中财网周华健 花心 歌词:法学研究的第三条道路
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法学研究的第三条道路陈瑞华上传时间:2008-11-11浏览次数:1050字体大小：大 中 小尊敬的高院长、尊敬的各位老师、各位同学： 非常荣幸，有这样一个非常好的机会来到我们西南财大法学院，与在座的各位就法学研究方法做一个交流。坦率的说我不是在讲一些自己的成功经验，这确实谈不上，我只是想给各位汇报一下，一个法律人做法学研究的一个心路历程，过去的经历，失败的教训，我有那么一点点心得体会，如果说有那么一点点心得体会的话，也是在这种失败过程中总结教训提炼出的感想，在座各位绝大部分都是我们财大法学院的硕士、博士，各位是法学研究今后的未来，你们有一百个理由应当超越我们这一代，做出更大的贡献，我经常说一个观点，在我们过去学法律的时候，我过去的学术背景是十年在中国政法大学，本科、硕士、博士，后来到北大读博士后，专业性的学习应该是指读书，读得很专业，研究得也很深，但是知识面太窄，我昨天也在跟我们高院长发出一种慨叹，我最大的遗憾就是，在本科阶段没有学经济学，没有学社会学，我现在发现所有社会科学，这两门学科是它的动力乃至支柱，法学其实到最后要是有这两门学科的知识背景的话，我们可以做出更大的贡献，很遗憾的是，你到了一定的年龄，随着你的工作事务的繁忙，没有时间再系统地补这些课了，只能在偶尔学习工作之余，自己看书再恶补一下，但是远远不够，没有系统的训练，到最后你会发现一种非常茫然的感觉。昨天我跟我们财大的汤老师，包括艾佳惠老师聊了很长时间，我说现在对我个人来说，面临的问题特别多，可以说通过接触司法实践，我可以找到几十个课题甚至做出比较大的理论贡献的课题都不难，比如说我们法院里面现在这个财政拨款体制，这么多年研究司法改革大家才发现财政的拨款体制影响了司法的公正，我们今天的财政拨款，政府把法院当作一个创收的企业，你的罚金你的诉讼费到最后通过财政系统的一种转换变成了你的办案经费，它不会为你多投一份钱，我在几年前就感觉到这是一个非常大的课题，现在由于接触法院越来越多，接触的材料越来越多，很多法院的院长都可以把一些材料给我们看，跟过去相比，我们接触材料的机会多多了，但是真的不敢下手，这靠传统的那点法学功底是远远不够的，你怎么研究，我们刑诉界要研究这个问题就只有一个路子，问题是什么，原因是什么，解决方案是什么，英美法制中可借鉴的东西是什么，结果你把这些方案跟一个法院院长说，他会笑着说，这解决不了问题，我们陷到一种茫然状态，什么茫然状态，又没分析透问题，又解决不了问题，你写了一篇论文到最后，没有自己的东西，提不出概念，提不出理论，创造不了一点点学术上的理论推进，我们说学术最高的境界应该是发现规律性的东西，规律找到了吗，没有！我记得还有一次让我痛感现在我们的研究方法的局限性，就是研究法院内部的业绩考核，我这几年走访了很多法院，大家都知道现在法院内部业绩考核制度非常兴盛，我们一提都感觉到不可理喻，上级法院考核下级法院是以以下指标作为考核的标准，当事人的上诉率，学法律的人都知道上诉是当事人的权利，权利可以行使也可以放弃，但是全国的法院都以上诉率为标准累考核下级法院，上诉率不能超过多少有个最低限度，比如说江苏省规定上诉率不能超过百分之五十，超过一个百分点对法院要扣分，对法官要处罚，再比如说调解率，现在强调和谐社会注重调解，有的法院规定百分之六十的调解率，我见过一个极端的个案，在国家法官学院讲课的时候，某省高级法院副院长告诉我他们省民事案件调解率要求百分之八十以上，再比如说发改率，上级法院发回改判率，发改率近十年来都是捆在法官头上的一个紧箍咒，超过一个比例就要惩罚，每年的十二月一号，是全国法官的受难日，每个法院都要填一个表格，非常复杂，设计得非常复杂，不知道有没有经济学家给它把把关，给它鉴定一下，这科学性有没有，从最高法院到省高级法院，我们四川是全国独树一帜的四川模式，上海有上海模式，湖南有湖南模式，这是全国著名的三大模式，也是对法官最狠的三个法院，发改率，结案率，当我接触了很多的材料甚至一个法院把它考核的表格都给我的时候，我感到手足无措，我不知道怎么研究了，这个问题感觉很严重，因为你发改率一旦作为考核指标，下级法院不敢判了，一审的时候就征求上级法院的意见，很多时候一审判决就是二审法院的意见，内部沟通了，它担心发改率给太多了，影响它的考核影响它的业绩影响他今后的升迁或者政绩，这个时候你会发现法官的行为不再被程序所左右，实体法没用，他关心的是他的生存，当一个法官生存问题解决不了的时候你让他追求正义那是不切实际的，这个问题如此重要以至于我每每都有这样一种冲动想要写这样一篇论文，不行，方法自己不满意，写出来就是调查报告，现在这种论文不少，你在互联网上点击“业绩考核”这四个字，会出现上百篇论文。有一次我跟一个哈佛大学的教授，他还不是搞法律的搞公共管理的，肯尼迪政府管理学院的一个教授，他想在中国做一些项目，跟他聊起这个问题来了，他表示高度的兴趣，这才是原生态的中国问题，美国没有，他说咱们合作一下研究这个问题怎么样，后来我跟他聊的时候发现他对中国问题真的不了解，他完全是美国那一套背景，资料也是美国这样一个学术的传统的资料，但是他给我提出了两点让我感觉到我生活在中国了解那么多的资料，问题意识也比较浓烈，但是如果他将来把资料掌握了，他写出论文来绝对要超过我，因为他有一套比较成熟的社会科学研究方法。还有一次在耶鲁大学法学院我做访问学者，02年在那呆了一个学期半年，有一个对中国法律问题特别感兴趣的一个美国教授，在中国呆过两年，写了一篇关于中国律师业的长篇论文发表在《耶鲁法学》杂志上，当时我读了那个论文然后就跟他去聊天，我说论资料你的资料都是第一手的，甚至包括我本人的一些论文他也引用了，很多都是学者写的一些论文里边的资料，因为他没有机会也不可能到实务中去调查，也没人接待他，中国目前的政治环境也不允许一个美国教授到公检法去调查，但是他的资料可能是二手的是间接的，但是他的分析方法是独特的，我注意到两点，第一点，他绝对不像我们那样最后有一个关于改革中国律师业的有关立法构想，他不写这个，我就特别敢兴趣我说你为什么不写这个？他说这不是学术，我当时很惊讶，这不叫学术叫什么？我们天天干这个你说不叫学术，曾几何时一篇没有对策的论文被认为是未完成的论文，导师会说你这篇论文接着写，写出对策来！我们还给它一个名词叫理论联系实际，发现问题分析问题还要解决问题，我们当年做硕士论文，博士论文都这样过来的，这个教授打击了我的自信，他后来对我说了一句话，学术就是发现规律，解决问题是政治家们的事情，而且他还有一个观点，问题的存在是客观的，解决问题的方案永远是主观的，主观的东西很难说有绝对的真理，仁者见仁，智者见智，说到这里我就恍然大悟，其实现在从民法经济法到诉讼法，我们都可以看到大量对策性的论文到最后不都是这样一个下场吗？官方接纳了你的意见，你的观点成了立法的一部分，你当然做出了贡献，你是什么样的贡献，你是为推动国家法制建设所做出的贡献，你充当的是一个社会活动家，是一个立法专家，我们刑诉界有一个老教授，当年在1996年废除免于起诉中发挥了极大作用，他一共写了八篇论文，一论废除免于起诉，直到八论，最后到他八十大寿的时候，法学界圈儿里的人给他祝寿，他发表了一个感慨，他说我这一生做出的最大的学术贡献是推动了废除免于起诉，让人感觉到一种悲凉的感觉，这是学术贡献吗？这是一个社会活动家的贡献，你作为学术贡献，你有什么理论提出，有什么样的概念提出，你发现了一个什么样的规律，理论上有什么推进，当然对老一辈我们不能这样苛求，他们这一代已经非常不容易了，做出了极大的贡献，但是作为我们新生代这一代，还能满足于这样吗？所以跟当时耶鲁大学那个教授聊完天，我就感觉到真的需要重新反思自己的学术了，这个路径对不对，怎么办？还有一点，这篇论文让我感到吃惊的是，他提出了一个什么什么规律，什么什么定律，且不说它对不对，一个人他做学问他有这么样一个意识，经过分析大量的资料从个案分析大最后提出了一个抽象的概念，这不就是社会科学中最常见的一个方法从经验到理论吗？我就反思我们，我们的理论从何而来，我们几乎所有的部门法，我们大量的理论来自西方，我不说别的，就以我长期从事的学科为例，我们常用的一百多个词汇，没有一个是自己创造的，不是英美法就是大陆法，言必称英美大陆，都形成了一个固有的模式，无罪推定，程序正义，辩护制度，司法证明，你看哪些制度是哪一个是中国人创造的，当然我们不是为创造而研究，如果没有更好的创造用西方的理论也不错，问题的关键是这些理论能解读中国的现实吗？我举两个例子，第一个民事诉讼法，前年我到扬州去调研，扬州一个基层法院，观摩了一个民事审判，过去我只关心刑事审判，这几年我关心民事审判，在法庭上原告告被告违约，原告的证据不足，这个时候法官就告诉他你没有证据证据不足我就要判你败诉，原告说了一句话，你还是不是人民法院，我有理你不替我调查你还判我败诉，你不是纵容恶人侵权吗？法官说了一段儿说今天审判到此结束，休庭以后我就问这个法官你怎么处理这个事儿，他说陈老师你看嘛，我如果严格按谁主张谁举证，今天就可以判他败诉，但这个人非上访不可，这就是中国的民主，中国的百姓，你可以说他愚昧，可以说他落后，这就是你生活的这块土地，我怎么办？通常我们都要去调查，我说民诉法包括最高人民法院解释是限制你的调查，他说我必须调查，不调查我不敢判，判完了会有后遗症，上诉申诉上访紧接而来。我们再举个例子，比如说在刑事诉讼里边，证明责任的分配，一直被大家所研究，博士论文都出了好几部了，硕士论文更不计其数了，谁都知道检察官承担证明责任，证明被告人有罪的达到最高证明标准，疑罪从无，你看一看目前全国有多少这种案件，证据不足法官不敢判无罪，一个最高法院的法官告诉我，在我审判的死刑案件里，有三分之一的案件证据不足，严格说来应该判无罪，他说绝对不能判，我说为什么，难道你不想遵守无罪推定了吗？他说，经过公安检察院的公诉，经过一审二审到了最高法院，这个案件国家的机器已经为它工作了两年，有的甚至三年了，死刑复核到了我这里，因为一些证据上的瑕疵你让我判无罪，我自己感情上接收不了，因为这个人很有可能是犯罪人，还有一个，外部的压力，你判了无罪，检察院肯定不干，下级法院肯定不干，带来一系列的问题。业绩考核还有各种各样的方式，更不用说由于司法不独立所带来的问题，我说这时候怎么办？他说这时候两种做法，负责任一点儿的，亲自到现场调查，不是证据不足吗，证据疑点我亲自调查，你跟美国的最高法院的法官聊天，匪夷所思，全世界的最高法院的大法官都只能在最高法院的审判庭里边审判，哪有一个最高法院的法官跑到贵州的一个农村的山沟里边儿去？一走就走好几天，我们的法官就是这样做，调查完了以后核实完几个疑点，才敢给审判委员会汇报，要不要判死刑，要不要不判死刑，这是一种处理方式。还有一种处理方式就是这个证据已经不可挽回了，不可能再通过收集证据来挽回了，怎么办？疑罪从轻，改判死刑的我判死缓，甚至我判无期，就这种裁判的方式在中国近十年来大行其道，疑罪从轻，又叫留有余地的判决。你对待法院的这两种做法，一个是民事法院证据不足不敢按谁主张谁举证来判，你就直接调研，我们是批评的，法学界是批评的，对于中国最高法院证据不足而判死缓或者亲自做调查，我们又是批评，我可以在这儿由于时间按关系不可能详细列举，我可以列举出二十个这种情况来，实践中的做法我们是批判的，我们变成了一个什么模样，理论跟实践形成了两个世界，理论家们拿着西方的理论，批、批、批，实践在理论家的论文里边，逐渐被妖魔化，仿佛他们就违反无罪推定，违反罪刑法定，违反程序正义，违反辩护制度，他们天生跟正义为敌人；从法官的角度来说，我听过无数个法官对学者对学术的评价，法学界彻底堕落了！完全被西方人收买了，就是抄西方，你们的工作就是贩卖抄袭西方，你们不知道土地上发生了什么，我们不听你的，听你的我们就倒霉了，我们的工作完不成，我们的业绩考核过不了关，我们生存都成问题，这就是今天中国司法和学术面对的一对儿矛盾，一对儿严重的冲突。近十年来我们都生活在这种冲突之中，我们茫然了，不知道怎么做，让我们放弃正当程序，放弃这种正义的理想，好像割舍不开，从本科硕士博士学习都是那套东西学来的，相反你让我们完全跟现实脱节，对现实采用一味批判的态度，我们的学者现实是两手抓，一手批判，一手改造，你们这些东西叫过眼烟云，再过五年全都变了，最多成为法制史上的史料，当这个话说出来的时候，实践的人就要跟你急了，我在几年前遇到这种情况比较多，不过有时候自己也想，做这样的理论研究，我们跟经济学界怎么差别那么大，经济学界早在十几年前就摆脱了这种对策研究，把西方的理论作为大前提，把中国的问题作为小前提，结论就是改造中国，现在已经开始研究问题了，提出一些解释性的观点，我们为什么跟社会学差距那么大，社会学是以价值无涉作为这门学科的一个基础，价值无涉，价值中立，很少作价值判断，改造社会呢，可能不是社会学的长项，也不是它的最主要的理由，更主要的是解释现实提出理论。甚至我们跟历史学也没法对话，现在历史学也越来越走向社会科学，中国传统的历史学是被认为是人文学科的性质，文史哲不分嘛！但是你看一看西方的历史学，特别是中国学者在欧美做学问做得好的，他有古代中国史学的功底，又受到现代史学的熏陶，我印象最深的是七八年前读庞徳刚的胡适先生最后一个大弟子庞德刚的书，读黄仁宇的《万历十五年》，这都是畅销书了，乃至于读最近的一本儿徐中岳先生的《中国近代史》，一个美籍华人写的中国近代史，我们看到的是跟我们过去受到的教育完全不同的一种状况，历史学干什么呢？是在讲故事吗？看我们中国人搞历史总喜欢搞细节，什么太平天国史，好像就是小说一样，从太平天国发源到太平天国灭亡，历史过程的一些演变，写了一部历史学巨著，实际上是历史小说，历史小说化，以致走到极致就是中央电视台《百家讲坛》，完全就小说化了，说评书了，这是历史学研究吗？蔡田方比他们做得好多了，比厦门大学那么什么什么明星教授好多了，又绘声绘色，你那个有时候口才还不如那些评书作家，又流畅又有煽情，又会用一些辞藻，原来我们发现，历史学也有问题，没有提出理论，我当年对两个历史学家的理论所震撼，一个是庞德刚先生在研究中国近代史的时候提出了一个历史三峡说，中国历史有三次转型，一次发生在西周时代，一次发生在南北朝时代，他说第三次转型按照他的理论发生在从民国以来的近现代，他提出了历史三峡，这个历史转型一旦过去可能就会进入另外一个历史的境界，黄仁宇先生在研究《万历十五年》以至一系列的研究中提出了什么数目之分析等等的概念，但是我们感到震惊的在于，历史本来很难研究，它是发生过的事情，都是故事，为什么这几个学者能提出理论来，法学提不出理论来。我们的法学刚才讲了要么就是西方的理论，要么今天有出现了另外一种极端，描述事件，社会调查报告，我们到法院去，弄了一堆数据，把图表做得尽善尽美，看起来好像用了一些经济学的分析方法，社会学的分析方法，到最后没有什么理论，我们有一位学者其实很可惜，做学问非常认真非常勤恳，写了十几篇论文了，最近几年来研究中国地方法院民事审判的运作情况，哎呀，我觉得他最近写论文又有点走火入魔了，驱车到了某法院，开始讲故事了，这个法院开始有什么什么，它的法院人数，它的破案数，拨款，它的调解率上诉率，最后他得出三个结论，这个法院调解重于诉讼等等。一开始做研究大家觉得新奇，不错啊，比传统的那个以西方为前提来改造中国的对策研究要好多了，第一篇文章这样，第二篇第三篇还这样，于是又提出两个疑问，第一，你的理论线索是什么，你提出了什么理论，没有！它没有提升；第二个，你跟谁在对话，你这篇论文得有个对话者，你想对现有的哪个理论提出一点儿挑战，你想对哪个理论提出一点点批评质疑，你对哪个理论想做出一点新的推进呢？没有！没有任何对话者，他在自说自话，跟历史学家讲故事没有太大的区别，我说这种研究很可惜，它是未完成的研究，它的功能有二，第一，给真正有研究能力的人提供了原材料，就像第三世界国家没有深加工功能，把石油卖给发达国家一样，很可怜的，卖那点儿石油，卖原材料；第二，有的时候，不是原材料是半成品，你提供的是半成品，我印象最深的是张五常，在座的各位可能都有经济学的背景，我对经济学是外行，但我喜欢读张五常的书，其实很多人都替张五常惋惜，张五常的研究如果再往前走一步，可能就是诺贝尔经济学奖，后来有一位教授拿诺贝尔经济学奖用了张五常的研究，在他的基础上做研究，当然从学术的发展来看，张五常的研究为后人的研究提供了一个基础，做出了很大的贡献，但是总让人惋惜，所以张五常在一本随笔里边儿发出慨叹，说中国人有时候就差那一点点，描述上感性上都没问题，就是抽象能力太差，而真正的学术贡献就看你的抽象能力，能不能提出概念提出理论提出定律。
