迁估价的价值标准为公开市场价值，不考虑房屋租赁、抵押、查封等因素的影响。3、拆迁估价应当参照类似房地产的市场交易价格和市、县人民政府或者其授权部门定期公布的房地产市场价格，结合被拆迁房屋的房地产状况进行。拆迁估价一般应当采用市场比较法，不具备采用市场比较法条件的，可以采用其他估价方法，并在估价报告中充分说明原因。4、拆迁估价人员应当对被拆迁房屋进行实地查勘，做好实地查勘记录，拍摄反映被拆迁房屋外观和内部状况的影像资料。实地查勘记录由实地查勘的估价人员、拆迁人、被拆迁人签字认可。因被拆迁人的原因不能对被拆迁房屋进行实地查勘、拍摄影像资料或者被拆迁人不同意在实地查勘记录上签字的，应当由除拆迁人和估价机构以外的无利害关系的第三人见证，并在估价报告中作出相应说明。5、拆迁人或被拆迁人对估价报告有疑问的，可以向估价机构咨询，估价机构应当向其解释拆迁估价的依据、原则、程序、方法、参数选取和估价结果产生的过程。拆迁当事人对估价结果有异议的，自收到估价报告之日起5日内，可以向原估价机构书面申请复核估价，也可以另行委托估价机构评估。6、拆迁当事人对原估价机构的复核结果有异议或者另行委托估价的结果与原估价结果有差异且协商达不成一致意见的，自收到复核结果或者另行委托估价机构出具的估价报告之日起5日内，可以向被拆迁房屋所在地的房地产价格评估专家委员会申请技术鉴定。

《房地产估价规范》（GB/T50291一1999）术语中的“公开市场价”指在公开市场上最可能形成的价格，“公开市场”是在该市场上交易双方进行交易的目的在于最大限度地追求经济利益，并掌握必要的市场信息，有较充裕的时间进行交易，对交易对象具有必要的专业知识，交易条件公开并不具有排它性。换言之，形成公开市场价包括卖出和买入完全出于自愿，具有适当磋商期而不是急于出售或购买，买卖双方可选择最合适价款交易三大要素，然而房屋拆迁毕竟不同于房屋买卖，不存在真正市场交易过程，评估价格只能是拟制价格，不可能实现不折不扣的市场价，故只能从操作层面上完善评估机制，使评估结论尽量接近真正市场价。

具体操作层面上，《条例》第24条授权省、自治区、直辖市人民政府制定具体货币补偿的评估办法，由此导致各地评估办法存在较大差距。以北京与上海为例：北京住宅评估模式为（基准地价×容积率修正系数+基准房价)×被拆迁房屋建筑面积+被拆迁房屋重置成新价，基准地价和基准房价由政府制定；上海住宅评估模式采用市场比较法，以拆迁房屋相同或相似区域内收集成交时间一般不超过6个月的充分房地产市场交易实例（包括房屋拆迁范围内的交易实例），评估出房地产市场单价，货币补偿金额根据被拆除房屋的房地产市场评估单价和被拆除房屋的建筑面积确定。对比可知，采用政府基准价模式明显不合市场机制，不能准确反映房地产市场价，基准价格也未必每年能够更新一次，而市场比较法评估模式与市场机制接轨，评估结论趋向于公开市场价。进一步讲，《房地产估价规范》术语中的“市场比较法”是将估价对象与在估价时点近期有过交易的类似房地产进行比较，对这些类似房地产的已知价格作适当的修正，以此估算估价对象的客观合理价格或价值的方法，政府基准价也与《房地产估价规范》明显不合，故除非的确无法获取交易实例，拆迁评估应当通过比较交易实例来确定公开市场价。

采用北京模式的省、自治区、直辖市应当遵守《城市房屋拆迁估价指导意见》第13条，由市、县人民政府或者其授权的部门根据当地房地产市场交易价格至少每年定期公布一次不同区域、不同用途、不同建筑结构的各类房屋的房地产市场价格，如果以2001年公布的基准地价与基准房价评估2010年的被拆迁房屋，实质是为恣意践踏被拆迁人权益制造合法理由！

