以后的以后mp3下载网盘:行为无价值与结果无价值
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时间:2008年4月25日
主讲人:山口厚 东京大学大学院法学政治学研究科教授
翻 译:金光旭 日本成蹊大学法学部教授
主持人:谢望原,中国人民大学法学院教授
嘉 宾:王利明,中国人民大学法学院院长、教授、博士生导师
刘明祥 中国人民大学法学院教授
谢望原教授:
山口厚教授:
我能到中国人民大学来做这个讲座,感到非常高兴。今天我主要想通过对以往60年的回顾,来介绍一下日本刑法学对违法性理解的演变过程。针对实质违法性的理解,日本刑法学受到德国刑法学的影响,一直是围绕结果无价值与行为无价值这一对概念来展开讨论的。结果无价值是指对侵害或威胁刑法所保护的利益这一结果所进行的否定性评价,而行为无价值是指对行为本身所进行的否定性评价。一般认为,借助这一对概念来展开讨论有助于揭示违法性的实质,我本人也赞成这一观点,所以我今天也想从行为无价值与结果无价值在违法性的理解中所具有的意义这一角度出发,来介绍一下日本刑法学对违法性的理解。在以下我的演讲中,我按照日本刑法学中一般性的称呼,将注重从行为无价值来理解违法性的见解称之为行为无价值论,将注重从结果无价值来理解违法性的见解称之为结果无价值论。
最初,结果无价值论这一称呼在一定程度上是一种贬称,因为这两种学说的对立首先是由注重行为无价值的见解对原有的学说展开批判而形成的。比如说原来的学说将犯罪的实质理解为法益侵害,只是片面地看到了结果无价值的一面,这对犯罪的理解不够全面。但在今天,结果无价值论这一称呼本身已不带有贬义的意思,支持结果无价值论的学者也堂堂正正地宣称自己的观点是结果无价值论。我今天的讲演虽然侧重介绍的是日本刑法学对违法性理解的演变过程,但通过这一介绍我希望大家能够了解从上世纪四十年代末一直到今天的日本刑法学整体的潮流。
上世纪四十年代末期,在违法性的理解问题上,在日本刑法学界占主流地位的是强调行为无价值的行为无价值论,其原因很复杂,我想大概可以列举以下几点:
首先,应该指出的是,在上世纪四十年代之前占主流地位的是道德主义的立场,即在违法性的理解上强调道德伦理的重要性。这一立场在二战以后仍被延续下来了。具体来讲,四十年代以前在学界具有极大影响力的小野清一
其次,行为无价值论的另一个缘由来自德国的目的行为论的影响。在德国,将目的行为论加以体系化的是汉斯·韦尔策尔教授,他主张对行为不应只作为因果过程来把握,而应该和该行为所追寻的目的相联系加以理解。目的行为论对违法性是做如下理解的,不法内容不可能仅仅由发生的结果来决定,只有特定的行为人的所作所为才可能构成违法。行为人所设定的目标、行为人在行为时的心理状态、行为人的义务等要素,与可能发生的法益侵害一起共同决定行为的不法性。因此所谓违法性,只能是对和特定的行为人相互联系起来的行为所进行的否定性评价,只能是与特定行为人相关的不法,这就是目的行为论提倡的所谓行为人违法论。这一违法论给行为无价值赋予了决定性的重要意义,甚至认为即使在不存在结果无价值,只存在行为无价值的场合都可以肯定犯罪的成立。在德国展开的目的行为论,在日本得到了平野
在此应该指出的是,在日本所主张的行为无价值论有一个重要的特征,那就是其折中性。也就是说,在这些学者们所提倡的行为无价值论中,结果无价值仍然占有重要的一席之地。行为无价值被赋予的作用是从那些引起结果无价值的行为中筛选出部分行为,将其评价为违法行为,以此来达到限定处罚范围的目的。在具体的解释论上,行为无价值论也不主张将仅仅存在犯罪意图的情况作为未遂犯处理。因此可以说,在当时的日本所主张的行为无价值论带有折中主义的色彩,这是一种比较稳妥的见解。
将行为无价值作为限定处罚范围的要素加以重视的行为无价值论,在日本得到支持的另一个原因是,在过失犯的领域出现了新的见解。按照以往的过失犯理论,过失犯的成立只要具备法益侵害的结果,即引起结果无价值以及对该结果的预见可能性即可。但是进入五十年代以后,随着汽车的普及以及交通事故的增加,在造成死伤事故的场合,如何限定处罚范围成为刑法理论的一大课题。在这种背景之下,有的学者指出结果和预见可能性对于责任要件来说过于模糊,容易导致处罚范围过宽。为了限定处罚范围,需要通过其他的客观要件来加以限定。这些学者们主张,首先应该确定在具体场合行为人应该从事的标准行为,如果遵守了该标准,过失犯就不成立。换言之,这一观点主张,对过失犯应该要求违反标准这一客观要件。极力提倡这一观点的是藤木英雄博士,按照这一见解,从标准行为的脱离就是行为无价值。以行为无价值作为限定结果无价值的要件是必不可缺的,这种过失犯的理论将自己的立场称为新过失论,将传统的以预见可能性为标准来判断过失的立场称为旧过失论,并对其进行了激烈的抨击。