经济学如此发达如此成熟尚且如此，我们不禁要问法学何尝不是如此，所以我们今天会发现两条道路，今天要分析三条道路啊，一条是以西方为前提研究中国问题，还有一条道路以中国为研究对象，研究经验研究实际，但提不出理论来，第一个研究是理论满天飞，都是人家的，用理论来解决中国问题，把中国当做西方理论的改革试验田；第二个是把西方理论全不要了，不跟它对话了，跟它决裂了，干脆不要理论，就分析中国现实，这两条道路是我今天可能也分析的两个对象，于是我们就要提出，难道研究不要理论了吗？肯定不行！难道研究不要实践了吗？肯定也不行！第一种研究，西方的理论中国的立法改造，对吧，有问题，我们接受不了，待会儿我们要分析；第二种研究不要理论，没有理论的对话，更没有理论的提升，理论的推进，干脆就研究中国的实践问题了，写出来的论文有点儿像调查报告，怎么办？必须寻找第三条道路！研究的对象是中国的问题，中国的经验，这是我们必须要走的一条道路。你必须要就中国的问题，中国的经验，那怕你说我，我就对民法感兴趣，你就以民法为基础来研究；我对经济法干兴趣，经济法也太大了，我对合同，我对反不正当竞争，我对劳动合同，感兴趣，我就研究这个。所有的都要从经验出发。但是从经验出发以后怎么办。两点，第一，提出理论，从中国的经验中提出理论来。提出了理论来没完，这是第一步，第二步，用这个理论跟西方的理论进行对话，看有没有推进，有没有发展，有没有新的规律发现，有没有对西方某个理论的例外有所发现。这就是第三条道路。从经验到理论。因为我们上来就谈大家可能有时候需要一个知识的这样一种转换。这就是今天我要给各位讲的法学研究的三条道路。好下面我们详细谈，先谈第一条道路。刚才讲的实际上是先分析利自己的困惑。从理论到中国的实践——演绎上的推理，试图想解决中国问题，但是没法作出理论贡献；第二条道路，从实践出发，忘记了理论，没有理论的推进；第三条道路，从实践中提出理论来，再跟主流的理论对话，在主流理论的对话中来验证它。好，下面看第一条道路。我们刚才实际上是一个开场白。下面我们来分析第一条道路的优劣得失。这里用的大家都要注意，绝对不是对前两种道路彻底否定，不是。每一条道路都有它的优劣得失，每个人的研究都由自己的侧重点。比如说你喜欢做点法理学分析，你可能第一条道路用得比较多，阿，因为抽象的理性思辨，要跟西方学者对话，当然要有一种理性这种思辨的能力。比如说做比较研究的人，第一条道路用的也比较多，因为你研究的对象就是西方的制度。而西方的制度往往渗透了它的理论，反映了他的理论。当然你如果是一个关注中国现实问题的人，你可能用第二条道路甬的比较多，到实践中去搞调研，搞实证调查报告。这种方法也无可厚非。当然你如果有点抱负，我想作出自己的一点独特贡献，我不满足于对西方理论的介绍和分析，我也不满足于对中国实践现状的描述和调查报告分析，我想提出我自己的理论，那你就用第三种方法。所以，我的一个前提绝对不是批评前两者，赞美最后一者。最后一种有它独特的优势，但是也有一些问题，这个我待会来分析。我两个月以前在西南政法大学讲这个题目，当时有四个教授来评点。第一个教授说，陈教授批评的第一条道路——其实我没有批评，我是说了他的优劣得失。陈教授批评第一条道路，我认为第一条道路好得很，我们就要坚持第一条道路，我们不要听陈教授的，各位同学不要走他那条道路。反正他很不客气啦，我也无所谓，我说反正这是一个讨论。他说第三条道路，一般人做不了，同学们更做不了，你要走第三条道路，你的硕士论文都通过不了。啊，经他这么一说，底下哗然——当然后来我又做了一个回应。第二个教授出来了：我就赞成第二条道路——分析中国实践，研究的第一手材料就是最宝贵的。理论，我们这一代注定不可能创造理论，别想！哎呀，他很悲观。又来了第三个教授：这三天道路都不可取，我就做公共分子，我在报纸上鼓、吁、呼，批评时政，鼓吹改革。什么杨佳案件，我批评一通。启蒙，让民众起来觉醒！我说你想当革命家吗是干什么的（观众笑）。你看，有四个教授评点，三个教授不同意，最后一个教授同意也是有保留的。所有这个东西呀，法理学界还没有人，还没有太多的人——我不能说没人，我现在对法理学的东西读的少，至少主流的观点还不接受。因为这有点像（法经济学、法社会学），法经济学、法社会学学者可能比较容易接受这种观点；部门法更不接受。今天中国的部门法被两种研究方法弄的死去活来：一个是对策法学，一个是法解释学。对策法学特别是在我从事的诉讼法这个领域，几乎成立一个帝王的、占垄断地位的一种“帝王”法学方法，这是刚才都说过了，法解释学已经成了民法、刑法等实体法的一种解释方法、研究方法，用德国、日本的理论特别是大陆法的理论来做作法解释的根据、工具，到现在为止，成了这样一个东西。关注实践，从实际中提炼问题，这样的能力欠缺也不够。好，我们为了这个做的更有条理一些，更系统一些，我们逐个来分析。 先看第一条道路。第一条道路跟他概括为——以西方理论为研究前提的方法。大体说来，这里面包括很多具体的方法，但它都有一个共同特点：以西方的理论为前提的进行的研究方法。这种以西方理论为前提的研究有三个基本要素，三个特征。第一个特征，基本上是以西方，或者英美、或者大陆法系国家——现在的理论——主流的理论作为研究的前提，推理的基础，逻辑的基础。比如说刑诉界，研究任何问题，无罪推定是他绝对不能挑战的。分析中国目前这种疑罪从无，无罪推定分析，被告人有没有沉默权——无罪推定，被告人的辩护权怎么保障——无罪推定。上级法院要不要发挥重审——违反无罪推定。无罪推定犹如一个教条，谁都不敢挑战他，谁都不敢批评他。你在法学论文里面你现在敢写论无罪推定的局限性？你发不了。那个编辑说你这个人脑子有病什么怎么的，你敢挑战无罪推定，刑法里边的罪刑法定谁敢挑战？大家知道任何理论只要成了教条，离谬误就不远了。一个教条，僵化的教条把活生生的实践给扼杀掉了。这就是对策，这就是我们走第一条道路的特点——以西方理论为前提。第二个特点，或者是第二个要素，主要的方法是演绎的方法，用逻辑学的角度是演绎方法，演绎方法嘛，从一般到个别，从一个大前提到一个具体的适用范围，适用案例，比如说以无罪推定为例，无罪推定是正当的、普适的大前提。中国存在着违反无罪推定的情况，比如说疑罪从轻——小前提，推理的结论是，中国应该废除这个制度，贯彻无罪推定原则——结论，大前提——小前提。同学们写论文喜欢，英美法、德日意俄之比较——基本原理之分析——中国问题之分析，大前提、小前提都有了，结论——改造中国某一个制度的立法构想，这不就是逻辑三段论吗。这第二个特征，用的是演绎推理方法，从一般到个别。我们这里做的是描述，先不作评价，评价呆会要说。第三个特征，这种研究往往是对策性的。由于它是从大前提出发，把中国问题当成小前提，结论肯定是个别。我在很多场合将这个问题的时候，我特别喜欢举数学的例子：我们从小学到中学，都做数学，你们搞经济学研究的人，数学更是分不开。但是你发现没有，数学有个现象。比如说我有个孩子现在读小学六年级，他每星期都要学奥数。我辅导他奥数，以至于我这个学期数学学的不好，我都要硬着头皮再学一遍。今天中国教育是逼着家长再重新经历一遍高考。人生是两次高考。第三次你孙子的时候你就差不多了，你的人生也就差不多了。所以，我就发现，做奥数题是做突出数学家来的，为什么？演绎推理。大前提都有了，小前提是这个个案，结论是——论证这个个案的结论。什么情况下能出现数学家？我最近请了北大一个非常优秀的本科生——湖南省高考第三名，来给我的儿子辅导。有一次我跟他聊天，他就跟我讲，侃侃而谈，他是全国数学什么竞赛的冠军。真正的数学家是通过这个个案产生疑问：噢，这个原理，定律有问题，从个案里边产生对一般原理的怀疑，离数学家就不远了。这个这是呆会儿讲的另外一种——归纳方法。当年北大著作名语言学家王立先生给他的研究生指导论文，经常挂在口头的一句话：真正的研究是先归纳后演绎。从个别到一般才能提出理论，再用演绎方法来论证它、验证它。多少年来，我们不知不觉都用了先演绎，最后解决小问题，所以我们部门法——特别是部门法，都变成了对策法学者。还有一种情况，有些人以西方理论为前提进行的理论分析也是一种逻辑推理：从概念推导出概念。我把这种现象称之为—：以西方理论为前提，以西方例子为根据，推导出一个西方学者没有说出来的理论——今天的法理学走的是这条道路。他也对对策法学也不屑一顾，但他推出的理论也是一西方为前提推导出来的。我读过一个人在法学研究上发表的一篇关于法解释学的分析（的文章）。读了我感到很惊讶，这个人有留德的背景，他在慕尼黑大学拿的法学博士。他写这片论文的八个例子都是德国学则在教科书上用过的！他后来还做了一个解释，中国没有现成的例子，只好用德国的。德国的例子，德国的理论，他经过演绎推理，最后得出了一套结论。中国人看了，匪夷所思——这是个什么东西啊？他说是放之四海而皆准的真理。连例子都不举中国的。理论的对话者全是德国学者，我说这个人只适合在德国的教授体系里面做学问，但是德国的学者一般都读不懂中文，没发对他进行评论，他那一套很玄的东西拿到中国来，中国学者又没法对他进行检验。所以德国学者看他的语言不懂，中国学者看他的理论不懂，他就在这里面有生存的空间了（听众笑）。他说看不懂是他的境界，都看懂了我水平就低了（听众笑）。我这里有点嘲讽法理学？没有这个意思哈，法理学还是有很多伟大的贡献。所以大家可以看，我们目前用以西方理论作的研究，我总结了三个特征。 下面我们客观分析它的优势，它的局限。它的优势是什么呢，我个人觉得，最大的优势又两个，第一个，在法学研究的初期，介绍国外的理论，介绍国外的制度，是非常具有贡献的。所以我们可以说这样的论文、这样的专著是必须的。比如学西方法社会学主要思潮。我完全可以写一本这样的书啊。把西方法社会学的思潮介绍到中国来，把几百本，上千本主张论著把它中和起来，以客观的语言，加上自己对中国法学的理解，介绍过来没问题，贡献很大。开拓我们的眼界，让我们不懂外文的人借助这本书也料机了西方某一个学科的发展。在比如说某某部门法的比较考察，英美证据法的比较考察，非常不错啊。基本的概念，基本的理论线索说的很清楚。没问题，所以说第一个贡献，法学研究初期，介绍西方的理论动态，介绍西方的理论，制度有贡献。第二个，他对改造中国的路法有贡献，你不能说没贡献。有贡献。贡献分哪几种关键词，关键看什么样的贡献。我们中国的立法有个先天不足，我们不是从本土自生出来的，他跟西方不一样：西方有大陆法的传统，比如说罗马法的传统。这个上千年以前的罗马法，后来由于上前年的中世纪给中断了。后来整个西方的法学是以中世纪后期——罗马法的复兴作为西方法学后来发端的起点。所以现代的西方法学发源于原来的罗马法，是对罗马法的继承。这个美国著名学者伯尔曼的《法律的革命》说的就是这段历史：罗马法是怎么复兴的，西方的法律传统怎么形成的，这段说的要多些。中国的法律建设，他是完全是中断了历史。清末改制、民国期间完全是移植于西方国家的。所以历史必然要求法学家们充当移植、引进、推动本国法制的使命，对吧？到现在为止，民法我这个起草一部民法典，起草一部物权法。现在很多学者还在起草侵权法——这都是伟大的贡献。这个诉讼法里边有人在做刑诉法典、民诉法典的起草，证据法的制定，（这些）都是伟大的贡献。但是，这种贡献主要是——对国家法制建设的贡献。我们不禁要问一个问题，理论上贡献有多少？我们必须要问自己，我们的理论贡献有多少？今天提到这个问题，我这里要插一句，我想起十年前第一次读马克思 ·韦伯的著名的演讲录《政治与学术》。马克思 ·韦伯当年做政治学、做社会学研究，他就认为对社会科学家来说，最大的挑战是要分清两个领域：一个是政治，一个是学术。学术职业和政治职业是不同的。政治这个职业可以当社会活动家，当立法专家，参加立法活动，参加政治活动。学术活动是研究现象，分析问题，提出理论。直接的改造世界是政治家的使命，改造世界、改造社会是政治家的使命。我们今天斗胆说一句，推进立法是政治家的使命。学术的贡献是什么——分析问题，提出理论，提出概念，形成一种传统，理论上进行对话。理论在往深处再问一句，学术理论的贡献是什么——帮助我们更深刻的认识现象，总结规律，这就是学术，跟政治是完全不同的两个概念。在中国法学界，这两个概念可以用另外两个概念来代替。政治变成了推进法制，学术变成了法学的理论研究。所以我们现在分不清楚法制建设跟学术他之间的界限。又当学术，又推进立法。甚至有人把推进立法当作了自己学术的贡献。所以过去又一种说法，说经济学界有一部份学者喜欢当中南海的谋士、智囊，所以十几年前有一种现象叫做环中南海现象，围着中南海给他提建议，对策，解决那个宏观调控问题，这个问题那个问题。现在看来，已经被否认所摒弃了。这些人注定成为不了一流经济学家。他最多是一种对策，提出一种改革方案，他提不出多少理论。诺贝尔经济学学者有几个是对策的贡献？都是理论的贡献，原理性的创建。法学界有这个问题，今天出现了，没资格环中南海了，他环大会堂。对吧？中南海不缺你的，你法律算什么？现在“三个至上”，法律放在最后了，所以他只好环大会堂。围着大会堂转，影响立法。所以当众多的学者围着大会堂转影响立法的时候，他离学术越来越远。好，下面看，这样的研究的几个缺陷。以西方理论为前提进行的研究通常有这么几个缺陷，我们从他的研究路径来看。第一个研究，以西方理论为前提，没办法把这个理论放在中国实践中进行检验，往往重视应用，缺乏原创，这是第一个、比较大的缺陷。把西方理论作为前提的研究缺乏对中国经验的分析。缺乏从中国的经验对西方理论的检验。到最后，重视运用，忽略了原创，就这么一个后果。我们讲这个东西不能太抽象，尤其讲方法论，绝对不能抽象，必须举例子。我举一个这两年我体会最深的例子。这两年民事诉讼法学界研究调解，不是和谐社会吗？调解出来了，刑事诉讼领域出现和解。自生自发的改革，就是被告人、被害人达成协议，被告人答应给给害人高额赔偿，然后赔礼道歉，然后真诚的向他悔罪谢罪；被害人原谅了他，主动要求司法机关不追究责任或者判轻的刑罚——双方达成了协议。我得到了赔偿，我要求重新量把这个协议交给司法机关。比如检察院不起诉了，法院要么判缓刑，该判死刑的判死缓。我们把这种运动叫做以民事赔偿换得量刑上的优惠，我们叫刑事和解运动。这是过去从来没有过的。过去是刑事归刑事，民事归民事，双方互不交叉。今天是民事的高额赔偿换来量刑上的从轻。比如说最高人民法院，根据它的统计，每年有一半的命案——人的生命被剥夺的案件，过去都要判死刑的，现在已经由一半不判死刑了。理由是被害人得到高额赔偿。故意杀人，北京大学医学部曾经发生过一个血淋淋的案件。在教学楼里边——北京老在教学楼里面出现案件，比如最近的中国政法大学。两个大三的男生，他们都爱上了一个同班女同学。结果发生了严重的争执，动起了刀子，被告人安然把它同学给杀死了。捅了十几刀，同学们都吓住了，现场一片狼藉，血喷溅的四处都是。（然后这个同学）拿着刀到了学校保卫处投案自首。这个被害人的父母是谁了？是北京的一个白领，搞企业管理的，家境比较富裕，被害人是河南籍的比较贫困的男生，父母是农民，几天后他父母到了北京，他孩子死了，哭的死去活来，痛不欲生，这对哪个学校的管理者来说都是一件大事。这个被告人从被害人父母到北京的第一天开始就跪在他的宾馆的门口，当然对方一开始不搭理他：你走你走，咱门法庭上见，我儿子死了，你儿子也得死！跪，跪了以后呢？托这个学校的管理人员一开始平息他的情绪，把它的费用也给结了，而且把他父母送到北京一个比较好的医院——因为悲伤过度都病倒了，给他们现金摆在他面前了（听众笑）——68万，现金堆的跟一座山一样，那（被害人）父母一年都挣不了一万，当时看着都傻了。然后这时候做工作：“你看他也自首了，主动赔偿了，父母给你赔礼道歉了，能不能不要求判死刑，你们放弃这个要求？”这个父母说我们怎么管得了，国家要杀他那是国家的事情，“不，你们是他的生命的关结点”。这个父母说——后来也作了长期的工作，过程比较复杂，最后说“行”。然后这些钱呢收下了，装在包里，宁着旅行包一包子钱。那人说你“先别这样了，赶紧到北京银行存起来，带着存折走”。然后（被害人父母）在开庭前头一天给法院留下一封信说，我们要求严惩凶手，但是鉴于他主动赔偿，赔礼道歉，而且还有自首情节，而且在斗殴中被害人也有一定过错，双方都动手了，所以建议法院不对他判处死刑。（由于）这个（父母）开庭的头一天就走了，法庭他也不出庭了，法庭就很顺利判了个死缓。被告人当然也不上诉了，最后就结案了。这个案件引起很大的争议，有人说花钱买刑，有人说法律面前不平等，如果被害人父母是个穷人和可能赔不了这些钱。法律面前人人不平等，同样的情况得不到同样对待，出现了差别对待——有这种评价。但是不管怎么争议，这张情况在今天的中国近十年来大规模出现，这是一个现实。好，我们来看怎么研究的。前年夏天，2006年夏天，7月中旬，在中国人民大学召开了一个全国性的学术研讨会，关于刑事和解的学术研讨会，司法事务界就不好说了——他们不是做研究的，他们是分析这种现象。绝大部分刑诉届的学者提出了两个观点。第一，违反了无罪推定。这种情况你方违反了无罪推定啊，这个人还没有开始判决就开始判了。赔了不就等于默认了犯罪行为了吗？——违反无罪推定。第二，这种情况情况破坏了证据法的基本原则、基本准则，证据法要求必须严格证明证明被告人有罪达到百分之百真实，而刑事和解的案件往往是证据不足。证据不足才有可能达成和解和谅解。这也跟美国的辩诉交易是一模一样。检察官有一点办法都不愿意接受你的交易，检察官原意跟你律师交易就是因为证据不足，担心被陪审团判无罪，所以他要交易。易，交易一方我要求法院判十年，辩护律师说 5年，检察官说8年，律师说7年，7年半，成交！辩诉交易是典型的一种交易——bargain ，讨价还价。这个只不过在中国发生的不是辩护律师和检察官，是被告人和被害人。——提出了这两个批评，刑法学界时怎么批评的呢？两个，第一个是违反罪刑法定。拿出证据来论证违反罪刑法定。第二个，违反法律面前人人平等，还违反罪刑均衡，刑法三大原则全违反了。最后的结论——绝大部分学者的结论是——这个不宜提倡，是实践中为了解决办案困难想出来的一个拙劣的招数。检察官、法官在那个会议上说，你们学者真的是跟我们对立起来，我们搞什么你们都不满意，你们都批评！我后来受那次会议的刺激就写了篇论文，后来《中国法学》发表了。我就拿到那个会议的论文，还有当时听了会，我就在想：形势和解——我们看社会效果。评价一个社会制度好与坏，通常有两个标准，一个是理论上的正当性，是否符合原则，我们现在很多人用这个标准来批评刑事和解，不符合原则，无罪推定，罪行法定都违法。那刑事和解的好与不好究竟有没有第二个标准？有！社会效果。这就是功利主义哲学兴起的一个重要原因。当年，在法哲学历史上，自然法学的兴起是强调理论的正当性，天赋人权，自然正义，以边沁为代表的功利主义法学运动就强调最大限度的维护最大多数人的幸福。到现在谁也说服不了谁，这是两个标准。而很多社会改良运动就发端于这种社会改良效果。邓小平的改革，我个人的解读就是用最大的好的社会效果这样一种哲学，推翻了原来的教条。不管白猫黑猫，抓住老鼠就是好猫，这就是功利主义哲学嘛，你说它是实用主义也可以，不同的角度而已。今天我们是有罪必罚，罪刑法定，无罪推定这些教条到了极端，有的案件不出问题，但有的案件出问题了。比如说你判他有罪，判他死刑，实现了刑罚的正义，实现了威慑功能，没问题，但是被害人走上了上访的道路，解决不了了。刑事和解的达成有这么几个效果：第一，没有申诉上访的，这是全国统一数字；第二，没有从新犯罪的，过去不满意我就申诉上访，申诉上访不满意我又重新犯罪，大量的被告人被害人和解了，结为世仇的可能性没有了，你看社会效果不错吧。下面来看，对被告人来说，被告人得到什么好处了呢？无罪！轻微的案件无罪，无罪意味着没有前科了。在中国犯罪前科带来的是政审制度，一朝犯罪，终生是罪犯。你只要被定过罪，哪怕没被判过刑，参军、就业，当飞行员，公务员都没希望，入党也没希望。你的直系亲属，你的孩子入党都成问题。有的则是从轻处罚，或用缓刑，比如死缓，生命就得到挽救。再来看被害人，这里有一个问题，中国的附带民事诉讼执行难，百分之九十都执行不了。这种情况短期内解决不了。达成刑事和解协议，被害人得到赔偿。根据全国的统计数据，赔偿的额度超过判决的4倍。比如说判5000，赔能赔两万五。一般这种和解，赔的金额非常高。还有一个特点，你本人没钱没关系，只要你的亲属有钱，也可以借钱来赔，大大地拓展了赔钱的来源。比如说上海的一个案件，一个高中生把另一个人伤害致死，法院只判了很轻的刑罚。照理说他没法赔，因为他父母去世，是个孤儿，后来他找了一个几乎没有来往的远房表姐，远房表姐在民事诉讼法上没有赔偿的义务。本案给他判了一个缓刑，让表姐帮他赔偿。而且法院责令被告人和他的表姐签订合同，每年通过劳动偿还表姐替自己赔的钱。表姐咬咬牙，把自己的积蓄拿出来，赔了8万块。如果是附带民事诉讼判决，一分钱都拿不到。你可以看到被害人得到高额赔偿，而我国被害人绝大多数都是弱势群体。人穷有个特点，人穷志短，他宁可要钱也不要命，他也不在乎复仇了。从社会学的角度来看，被害人有两个欲望，一个是赔偿，一个是复仇，这是此消彼长，我穷我就愿意要钱，至于怎么判我就不管了。我富我不要钱，把被告人杀了。最近贵州有个案件，两个高中生都爱上了自己的班主任，这两个孩子都刚过十八岁，这是贵阳六中的案子，网上也报道了。结果两个人争风吃醋，一个高中生就把另一个学生给杀了，那个被害人家里，父亲就是一个老板，被告人拿出一百万，说小孩死了一个就别死第二个了，我给你一百万。被害人一分钱不要，我就要你孩子的命。你看，复仇的欲望和人的经济水平有关系。人穷志短，人富就要一口气。对这个例子体会太深了，我在这篇论文中就提出，从理论的正当性来看，刑事和解确实违背了现有理论。但是我们要不要做两个思考，第一，为什么违背了原理却有生命力？为什么大量符合原理的制度却没有好的社会效果？难道它真的一无是处吗？就像美国的辩诉交易一样，到现在为止，还有大量的批评。美国的辩诉交易，出卖了被害人，出卖了社会，用实用主义哲学出卖了正义。但是美国的联邦最高法院前任大法官伯格有一句名言：“目前美国的辩诉交易案件总量占美国刑事案件处理数量的百分之九十。”各州不一样，但总体上是九十。只要降低十个百分点，比如降至百分之八十，十个百分点都变成陪审团，美国的法院、检察院、司法资源将增加一倍才能应付。什么意思？即辩诉交易降低十个百分点，美国的司法制度将崩溃。