三、安置补偿与裁决制度

根据《条例》的相关规定，补偿项目与内容为：1、除《条例》第25条第2款、第27条第2款外，被拆迁人可以选择实行货币补偿，也可选择实现房屋产权调换。2、实现货币补偿的，根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素，以评估价格确定补偿金额；实行房屋产权调换的，计算被拆迁房屋的补偿金额和所调换房屋的价格后结清产权调换差价。3、拆迁租赁房屋，被拆迁人与房屋承租人解除租赁关系的，或者被拆迁人对房屋承租人进行安置的，拆迁人对被拆迁人给予补偿；对解除租赁关系达不成协议的，拆迁人应当对被拆迁人实行房屋产权调换。4、拆迁公益事业用房，拆迁人应当依照有关法律法规和城市规划的要求予以重建，或者给予货币补偿。5、拆迁设有抵押权的房屋，抵押权人可就补偿款优先受偿，被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该补偿金。6、拆迁产权不明确的房屋，拆迁人应当提出补偿安置方案，报房屋拆迁管理部门审核同意后实施拆迁，拆迁之前拆迁人应当就被拆迁房屋的有关事项向公证机关办理证据保全。7、拆迁人应当对被拆迁人或者房屋承租人支付搬迁补助费，过渡期限内，被拆迁人或者房屋承租人自行安排住处的，拆迁人应当支付临时安置补助费。8、因拆迁非住宅房屋造成停产、停业的，拆迁人应当给予适当补偿。9、拆除违章建筑和超过批准期限的临时建筑，不予补偿；拆除未超过批准期限的临时建筑，应当给予适当补偿。10、被拆迁房屋面积一般以产权证记载为准，无产权证的，以建设批准文件为准；被拆迁房屋一般以规划为准，不能协商一致的，应当向城市规划行政部门申请确认。

达不成补偿安置协议的，任何一方均可申请房屋拆迁管理部门行政裁决，裁决是决定双方力量格局的重要环节，足以引起高度重视。对拆迁人而言，行政裁决后即可进入强制拆迁环节，根据《条例》第16条、第17条，当事人对裁决不服的，可以自裁决书送达之日起3个月内向人民法院起诉，拆迁人已对被拆迁人给予货币补偿或者提供拆迁安置用房、周转用房的，诉讼期间不停止拆迁的执行；被拆迁人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁。对被拆迁人而言，应当掌握《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》规定的各项制度，在以下节点展开博弈：1、前期协商：拆迁人申请行政裁决时必须提交与被拆迁人的协商记录。2、前期听证：如果未达成拆迁补偿安置协议户数较多或比例较高的，房屋拆迁管理部门在受理裁决申请前应当进行听证。3、不予受理的情形：五种情形之下房屋拆迁管理部门不予受理行政裁决申请。4、裁决前调解：调解是行政裁决的必经程序，房屋拆迁管理部门必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据进行复核。5、评估技术鉴定：被拆迁人对评估结果有异议，且未经房屋所在地房地产专家评估委员会鉴定的，房屋拆迁管理部门应当委托专家评估委员会进行鉴定，以鉴定结果作为裁决依据，且鉴定时间不计入裁决时限。6、申请回避：行政裁决工作人员与当事人有利害关系或者有其他关系可能影响公正裁决的，被拆迁人应当申请裁决人员回避。7、裁决中止：四种情形下裁决应当中止，例如被拆迁人对拆迁许可提出复议或者诉讼，裁决应当以复议或者诉讼结果为依据，故裁决应当中止。8、裁决终结：四种情形下行政裁决终止，例如裁决受理后，双方自行达成安置补偿协议的。9、集体讨论：书面裁决必须经房屋拆迁管理部门领导班子集体讨论决定。10、送达方式：裁决书应当通过直接送达、留置送达、委托送达或邮寄送达等方式送达，采用其他方式无法送达的，才能采用公告送达。