不是说你想和不想的问题，资源的有限性决定了辩诉交易的无可奈何。 所以美国学者提出一个理论——利益兼得理论。一种行为让各方的利益得到满足，往往是社会效果得到最佳。难道说部分轻微刑事案件的和解不会达到好的效果吗？这是从社会效果来看，我们再往前推论，难道通过刑事和解我们不能得出一点理论的贡献吗？我在自己最近的两篇论文中提出一个概念，无罪推定，程序正义只适用于对抗性司法。被告人被害人达不成和解，被告人做无罪辩护。从贝卡利亚以来，这套理论主要发生在被告做无罪辩护的案件中。被告不认罪，做无罪辩护，才会产生对抗，才有无罪推定，才有证明，才有证据规则，才有程序正义，才有罪行法定。如果被告人认罪，双方达成协议，对抗不存在了，无罪推定没有太大的空间了。还有什么空间呢？他已经认罪了，本人都没有意见了。我们采用的是大陆法系的做法，本人认罪了，仍要进行审判。可以告诉你们，这是一种乌托邦式的做法。只要被告人认罪了，法庭审判在定罪问题上只是走形式。不信你到法院看一下，被告人认罪的案件，根本不再过多地辩论有罪无罪。主要关注将来的量刑了。所以在刑事和解案件中，赔偿被告人真诚的认罪，这不就是一种新的司法形态吗？我提出一个概念是合作型司法，我把这个研究路程给各位讲一下。合作型司法的理念构成了无罪推定的例外，罪刑法定的例外，法律面前人人平等的例外，它成立了一种新的司法哲学。它的理论基础有三个：第一个，功利主义的哲学观，以最佳的社会效果作为它的出发点。第二点，给予合作的正义观，原来是基于对抗的程序正义，我过去研究程序正义，现在才发现，全都是基于对抗的，现在出现了基于合作的程序正义，它的基本特征是国家不再有一个标准来确定什么是公正的结果。让被告人被害人协商，你们一致达成的意见，就是公正的结果。 这是诉权的最高境界。直接决定结果。第三，我们传统的理论认为，诉讼法的价值就是程序正义，结果正义。现在出现了第三套价值——社会关系的修复，矛盾的化解，社会的和谐。政治家们把社会和谐的概念提出来了，其实从理论上是可以概括出来的。实现了结果的公平，程序公平，不一定和谐，矛盾还存在，把他判死刑了，被害人还要上访。现在的犯罪学研究表明，被告人将来要回归社会，被害人也要回归社会，一个人受害了，长时间的心有余悸，看见人群就躲，不信任任何人，夜里做噩梦，这都是被害后果综合症。和被告人达成和解以后，有可能缓解被害人受到的心灵创伤，让他尽可能重新回归社会生活。这个例子举得太长了，到此为止。通过这种分析我们才发现，传统的研究方法出问题了，我当时在发言时就强调一点，方法不改进，一个最利的创新的机会就擦肩而过。我看过3篇博士论文，6篇硕士论文，把刑事和解那个批得呀，违反无罪推定，违反罪刑法定，为了解决办案的方便而创建了这样的制度。这样批有没有道理？有！但你这种研究有多大的理论贡献？我们为什么不能通过这样的好机会创造一个概念，对主流的理论提出一种例外。哪怕这个理论在开始的时候存在争议，也是一种往前推进的标志。 以西方理论为前提的研究还有第二个特性，刚才讲了它的第一个特性是难以出现原创性。第二种研究比较重视西方国家的法治经验，用西方的法治经验验证西方的法学理论。把自己的研究融入到西方的研究当中。这种研究方法最容易出现的局限性是对西方经验的误读。一旦误读，整个研究的意义就不大了。我们都认为研究无禁区，我可以一生都研究美国，没问题。我用美国的经验来研究美国的理论，没问题，就怕误读。而且在研究领域，我个人最大的体会就是无知者无畏。你了解越少，胆子越大。你看开车的，出事儿的都是刚上路的新手。开了十年的老司机，越开胆越小。同样，在美国待过十年二十年的人，回国对美国说三道四非常谨慎，因为问题非常复杂。相反，从来没到过美国的人，张口就是美国，这是一种普遍的现象。什么意思？不了解，所以胆子比较大。研究国外的理论，国外的制度，经常会犯的毛病，误读现象。因为有两个局限：第一，你没办法与西方学者对话，我举刚才那个例子，一位德国回来的博士用德国的经验和例子论证一个理论，他没办法让德国学者来检验其真伪。第二，国内大部分学者不了解国外的情况，也无法检验。我的结论就是，这种研究处于无法验证的状态。很多人写论文，写书，弄了一堆国外的资料，没法验证。你怎么验证？科学有个特点，就是可反复的验证。用你的论据论证你的结论，能重复。理科搞实验最典型。你发现一个规律，我用你的实验方法，实验材料，可以得出和你一样的结论。这时你的理论就有普适性。相反，你的实验方法我用来得不出你的结论，很难说你的理论有多大的贡献。第三，第一条道路还有一个局限性，我们要谨慎，很容易滑向对策法学。刚才我已经提出了这个概念，对策法学。什么叫对策法学？以改进立法，推进司法改革，改变规则为归属的研究，统称为对策法学。有时候可以做点类比，这一类比，就很清楚了。对策法学很像理科中的工程学，比如说，某地一个桥梁发生了断裂，还没断，裂了，桥梁专家就要研究怎么修复它，提出各种方案，这种修复桥梁的方式就相当于我们法学中的对策法学。对策法学能解决实际问题，把理论能作出应用，在立法的推进上做出贡献。但是，几乎所有对策法学难以作出理论上的贡献。我不反对对策法学，但我认为搞对策法学就是在从事政治活动、社会活动，放弃了学术。今天，一个人天天做律师，我们说他放弃了学术；一个人整天折腾立法，又何止不是放弃学术呢？如果不能解决上述第一个问题，研究一下就值得反思，概括如下：1、抽象的理论思辨。很多的法理学乃至部门法，都喜欢搞理论思辨。但是，整个抽象的理论思辨过程都是西方的理论，缺乏中国经验的支持，以致于得出的结论让人感觉到匪夷所思、不知所云。2、以引进和移植为目的的比较研究，属于第一条道路，搞比较研究，到最后就是引进和移植，以引进和移植这种实用目标为目的的所谓比较研究。比如说，我前年到川大参加博士论文答辩，有一位女博士写了一篇“集团诉讼”，即中国叫“代表人诉讼”——当民事法律关系的原告为多人时，不可能都出现在法庭上，要推举一个代表人。那篇论文30万字，厚厚的一本，前三分之二的篇幅，接近20万字全都是资料：英国的、美国的、法国的、德国的、日本的……最后答辩完，我们给这篇论文的评语是：资料极其丰富，资料梳理得非常有条理，应该说是评价还是不错的。剩下不到5、6万字，研究中国的代表人诉讼。我在答辩时对她说：“这位同学，我真正看你的论文，是从最后5、6万字开始看起。结果问题没分析清除，光对策就写了3万字。你有实践经验吗？当过律师吗？到实践中工作过吗？”“都没有。”“那你这3万字的对策从何而来？”“就从那20万字的资料中推理而来。”我说：“中国的问题是什么，知道吗？中国的问题我分析了有十个，这十个问题对应有十个对策。中国的代表人诉讼现在的问题很多啊，比如说，房地产纠纷，最近的房地产纠纷最严重了，业主告开发商，这种官司在法院很难打，这是为什么，你分析原因了吗？没有，一上来就讲对策。”所以，答辩完后，我私下和她交流：“这篇论文，真正的研究，也就那5、6万字，你把那20万字扔到一边行不行，作为你脑子中分析问题的参照物，如果非写不可，就引用相关部分，为什么要用20多万字的资料一摆？”她说：“陈老师，这样好写啊，把资料一整理，20万字出来了，导师一看，工程的大部分都完成了。”我说“工程的大部分完成了，但真正的研究还没开始呢，中国问题还没涉及到。”博士论文，硕士论文，五年前，在北大，有个本科生找我指导论文，一个本科生不做研究，他也一个路子。他的标题是“论侦查的法制化”，写了三大块：第一块，侦查法制化的基本原则，写了六大基本原则，都是大的概念；第二块，侦查法制化的各国之比较，写了好几千字，全文也就一万字；第三块，中国侦查法制化的问题和对策。我就问他：“你是北大本科生，当年高考时都是很优秀的学生，没人指导你，你拿了篇论文就交给我，你从哪学来的这些？”“你们不都天天这么干吗？《法学研究》、《中国法学》全这样的路子？这太好写了，我只要把资料找到，第一部分我找了八篇论文，一整理出来了，第二部分找了二十篇论文，一整理出来了。”一个本科生，不知不觉就走这条路子，有一点点推进吗？ 第二条道路，我把它概括为：以中国的经验为对象的研究，研究中国的经验、中国的问题。我这里说的经验是中性词，不是带有褒义的，在我们的汉语里，“经验”往往相对着“教训”，经验是可以推广的，教训是要总结的，是要吸取的。教训是失败的，经验是成功的。但是，我个人觉得，我从方法论上讲“经验”，是指所有亲自体验过的经历，人们所能体验过的经历叫做经验，既包括成功的经验，也包括失败的教训。以中国的经验为前提进行研究，这几年已经方兴未艾，勃然兴起。主要有三个原因导致这种兴起，概括如下：１、越来越的人发现，中国的问题具有独特性，靠西方的理论，能解决一部分、能解释一部分，但有些问题解决不了、解释不了。我刚才给各位举出了很多例子：西方强调“疑罪从无”，证据不足判无罪，在中国，大量的证据不足判轻罪，“疑罪从轻”。西方强调“谁主张谁举证”，举证不能就败诉，中国这里，举证不能，法官调查，不调查的社会效果不行。就以我从事的诉讼法学研究来说，越来越多的问题是中国独特的，问题是中国独特的体验，西方解决不了、解释不了。２、今天越来越多的人发现，我们对实践问题了解得太少，现在出现了越来越多的学者到实践中作调研，作实证调查这样一种潮流。比如说，我的同事，也是著名的学者，左卫民教授，最近５、６年以来，带着博士生到处搞调研，写了很多好的论文，所以部门法学界已经开始觉醒。民诉法学界王亚新教授最近５、６年来到各地搞调研，大家越来越发现，坐在书斋里坐而论道，以西方理论来研究已经山穷水尽了，必须找活生生的第一手材料，发现中国的问题。这是第二个大背景。３、中国的立法、司法改革遇到了极大的障碍。今天已经到了什么程度，很多立法已经没有任何突破的空间了，我别的不举就举诉讼法，刑诉法已经改不动了，２０００年开始改已经改不动了。每次在北京参加立法会，我都有切实的体会，理论都说尽了，实践根本不采纳。比如说，非法证据排除规则，这个问题理论上已经论证的很清楚了，这都是来自西方的。法官、检察官，包括侦查人员，几乎都认为这在中国是不现实的。我们还到法院去搞了很多试点，效果不佳，这个问题没法在中国落实下来。由于立法和司法改革陷入困境，使对策法学受到挫折，很多人发现这条路走不通了，搞对策法学没用，不听你的了。我印象最深的是２００３年的司法改革，２００３年中央搞了个司法体制改革研讨小组，觉得那是一个难得的机会想推进司法改革，那些学术观点都被吸纳到最高法院、最高检察院的报告里面去了，两高两部各自拿出了自己的报告，改造中国的司法制度。我们举几个例子：民事判决执行权，当时的主流方案，是从最高法院剥离出来交给司法行政机关，交给司法厅、司法局，不能让审判权和执行权合二为一。再比如说，看守所现在由公安机关来掌管，这可能造成刑讯逼供、超期羁押，很多人都主张把看守所从公安机关剥离出来，交给司法行政机关。当时民诉界提出，构建三审终审制，那么多上访的、申诉的，就是因为审级太少，再加上地方保护，最少让一个案件能上诉到四川省高院，重大案件能上诉到最高法院，最高法院建立分院，这种方案提出来了。提出了二十多个方案，最后的结果是，没有采纳任何一个方案。所以说，那是司法改革的最佳结果是一个都不改。因为这几个机关达成了妥协，你保我的权利，我保你的权利，相互妥协。由于司法体制改革的今天，没有一个中立的领导者，没有一个真正的、超然的机构，使得司法改革的客体变成了主体，司法体制改革的对象成了领导者，公检法司本来是被改的对象，（变成了）他们来领导司法体制改革，那最终是权利和权利的再分配。那次的事对很多人刺激很大，因为大家知道，司法体制改革是动员了全法学界的力量，诉讼法学界、宪法学界、法理界、民法学……都做出了研究，到最后是这样一个下场，所以，当一个国家的司法体制改革运转不利，法制状况变得问题更加复杂的时候，是理论、方法转型的最好时机。这是给各位讲的三点，为什么出现理论的转型的三个背景。下面讲一讲第二条道路的几个特征，以中国经验为基础展开的研究有这么几个特点：第一个，注重社会调查，注重掌握第一手材料，把社会学中最基本的研究方法运用到法学研究中来了。现在很多人研究得不错，比如西南政法大学的徐新教授，在民诉界这几年也是做出了比较大的贡献，做了很多实证调查，写了很多从社会学角度来看民事诉讼问题（的文章）。各个部门法都有几个这种代表人物，开始关注现实、研究现状，研究实践，很多过去难以登堂入室的问题现在变成了论文的主题。我们举几个例子，在民诉界，私力救济从来没人研究过，这跟民诉没关，徐新的博士论文写私力救济，影响很好，这本书还获了好几个奖。大家公认为这几年比较优秀的作品，你在比如刑诉界，开始研究刑事和解，这种来自于实践中的自生自发的东西开始引起关注。过去没人这样写，（哎呀）过去研究被害人权利、被告人权利、无罪推定、什么罪刑法定、程序正义都是那些大而化之的题目。现在开始走到实践了，特别是少年司法，我最近从三年来，（哎）从三月份以来，最近这快半个多月了，每个月我去一到两个法院，我调查少年司法改革，少年司法改革的经验，把实践中做的改革作为研究的对象。这过去想都没想过，过去学者对这些是不屑一顾的。因为认为实践基于部门利益，肯定不会做什么好的改革。现在我们开始关注了，这是第一个特点，关注实践，关注司法实践，第一手材料。第二点，抛弃价值判断，轻易不要用价值判断，这一点我发现是一个积极的变化的迹象，你只要带着有色眼镜，好、不好上来就说，完了。你所有的调查研究，所有的研究都会出现一些片面、武断。刑事和解你先调查一下，它怎么样，分几种模式，为什么发生。所以现在很多人搞研究开始注重是什么、分几种类型。所以有两种研究方法盛行。第一个是类型化分析，又叫样式分析。（哎）我不做价值判断，我给你分几个样式、几种模式、几种模型。第二，原因分析开始出现，（哎）我要分析这个现象发生的原因，这个现象可能不是好现象，但我要分析它的原因。我们的学者终于摆脱了自古以来的学者做学问泛道德主义的（那个）倾向。上来价值判断，（哎）我觉得这是一个，可以说近期发生的最大的变化。比如说刑讯逼供，谁都知道刑讯逼供是不好的、野蛮的、不人道的。谁都知道刑讯逼供应该将来要摒弃的、抛弃的、废除的。现在，我最近，这个注意几个学者研究刑讯逼供，有一个学者写论文--刑讯逼供发生的经济学分析。（哎哟）这篇论文出来以后，好多刑诉界的学者批评，你怎么为它辩护？有些人常年受泛道德主义的影响。上来就先说好与不好，公平与不公平，人那个学者说了一句话：我没有为他辩护。就像医生看病一样，病毒和细菌还用天天批判吗？医生写了一篇论文--论细菌的不正当性，（啊）论病毒的危害性，没用。细菌病毒不是好东西，我作为医学专家我研究它，为什么发生、它的种类是什么。（啊）我为治疗提供一个病理学的前提和基础。所以他用经济学分析刑讯逼供。当然说这个方法运用还是比较粗浅的，毕竟法学界真正掌握经济学的比较少，所以说有些做经济学研究的，有经济学背景的人从事法学研究，我说我真羡慕你们。你有一个最好的、最接近自然科学的方法。当然你要进入法学领域、要知道法学内部的问题，这是你下一步要做的工作。你比如说他这样研究，刑讯逼供的发生它从三点、三个角度来研究。第一警察刑讯逼供他的投入是什么，他的结论是：投入很少，一张桌子、一间房子、一支笔就够了，当然还要有厉害的讯问策略，还要手狠一点。第二风险有多少，发现风险极小。除非把人打死了、打伤了、打残了。否则一般没事，打断了几条肋条骨，象杜培武，肋条骨都打断了，只要案件没办错没事儿，立功嘉奖照样来。好，下面看收益如何，（哎呀）收益极大，有了刑讯逼供、有了口供，通过口供拿证据、拿物证、书证都来了，案件破获效率极高。结论是任何一个人，在这样的情况下，如果制度不限制他。作为一个理性人，他肯定追求刑讯逼供。因为投入很少，风险极小，收益极大，这种事情干吗不干呢？他从这个角度来分析，这是第二个特征。出现了真正的社会学的一种研究，社会科学的价值无涉、价值中立开始出现了，我们往真正的学术迈出了坚实的一步。第三个特点，很多研究已经开始发现中国司法实践、中国法律实践中深层次的问题。因为很多研究一开始调查你肯定发现现象，但是透过现象可以发现背后的规律。你比如说刚才我举例子，业绩考核。业绩考核我们最初研究它，看到了很多数据、很多报表，也了解了很多法官的抱怨。同时我们也听了法院院长的观点。全国的法院院长，不管是基层的还是最高，他都一致坚持主张业绩考核是对的。我们要听取不同的声音，法官们的观点认为让法官没有独立审判权了。业绩考核使每个法官和案件有利害关系。我们的回避制度是保障法官和案件没有利害关系，有利害关系要回避。我们的业绩考核是逼着法官和案件有利害关系，跟案件的结果有关系，它影响司法公正，影响两审终审制，破坏了整个司法程序。法官们是这样批判的：院长们抱怨说没有考核机制没有一个法官愿意办案天下懒人一大堆。一个公安局长也告诉我，如果我不给他考核、不给他下指标，他一个案子都不办。我前年到成都来，在参加完川大的博士论文答辩，我调查了一个公安局的派出所。金牛区下边的一个派出所，就在川大附近。派出所两个民警我跟他聊天，一个民警一年有指标的，一个民警一年你的案件要批捕六个，经过你的手上是六个公民被批捕，要劳教12个，经过你的手上12个人劳教。他给我说的时候他是语言是非常的平淡，我听了极度震惊。我说没有怎么办，如果你的辖区内治安状况良好怎么办，那我就要扣奖金。有一个科班出身的大学生分到派出所了，出手太轻，连着三年达不到指标。奖金没有工资还扣除一半。后来干不下去了离开了。有一个社会招干来的，没有受过什么正规教育的人，他跟黑道上的人都很熟。比如说我这个指标不是不够吗？我派什么特情人员，我弄出一批毒品来，你帮我诱惑，这一诱惑，诱惑八个。一晚上八个找到了，一年的指标都完成了。后来给这个大学生说：你太书生气儿了，我借你两个吧，他借他两个。好了，我给各位举得例子就到这个地方了，这都是现象，我们现在发现一个规律，两个规律：第一个，中国的业绩考核它是以结果为标准来决定法官的办案业绩，为什么以结果，结果好测量。他从管理学上他比较好测量、好便于计算、好统计。还有一条，为什么要建立业绩考核。我们先别说它好、先别说它坏，价值判断放在后面。因为业绩考核，不搞业绩考核，中国的警察、检察官、法官存在着一种职业上的惰性。这种职业上的惰性来自哪里，来自中国司法环境。因为搞司法工作就要得罪人，多一事不如少一事。外界没有足够的压力没有人愿意办案得罪人，这就涉及到社会学里边中国人的一种价值观，中国的社会它的构成有关系。这个问题往深处研究，当然最近我还没有正式研究，只是看到很多现象，慢慢发现深层次的问题也出来了。所以我觉得近年来这种研究有一个比较大的效果，中国法律制度中深层次的问题开始逐渐被揭示出来了。好下面看这种研究取得的优势，刚才是三个特点。这种研究取得的最大收益有这么几个。第一个，离社会科学的研究越来越近了，越来越像社会科学研究了。开始搞社会调查报告了，开始到第一线了，开始研究中国经验了，是吧。离社会科学越来越近了，只有在这个基础上，法经济学、法社会学才能嫁接到法学上。我不知道我说得对不对啊。我认为只有在这个基础上，法社会学、法经济学才能嫁接。你搞法社会学、法经济学，这些别的学科搞交叉研究，只有研究经验才能嫁接。你第一种方法没法嫁接，有时候你作为别的学科知识背景的学者你到法学里边来对话。你和对策法学没法对话，跟这个抽象的理论思辨的法理学没法对话，匪夷所思。仿佛月球上发出的声音，你跟他没法对话，他不是搞社会科学研究的，我觉得这把多学科的东西引入到法学中来提供了一个平台，这是第一个。于是法学近20年来出现了第一次最大的机会，多学科知识的交叉。第二点，法学者研究生研究问题一旦把目光投向实践、投向中国的经验，放弃那种对策法学的冲动。你这时候就发现天地极为开阔、资源极其丰富，为我们的研究开创了新的道路。因为这个时候你发现课题非常多，遍地是问题。有一个学者告诉我，中国现在遍地是黄金，因为转型期问题最多，你只要放弃对策法学的冲动、放弃理性思辨法学、价值法学，这个时候其实有很多的机会。从侵权法、合同法、劳动法到诉讼法到处都是问题。有一个同学问我：老师这个选题很困难，我给他一口气说了18个题目，他说这些都是，这么多啊，就是因为你观察的视角没有投向实践，这是第二个。第三个，出现了一些理论的突破，我觉得这种研究开始慢慢的出现理论突破了。这是导致出现中国理论的一个必经的途径和桥梁，你没有这个就不可能出现中国的理论。我们现在民诉界、刑诉界、民法界大量从事社会科学研究、从事实证研究的人都出现了一些新的想法。犯罪学界，我们北大的白建军教授研究罪行均衡。当然他用的方法主要的是研究案例，他得出了很多刑法学界都感到匪夷所思的结论，跟传统的规范法学研究刑法完全不同。规范法学研究刑法（我的天哪）德国、研究日本。例子都是德国日本的。现在就缺乏从实证的角度来研究中国究竟实践中存在什么问题，提炼出一个规律性的东西来。好，下面看这种研究也有它的局限。第一个局限，缺乏理论意识。我觉得它的最大缺陷就是缺乏理论意识，大量的实证研究，数据众多，案例分析很多，没有理论意识，没有提炼出概念的这种观点、这种想法。因为社会科学研究最高的境界就是概念化。要学会抽象，就是张五常说的那个最后的那一步。我待会要讲这是一个惊心动魄的跳跃。最后那一步，很多学者都有这个体会，最后那一步是最难的。（哎呀）半年来，脑子里一直萦绕着一个题目，资料很多，想法很多，就是不敢动笔，因为最后那一步还没有想好。突然有一天夜里做梦，那个题目来了，顿悟了，第二天，坐在那儿，一个礼拜论文出来了。写作过程很快，就是那个顿悟很难。（哎呀）确实最困难的在那里，这也是学术的最大的魅力所在，魅力魅力它有个鬼字啊，它和鬼有关，这里边叫鬼斧神工，他有一种有顿悟，有长期的积累。还有要有想象力，我们现在的研究就缺这个，往往提供的是半成品、原材料，有的还受历史学和社会学的影响还有人类学的影响讲故事，我觉得都是误入歧途，让人为这个研究者感到惋惜。就是研究它没有提出理论。第二个特点，缺乏理论的连贯性。由于没有一条线索，他往往是这儿研究一下那研究一下、那研究一下。从经济学的角度来看，研究也要讲经济，一定要连成一片。一个点一个点连成一片，到最后你的理论体系就出来了。你这儿研究一下、这儿研究一下、这儿研究一下，十年来研究了几个题目，互相没有联系很难把它串起来，理论的贡献很难。你看我们讲过去革命根据地，这儿搞一个、这儿搞一个，你必须的连起来就是烽火连云了，就可以达到最好的效果了。做学问也一样，你一开始研究一个题目比如说在刑诉里边，我给我的博士生说你选一个题目，比如说你选证据，研究完你别下来就选附带民事诉讼，它跟它八竿子打不到，你这种效率就很差。你下一个能不能选一个和证据有关的，比如说证据的辩护，尽管是辩护但跟证据有关。证据的裁判、非法证据的排除带来的司法审查。哎把它串起来了，慢慢、慢慢扩展你的领域，到最后理论就创新了。这是一个它的缺陷，缺乏一个整体的突破。第三个缺陷，没有一种对话的意识。刚才也提到过了，没有对话的意识。不知道理论是一种站在前人的肩膀上进行的事业。我个人也有这种体会，我们写论文总认为自己做了一个理论创新。所以大家知道理论出来了，没完，一定要跟相关的理论进行对话。我指导我的博士生写论文我永远要问他一个问题。你这篇论文跟谁对话，你要有一个对话者。你比如说我有一个博士生写论文研究警察讯问的心理分析，他分析得很透，警察讯问的里边的心理。他发现啊，有时候里边没有刑讯逼供，就看守所讯问那个环境也容易导致冤假错案。这个分析很有道理，还有被告人本人一开始是被逼迫说的，但是被逼迫久了，自己都相信自己干过那事儿了。自己都相信（哦）我原来干过这事儿，实际上没干过，他反复反复说、反复说，就跟你一样天天学文件，学来学去慢慢信了。一开始抵触的，后来慢慢信了。这个心理的过程很有意思，我说这个分析很有道理，在心理学上很有突破。我问他一个问题：你跟谁对话？他说还要对话吗？我这就是一个新东西啊。我说你跟谁在对话就意味着你跟哪一种理论在对话，你比他超越了多少。他说我肯定不是跟法学界对话，我说跟谁？跟侦查学界对话。好，我马上问他侦查学界的主流观点是什么，好，是什么是什么。好你论文的第一部分就有了，你把侦查学界的主流观点写出来，你在跟他对话。最后的结论是我比侦查学界的主流观点我有那几个超越。俗话说学术是薪火相传吗。你不可能从空地上造一座高楼，你跟他在对话等于你在他的基础上往前推近了一步，同时也给他检验你的理论提供了一个参考。你平地起高楼肯定没有一种学术上的对话，达不到学术效果。好，我们最后讲第三条道路。第一条道路是强调理论但是是西方的，第二条道路是实践但是是中国的。所以我有一个非常形象但不一定很恰当的比喻。第一条道路的研究者犹如一只雄鹰飞翔在空中，但是落不到地面上来。雄鹰展翅在飞翔，好高骛远，这是一种贬义词。但是他眼界开阔，放眼全世界，我这个体会太深了，有一次在北京一个大学，航天航空大学法学院，我给两个搞法理学的教授讲程序法哲学，他俩讲我在那讲。我通过案例讲，他俩在那从古罗马法开始讲，上下几千年。有一个学者用的那个语言都是哲学大师的语言。（啊）中国文化现在已经陷入困境，西方文化已经成了主流。中国文化成了弱势文化，将来经过凤凰涅槃、经过彻底的脱胎换骨中国文化走向21世纪、成为世界主流文化也是有可能的。当时听了这样一番高论，我做了一个评论，我当时比较委婉。我说，仿佛回到了本科学生时代，听到了一个哲学家给我们在预言一个世纪后的故事。所以大家可以发现，第一条道路有点像雄鹰展翅，它的优势在于思路开阔，但是有些好高骛远，回到不了中国这个地面儿上。（好）第二条道路犹如一个受了伤的小鸟，飞不起来在地下扑腾。它永远被中国的实践和经验给迷住了，给困惑住了，跳不出来了。真正的研究应该是在地上飞起一个雄鹰，来自经验实践又能够飞起来，这就是我说的第三条道路。第三条道路，概括起来，从经验上升为理论的道路，具体表述有三个特征。第一个特征，研究的对象是中国的经验、中国的问题，当然我不排斥、不排除有人研究西方的经验、西方的问题。但我觉得作为一个国家法学的主流肯定是研究本土的经验和问题，你看看英美法德，所有国家顶尖级的法学家没有一个不是研究本土问题而成名的。研究比较法的研究也可以成名，但绝对不是主流（啊，绝对不可能成为主流）你美国的卡多佐大法官、霍姆斯大法官，都是担任了（这个），用一生的法官经验、经历写成的文章和论文和著作，他举得例子都是本土的，但他创造的理论是普世的，第一个特点，研究本土的问题、研究本国的经验、本国的问题、本国的法制教训都是我们研究的对象。比如说刑讯逼供这是一个失败的教训，这是一个野蛮的、不人道的，照样可以成为研究的对象，只有你用科学的方法。成功的经验比如说，民法上，我们多年来注重调解。有些是成功了，你想想看这么多年来研究调解，这么多年来研究马锡五审判方式，我们哪个人提出了概念。外国人老说这是东方经验，中国人就没有把它变成概念、变成理论，那个惊心动魄的跳跃没有完成。就是一种原材料、半成品，这一点跟我们的研究方法有很大的关系。你再比如说民法（哎呀）我最近感觉到民法学界急需方法论的革命，它受英美的影响小一些，他更多的受德国影响。现在各大法学刊物，登载的几乎所有民法论文（因为我在《中外法学》做过一段编辑）我体会太深刻了，全都是德国民法帝国主义（哎呀）用的词都是德国民法的、举得例子都是德国民法的。我们有一位教授写民法总论，你可以把它的中国问题抖了抖了，抖出去，剩下的五分之四都是德国的问题，全是德国，有人戏称为前面应该加两个字，德国民法总论后面加个括弧中国版。你举得例子全都是德国的，你哪有中国的问题，你德国民法总论，据说这书还很畅销。我们现在有些风气不太好，当然我们可以移植，这个贡献是有的，我绝对不否认这一点，刚才我已经说过了不再重复了，大家也理解我的意思了，我不是非此即彼。但是你难道不应该研究中国的民法习惯吗？最近在最高人民法院开会，江苏省泰州市下面有一个姜堰市人民法院的院长，汤韦伯。他交给我一本书，他跟一个教授他俩合写的、主编的一本书。说在姜堰地区，近20年来的民法习惯（哎呀）我看了以后真的是眼睛一亮。我们未来的民法典为什么就不能在民间里边儿找民法的习惯上升到法律。当年德国制定民法典的时候，吸取了法国民法典的很多的精华。但是德国学者一个成功的范例、经验，有了一场发现法律运动，到德意志民间去找泛民法的习惯，找他的一些约定俗成的一些做法、解决争端的做法，上升到理论变成德国民法典。你这种发现法律运动不搞、不从事这个研究，你永远不能摸住中华民族几千年来解决本土纠纷的经验是什么。你这个不来，上来就德国的，距离中国人生活太远。我举个例子，我老家是山东（这个）西北部的农村，跟河南河北交界的地方。比如说中华人民共和国婚姻家庭法，嫁出去的女儿没有继承权，这是当地的风俗，女儿敢回来争夺继承权，这被视为大不孝。当然她也没有赡养义务，只有儿子有继承权，儿子死了孙子继承。孙子有继承权，那个女儿都没有继承权。这就是当地千百年来的习惯，你看《中华人民共和国婚姻家庭继承法》你要按照继承法来实施的话，非砸锅不可。所以《中华人民共和国婚姻家庭继承法》在当地有些部分就不适用，既然不适用你立这个法律干什么呢，你不就是满足于立法者那点欲望和快感吗？你根本不能得到实施。民法界还在讨论这个，没有一个人写论文说当地的习惯怎么给它改造、改变，变成民法的一些规则，没研究。所以大家可以看到我们现在啊，就这种研究有一个好处，总结第一手的经验，啊，总结经验、总结教训。第三点，它还有一个优势，能创造出概念来，从经验到理论。这种研究方法做大的优势，从本土的经验中提炼出理论，这个理论有两个方向。这种理论往往不是规范性的理论，他不给你解决应当怎么办，这是他的一个特点。从经验到理论从来都不是应然的、规范性的理论。而我们法学过去的理论都是应然的，罪刑法定、程序正义、无罪推定都是应当怎么办，我们称它为规范性法学理论，跟规范性法学理论相对立的叫描述性法律理论、解释性法律理论。所以从经验到理论，这种理论的一个特点叫描述性或者叫规纳性法律理论。它有两个指向，第一个。总结类型、模式，在分析大量现象的基础上把模式提炼出来，这是第一种研究。我举个例子，在诉讼法学界，尤其刑事诉讼法学界，美国斯坦福大学贺博特.帕克教授，他一生写了很多论文，写了好几本书，影响最大的就是《刑事处罚的限度》，1968年出版于斯坦福大学出版社，他那篇经典论文发表在宾西法尼亚法律评论上，他对美国正当法律程序以来做思潮了一个分析，我们今天称它为法社会学分析。他没有提出哪个好哪个坏，他提出了两个MODELS，两个模式，一个是正当法律程序，一个是犯罪控制。正当程序，犯罪控制两大模式，分析了这两种模式的原理，发展方向。其实那篇论文最大的贡献都收到那本书里了，引用率最高。半个世纪以来，不光是英美，不光是普通法国家，大陆法国家研究刑事司法的价值和政策的言必称帕克，引用率说是自贝卡里亚以来的第二人，至少在诉讼法领域，刑法我不了解，在诉讼法领域，除了贝卡里亚就是帕克。我接触帕克的理论是在读研究生阶段，当时台湾一个学者写硕士论文是介绍帕克，评论评价帕克，为什么帕克的理论经久不衰，到今天有他的生命力，因为他发现了规律性的东西。他研究的是美国，没研究大陆法，为什么美国以外的学者认为他有普遍的适用力，因为他发现了两种价值体系：一个是刑事司法要打击犯罪，控制犯罪，要实现结果的公平，第二个是强调过程的公平。我们后来的研究没有超出帕克，无罪推定没超过贝卡里亚，程序正义没超过帕克。你超出不了他，他犹如一个幽灵，把你牢牢的盖住了。要摆脱现有的理论非常困难，需要有新的灵感，待会我会讲。所以大家注意，模式化的研究，我个人觉得是成功的范例，成功的一个方向。第二个，因果关系的分析，研究模式只是描述，上升到类型化的程度，类型化分析，模式化分析，因果关系是解释一个现象发生的原因。因果关系不是简单的说为什么发生。刑讯逼供为什么发生？因为我国有几千年封建法制传统，因为我国这样一个司法体制有问题，因为我国重实体轻程序，有人写刑讯逼供时说了十几条，这些永远都不是理论，没上升到理论。因果关系关键在于提炼出一个概念，把概念分解为若干个变量，用这些变量来解释现象发生的原因。为什么会发生，原因在哪里就比较清楚了。所以这个方法用的最好的还是社会学和经济学，应该从社会学和经济学中寻找灵感，因果关系的分析就能摆脱那种粗浅的现象，用现象分析现象。我们搞法学的人在写论文的时候也写原因，但是经常犯一个毛病，用事实解释事实。比如说为什么发生刑讯逼供，原因是中国古代有刑讯逼供的传统。中国古代有刑讯逼供的传统是一个fact，中国现在有刑讯逼供是第二个fact，fact one，fact two，中国古代有刑讯逼供的传统能证明中国今天有刑讯逼供吗？两个事实之间有因果关系吗？没有!所以在经济学里面张五常当年告诫说：“永远不要用事实来解释事实！因为你没有真正提炼出理论来。”那刑讯逼供为什么发生，我们刚才举的例子，用经济学的角度提炼出变量来，一个变量投入，一个变量产出，一个变量风险，当然这种研究还是比较粗浅的哈，我们假定的是三个变量，投入，产出跟风险，用这三个变量足以解释今天刑讯逼供发生的原因。这就不在是事实，这是理论。所以我们搞法学的人长期以来把事实和理论混淆了，分析原因的时候举事实，结果没有解释发生的原因。当然要作出创新性的贡献还要提出更多的变量。这是给各位说他（帕克）的贡献。第四点，从经验到理论还有一个优势，要把这个理论拿出来跟最前沿的理论对话。这样就能使自己的理论处于最前沿的地位。理论研究最怕落后，重复，人家研究过了，你还在那说你创造了个新的概念和理论，其实是你自己孤陋寡闻。所以，研究一个问题，提出一个理论，要跟最前沿的理论对话，中国的最前沿，外国的最前沿。由于中国的法学研究相对封闭，所以跟国外的对话显得比较欠缺。我作过一个算是相对还有点感觉的研究，就是刑事和解。我在做刑事和解的时候给人家发现我提出了好几个概念，对抗性司法，合作性司法，合作性司法有一套哲学，我刚才都说了，写到这里我和谁对话呢？原来在美国有两个模式，一个是帕克，一个是格里菲斯的价值模式理论。耶鲁大学的一个教授也提出了模式理论，但我发现我跟他的不一样，因为他的角度不一样，在剪裁的时候没有把他放进去。我的对话的对象是帕克，双模式理论，和格里菲斯的理论。帕克的双模式理论也有个潜台词，建立在争斗模式的基础上。所以68年帕克写了那本书，在西方影响极大，到了1974年, 当时耶鲁大学的副教授格里菲斯提出了家庭模式理论，这个理论是怎么超越的，这个经典的范例。格里菲斯教授发现帕克的理论只解决争斗，也就是今天说的对抗，只有对抗才强调控制犯罪，只有对抗才强调正当防御，但是，在问题未成年人案件中，小孩，少年司法中，不管是控制犯罪还是对抗，没有意义了，你控制犯罪能解决吗? 很多少年案件，结果公正解决不了问题，他将来再犯罪了，你解决了这个案件公正，结果又犯罪了。少年案件面临个重新犯罪的问题,他回归社会问题，你解决正当程序也不行，正当程序给他充分的保护，保护了以后怎么办，你光给他保护，将来如何改造他，如何回归社会还是问题，所以格里菲斯教授发现美国100多年来的，从1899年芝加哥成立少年法院开始，100年来的少年司法就走的这条道路，先正当程序再犯罪控制，你看在正当程序这个概念里边，出现了儿童权利公约，少年司法最底标准，国际立法运动都出来了。国家是少年的最大监护人理论出来了，什么要给他特殊保障都出来了，要给他特殊的保护。到了70年代美国的理论发生了变化，光保护不行，很多少年犯罪比成年人还恶劣，他的手段成人化，中国现在也一样，所以在70年代出现了严厉打击少年犯罪的运动，理论的表现就是犯罪控制模式出来了，当时的格里菲斯就生活在那个年代，美国从正当程序转向犯罪控制，结果发现实践中也是一塌糊涂失败的，格里菲斯教授发现帕克的局限在于正当程序犯罪控制都是指争斗，少年司法不适合争斗，少年司法适合什么？家庭，关爱，教育，治疗，在这一点上格里菲斯教授提出概念——家庭模式，以教育，感化治疗为理念的一种模式，好了，应该说现在的这种影响很大。中国的刑事和解程序用正当程序解决不了，用家庭模式解释不了，这是被害人和被告人之间的较量。所以后来经过研究，我们提出了合作性司法的概念，合作性司法分为公力性合作（最低限度合作）和私力性合作，我最大的体会是这个研究不一定是成功的，但是它能够和主流的观点进行对话，有朝一日假如能够再完善它，翻译成英文至少能和格里菲斯，帕克进行对话，将来有发现新的理论，我们继续和他们对话，保持这种对话的活力。说实话，只有这样中国的法学才能走向世界。当然现在只是刚刚开始，因为你要有这个意识才行。好，下面我再简单的概括一下，第三条道路他有两个局限，不是绝对十全十美的，有他的两个局限性，我越用这种方法，就越来越体现他的局限性。第一个局限是，这种研究得出来的东西通常是写实性的理论，描述性的理论，但是法学跟其他社会科学的不同，不管是什么模式，什么原因的分析都是在描述，都是在解读，在解释。在经济学和社会学中没有问题，发现一个规律，提出一个概念，都是在描述，解读解释。法学要求要有一定的规范性，规范性的法学理论，要求要提出一定的符合某种价值目标的应然的理论，所以这个理论注定提不出应然的理论，所以就容易出现一个问题，你这个理论只能检验应然性的理论的局限性，没办法替代它，因为他们跟你不在一个哲学层面上。他们是应然的规范性分析，你是实然的解读解释。所以我的体会就是法学有他独到的地方，跟其他社会科学不同。这个问题怎么解决我没想好，现在只是提个问题在这里。第二个局限是指从经验到理论。最大的局限如何让你的理论得到验证。因为这种方法往往用的是归纳法，归纳法最大的难题是如何从个别到一般。他是两个过程，一个是个别到一般，如何从一般适用于所有的个别。王力先生说先归纳后演绎就是这个道理，先归纳，从个别到一般提炼出概念，再把概念运用到个别，这是演绎过程，这个演绎过程在现在看来有很多困难，社会学上提出了很多方法，经济学上也有很多方法，怎么把他们运用到法学中来，这是个考验。比如最近我在北大遇到个博士生，他研究的是中国目前的公益诉讼，他调查了三个法院，选了3个比较典型的法院：上海的法院（东部最发达的地方），云南的法院（西南部），甘肃的法院（西部欠发达地方），他认为很典型，我问他很典型吗？你研究首都了吗？首都很典型，代表了全国啊！你研究东北了吗？东北有他独特的文化圈。你研究武汉了吗？它是长江重镇。你研究云南，它是少数民族聚居地，那你研究四川，重庆了吗？搞研究只搞这种样本的研究永远不可能典型，你不可能把全国所有法院都弄过来，那成千上万的数据都够你写本书了。你怎么分析啊？所以大家注意，真正的社会研究我个人觉得不在于样本有多全面，再全面也不可能全面到哪里去。张五常说你看到任何个别东西都可以提炼出来。提炼出理论困难在于验证，提出理论来后你怎么办，这是个最大难题，下面给大家介绍下，目前在社会科学研究中有句格言：永远不可能达到百分百的证实，但可以做到证伪。这是一个英国学者的研究成果，那么我们法学研究可以拿来用。大家记住要用论据来证明你的观点很难，我们唯一能做到的就是证伪。什么是证伪？就是证明自己的观点不被驳倒。这有两种方法：第一，对现在已经存在的，对你的观点构成挑战的观点进行反驳。