四、政府“三位一体”角色

《条例》尚未废止时代，政府扮演着“三位一体”的角色：拆迁程序启动者、补偿纠纷裁决者、强制拆迁实施者。

1、拆迁程序启动者。项目动工之前必须完成土地一级开发，政府出让“净地”的，由土地储备中心实施一级开发，出让“毛地”的，由土地受让人（领取拆迁许可证后称之为拆迁人）实施一级开发。从逻辑上讲，应当先由政府征收被拆迁人名下的建设用地使用权，之后再出让于拆迁人，然而根据《条例》第7条，拆迁许可证办理之前政府已经为拆迁人办理了立项、规划、土地出让等手续，但政府此前并未对被拆迁人下达征收令，根据《物权法》第28条，人民政府的征收决定导致物权转移的，自征收决定生效时发生效力，既然政府未下达征收决定，被拆迁人享有的建设用地使用权尚未转移，政府有何权力出让被拆迁人名下的建设用地使用权？然而这些事情每天都在重复，政府出让“生地”时根本未考虑被拆迁人的合法权利！

按照《物权法》第42条，“为了公共利益的需要”是政府启动财产征收的前提，届时先由政府发出征收决定，征收决定生效时不动产物权发生移转，政府出让建设用地使用权实质上是出让自身财产，拆迁房屋也是拆迁自己名下房屋。尽管公共利益范围、补偿标准、救济途径等问题尚无立法明确规定，但是可以肯定，经营性开发不属于公共利益范畴，不应由政府启动征收程序，而应由开发者与房屋所有权人平等协商，支付满意价款后使房屋所有权人自愿交出房屋。

2、补偿纠纷裁决者。拆迁当事人达不成安置补偿协议的，任何一方均可向拆迁管理部门申请裁决。根据《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》第5条，拆迁人申请裁决时应当提交的材料之一为被拆迁房屋的估价报告，既然评估报告已经做出，拆迁人当然主张按照该评估结论进行补偿，并且已经与被拆迁人进行数次协商。根据《条例》第24条，货币补偿金额以评估报告确定，除非被拆迁人申请技术鉴定，估价专家委员会重新出具估价报告，否则裁决机关仍然按照该评估报告进行裁决，裁决结果也拆迁人所主张的补偿标准，故实践中多是拆迁人申请行政裁决。

不服行政裁决，《条例》给出的救济途径是将“一审法院”列为被告，法定期限内提起行政复议或者行政诉讼，拆迁人与被拆迁人之间的纠纷转变为裁决者与被拆迁人之间的纠纷，拆迁人完全可以退出游戏，转身可以请求启动强行拆迁。根据《条例》16条，拆迁人已对被拆迁人给予货币补偿或者提供拆迁安置用房、周转用房的，诉讼期间不停止拆迁的执行，行政裁决无非是强制拆迁的前奏。行政复议与行政诉讼通常有维持裁决与责令重新裁决两种结果，无论什么结果都不解决实质性问题，况且复议与诉讼期间，有关部门或者人民法院可以合法地强行拆迁，房屋拆除之后维权道路更加艰难。

3、强制拆迁实施者。根据《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》，强制拆迁是行政裁决的工作内容之一，类似于民事诉讼中的执行程序。根据《条例》第17条，被拆迁人或承租人在搬迁期限内未搬迁的，由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁，可见行政裁决解决的不仅仅安置补偿问题，裁决之后马上进入强制拆迁。

根据《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》，政府是强制拆迁的启动者，由人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁；政府是强制拆迁的实施者，申请行政强制拆迁前由房屋拆迁管理部门邀请有关管理部门、拆迁当事人代表以及具有社会公信力的代表等进行听证，由房屋拆迁管理部门提前15日通知被拆迁人，动员被拆迁人自行搬迁，实施强制拆迁时由房屋拆迁管理部门组织街道办事处（居委会）、被拆迁人单位代表到现场作为证明人，并由公证部门对被拆迁房屋及其房屋内物品进行证据保全。