我最近写了篇程序正义的论文，有人说程序正义是保护被告的，保护不了被害人，因此程序正义不正当，我的观点在这篇文章中就是证伪，我们被害人的权利保障跟被告人的权利保障不在一个层面上，而且程序正义也保护被害人，比如说量刑要给被害人参与的机会，附带民诉要给他参与的机会，我是在证伪。再比如说程序正义妨碍国家打击犯罪，用这个来攻击程序正义，要维护我的结论，我必须要证伪，打击犯罪是一种结果的正义，程序正义是过程的公正。过程的正义有独特的价值，跟结果正义有独立性。这是第一种方法；第二，尽管现在没有出现对你的观点进行攻击的观点，你可以假定下这样的观点，就是设定几个假想定义，逐一加以证伪。很多学者在用这种方法的时候都是自觉的，我这个观点可能有人提出质疑，但我认为怎么怎么，这都是自觉不自觉的一个证伪的方法，所以经济学上有一句格言当你的观点没有被驳倒的时候也就成立了，李毅副教授说经济学界必须承认一个基本的假定：当一个理论暂时没被驳倒的时候也就应该得到暂时的肯定。所以围绕这个理论展开对话，别你创一个我创一个，谁都不跟谁对话，这种研究不可能推进。我相信这在法学领域里也是有道理的。我发现确实有些程序正义的理论没法推翻，比如合作性司法里没有程序正义，什么任何人不能担任自己案件的法官，法官要中立的听取双方当事人的陈述，判决要说理，这些程序性的要素，往往发生在对抗性司法当中，在合作性司法中根本不需要中立，这时你只需要促成和解条件就可以了，不需要那么高的中立性了。比如北京有个法官叫宋余水，他的口号就是胜败皆服，在他看来，调解不用遵循正当的程序，调解就要到他家里去，这在诉讼法上是不允许的，程序正义上也是禁止的，调解和解不讲那一套，所以和解和调解是不讲究程序正义的。所以我在一篇论文中写到程序正义适用于对抗性司法，10年前写它的时候我没意识到，10年后我把它的边界划分到对抗性司法适用，合作性司法不适用。在民诉中调解的案件还有不少程序正义，只有判决才有程序正义，所以理论的边界越清楚，理论的客观性越强。你说我这个理论放之四海而皆准，这个理论恰恰是不客观的。这是给各位分析了一下第三条道路，时间关系给各位做个总结，把我这几年做学术的心得给大家概括下，给各位参考，谈不上什么经验，刚刚起步，人生仿佛走了个循环，回到了原点。第一点，小处入手，大处着眼。要从一个点入手，慢慢上升到面。比如讲司法体制改革，我先从律师法入手，先讲会见难，阅卷难，调查难，有案例非常具体，慢慢上升到理论。一篇优秀论文，一个成功的研究，往往有一个规律，小处入手，大处着眼。两个好处，小处入手，可操作性强，大处着眼，创造抽象理论，比如这个题目没法写“论民事诉讼与法制”。10年前一个北大研究生写这个题目，写了一大通，全部都是概念。哎，我们说你的选题就错了！有一个刑诉的学生写“论无罪推定与程序正义”，哎呀，贝卡里亚都不敢这么写，他还敢这么写！“民法的精神”，天那，谁敢这样写，你说你得到多高的境界才能写“论民法的精神”，还有人这么写“论中国的法律与道德”。哎呀你这个胆子也太大了，大师级的人物都不敢这么写！因为他在大处入手，大处着眼，这必然导致空洞。要言之有物必须要小处入手，大处着眼。第二个体会就是先归纳后演绎。我们中国人习惯把一些经验上升为格言，五讲四美三热爱，就非常好理解，朗朗上口。先归纳后演绎，我觉得这个可以写一篇方法论的博士论文，两点：一，只要想做原创必须要做归纳，从个别到一般，这是原创性的前提，搞演绎推理绝对不可以原创。你注定是几何题的优秀的做题者，奥林匹克获奖者，你成不了数学家，数学家就是要从个案中挑战一般理论，这才有可能创新，且不说做得好不好，必须得有这个意识。所以真正的原创性是从个别中挑战一般的理论，他的贡献在这里；二，从归纳到演绎，挑战完了要学会验证。我可以提出成百上千的理论，关键是要看你的理论能不能得到验证，没有验证的理论就是假设就是猜想，当然提出猜想也是贡献，但是没有得到验证的猜想研究没有完成，不能让人信服。第三个体会，理论发展的一般规律通常是对现有的理论提出例外，慢慢累积起来，例外加例外，就成了新的理论。不要指望一年两年就能创造一个伟大的理论，空洞理论不现实，要知道研究的艰难。前人做过的事情只有他的道理，你最多能发现例外。例外，例外，累积起来新的理论出现了，这点让我体会很深。目前为止我不可能提出一个超越贝卡里亚的理论，我们不可能提出一个替代无罪推定的理论，无罪推定在大多数场合仍然成立，但是我们能不能从经验里提出一个理论，无罪推定是有例外的，最近5年来我的工作就是积累无罪推定的例外。给各位介绍下我最近的研究，第一个例外，被告人一认罪无罪推定就例外了，认罪的案件不适用严格的无罪推定；第二个，无罪推定只适用定罪阶段，在量刑阶段不适用。上个月我刚完成了一篇论文，无罪推定只适用于定罪阶段，在量刑阶段不适用，到量刑阶段，什么证明责任，证明标准，疑罪从无都不适用了，犯罪一旦成立，就是一个量刑的问题，无罪推定不适用。到目前为止，我发现了这两个例外，在这两个例外的基础上，我提出了两个理论：一个是合作性司法的理论，无罪推定的例外；一个是新的量刑程序理论，无罪推定的例外，将来下一步还要做被害人问题。你沿着无罪推定走，永远超越不了贝嗒利亚，相反，你沿着一个旁门左道（在刑诉界是被认为是旁门左道），比如说认罪案件，量刑案件，附带民事诉讼，少年司法等这块，无罪推定不适用了。如果把每一个为什么不适用无罪推定的理由串起来，或许会有一点理论突破。所以，理论的例外累积起来成了新的理论，是符合理论发展的规律的。第四条，做研究特别是做原创性的研究最难得是有一种突破，跳跃。我今年出版了一本书《刑事诉讼的中国模式》，在书的序言中，我的标题就是“惊心动魄的跳跃”。主要有两个意思：一是从经验到理论这是一个惊心动魄的跳跃，靠逻辑推理是推导不出来的，你没有其他的东西靠逻辑推不出来，我想刚才那个例子，你怎么根据现实都推不出来合作性司法的概念，这里面有个思维的跳跃的过程，缺少推理环节，这个思维的跳跃靠什么，靠百分之九十五的推理，百分之五的想象力、顿悟，有时候是别的学科的知识拿过来，这个概念就油然而起出来了。所以我最近又在写一篇论文，《研究附带民事诉讼的三种模式》，光这个问题的材料我都准备了两年，因为不敢写，如果我要写一篇对策性的论文早就出来了，但是觉得没意思，不好玩，要做研究就要做一点自我挑战性的。暑期到云南观摩了一个刑事和解的过程，一个概念就在观摩中出来了，后来我在山东高院给他们讲课，我给他们一说，他们说，我们天天在做，概念已经让你总结出来了。传统的附带民事诉讼模式是先刑后民，中国学者鼓吹应该走向“刑民分离”，学美国，而在司法实践中也有它的逻辑，先解决民事赔偿，再来量刑，把民事赔偿作为量刑的根据，量刑优惠的基础，这不就是“先民后刑”嘛。三中模式概念出来了：传统的先刑后民，美国的、中国学者向往的刑民分离，中国的先民后刑，多有一套理念和一套制度表现。这是一种模式化的分析。这篇论文差不多写了三分之二了。我的最大的体会就在这儿，这个惊心动魄的跳跃就是一个顿悟，要有长期的积累，要有想象力。所以我给我的博士生讲课，我就说一定要读点文学书，读点哲学，读点社会学，读点经济学，历史学等等，多学科的知识能让人充满想象力。有的人是专研法条，考究的很细，但有时候就是缺乏一种想象力。想象力需要培养，需要多学科的知识，这个想象力的培养需要长期的积累。我的最大的人生教训就是本科阶段没有学经济学，没有学社会学，现在正在恶补之中，但是我希望在座的各位，我建议拓宽自己的知识面，我们的财经类院校，有得天独厚的优势，这里有全国一流的经济学大师，经济学的氛围比较浓厚，而经济学又是最接近自然科学的。所以，能不能把经济学的思维移植、嫁接到法律中来，真的能在全国独树一帜，做出开创的贡献。时间关系，今天上午讲到这里，谢谢各位！, 汤火箭老师：陈老师辛苦了，我个人认为，研究方法的掌握对于建构学术有良好的效果。陈老师用深入浅出、细致入微和他富有激情的语言，给我们展示了法学研究的三条道路。下面让我们再次用热烈的掌声对陈老师表示感谢！
经济学如此发达如此成熟尚且如此，我们不禁要问法学何尝不是如此，所以我们今天会发现两条道路，今天要分析三条道路啊，一条是以西方为前提研究中国问题，还有一条道路以中国为研究对象，研究经验研究实际，但提不出理论来，第一个研究是理论满天飞，都是人家的，用理论来解决中国问题，把中国当做西方理论的改革试验田；第二个是把西方理论全不要了，不跟它对话了，跟它决裂了，干脆不要理论，就分析中国现实，这两条道路是我今天可能也分析的两个对象，于是我们就要提出，难道研究不要理论了吗？肯定不行！难道研究不要实践了吗？肯定也不行！第一种研究，西方的理论中国的立法改造，对吧，有问题，我们接受不了，待会儿我们要分析；第二种研究不要理论，没有理论的对话，更没有理论的提升，理论的推进，干脆就研究中国的实践问题了，写出来的论文有点儿像调查报告，怎么办？必须寻找第三条道路！研究的对象是中国的问题，中国的经验，这是我们必须要走的一条道路。你必须要就中国的问题，中国的经验，那怕你说我，我就对民法感兴趣，你就以民法为基础来研究；我对经济法干兴趣，经济法也太大了，我对合同，我对反不正当竞争，我对劳动合同，感兴趣，我就研究这个。所有的都要从经验出发。但是从经验出发以后怎么办。两点，第一，提出理论，从中国的经验中提出理论来。提出了理论来没完，这是第一步，第二步，用这个理论跟西方的理论进行对话，看有没有推进，有没有发展，有没有新的规律发现，有没有对西方某个理论的例外有所发现。这就是第三条道路。从经验到理论。因为我们上来就谈大家可能有时候需要一个知识的这样一种转换。这就是今天我要给各位讲的法学研究的三条道路。好下面我们详细谈，先谈第一条道路。刚才讲的实际上是先分析利自己的困惑。从理论到中国的实践——演绎上的推理，试图想解决中国问题，但是没法作出理论贡献；第二条道路，从实践出发，忘记了理论，没有理论的推进；第三条道路，从实践中提出理论来，再跟主流的理论对话，在主流理论的对话中来验证它。好，下面看第一条道路。我们刚才实际上是一个开场白。下面我们来分析第一条道路的优劣得失。这里用的大家都要注意，绝对不是对前两种道路彻底否定，不是。每一条道路都有它的优劣得失，每个人的研究都由自己的侧重点。比如说你喜欢做点法理学分析，你可能第一条道路用得比较多，阿，因为抽象的理性思辨，要跟西方学者对话，当然要有一种理性这种思辨的能力。比如说做比较研究的人，第一条道路用的也比较多，因为你研究的对象就是西方的制度。而西方的制度往往渗透了它的理论，反映了他的理论。当然你如果是一个关注中国现实问题的人，你可能用第二条道路甬的比较多，到实践中去搞调研，搞实证调查报告。这种方法也无可厚非。当然你如果有点抱负，我想作出自己的一点独特贡献，我不满足于对西方理论的介绍和分析，我也不满足于对中国实践现状的描述和调查报告分析，我想提出我自己的理论，那你就用第三种方法。所以，我的一个前提绝对不是批评前两者，赞美最后一者。最后一种有它独特的优势，但是也有一些问题，这个我待会来分析。我两个月以前在西南政法大学讲这个题目，当时有四个教授来评点。第一个教授说，陈教授批评的第一条道路——其实我没有批评，我是说了他的优劣得失。陈教授批评第一条道路，我认为第一条道路好得很，我们就要坚持第一条道路，我们不要听陈教授的，各位同学不要走他那条道路。反正他很不客气啦，我也无所谓，我说反正这是一个讨论。他说第三条道路，一般人做不了，同学们更做不了，你要走第三条道路，你的硕士论文都通过不了。啊，经他这么一说，底下哗然——当然后来我又做了一个回应。第二个教授出来了：我就赞成第二条道路——分析中国实践，研究的第一手材料就是最宝贵的。理论，我们这一代注定不可能创造理论，别想！哎呀，他很悲观。又来了第三个教授：这三天道路都不可取，我就做公共分子，我在报纸上鼓、吁、呼，批评时政，鼓吹改革。什么杨佳案件，我批评一通。启蒙，让民众起来觉醒！我说你想当革命家吗是干什么的（观众笑）。你看，有四个教授评点，三个教授不同意，最后一个教授同意也是有保留的。所有这个东西呀，法理学界还没有人，还没有太多的人——我不能说没人，我现在对法理学的东西读的少，至少主流的观点还不接受。因为这有点像（法经济学、法社会学），法经济学、法社会学学者可能比较容易接受这种观点；部门法更不接受。今天中国的部门法被两种研究方法弄的死去活来：一个是对策法学，一个是法解释学。对策法学特别是在我从事的诉讼法这个领域，几乎成立一个帝王的、占垄断地位的一种“帝王”法学方法，这是刚才都说过了，法解释学已经成了民法、刑法等实体法的一种解释方法、研究方法，用德国、日本的理论特别是大陆法的理论来做作法解释的根据、工具，到现在为止，成了这样一个东西。关注实践，从实际中提炼问题，这样的能力欠缺也不够。好，我们为了这个做的更有条理一些，更系统一些，我们逐个来分析。 先看第一条道路。第一条道路跟他概括为——以西方理论为研究前提的方法。大体说来，这里面包括很多具体的方法，但它都有一个共同特点：以西方的理论为前提的进行的研究方法。这种以西方理论为前提的研究有三个基本要素，三个特征。第一个特征，基本上是以西方，或者英美、或者大陆法系国家——现在的理论——主流的理论作为研究的前提，推理的基础，逻辑的基础。比如说刑诉界，研究任何问题，无罪推定是他绝对不能挑战的。分析中国目前这种疑罪从无，无罪推定分析，被告人有没有沉默权——无罪推定，被告人的辩护权怎么保障——无罪推定。上级法院要不要发挥重审——违反无罪推定。无罪推定犹如一个教条，谁都不敢挑战他，谁都不敢批评他。你在法学论文里面你现在敢写论无罪推定的局限性？你发不了。那个编辑说你这个人脑子有病什么怎么的，你敢挑战无罪推定，刑法里边的罪刑法定谁敢挑战？大家知道任何理论只要成了教条，离谬误就不远了。一个教条，僵化的教条把活生生的实践给扼杀掉了。这就是对策，这就是我们走第一条道路的特点——以西方理论为前提。第二个特点，或者是第二个要素，主要的方法是演绎的方法，用逻辑学的角度是演绎方法，演绎方法嘛，从一般到个别，从一个大前提到一个具体的适用范围，适用案例，比如说以无罪推定为例，无罪推定是正当的、普适的大前提。中国存在着违反无罪推定的情况，比如说疑罪从轻——小前提，推理的结论是，中国应该废除这个制度，贯彻无罪推定原则——结论，大前提——小前提。同学们写论文喜欢，英美法、德日意俄之比较——基本原理之分析——中国问题之分析，大前提、小前提都有了，结论——改造中国某一个制度的立法构想，这不就是逻辑三段论吗。这第二个特征，用的是演绎推理方法，从一般到个别。我们这里做的是描述，先不作评价，评价呆会要说。第三个特征，这种研究往往是对策性的。由于它是从大前提出发，把中国问题当成小前提，结论肯定是个别。我在很多场合将这个问题的时候，我特别喜欢举数学的例子：我们从小学到中学，都做数学，你们搞经济学研究的人，数学更是分不开。但是你发现没有，数学有个现象。比如说我有个孩子现在读小学六年级，他每星期都要学奥数。我辅导他奥数，以至于我这个学期数学学的不好，我都要硬着头皮再学一遍。今天中国教育是逼着家长再重新经历一遍高考。人生是两次高考。第三次你孙子的时候你就差不多了，你的人生也就差不多了。所以，我就发现，做奥数题是做突出数学家来的，为什么？演绎推理。大前提都有了，小前提是这个个案，结论是——论证这个个案的结论。什么情况下能出现数学家？我最近请了北大一个非常优秀的本科生——湖南省高考第三名，来给我的儿子辅导。有一次我跟他聊天，他就跟我讲，侃侃而谈，他是全国数学什么竞赛的冠军。真正的数学家是通过这个个案产生疑问：噢，这个原理，定律有问题，从个案里边产生对一般原理的怀疑，离数学家就不远了。这个这是呆会儿讲的另外一种——归纳方法。当年北大著作名语言学家王立先生给他的研究生指导论文，经常挂在口头的一句话：真正的研究是先归纳后演绎。从个别到一般才能提出理论，再用演绎方法来论证它、验证它。多少年来，我们不知不觉都用了先演绎，最后解决小问题，所以我们部门法——特别是部门法，都变成了对策法学者。还有一种情况，有些人以西方理论为前提进行的理论分析也是一种逻辑推理：从概念推导出概念。我把这种现象称之为—：以西方理论为前提，以西方例子为根据，推导出一个西方学者没有说出来的理论——今天的法理学走的是这条道路。他也对对策法学也不屑一顾，但他推出的理论也是一西方为前提推导出来的。我读过一个人在法学研究上发表的一篇关于法解释学的分析（的文章）。读了我感到很惊讶，这个人有留德的背景，他在慕尼黑大学拿的法学博士。他写这片论文的八个例子都是德国学则在教科书上用过的！他后来还做了一个解释，中国没有现成的例子，只好用德国的。德国的例子，德国的理论，他经过演绎推理，最后得出了一套结论。中国人看了，匪夷所思——这是个什么东西啊？他说是放之四海而皆准的真理。连例子都不举中国的。理论的对话者全是德国学者，我说这个人只适合在德国的教授体系里面做学问，但是德国的学者一般都读不懂中文，没发对他进行评论，他那一套很玄的东西拿到中国来，中国学者又没法对他进行检验。所以德国学者看他的语言不懂，中国学者看他的理论不懂，他就在这里面有生存的空间了（听众笑）。他说看不懂是他的境界，都看懂了我水平就低了（听众笑）。我这里有点嘲讽法理学？没有这个意思哈，法理学还是有很多伟大的贡献。所以大家可以看，我们目前用以西方理论作的研究，我总结了三个特征。 下面我们客观分析它的优势，它的局限。它的优势是什么呢，我个人觉得，最大的优势又两个，第一个，在法学研究的初期，介绍国外的理论，介绍国外的制度，是非常具有贡献的。所以我们可以说这样的论文、这样的专著是必须的。比如学西方法社会学主要思潮。我完全可以写一本这样的书啊。把西方法社会学的思潮介绍到中国来，把几百本，上千本主张论著把它中和起来，以客观的语言，加上自己对中国法学的理解，介绍过来没问题，贡献很大。开拓我们的眼界，让我们不懂外文的人借助这本书也料机了西方某一个学科的发展。在比如说某某部门法的比较考察，英美证据法的比较考察，非常不错啊。基本的概念，基本的理论线索说的很清楚。没问题，所以说第一个贡献，法学研究初期，介绍西方的理论动态，介绍西方的理论，制度有贡献。第二个，他对改造中国的路法有贡献，你不能说没贡献。有贡献。贡献分哪几种关键词，关键看什么样的贡献。我们中国的立法有个先天不足，我们不是从本土自生出来的，他跟西方不一样：西方有大陆法的传统，比如说罗马法的传统。这个上千年以前的罗马法，后来由于上前年的中世纪给中断了。后来整个西方的法学是以中世纪后期——罗马法的复兴作为西方法学后来发端的起点。所以现代的西方法学发源于原来的罗马法，是对罗马法的继承。这个美国著名学者伯尔曼的《法律的革命》说的就是这段历史：罗马法是怎么复兴的，西方的法律传统怎么形成的，这段说的要多些。中国的法律建设，他是完全是中断了历史。清末改制、民国期间完全是移植于西方国家的。所以历史必然要求法学家们充当移植、引进、推动本国法制的使命，对吧？到现在为止，民法我这个起草一部民法典，起草一部物权法。现在很多学者还在起草侵权法——这都是伟大的贡献。这个诉讼法里边有人在做刑诉法典、民诉法典的起草，证据法的制定，（这些）都是伟大的贡献。但是，这种贡献主要是——对国家法制建设的贡献。我们不禁要问一个问题，理论上贡献有多少？我们必须要问自己，我们的理论贡献有多少？今天提到这个问题，我这里要插一句，我想起十年前第一次读马克思 ·韦伯的著名的演讲录《政治与学术》。马克思 ·韦伯当年做政治学、做社会学研究，他就认为对社会科学家来说，最大的挑战是要分清两个领域：一个是政治，一个是学术。学术职业和政治职业是不同的。政治这个职业可以当社会活动家，当立法专家，参加立法活动，参加政治活动。学术活动是研究现象，分析问题，提出理论。直接的改造世界是政治家的使命，改造世界、改造社会是政治家的使命。我们今天斗胆说一句，推进立法是政治家的使命。学术的贡献是什么——分析问题，提出理论，提出概念，形成一种传统，理论上进行对话。理论在往深处再问一句，学术理论的贡献是什么——帮助我们更深刻的认识现象，总结规律，这就是学术，跟政治是完全不同的两个概念。在中国法学界，这两个概念可以用另外两个概念来代替。政治变成了推进法制，学术变成了法学的理论研究。所以我们现在分不清楚法制建设跟学术他之间的界限。又当学术，又推进立法。甚至有人把推进立法当作了自己学术的贡献。所以过去又一种说法，说经济学界有一部份学者喜欢当中南海的谋士、智囊，所以十几年前有一种现象叫做环中南海现象，围着中南海给他提建议，对策，解决那个宏观调控问题，这个问题那个问题。现在看来，已经被否认所摒弃了。这些人注定成为不了一流经济学家。他最多是一种对策，提出一种改革方案，他提不出多少理论。诺贝尔经济学学者有几个是对策的贡献？都是理论的贡献，原理性的创建。法学界有这个问题，今天出现了，没资格环中南海了，他环大会堂。对吧？中南海不缺你的，你法律算什么？现在“三个至上”，法律放在最后了，所以他只好环大会堂。围着大会堂转，影响立法。所以当众多的学者围着大会堂转影响立法的时候，他离学术越来越远。好，下面看，这样的研究的几个缺陷。以西方理论为前提进行的研究通常有这么几个缺陷，我们从他的研究路径来看。第一个研究，以西方理论为前提，没办法把这个理论放在中国实践中进行检验，往往重视应用，缺乏原创，这是第一个、比较大的缺陷。把西方理论作为前提的研究缺乏对中国经验的分析。缺乏从中国的经验对西方理论的检验。到最后，重视运用，忽略了原创，就这么一个后果。我们讲这个东西不能太抽象，尤其讲方法论，绝对不能抽象，必须举例子。我举一个这两年我体会最深的例子。这两年民事诉讼法学界研究调解，不是和谐社会吗？调解出来了，刑事诉讼领域出现和解。自生自发的改革，就是被告人、被害人达成协议，被告人答应给给害人高额赔偿，然后赔礼道歉，然后真诚的向他悔罪谢罪；被害人原谅了他，主动要求司法机关不追究责任或者判轻的刑罚——双方达成了协议。我得到了赔偿，我要求重新量把这个协议交给司法机关。比如检察院不起诉了，法院要么判缓刑，该判死刑的判死缓。我们把这种运动叫做以民事赔偿换得量刑上的优惠，我们叫刑事和解运动。这是过去从来没有过的。过去是刑事归刑事，民事归民事，双方互不交叉。今天是民事的高额赔偿换来量刑上的从轻。比如说最高人民法院，根据它的统计，每年有一半的命案——人的生命被剥夺的案件，过去都要判死刑的，现在已经由一半不判死刑了。理由是被害人得到高额赔偿。故意杀人，北京大学医学部曾经发生过一个血淋淋的案件。在教学楼里边——北京老在教学楼里面出现案件，比如最近的中国政法大学。两个大三的男生，他们都爱上了一个同班女同学。结果发生了严重的争执，动起了刀子，被告人安然把它同学给杀死了。捅了十几刀，同学们都吓住了，现场一片狼藉，血喷溅的四处都是。（然后这个同学）拿着刀到了学校保卫处投案自首。这个被害人的父母是谁了？是北京的一个白领，搞企业管理的，家境比较富裕，被害人是河南籍的比较贫困的男生，父母是农民，几天后他父母到了北京，他孩子死了，哭的死去活来，痛不欲生，这对哪个学校的管理者来说都是一件大事。这个被告人从被害人父母到北京的第一天开始就跪在他的宾馆的门口，当然对方一开始不搭理他：你走你走，咱门法庭上见，我儿子死了，你儿子也得死！跪，跪了以后呢？托这个学校的管理人员一开始平息他的情绪，把它的费用也给结了，而且把他父母送到北京一个比较好的医院——因为悲伤过度都病倒了，给他们现金摆在他面前了（听众笑）——68万，现金堆的跟一座山一样，那（被害人）父母一年都挣不了一万，当时看着都傻了。然后这时候做工作：“你看他也自首了，主动赔偿了，父母给你赔礼道歉了，能不能不要求判死刑，你们放弃这个要求？”这个父母说我们怎么管得了，国家要杀他那是国家的事情，“不，你们是他的生命的关结点”。这个父母说——后来也作了长期的工作，过程比较复杂，最后说“行”。然后这些钱呢收下了，装在包里，宁着旅行包一包子钱。那人说你“先别这样了，赶紧到北京银行存起来，带着存折走”。然后（被害人父母）在开庭前头一天给法院留下一封信说，我们要求严惩凶手，但是鉴于他主动赔偿，赔礼道歉，而且还有自首情节，而且在斗殴中被害人也有一定过错，双方都动手了，所以建议法院不对他判处死刑。（由于）这个（父母）开庭的头一天就走了，法庭他也不出庭了，法庭就很顺利判了个死缓。被告人当然也不上诉了，最后就结案了。这个案件引起很大的争议，有人说花钱买刑，有人说法律面前不平等，如果被害人父母是个穷人和可能赔不了这些钱。法律面前人人不平等，同样的情况得不到同样对待，出现了差别对待——有这种评价。但是不管怎么争议，这张情况在今天的中国近十年来大规模出现，这是一个现实。好，我们来看怎么研究的。前年夏天，2006年夏天，7月中旬，在中国人民大学召开了一个全国性的学术研讨会，关于刑事和解的学术研讨会，司法事务界就不好说了——他们不是做研究的，他们是分析这种现象。绝大部分刑诉届的学者提出了两个观点。第一，违反了无罪推定。这种情况你方违反了无罪推定啊，这个人还没有开始判决就开始判了。赔了不就等于默认了犯罪行为了吗？——违反无罪推定。第二，这种情况情况破坏了证据法的基本原则、基本准则，证据法要求必须严格证明证明被告人有罪达到百分之百真实，而刑事和解的案件往往是证据不足。证据不足才有可能达成和解和谅解。这也跟美国的辩诉交易是一模一样。检察官有一点办法都不愿意接受你的交易，检察官原意跟你律师交易就是因为证据不足，担心被陪审团判无罪，所以他要交易。易，交易一方我要求法院判十年，辩护律师说 5年，检察官说8年，律师说7年，7年半，成交！辩诉交易是典型的一种交易——bargain ，讨价还价。这个只不过在中国发生的不是辩护律师和检察官，是被告人和被害人。——提出了这两个批评，刑法学界时怎么批评的呢？两个，第一个是违反罪刑法定。拿出证据来论证违反罪刑法定。第二个，违反法律面前人人平等，还违反罪刑均衡，刑法三大原则全违反了。最后的结论——绝大部分学者的结论是——这个不宜提倡，是实践中为了解决办案困难想出来的一个拙劣的招数。检察官、法官在那个会议上说，你们学者真的是跟我们对立起来，我们搞什么你们都不满意，你们都批评！我后来受那次会议的刺激就写了篇论文，后来《中国法学》发表了。我就拿到那个会议的论文，还有当时听了会，我就在想：形势和解——我们看社会效果。评价一个社会制度好与坏，通常有两个标准，一个是理论上的正当性，是否符合原则，我们现在很多人用这个标准来批评刑事和解，不符合原则，无罪推定，罪行法定都违法。那刑事和解的好与不好究竟有没有第二个标准？有！社会效果。这就是功利主义哲学兴起的一个重要原因。当年，在法哲学历史上，自然法学的兴起是强调理论的正当性，天赋人权，自然正义，以边沁为代表的功利主义法学运动就强调最大限度的维护最大多数人的幸福。到现在谁也说服不了谁，这是两个标准。而很多社会改良运动就发端于这种社会改良效果。邓小平的改革，我个人的解读就是用最大的好的社会效果这样一种哲学，推翻了原来的教条。不管白猫黑猫，抓住老鼠就是好猫，这就是功利主义哲学嘛，你说它是实用主义也可以，不同的角度而已。今天我们是有罪必罚，罪刑法定，无罪推定这些教条到了极端，有的案件不出问题，但有的案件出问题了。比如说你判他有罪，判他死刑，实现了刑罚的正义，实现了威慑功能，没问题，但是被害人走上了上访的道路，解决不了了。刑事和解的达成有这么几个效果：第一，没有申诉上访的，这是全国统一数字；第二，没有从新犯罪的，过去不满意我就申诉上访，申诉上访不满意我又重新犯罪，大量的被告人被害人和解了，结为世仇的可能性没有了，你看社会效果不错吧。下面来看，对被告人来说，被告人得到什么好处了呢？无罪！轻微的案件无罪，无罪意味着没有前科了。在中国犯罪前科带来的是政审制度，一朝犯罪，终生是罪犯。你只要被定过罪，哪怕没被判过刑，参军、就业，当飞行员，公务员都没希望，入党也没希望。你的直系亲属，你的孩子入党都成问题。有的则是从轻处罚，或用缓刑，比如死缓，生命就得到挽救。再来看被害人，这里有一个问题，中国的附带民事诉讼执行难，百分之九十都执行不了。这种情况短期内解决不了。达成刑事和解协议，被害人得到赔偿。根据全国的统计数据，赔偿的额度超过判决的4倍。比如说判5000，赔能赔两万五。一般这种和解，赔的金额非常高。还有一个特点，你本人没钱没关系，只要你的亲属有钱，也可以借钱来赔，大大地拓展了赔钱的来源。比如说上海的一个案件，一个高中生把另一个人伤害致死，法院只判了很轻的刑罚。照理说他没法赔，因为他父母去世，是个孤儿，后来他找了一个几乎没有来往的远房表姐，远房表姐在民事诉讼法上没有赔偿的义务。本案给他判了一个缓刑，让表姐帮他赔偿。而且法院责令被告人和他的表姐签订合同，每年通过劳动偿还表姐替自己赔的钱。表姐咬咬牙，把自己的积蓄拿出来，赔了8万块。如果是附带民事诉讼判决，一分钱都拿不到。你可以看到被害人得到高额赔偿，而我国被害人绝大多数都是弱势群体。人穷有个特点，人穷志短，他宁可要钱也不要命，他也不在乎复仇了。从社会学的角度来看，被害人有两个欲望，一个是赔偿，一个是复仇，这是此消彼长，我穷我就愿意要钱，至于怎么判我就不管了。我富我不要钱，把被告人杀了。最近贵州有个案件，两个高中生都爱上了自己的班主任，这两个孩子都刚过十八岁，这是贵阳六中的案子，网上也报道了。结果两个人争风吃醋，一个高中生就把另一个学生给杀了，那个被害人家里，父亲就是一个老板，被告人拿出一百万，说小孩死了一个就别死第二个了，我给你一百万。被害人一分钱不要，我就要你孩子的命。你看，复仇的欲望和人的经济水平有关系。人穷志短，人富就要一口气。对这个例子体会太深了，我在这篇论文中就提出，从理论的正当性来看，刑事和解确实违背了现有理论。但是我们要不要做两个思考，第一，为什么违背了原理却有生命力？为什么大量符合原理的制度却没有好的社会效果？难道它真的一无是处吗？就像美国的辩诉交易一样，到现在为止，还有大量的批评。美国的辩诉交易，出卖了被害人，出卖了社会，用实用主义哲学出卖了正义。但是美国的联邦最高法院前任大法官伯格有一句名言：“目前美国的辩诉交易案件总量占美国刑事案件处理数量的百分之九十。”各州不一样，但总体上是九十。只要降低十个百分点，比如降至百分之八十，十个百分点都变成陪审团，美国的法院、检察院、司法资源将增加一倍才能应付。什么意思？即辩诉交易降低十个百分点，美国的司法制度将崩溃。不是说你想和不想的问题，资源的有限性决定了辩诉交易的无可奈何。 所以美国学者提出一个理论——利益兼得理论。一种行为让各方的利益得到满足，往往是社会效果得到最佳。难道说部分轻微刑事案件的和解不会达到好的效果吗？这是从社会效果来看，我们再往前推论，难道通过刑事和解我们不能得出一点理论的贡献吗？我在自己最近的两篇论文中提出一个概念，无罪推定，程序正义只适用于对抗性司法。被告人被害人达不成和解，被告人做无罪辩护。从贝卡利亚以来，这套理论主要发生在被告做无罪辩护的案件中。被告不认罪，做无罪辩护，才会产生对抗，才有无罪推定，才有证明，才有证据规则，才有程序正义，才有罪行法定。如果被告人认罪，双方达成协议，对抗不存在了，无罪推定没有太大的空间了。还有什么空间呢？他已经认罪了，本人都没有意见了。我们采用的是大陆法系的做法，本人认罪了，仍要进行审判。可以告诉你们，这是一种乌托邦式的做法。只要被告人认罪了，法庭审判在定罪问题上只是走形式。不信你到法院看一下，被告人认罪的案件，根本不再过多地辩论有罪无罪。主要关注将来的量刑了。所以在刑事和解案件中，赔偿被告人真诚的认罪，这不就是一种新的司法形态吗？我提出一个概念是合作型司法，我把这个研究路程给各位讲一下。合作型司法的理念构成了无罪推定的例外，罪刑法定的例外，法律面前人人平等的例外，它成立了一种新的司法哲学。它的理论基础有三个：第一个，功利主义的哲学观，以最佳的社会效果作为它的出发点。第二点，给予合作的正义观，原来是基于对抗的程序正义，我过去研究程序正义，现在才发现，全都是基于对抗的，现在出现了基于合作的程序正义，它的基本特征是国家不再有一个标准来确定什么是公正的结果。让被告人被害人协商，你们一致达成的意见，就是公正的结果。 这是诉权的最高境界。直接决定结果。第三，我们传统的理论认为，诉讼法的价值就是程序正义，结果正义。现在出现了第三套价值——社会关系的修复，矛盾的化解，社会的和谐。政治家们把社会和谐的概念提出来了，其实从理论上是可以概括出来的。实现了结果的公平，程序公平，不一定和谐，矛盾还存在，把他判死刑了，被害人还要上访。现在的犯罪学研究表明，被告人将来要回归社会，被害人也要回归社会，一个人受害了，长时间的心有余悸，看见人群就躲，不信任任何人，夜里做噩梦，这都是被害后果综合症。和被告人达成和解以后，有可能缓解被害人受到的心灵创伤，让他尽可能重新回归社会生活。这个例子举得太长了，到此为止。通过这种分析我们才发现，传统的研究方法出问题了，我当时在发言时就强调一点，方法不改进，一个最利的创新的机会就擦肩而过。我看过3篇博士论文，6篇硕士论文，把刑事和解那个批得呀，违反无罪推定，违反罪刑法定，为了解决办案的方便而创建了这样的制度。这样批有没有道理？有！但你这种研究有多大的理论贡献？我们为什么不能通过这样的好机会创造一个概念，对主流的理论提出一种例外。哪怕这个理论在开始的时候存在争议，也是一种往前推进的标志。 以西方理论为前提的研究还有第二个特性，刚才讲了它的第一个特性是难以出现原创性。第二种研究比较重视西方国家的法治经验，用西方的法治经验验证西方的法学理论。把自己的研究融入到西方的研究当中。这种研究方法最容易出现的局限性是对西方经验的误读。一旦误读，整个研究的意义就不大了。我们都认为研究无禁区，我可以一生都研究美国，没问题。我用美国的经验来研究美国的理论，没问题，就怕误读。而且在研究领域，我个人最大的体会就是无知者无畏。你了解越少，胆子越大。你看开车的，出事儿的都是刚上路的新手。开了十年的老司机，越开胆越小。同样，在美国待过十年二十年的人，回国对美国说三道四非常谨慎，因为问题非常复杂。相反，从来没到过美国的人，张口就是美国，这是一种普遍的现象。什么意思？不了解，所以胆子比较大。研究国外的理论，国外的制度，经常会犯的毛病，误读现象。因为有两个局限：第一，你没办法与西方学者对话，我举刚才那个例子，一位德国回来的博士用德国的经验和例子论证一个理论，他没办法让德国学者来检验其真伪。第二，国内大部分学者不了解国外的情况，也无法检验。我的结论就是，这种研究处于无法验证的状态。很多人写论文，写书，弄了一堆国外的资料，没法验证。你怎么验证？科学有个特点，就是可反复的验证。用你的论据论证你的结论，能重复。理科搞实验最典型。你发现一个规律，我用你的实验方法，实验材料，可以得出和你一样的结论。这时你的理论就有普适性。相反，你的实验方法我用来得不出你的结论，很难说你的理论有多大的贡献。第三，第一条道路还有一个局限性，我们要谨慎，很容易滑向对策法学。刚才我已经提出了这个概念，对策法学。什么叫对策法学？以改进立法，推进司法改革，改变规则为归属的研究，统称为对策法学。有时候可以做点类比，这一类比，就很清楚了。对策法学很像理科中的工程学，比如说，某地一个桥梁发生了断裂，还没断，裂了，桥梁专家就要研究怎么修复它，提出各种方案，这种修复桥梁的方式就相当于我们法学中的对策法学。对策法学能解决实际问题，把理论能作出应用，在立法的推进上做出贡献。但是，几乎所有对策法学难以作出理论上的贡献。我不反对对策法学，但我认为搞对策法学就是在从事政治活动、社会活动，放弃了学术。今天，一个人天天做律师，我们说他放弃了学术；一个人整天折腾立法，又何止不是放弃学术呢？如果不能解决上述第一个问题，研究一下就值得反思，概括如下：1、抽象的理论思辨。很多的法理学乃至部门法，都喜欢搞理论思辨。但是，整个抽象的理论思辨过程都是西方的理论，缺乏中国经验的支持，以致于得出的结论让人感觉到匪夷所思、不知所云。2、以引进和移植为目的的比较研究，属于第一条道路，搞比较研究，到最后就是引进和移植，以引进和移植这种实用目标为目的的所谓比较研究。比如说，我前年到川大参加博士论文答辩，有一位女博士写了一篇“集团诉讼”，即中国叫“代表人诉讼”——当民事法律关系的原告为多人时，不可能都出现在法庭上，要推举一个代表人。那篇论文30万字，厚厚的一本，前三分之二的篇幅，接近20万字全都是资料：英国的、美国的、法国的、德国的、日本的……最后答辩完，我们给这篇论文的评语是：资料极其丰富，资料梳理得非常有条理，应该说是评价还是不错的。剩下不到5、6万字，研究中国的代表人诉讼。我在答辩时对她说：“这位同学，我真正看你的论文，是从最后5、6万字开始看起。结果问题没分析清除，光对策就写了3万字。你有实践经验吗？当过律师吗？到实践中工作过吗？”“都没有。”“那你这3万字的对策从何而来？”“就从那20万字的资料中推理而来。”我说：“中国的问题是什么，知道吗？中国的问题我分析了有十个，这十个问题对应有十个对策。中国的代表人诉讼现在的问题很多啊，比如说，房地产纠纷，最近的房地产纠纷最严重了，业主告开发商，这种官司在法院很难打，这是为什么，你分析原因了吗？没有，一上来就讲对策。”所以，答辩完后，我私下和她交流：“这篇论文，真正的研究，也就那5、6万字，你把那20万字扔到一边行不行，作为你脑子中分析问题的参照物，如果非写不可，就引用相关部分，为什么要用20多万字的资料一摆？”她说：“陈老师，这样好写啊，把资料一整理，20万字出来了，导师一看，工程的大部分都完成了。”我说“工程的大部分完成了，但真正的研究还没开始呢，中国问题还没涉及到。”博士论文，硕士论文，五年前，在北大，有个本科生找我指导论文，一个本科生不做研究，他也一个路子。他的标题是“论侦查的法制化”，写了三大块：第一块，侦查法制化的基本原则，写了六大基本原则，都是大的概念；第二块，侦查法制化的各国之比较，写了好几千字，全文也就一万字；第三块，中国侦查法制化的问题和对策。我就问他：“你是北大本科生，当年高考时都是很优秀的学生，没人指导你，你拿了篇论文就交给我，你从哪学来的这些？”“你们不都天天这么干吗？《法学研究》、《中国法学》全这样的路子？这太好写了，我只要把资料找到，第一部分我找了八篇论文，一整理出来了，第二部分找了二十篇论文，一整理出来了。”一个本科生，不知不觉就走这条路子，有一点点推进吗？ 第二条道路，我把它概括为：以中国的经验为对象的研究，研究中国的经验、中国的问题。我这里说的经验是中性词，不是带有褒义的，在我们的汉语里，“经验”往往相对着“教训”，经验是可以推广的，教训是要总结的，是要吸取的。教训是失败的，经验是成功的。但是，我个人觉得，我从方法论上讲“经验”，是指所有亲自体验过的经历，人们所能体验过的经历叫做经验，既包括成功的经验，也包括失败的教训。以中国的经验为前提进行研究，这几年已经方兴未艾，勃然兴起。主要有三个原因导致这种兴起，概括如下：１、越来越的人发现，中国的问题具有独特性，靠西方的理论，能解决一部分、能解释一部分，但有些问题解决不了、解释不了。我刚才给各位举出了很多例子：西方强调“疑罪从无”，证据不足判无罪，在中国，大量的证据不足判轻罪，“疑罪从轻”。