拆迁本属拆迁人的事，政府为何横刀立马、一路甘当先锋？根源政府出让“毛地”。地方政府应向先行收回土地使用权，出面解决补偿事宜，解决各种拆迁难题，然而为加快城市建设步伐，为及时获取巨额土地收益，地方政府仅仅办理立项、规划、用地等手续，收取巨额土地出让金，而后将具体拆迁事宜交由拆迁人“代办”。对拆迁人而言，只有将“毛地”转变为“净地”项目才能进展，但依靠其自身力量无法完成这一转变，尤其是政府出让“毛地”时根本未征得被拆迁人同意，甚至根本未征询其意见，拆迁过程中必然遭到各种形式的反抗，此时拆迁人只能求助于政府。此前政府已经从拆迁人处获取了高额利益，并且以行政许可的方式允诺其拆迁，其有责任保障拆迁顺利进展，有责任清除各种障碍，否则将“失信”于拆迁人。从许可拆迁到裁决纠纷，再到强制拆迁，每一步都成为政府不可推卸的责任，该模式称之为“作茧自缚”毫不为过。

五、严重质疑《条例》的合法性

时至今日，各地依然适用《条例》解决房屋拆迁问题。以北京市为例，2009年6月15日北京市住房和城乡建设委员会发布《关于进一步做好本市城市房屋拆迁安置和补偿工作的若干意见》（京建拆〔2009〕431号），意见指出“为进一步做好本市城市房屋拆迁工作，维护拆迁当事人合法权益，保障城市建设的顺利进行，根据《城市房屋拆迁管理条例》、《北京市城市房屋拆迁管理办法》等有关规定，经市政府批准，现就进一步做好本市城市房屋拆迁安置和补偿工作提出如下意见。”究其原因，一是《物权法》将房屋拆迁纳入征收制度，但对征收制度规定的过于原则，缺乏可操作性，二是国务院尚未制定出新的财产征收办法《条例》尚未废止，可以“合法”适用。

适用可以解决当务之急，但《条例》的合法性严重质疑。2004年3月14日《宪法》第四次修正案通过，第13条规定：“公民的合法私有财产不受侵犯。……国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”《宪法》是国家根本大法，宣告公民合法私有财产不受侵犯，出于公共利益需要才能启动征收或者征用程序。2007年3月16日《物权法》出台，第42条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”2007年8月30日《城市房地产管理法》进行修改，第6条规定：“为了公共利益的需要，国家可以征收国有土地上单位和个人的房屋，并依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件；具体办法由国务院规定。”从《宪法》修正，到《物权法》出台，再到《城市房地产管理法》修改，无不贯穿一种思路：拆迁目的分为公共利益与非公共利益，公共利益下的拆迁由国家启动财产征收程序，而非公共利益下的拆迁，国家应当做为消极“守夜人”，由拆迁双方运用市场机制平等协商。而《条例》对拆迁目的不加区分，一律由国家充当“三位一体”的角色，已经与《宪法》、《物权法》、《城市房地产管理法》严重抵触，与上位法抵触的法律不属于“良法”，任何人均有反抗的权利，然而就中国国情而言，《条例》几乎未受到影响，仍在继续“有效”适用。

《条例》似乎是一部“特权法”，严重超越现行立法权限。《立法法》于2000年3月15日出台，2000年7月1日实施，第8条规定：“下列事项只能制定法律：……（6）对非国有财产的征收；……”拆迁本质属于财产征收，本应制定法律予以调整，然而之后国务院于2001年6月出台了《条例》，由行政法规全面调整财产征收制度；不仅如此，2007年修改的《城市房地产管理法》仍然授权国务院制定财产征收办法，未来的非国有财产征收仍将适用行政法规。此时不仅要问《立法法》的法律实效何在？另外，《立法法》第87条、第88条规定了法律法规的撤销制度，全国人大常委会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规，既然《条例》与《宪法》、《物权法》、《城市房地产管理法》严重抵触，全国人大常委会为何不启动撤销程序呢？权力也是一种责任，不履行责任意味着亵渎权力！

六、小结

正如学者王才亮所言：“违法拆迁，拆的是共产党党旗，拆的是共和国大厦的基石，必需大力改革。”违法拆迁已经成为国民之痛，为千夫所指，甚至已经危及国家的长治久安，然而任何事物都有两面性，正因为其违法，所以被拆迁人才有抗争的空间，才有谈判的余地，才有通过复议诉讼实现目的可能性。拆迁事务也成就了一大批专业律师，他们定位于为被拆迁人提供法律服务，抓住《条例》的薄弱环节，通过协商、调解、诉讼等方式使被拆迁人获得满意补偿。（文/邢万兵)