西方强调“谁主张谁举证”，举证不能就败诉，中国这里，举证不能，法官调查，不调查的社会效果不行。就以我从事的诉讼法学研究来说，越来越多的问题是中国独特的，问题是中国独特的体验，西方解决不了、解释不了。２、今天越来越多的人发现，我们对实践问题了解得太少，现在出现了越来越多的学者到实践中作调研，作实证调查这样一种潮流。比如说，我的同事，也是著名的学者，左卫民教授，最近５、６年以来，带着博士生到处搞调研，写了很多好的论文，所以部门法学界已经开始觉醒。民诉法学界王亚新教授最近５、６年来到各地搞调研，大家越来越发现，坐在书斋里坐而论道，以西方理论来研究已经山穷水尽了，必须找活生生的第一手材料，发现中国的问题。这是第二个大背景。３、中国的立法、司法改革遇到了极大的障碍。今天已经到了什么程度，很多立法已经没有任何突破的空间了，我别的不举就举诉讼法，刑诉法已经改不动了，２０００年开始改已经改不动了。每次在北京参加立法会，我都有切实的体会，理论都说尽了，实践根本不采纳。比如说，非法证据排除规则，这个问题理论上已经论证的很清楚了，这都是来自西方的。法官、检察官，包括侦查人员，几乎都认为这在中国是不现实的。我们还到法院去搞了很多试点，效果不佳，这个问题没法在中国落实下来。由于立法和司法改革陷入困境，使对策法学受到挫折，很多人发现这条路走不通了，搞对策法学没用，不听你的了。我印象最深的是２００３年的司法改革，２００３年中央搞了个司法体制改革研讨小组，觉得那是一个难得的机会想推进司法改革，那些学术观点都被吸纳到最高法院、最高检察院的报告里面去了，两高两部各自拿出了自己的报告，改造中国的司法制度。我们举几个例子：民事判决执行权，当时的主流方案，是从最高法院剥离出来交给司法行政机关，交给司法厅、司法局，不能让审判权和执行权合二为一。再比如说，看守所现在由公安机关来掌管，这可能造成刑讯逼供、超期羁押，很多人都主张把看守所从公安机关剥离出来，交给司法行政机关。当时民诉界提出，构建三审终审制，那么多上访的、申诉的，就是因为审级太少，再加上地方保护，最少让一个案件能上诉到四川省高院，重大案件能上诉到最高法院，最高法院建立分院，这种方案提出来了。提出了二十多个方案，最后的结果是，没有采纳任何一个方案。所以说，那是司法改革的最佳结果是一个都不改。因为这几个机关达成了妥协，你保我的权利，我保你的权利，相互妥协。由于司法体制改革的今天，没有一个中立的领导者，没有一个真正的、超然的机构，使得司法改革的客体变成了主体，司法体制改革的对象成了领导者，公检法司本来是被改的对象，（变成了）他们来领导司法体制改革，那最终是权利和权利的再分配。那次的事对很多人刺激很大，因为大家知道，司法体制改革是动员了全法学界的力量，诉讼法学界、宪法学界、法理界、民法学……都做出了研究，到最后是这样一个下场，所以，当一个国家的司法体制改革运转不利，法制状况变得问题更加复杂的时候，是理论、方法转型的最好时机。这是给各位讲的三点，为什么出现理论的转型的三个背景。下面讲一讲第二条道路的几个特征，以中国经验为基础展开的研究有这么几个特点：第一个，注重社会调查，注重掌握第一手材料，把社会学中最基本的研究方法运用到法学研究中来了。现在很多人研究得不错，比如西南政法大学的徐新教授，在民诉界这几年也是做出了比较大的贡献，做了很多实证调查，写了很多从社会学角度来看民事诉讼问题（的文章）。各个部门法都有几个这种代表人物，开始关注现实、研究现状，研究实践，很多过去难以登堂入室的问题现在变成了论文的主题。我们举几个例子，在民诉界，私力救济从来没人研究过，这跟民诉没关，徐新的博士论文写私力救济，影响很好，这本书还获了好几个奖。大家公认为这几年比较优秀的作品，你在比如刑诉界，开始研究刑事和解，这种来自于实践中的自生自发的东西开始引起关注。过去没人这样写，（哎呀）过去研究被害人权利、被告人权利、无罪推定、什么罪刑法定、程序正义都是那些大而化之的题目。现在开始走到实践了，特别是少年司法，我最近从三年来，（哎）从三月份以来，最近这快半个多月了，每个月我去一到两个法院，我调查少年司法改革，少年司法改革的经验，把实践中做的改革作为研究的对象。这过去想都没想过，过去学者对这些是不屑一顾的。因为认为实践基于部门利益，肯定不会做什么好的改革。现在我们开始关注了，这是第一个特点，关注实践，关注司法实践，第一手材料。第二点，抛弃价值判断，轻易不要用价值判断，这一点我发现是一个积极的变化的迹象，你只要带着有色眼镜，好、不好上来就说，完了。你所有的调查研究，所有的研究都会出现一些片面、武断。刑事和解你先调查一下，它怎么样，分几种模式，为什么发生。所以现在很多人搞研究开始注重是什么、分几种类型。所以有两种研究方法盛行。第一个是类型化分析，又叫样式分析。（哎）我不做价值判断，我给你分几个样式、几种模式、几种模型。第二，原因分析开始出现，（哎）我要分析这个现象发生的原因，这个现象可能不是好现象，但我要分析它的原因。我们的学者终于摆脱了自古以来的学者做学问泛道德主义的（那个）倾向。上来价值判断，（哎）我觉得这是一个，可以说近期发生的最大的变化。比如说刑讯逼供，谁都知道刑讯逼供是不好的、野蛮的、不人道的。谁都知道刑讯逼供应该将来要摒弃的、抛弃的、废除的。现在，我最近，这个注意几个学者研究刑讯逼供，有一个学者写论文--刑讯逼供发生的经济学分析。（哎哟）这篇论文出来以后，好多刑诉界的学者批评，你怎么为它辩护？有些人常年受泛道德主义的影响。上来就先说好与不好，公平与不公平，人那个学者说了一句话：我没有为他辩护。就像医生看病一样，病毒和细菌还用天天批判吗？医生写了一篇论文--论细菌的不正当性，（啊）论病毒的危害性，没用。细菌病毒不是好东西，我作为医学专家我研究它，为什么发生、它的种类是什么。（啊）我为治疗提供一个病理学的前提和基础。所以他用经济学分析刑讯逼供。当然说这个方法运用还是比较粗浅的，毕竟法学界真正掌握经济学的比较少，所以说有些做经济学研究的，有经济学背景的人从事法学研究，我说我真羡慕你们。你有一个最好的、最接近自然科学的方法。当然你要进入法学领域、要知道法学内部的问题，这是你下一步要做的工作。你比如说他这样研究，刑讯逼供的发生它从三点、三个角度来研究。第一警察刑讯逼供他的投入是什么，他的结论是：投入很少，一张桌子、一间房子、一支笔就够了，当然还要有厉害的讯问策略，还要手狠一点。第二风险有多少，发现风险极小。除非把人打死了、打伤了、打残了。否则一般没事，打断了几条肋条骨，象杜培武，肋条骨都打断了，只要案件没办错没事儿，立功嘉奖照样来。好，下面看收益如何，（哎呀）收益极大，有了刑讯逼供、有了口供，通过口供拿证据、拿物证、书证都来了，案件破获效率极高。结论是任何一个人，在这样的情况下，如果制度不限制他。作为一个理性人，他肯定追求刑讯逼供。因为投入很少，风险极小，收益极大，这种事情干吗不干呢？他从这个角度来分析，这是第二个特征。出现了真正的社会学的一种研究，社会科学的价值无涉、价值中立开始出现了，我们往真正的学术迈出了坚实的一步。第三个特点，很多研究已经开始发现中国司法实践、中国法律实践中深层次的问题。因为很多研究一开始调查你肯定发现现象，但是透过现象可以发现背后的规律。你比如说刚才我举例子，业绩考核。业绩考核我们最初研究它，看到了很多数据、很多报表，也了解了很多法官的抱怨。同时我们也听了法院院长的观点。全国的法院院长，不管是基层的还是最高，他都一致坚持主张业绩考核是对的。我们要听取不同的声音，法官们的观点认为让法官没有独立审判权了。业绩考核使每个法官和案件有利害关系。我们的回避制度是保障法官和案件没有利害关系，有利害关系要回避。我们的业绩考核是逼着法官和案件有利害关系，跟案件的结果有关系，它影响司法公正，影响两审终审制，破坏了整个司法程序。法官们是这样批判的：院长们抱怨说没有考核机制没有一个法官愿意办案天下懒人一大堆。一个公安局长也告诉我，如果我不给他考核、不给他下指标，他一个案子都不办。我前年到成都来，在参加完川大的博士论文答辩，我调查了一个公安局的派出所。金牛区下边的一个派出所，就在川大附近。派出所两个民警我跟他聊天，一个民警一年有指标的，一个民警一年你的案件要批捕六个，经过你的手上是六个公民被批捕，要劳教12个，经过你的手上12个人劳教。他给我说的时候他是语言是非常的平淡，我听了极度震惊。我说没有怎么办，如果你的辖区内治安状况良好怎么办，那我就要扣奖金。有一个科班出身的大学生分到派出所了，出手太轻，连着三年达不到指标。奖金没有工资还扣除一半。后来干不下去了离开了。有一个社会招干来的，没有受过什么正规教育的人，他跟黑道上的人都很熟。比如说我这个指标不是不够吗？我派什么特情人员，我弄出一批毒品来，你帮我诱惑，这一诱惑，诱惑八个。一晚上八个找到了，一年的指标都完成了。后来给这个大学生说：你太书生气儿了，我借你两个吧，他借他两个。好了，我给各位举得例子就到这个地方了，这都是现象，我们现在发现一个规律，两个规律：第一个，中国的业绩考核它是以结果为标准来决定法官的办案业绩，为什么以结果，结果好测量。他从管理学上他比较好测量、好便于计算、好统计。还有一条，为什么要建立业绩考核。我们先别说它好、先别说它坏，价值判断放在后面。因为业绩考核，不搞业绩考核，中国的警察、检察官、法官存在着一种职业上的惰性。这种职业上的惰性来自哪里，来自中国司法环境。因为搞司法工作就要得罪人，多一事不如少一事。外界没有足够的压力没有人愿意办案得罪人，这就涉及到社会学里边中国人的一种价值观，中国的社会它的构成有关系。这个问题往深处研究，当然最近我还没有正式研究，只是看到很多现象，慢慢发现深层次的问题也出来了。所以我觉得近年来这种研究有一个比较大的效果，中国法律制度中深层次的问题开始逐渐被揭示出来了。好下面看这种研究取得的优势，刚才是三个特点。这种研究取得的最大收益有这么几个。第一个，离社会科学的研究越来越近了，越来越像社会科学研究了。开始搞社会调查报告了，开始到第一线了，开始研究中国经验了，是吧。离社会科学越来越近了，只有在这个基础上，法经济学、法社会学才能嫁接到法学上。我不知道我说得对不对啊。我认为只有在这个基础上，法社会学、法经济学才能嫁接。你搞法社会学、法经济学，这些别的学科搞交叉研究，只有研究经验才能嫁接。你第一种方法没法嫁接，有时候你作为别的学科知识背景的学者你到法学里边来对话。你和对策法学没法对话，跟这个抽象的理论思辨的法理学没法对话，匪夷所思。仿佛月球上发出的声音，你跟他没法对话，他不是搞社会科学研究的，我觉得这把多学科的东西引入到法学中来提供了一个平台，这是第一个。于是法学近20年来出现了第一次最大的机会，多学科知识的交叉。第二点，法学者研究生研究问题一旦把目光投向实践、投向中国的经验，放弃那种对策法学的冲动。你这时候就发现天地极为开阔、资源极其丰富，为我们的研究开创了新的道路。因为这个时候你发现课题非常多，遍地是问题。有一个学者告诉我，中国现在遍地是黄金，因为转型期问题最多，你只要放弃对策法学的冲动、放弃理性思辨法学、价值法学，这个时候其实有很多的机会。从侵权法、合同法、劳动法到诉讼法到处都是问题。有一个同学问我：老师这个选题很困难，我给他一口气说了18个题目，他说这些都是，这么多啊，就是因为你观察的视角没有投向实践，这是第二个。第三个，出现了一些理论的突破，我觉得这种研究开始慢慢的出现理论突破了。这是导致出现中国理论的一个必经的途径和桥梁，你没有这个就不可能出现中国的理论。我们现在民诉界、刑诉界、民法界大量从事社会科学研究、从事实证研究的人都出现了一些新的想法。犯罪学界，我们北大的白建军教授研究罪行均衡。当然他用的方法主要的是研究案例，他得出了很多刑法学界都感到匪夷所思的结论，跟传统的规范法学研究刑法完全不同。规范法学研究刑法（我的天哪）德国、研究日本。例子都是德国日本的。现在就缺乏从实证的角度来研究中国究竟实践中存在什么问题，提炼出一个规律性的东西来。好，下面看这种研究也有它的局限。第一个局限，缺乏理论意识。我觉得它的最大缺陷就是缺乏理论意识，大量的实证研究，数据众多，案例分析很多，没有理论意识，没有提炼出概念的这种观点、这种想法。因为社会科学研究最高的境界就是概念化。要学会抽象，就是张五常说的那个最后的那一步。我待会要讲这是一个惊心动魄的跳跃。最后那一步，很多学者都有这个体会，最后那一步是最难的。（哎呀）半年来，脑子里一直萦绕着一个题目，资料很多，想法很多，就是不敢动笔，因为最后那一步还没有想好。突然有一天夜里做梦，那个题目来了，顿悟了，第二天，坐在那儿，一个礼拜论文出来了。写作过程很快，就是那个顿悟很难。（哎呀）确实最困难的在那里，这也是学术的最大的魅力所在，魅力魅力它有个鬼字啊，它和鬼有关，这里边叫鬼斧神工，他有一种有顿悟，有长期的积累。还有要有想象力，我们现在的研究就缺这个，往往提供的是半成品、原材料，有的还受历史学和社会学的影响还有人类学的影响讲故事，我觉得都是误入歧途，让人为这个研究者感到惋惜。就是研究它没有提出理论。第二个特点，缺乏理论的连贯性。由于没有一条线索，他往往是这儿研究一下那研究一下、那研究一下。从经济学的角度来看，研究也要讲经济，一定要连成一片。一个点一个点连成一片，到最后你的理论体系就出来了。你这儿研究一下、这儿研究一下、这儿研究一下，十年来研究了几个题目，互相没有联系很难把它串起来，理论的贡献很难。你看我们讲过去革命根据地，这儿搞一个、这儿搞一个，你必须的连起来就是烽火连云了，就可以达到最好的效果了。做学问也一样，你一开始研究一个题目比如说在刑诉里边，我给我的博士生说你选一个题目，比如说你选证据，研究完你别下来就选附带民事诉讼，它跟它八竿子打不到，你这种效率就很差。你下一个能不能选一个和证据有关的，比如说证据的辩护，尽管是辩护但跟证据有关。证据的裁判、非法证据的排除带来的司法审查。哎把它串起来了，慢慢、慢慢扩展你的领域，到最后理论就创新了。这是一个它的缺陷，缺乏一个整体的突破。第三个缺陷，没有一种对话的意识。刚才也提到过了，没有对话的意识。不知道理论是一种站在前人的肩膀上进行的事业。我个人也有这种体会，我们写论文总认为自己做了一个理论创新。所以大家知道理论出来了，没完，一定要跟相关的理论进行对话。我指导我的博士生写论文我永远要问他一个问题。你这篇论文跟谁对话，你要有一个对话者。你比如说我有一个博士生写论文研究警察讯问的心理分析，他分析得很透，警察讯问的里边的心理。他发现啊，有时候里边没有刑讯逼供，就看守所讯问那个环境也容易导致冤假错案。这个分析很有道理，还有被告人本人一开始是被逼迫说的，但是被逼迫久了，自己都相信自己干过那事儿了。自己都相信（哦）我原来干过这事儿，实际上没干过，他反复反复说、反复说，就跟你一样天天学文件，学来学去慢慢信了。一开始抵触的，后来慢慢信了。这个心理的过程很有意思，我说这个分析很有道理，在心理学上很有突破。我问他一个问题：你跟谁对话？他说还要对话吗？我这就是一个新东西啊。我说你跟谁在对话就意味着你跟哪一种理论在对话，你比他超越了多少。他说我肯定不是跟法学界对话，我说跟谁？跟侦查学界对话。好，我马上问他侦查学界的主流观点是什么，好，是什么是什么。好你论文的第一部分就有了，你把侦查学界的主流观点写出来，你在跟他对话。最后的结论是我比侦查学界的主流观点我有那几个超越。俗话说学术是薪火相传吗。你不可能从空地上造一座高楼，你跟他在对话等于你在他的基础上往前推近了一步，同时也给他检验你的理论提供了一个参考。你平地起高楼肯定没有一种学术上的对话，达不到学术效果。好，我们最后讲第三条道路。第一条道路是强调理论但是是西方的，第二条道路是实践但是是中国的。所以我有一个非常形象但不一定很恰当的比喻。第一条道路的研究者犹如一只雄鹰飞翔在空中，但是落不到地面上来。雄鹰展翅在飞翔，好高骛远，这是一种贬义词。但是他眼界开阔，放眼全世界，我这个体会太深了，有一次在北京一个大学，航天航空大学法学院，我给两个搞法理学的教授讲程序法哲学，他俩讲我在那讲。我通过案例讲，他俩在那从古罗马法开始讲，上下几千年。有一个学者用的那个语言都是哲学大师的语言。（啊）中国文化现在已经陷入困境，西方文化已经成了主流。中国文化成了弱势文化，将来经过凤凰涅槃、经过彻底的脱胎换骨中国文化走向21世纪、成为世界主流文化也是有可能的。当时听了这样一番高论，我做了一个评论，我当时比较委婉。我说，仿佛回到了本科学生时代，听到了一个哲学家给我们在预言一个世纪后的故事。所以大家可以发现，第一条道路有点像雄鹰展翅，它的优势在于思路开阔，但是有些好高骛远，回到不了中国这个地面儿上。（好）第二条道路犹如一个受了伤的小鸟，飞不起来在地下扑腾。它永远被中国的实践和经验给迷住了，给困惑住了，跳不出来了。真正的研究应该是在地上飞起一个雄鹰，来自经验实践又能够飞起来，这就是我说的第三条道路。第三条道路，概括起来，从经验上升为理论的道路，具体表述有三个特征。第一个特征，研究的对象是中国的经验、中国的问题，当然我不排斥、不排除有人研究西方的经验、西方的问题。但我觉得作为一个国家法学的主流肯定是研究本土的经验和问题，你看看英美法德，所有国家顶尖级的法学家没有一个不是研究本土问题而成名的。研究比较法的研究也可以成名，但绝对不是主流（啊，绝对不可能成为主流）你美国的卡多佐大法官、霍姆斯大法官，都是担任了（这个），用一生的法官经验、经历写成的文章和论文和著作，他举得例子都是本土的，但他创造的理论是普世的，第一个特点，研究本土的问题、研究本国的经验、本国的问题、本国的法制教训都是我们研究的对象。比如说刑讯逼供这是一个失败的教训，这是一个野蛮的、不人道的，照样可以成为研究的对象，只有你用科学的方法。成功的经验比如说，民法上，我们多年来注重调解。有些是成功了，你想想看这么多年来研究调解，这么多年来研究马锡五审判方式，我们哪个人提出了概念。外国人老说这是东方经验，中国人就没有把它变成概念、变成理论，那个惊心动魄的跳跃没有完成。就是一种原材料、半成品，这一点跟我们的研究方法有很大的关系。你再比如说民法（哎呀）我最近感觉到民法学界急需方法论的革命，它受英美的影响小一些，他更多的受德国影响。现在各大法学刊物，登载的几乎所有民法论文（因为我在《中外法学》做过一段编辑）我体会太深刻了，全都是德国民法帝国主义（哎呀）用的词都是德国民法的、举得例子都是德国民法的。我们有一位教授写民法总论，你可以把它的中国问题抖了抖了，抖出去，剩下的五分之四都是德国的问题，全是德国，有人戏称为前面应该加两个字，德国民法总论后面加个括弧中国版。你举得例子全都是德国的，你哪有中国的问题，你德国民法总论，据说这书还很畅销。我们现在有些风气不太好，当然我们可以移植，这个贡献是有的，我绝对不否认这一点，刚才我已经说过了不再重复了，大家也理解我的意思了，我不是非此即彼。但是你难道不应该研究中国的民法习惯吗？最近在最高人民法院开会，江苏省泰州市下面有一个姜堰市人民法院的院长，汤韦伯。他交给我一本书，他跟一个教授他俩合写的、主编的一本书。说在姜堰地区，近20年来的民法习惯（哎呀）我看了以后真的是眼睛一亮。我们未来的民法典为什么就不能在民间里边儿找民法的习惯上升到法律。当年德国制定民法典的时候，吸取了法国民法典的很多的精华。但是德国学者一个成功的范例、经验，有了一场发现法律运动，到德意志民间去找泛民法的习惯，找他的一些约定俗成的一些做法、解决争端的做法，上升到理论变成德国民法典。你这种发现法律运动不搞、不从事这个研究，你永远不能摸住中华民族几千年来解决本土纠纷的经验是什么。你这个不来，上来就德国的，距离中国人生活太远。我举个例子，我老家是山东（这个）西北部的农村，跟河南河北交界的地方。比如说中华人民共和国婚姻家庭法，嫁出去的女儿没有继承权，这是当地的风俗，女儿敢回来争夺继承权，这被视为大不孝。当然她也没有赡养义务，只有儿子有继承权，儿子死了孙子继承。孙子有继承权，那个女儿都没有继承权。这就是当地千百年来的习惯，你看《中华人民共和国婚姻家庭继承法》你要按照继承法来实施的话，非砸锅不可。所以《中华人民共和国婚姻家庭继承法》在当地有些部分就不适用，既然不适用你立这个法律干什么呢，你不就是满足于立法者那点欲望和快感吗？你根本不能得到实施。民法界还在讨论这个，没有一个人写论文说当地的习惯怎么给它改造、改变，变成民法的一些规则，没研究。所以大家可以看到我们现在啊，就这种研究有一个好处，总结第一手的经验，啊，总结经验、总结教训。第三点，它还有一个优势，能创造出概念来，从经验到理论。这种研究方法做大的优势，从本土的经验中提炼出理论，这个理论有两个方向。这种理论往往不是规范性的理论，他不给你解决应当怎么办，这是他的一个特点。从经验到理论从来都不是应然的、规范性的理论。而我们法学过去的理论都是应然的，罪刑法定、程序正义、无罪推定都是应当怎么办，我们称它为规范性法学理论，跟规范性法学理论相对立的叫描述性法律理论、解释性法律理论。所以从经验到理论，这种理论的一个特点叫描述性或者叫规纳性法律理论。它有两个指向，第一个。总结类型、模式，在分析大量现象的基础上把模式提炼出来，这是第一种研究。我举个例子，在诉讼法学界，尤其刑事诉讼法学界，美国斯坦福大学贺博特.帕克教授，他一生写了很多论文，写了好几本书，影响最大的就是《刑事处罚的限度》，1968年出版于斯坦福大学出版社，他那篇经典论文发表在宾西法尼亚法律评论上，他对美国正当法律程序以来做思潮了一个分析，我们今天称它为法社会学分析。他没有提出哪个好哪个坏，他提出了两个MODELS，两个模式，一个是正当法律程序，一个是犯罪控制。正当程序，犯罪控制两大模式，分析了这两种模式的原理，发展方向。其实那篇论文最大的贡献都收到那本书里了，引用率最高。半个世纪以来，不光是英美，不光是普通法国家，大陆法国家研究刑事司法的价值和政策的言必称帕克，引用率说是自贝卡里亚以来的第二人，至少在诉讼法领域，刑法我不了解，在诉讼法领域，除了贝卡里亚就是帕克。我接触帕克的理论是在读研究生阶段，当时台湾一个学者写硕士论文是介绍帕克，评论评价帕克，为什么帕克的理论经久不衰，到今天有他的生命力，因为他发现了规律性的东西。他研究的是美国，没研究大陆法，为什么美国以外的学者认为他有普遍的适用力，因为他发现了两种价值体系：一个是刑事司法要打击犯罪，控制犯罪，要实现结果的公平，第二个是强调过程的公平。我们后来的研究没有超出帕克，无罪推定没超过贝卡里亚，程序正义没超过帕克。你超出不了他，他犹如一个幽灵，把你牢牢的盖住了。要摆脱现有的理论非常困难，需要有新的灵感，待会我会讲。所以大家注意，模式化的研究，我个人觉得是成功的范例，成功的一个方向。第二个，因果关系的分析，研究模式只是描述，上升到类型化的程度，类型化分析，模式化分析，因果关系是解释一个现象发生的原因。因果关系不是简单的说为什么发生。刑讯逼供为什么发生？因为我国有几千年封建法制传统，因为我国这样一个司法体制有问题，因为我国重实体轻程序，有人写刑讯逼供时说了十几条，这些永远都不是理论，没上升到理论。因果关系关键在于提炼出一个概念，把概念分解为若干个变量，用这些变量来解释现象发生的原因。为什么会发生，原因在哪里就比较清楚了。所以这个方法用的最好的还是社会学和经济学，应该从社会学和经济学中寻找灵感，因果关系的分析就能摆脱那种粗浅的现象，用现象分析现象。我们搞法学的人在写论文的时候也写原因，但是经常犯一个毛病，用事实解释事实。比如说为什么发生刑讯逼供，原因是中国古代有刑讯逼供的传统。中国古代有刑讯逼供的传统是一个fact，中国现在有刑讯逼供是第二个fact，fact one，fact two，中国古代有刑讯逼供的传统能证明中国今天有刑讯逼供吗？两个事实之间有因果关系吗？没有!所以在经济学里面张五常当年告诫说：“永远不要用事实来解释事实！因为你没有真正提炼出理论来。”那刑讯逼供为什么发生，我们刚才举的例子，用经济学的角度提炼出变量来，一个变量投入，一个变量产出，一个变量风险，当然这种研究还是比较粗浅的哈，我们假定的是三个变量，投入，产出跟风险，用这三个变量足以解释今天刑讯逼供发生的原因。这就不在是事实，这是理论。所以我们搞法学的人长期以来把事实和理论混淆了，分析原因的时候举事实，结果没有解释发生的原因。当然要作出创新性的贡献还要提出更多的变量。这是给各位说他（帕克）的贡献。第四点，从经验到理论还有一个优势，要把这个理论拿出来跟最前沿的理论对话。这样就能使自己的理论处于最前沿的地位。理论研究最怕落后，重复，人家研究过了，你还在那说你创造了个新的概念和理论，其实是你自己孤陋寡闻。所以，研究一个问题，提出一个理论，要跟最前沿的理论对话，中国的最前沿，外国的最前沿。由于中国的法学研究相对封闭，所以跟国外的对话显得比较欠缺。我作过一个算是相对还有点感觉的研究，就是刑事和解。我在做刑事和解的时候给人家发现我提出了好几个概念，对抗性司法，合作性司法，合作性司法有一套哲学，我刚才都说了，写到这里我和谁对话呢？原来在美国有两个模式，一个是帕克，一个是格里菲斯的价值模式理论。耶鲁大学的一个教授也提出了模式理论，但我发现我跟他的不一样，因为他的角度不一样，在剪裁的时候没有把他放进去。我的对话的对象是帕克，双模式理论，和格里菲斯的理论。帕克的双模式理论也有个潜台词，建立在争斗模式的基础上。所以68年帕克写了那本书，在西方影响极大，到了1974年, 当时耶鲁大学的副教授格里菲斯提出了家庭模式理论，这个理论是怎么超越的，这个经典的范例。格里菲斯教授发现帕克的理论只解决争斗，也就是今天说的对抗，只有对抗才强调控制犯罪，只有对抗才强调正当防御，但是，在问题未成年人案件中，小孩，少年司法中，不管是控制犯罪还是对抗，没有意义了，你控制犯罪能解决吗? 很多少年案件，结果公正解决不了问题，他将来再犯罪了，你解决了这个案件公正，结果又犯罪了。少年案件面临个重新犯罪的问题,他回归社会问题，你解决正当程序也不行，正当程序给他充分的保护，保护了以后怎么办，你光给他保护，将来如何改造他，如何回归社会还是问题，所以格里菲斯教授发现美国100多年来的，从1899年芝加哥成立少年法院开始，100年来的少年司法就走的这条道路，先正当程序再犯罪控制，你看在正当程序这个概念里边，出现了儿童权利公约，少年司法最底标准，国际立法运动都出来了。国家是少年的最大监护人理论出来了，什么要给他特殊保障都出来了，要给他特殊的保护。到了70年代美国的理论发生了变化，光保护不行，很多少年犯罪比成年人还恶劣，他的手段成人化，中国现在也一样，所以在70年代出现了严厉打击少年犯罪的运动，理论的表现就是犯罪控制模式出来了，当时的格里菲斯就生活在那个年代，美国从正当程序转向犯罪控制，结果发现实践中也是一塌糊涂失败的，格里菲斯教授发现帕克的局限在于正当程序犯罪控制都是指争斗，少年司法不适合争斗，少年司法适合什么？家庭，关爱，教育，治疗，在这一点上格里菲斯教授提出概念——家庭模式，以教育，感化治疗为理念的一种模式，好了，应该说现在的这种影响很大。中国的刑事和解程序用正当程序解决不了，用家庭模式解释不了，这是被害人和被告人之间的较量。所以后来经过研究，我们提出了合作性司法的概念，合作性司法分为公力性合作（最低限度合作）和私力性合作，我最大的体会是这个研究不一定是成功的，但是它能够和主流的观点进行对话，有朝一日假如能够再完善它，翻译成英文至少能和格里菲斯，帕克进行对话，将来有发现新的理论，我们继续和他们对话，保持这种对话的活力。说实话，只有这样中国的法学才能走向世界。当然现在只是刚刚开始，因为你要有这个意识才行。好，下面我再简单的概括一下，第三条道路他有两个局限，不是绝对十全十美的，有他的两个局限性，我越用这种方法，就越来越体现他的局限性。第一个局限是，这种研究得出来的东西通常是写实性的理论，描述性的理论，但是法学跟其他社会科学的不同，不管是什么模式，什么原因的分析都是在描述，都是在解读，在解释。在经济学和社会学中没有问题，发现一个规律，提出一个概念，都是在描述，解读解释。法学要求要有一定的规范性，规范性的法学理论，要求要提出一定的符合某种价值目标的应然的理论，所以这个理论注定提不出应然的理论，所以就容易出现一个问题，你这个理论只能检验应然性的理论的局限性，没办法替代它，因为他们跟你不在一个哲学层面上。他们是应然的规范性分析，你是实然的解读解释。所以我的体会就是法学有他独到的地方，跟其他社会科学不同。这个问题怎么解决我没想好，现在只是提个问题在这里。第二个局限是指从经验到理论。最大的局限如何让你的理论得到验证。因为这种方法往往用的是归纳法，归纳法最大的难题是如何从个别到一般。他是两个过程，一个是个别到一般，如何从一般适用于所有的个别。王力先生说先归纳后演绎就是这个道理，先归纳，从个别到一般提炼出概念，再把概念运用到个别，这是演绎过程，这个演绎过程在现在看来有很多困难，社会学上提出了很多方法，经济学上也有很多方法，怎么把他们运用到法学中来，这是个考验。比如最近我在北大遇到个博士生，他研究的是中国目前的公益诉讼，他调查了三个法院，选了3个比较典型的法院：上海的法院（东部最发达的地方），云南的法院（西南部），甘肃的法院（西部欠发达地方），他认为很典型，我问他很典型吗？你研究首都了吗？首都很典型，代表了全国啊！你研究东北了吗？东北有他独特的文化圈。你研究武汉了吗？它是长江重镇。你研究云南，它是少数民族聚居地，那你研究四川，重庆了吗？搞研究只搞这种样本的研究永远不可能典型，你不可能把全国所有法院都弄过来，那成千上万的数据都够你写本书了。你怎么分析啊？所以大家注意，真正的社会研究我个人觉得不在于样本有多全面，再全面也不可能全面到哪里去。张五常说你看到任何个别东西都可以提炼出来。提炼出理论困难在于验证，提出理论来后你怎么办，这是个最大难题，下面给大家介绍下，目前在社会科学研究中有句格言：永远不可能达到百分百的证实，但可以做到证伪。这是一个英国学者的研究成果，那么我们法学研究可以拿来用。大家记住要用论据来证明你的观点很难，我们唯一能做到的就是证伪。什么是证伪？就是证明自己的观点不被驳倒。这有两种方法：第一，对现在已经存在的，对你的观点构成挑战的观点进行反驳。我最近写了篇程序正义的论文，有人说程序正义是保护被告的，保护不了被害人，因此程序正义不正当，我的观点在这篇文章中就是证伪，我们被害人的权利保障跟被告人的权利保障不在一个层面上，而且程序正义也保护被害人，比如说量刑要给被害人参与的机会，附带民诉要给他参与的机会，我是在证伪。再比如说程序正义妨碍国家打击犯罪，用这个来攻击程序正义，要维护我的结论，我必须要证伪，打击犯罪是一种结果的正义，程序正义是过程的公正。过程的正义有独特的价值，跟结果正义有独立性。这是第一种方法；第二，尽管现在没有出现对你的观点进行攻击的观点，你可以假定下这样的观点，就是设定几个假想定义，逐一加以证伪。很多学者在用这种方法的时候都是自觉的，我这个观点可能有人提出质疑，但我认为怎么怎么，这都是自觉不自觉的一个证伪的方法，所以经济学上有一句格言当你的观点没有被驳倒的时候也就成立了，李毅副教授说经济学界必须承认一个基本的假定：当一个理论暂时没被驳倒的时候也就应该得到暂时的肯定。所以围绕这个理论展开对话，别你创一个我创一个，谁都不跟谁对话，这种研究不可能推进。我相信这在法学领域里也是有道理的。我发现确实有些程序正义的理论没法推翻，比如合作性司法里没有程序正义，什么任何人不能担任自己案件的法官，法官要中立的听取双方当事人的陈述，判决要说理，这些程序性的要素，往往发生在对抗性司法当中，在合作性司法中根本不需要中立，这时你只需要促成和解条件就可以了，不需要那么高的中立性了。比如北京有个法官叫宋余水，他的口号就是胜败皆服，在他看来，调解不用遵循正当的程序，调解就要到他家里去，这在诉讼法上是不允许的，程序正义上也是禁止的，调解和解不讲那一套，所以和解和调解是不讲究程序正义的。所以我在一篇论文中写到程序正义适用于对抗性司法，10年前写它的时候我没意识到，10年后我把它的边界划分到对抗性司法适用，合作性司法不适用。在民诉中调解的案件还有不少程序正义，只有判决才有程序正义，所以理论的边界越清楚，理论的客观性越强。你说我这个理论放之四海而皆准，这个理论恰恰是不客观的。这是给各位分析了一下第三条道路，时间关系给各位做个总结，把我这几年做学术的心得给大家概括下，给各位参考，谈不上什么经验，刚刚起步，人生仿佛走了个循环，回到了原点。第一点，小处入手，大处着眼。要从一个点入手，慢慢上升到面。比如讲司法体制改革，我先从律师法入手，先讲会见难，阅卷难，调查难，有案例非常具体，慢慢上升到理论。一篇优秀论文，一个成功的研究，往往有一个规律，小处入手，大处着眼。两个好处，小处入手，可操作性强，大处着眼，创造抽象理论，比如这个题目没法写“论民事诉讼与法制”。10年前一个北大研究生写这个题目，写了一大通，全部都是概念。哎，我们说你的选题就错了！有一个刑诉的学生写“论无罪推定与程序正义”，哎呀，贝卡里亚都不敢这么写，他还敢这么写！“民法的精神”，天那，谁敢这样写，你说你得到多高的境界才能写“论民法的精神”，还有人这么写“论中国的法律与道德”。哎呀你这个胆子也太大了，大师级的人物都不敢这么写！因为他在大处入手，大处着眼，这必然导致空洞。要言之有物必须要小处入手，大处着眼。第二个体会就是先归纳后演绎。我们中国人习惯把一些经验上升为格言，五讲四美三热爱，就非常好理解，朗朗上口。先归纳后演绎，我觉得这个可以写一篇方法论的博士论文，两点：一，只要想做原创必须要做归纳，从个别到一般，这是原创性的前提，搞演绎推理绝对不可以原创。你注定是几何题的优秀的做题者，奥林匹克获奖者，你成不了数学家，数学家就是要从个案中挑战一般理论，这才有可能创新，且不说做得好不好，必须得有这个意识。所以真正的原创性是从个别中挑战一般的理论，他的贡献在这里；二，从归纳到演绎，挑战完了要学会验证。我可以提出成百上千的理论，关键是要看你的理论能不能得到验证，没有验证的理论就是假设就是猜想，当然提出猜想也是贡献，但是没有得到验证的猜想研究没有完成，不能让人信服。第三个体会，理论发展的一般规律通常是对现有的理论提出例外，慢慢累积起来，例外加例外，就成了新的理论。不要指望一年两年就能创造一个伟大的理论，空洞理论不现实，要知道研究的艰难。前人做过的事情只有他的道理，你最多能发现例外。例外，例外，累积起来新的理论出现了，这点让我体会很深。目前为止我不可能提出一个超越贝卡里亚的理论，我们不可能提出一个替代无罪推定的理论，无罪推定在大多数场合仍然成立，但是我们能不能从经验里提出一个理论，无罪推定是有例外的，最近5年来我的工作就是积累无罪推定的例外。给各位介绍下我最近的研究，第一个例外，被告人一认罪无罪推定就例外了，认罪的案件不适用严格的无罪推定；第二个，无罪推定只适用定罪阶段，在量刑阶段不适用。上个月我刚完成了一篇论文，无罪推定只适用于定罪阶段，在量刑阶段不适用，到量刑阶段，什么证明责任，证明标准，疑罪从无都不适用了，犯罪一旦成立，就是一个量刑的问题，无罪推定不适用。到目前为止，我发现了这两个例外，在这两个例外的基础上，我提出了两个理论：一个是合作性司法的理论，无罪推定的例外；一个是新的量刑程序理论，无罪推定的例外，将来下一步还要做被害人问题。你沿着无罪推定走，永远超越不了贝嗒利亚，相反，你沿着一个旁门左道（在刑诉界是被认为是旁门左道），比如说认罪案件，量刑案件，附带民事诉讼，少年司法等这块，无罪推定不适用了。如果把每一个为什么不适用无罪推定的理由串起来，或许会有一点理论突破。所以，理论的例外累积起来成了新的理论，是符合理论发展的规律的。第四条，做研究特别是做原创性的研究最难得是有一种突破，跳跃。我今年出版了一本书《刑事诉讼的中国模式》，在书的序言中，我的标题就是“惊心动魄的跳跃”。主要有两个意思：一是从经验到理论这是一个惊心动魄的跳跃，靠逻辑推理是推导不出来的，你没有其他的东西靠逻辑推不出来，我想刚才那个例子，你怎么根据现实都推不出来合作性司法的概念，这里面有个思维的跳跃的过程，缺少推理环节，这个思维的跳跃靠什么，靠百分之九十五的推理，百分之五的想象力、顿悟，有时候是别的学科的知识拿过来，这个概念就油然而起出来了。所以我最近又在写一篇论文，《研究附带民事诉讼的三种模式》，光这个问题的材料我都准备了两年，因为不敢写，如果我要写一篇对策性的论文早就出来了，但是觉得没意思，不好玩，要做研究就要做一点自我挑战性的。暑期到云南观摩了一个刑事和解的过程，一个概念就在观摩中出来了，后来我在山东高院给他们讲课，我给他们一说，他们说，我们天天在做，概念已经让你总结出来了。传统的附带民事诉讼模式是先刑后民，中国学者鼓吹应该走向“刑民分离”，学美国，而在司法实践中也有它的逻辑，先解决民事赔偿，再来量刑，把民事赔偿作为量刑的根据，量刑优惠的基础，这不就是“先民后刑”嘛。三中模式概念出来了：传统的先刑后民，美国的、中国学者向往的刑民分离，中国的先民后刑，多有一套理念和一套制度表现。这是一种模式化的分析。这篇论文差不多写了三分之二了。我的最大的体会就在这儿，这个惊心动魄的跳跃就是一个顿悟，要有长期的积累，要有想象力。所以我给我的博士生讲课，我就说一定要读点文学书，读点哲学，读点社会学，读点经济学，历史学等等，多学科的知识能让人充满想象力。有的人是专研法条，考究的很细，但有时候就是缺乏一种想象力。想象力需要培养，需要多学科的知识，这个想象力的培养需要长期的积累。我的最大的人生教训就是本科阶段没有学经济学，没有学社会学，现在正在恶补之中，但是我希望在座的各位，我建议拓宽自己的知识面，我们的财经类院校，有得天独厚的优势，这里有全国一流的经济学大师，经济学的氛围比较浓厚，而经济学又是最接近自然科学的。所以，能不能把经济学的思维移植、嫁接到法律中来，真的能在全国独树一帜，做出开创的贡献。时间关系，今天上午讲到这里，谢谢各位！, 汤火箭老师：陈老师辛苦了，我个人认为，研究方法的掌握对于建构学术有良好的效果。陈老师用深入浅出、细致入微和他富有激情的语言，给我们展示了法学研究的三条道路。下面让我们再次用热烈的掌声对陈老师表示感谢！
求助第三条道路名词解释。。
法学研究的对象
行政法学的研究对象及基本特征
手心的第三条线
哪些学校的研究声专业开了经济法学
两条道路
罗萨《第三条河流》的理解
治疗癌症的第三条路
易建联是怎么样走上篮球这条道路的？
???为厂区内的四条道路征名
求人给我的人生指条道路
谁有散文《两条道路》的原文（急需）
第三条河流-罗萨
1、 试论中国革命必须走农村包围城市的新道路,并说明这条道路对建设有中国特色社会主义的?
三角形已知两条高线的长度 求第三条的长度
知道三角形的两条直边怎么计算第三条斜边
求证两条平行线被第三条线所截的内错角平分线互相平行
青岛八大关的十条道路中的临淮关路是怎么命名的
大师们，我的人生道路走乱了，谁来帮我指条明道？
鲁健在暑假7天乐里朗诵的<两条道路>谁有?
第三条河流-罗萨---有感
请帮我找篇毕业论文“第三方物流信息系统的研究\"
《 ？》罗马法学和欧洲法学的渊源
中国革命道路是唯一正确的道路