这种以行为无价值来判断过失的立场,可以说从另一个侧面将行为无价值论推向了优势地位。但应该指出的是,藤木博士其后又提出了比行为无价值论色彩更浓厚的新新过失论。在此之前,不论是新过失论还是旧过失论,其共同的前提都是肯定过失犯必须具备预见可能性这一责任要件。但后来,藤木博士认为连这一要件也不需要,他主张行为人即使不可能预见到结果,仍应该对未知的结果抱有“不安感”(日文汉字为“危惧感”)。如果有了这种不安感,行为人就应该采取必要的措施来消除这种不安。如果采取了这一措施就可以避免结果发生的话,对未采取该措施的行为人就可以肯定过失犯的成立,这一见解被称为“不安感说”。因为这一过失论是比新过失论更新的过失论,所以也被称为“新新过失论”。引发藤木博士提倡该理论的直接契机是当时非常著名的所谓“奶粉案件”,即被告人所属工厂生产的婴儿奶粉中,因为掺加了砒霜,故造成了许多婴儿中毒死伤的结果。按照传统过失论,因为行为人对砒霜的掺入以及对结果缺乏预见可能性,是不能处罚的,但是“不安感说”则认为这种情况可以处罚。值得注意的是,提倡行为无价值论的过失论,将其原来主张限定处罚范围的立场进行了一百八十度的大转弯,开始主张扩大处罚范围。然而这种“不安感说”受到了学界的强烈的批判,被认为轻视法益侵害、淡化责任要件,即使在支持行为无价值论的学者之中,这一观点也未能被广泛接受。从这一事实也可以看出,日本的行为无价值论具有重视结果无价值的折中主义色彩。
结果无价值论在行为无价值论出现以前就存在着,其代表性的学者有泷川
现在谈谈几点结果无价值论在具体解释论中的观点。
首先,在违法论中有争议的一个问题是,判断违法性时要不要考虑行为人的主观要素。如果应该考虑,其根据何在?这是承不承认主观违法要素的问题。在支持结果无价值论的学者中,存在着像内藤谦教授、中
其次,结果无价值论和行为无价值论存在对立的另一个焦点是违法阻却。其中一个重要的争议点是,就日本刑法第36条规定的正当防卫应不应该要求防卫的意志这一要件,换言之,正当防卫的成立是不是仅仅存在客观上属于防卫的行为即可,还是必须存在防卫的意图或动机。日本的法院早在1936年就做出判决,指出要肯定正当防卫必须存在防卫的意志,这一立场一直被延续至今,行为无价值论一般支持这一结论。但在结果无价值论看来,防卫意志不应当是防卫的要件。防卫的意图与动机的存在与否只不过反映了行为人主观恶性的程度,因此充其量只能构成责任要素,对此不应在评价违法性时加以考虑。另外,不管将防卫的意志理解为防卫的意图与动机,还是将其理解为对构成正当防卫事实的认识,这种认识都应属于正当防卫的故意。而如上所述,既然故意不能一般性地成为违法要素,这种正当防卫的故意也不应构成违法要素。日本的法院虽然现在仍然坚持防卫的意志这一要件,但已经不像以前那样积极地要求防卫的动机,而只是消极地将那些完全没有防卫动机的行为排除于正当防卫的范围之外。判例对防卫的意志这一要件也开始放松了。
在判断违法性时,实践中一个极其重要的问题是,对法益侵害的危险性具体应该怎样判断?比如,不能犯是界定未遂犯成立范围的一个问题。一般认为,不存在法益侵害的危险时构成不能犯,而不成立未遂犯。那么这时的危险性应该怎样判断呢?在此问题上,行为无价值论与结果无价值论的对立关系并不那么单纯。多数学者认为,未遂犯中的危险性应该站在第三人的立场上加以判断,包括平野
最后,我来介绍一下最近的学术动态。支持结果无价值论的学者们在各个具体的犯罪论领域中不断深化着其理论体系,与此同时,出现了行为无价值论重新复兴的现象。但在此应该指出的是,最近的行为无价值论在主张排除道德主义的立场上,和结果无价值论是完全一致的。换言之,这些学者主张的行为无价值论
最后,简单介绍一下结果无价值论的内部动态。首都大学的前
以上对日本的学说状况进行了宏观的介绍,由此可以看出,在今天,行为无价值论和结果无价值论的对立关系,在如何理解违法性、进而如何理解刑法的作用问题上,仍然提供着一个重要视角。在这一点上,日本刑法学和把行为无价值论作为当然的理论前提的德国相比,具有根本的不同。也可以说,这是日本刑法学在学习德国刑法学的过程当中形成的自己的特色。另一方面,虽然行为无价值论与结果无价值论的对立轴今天仍然重要,但在道德主义的立场已经退出正面历史舞台的今天,可以说在抽象理念意义上展开两派之争的时代已经结束了。在今天更加重要的是针对具体的问题,两种立场各自提出具体的论据来展开讨论。反对道德主义这一最共同的理论前提,为展开这种建设性的讨论铺垫了基础。谢谢大家!
非常感谢
提问一:
现在在日本结果无价值论已经有成为主流学说的趋势,而在德国,将行为无价值论与结果无价值论相融合的这种二元论一直都是主流的学说。比如说,日本认为不可罚的不能犯,在德国很多都认为是可罚的。想请教
你刚才讲的,在不能犯处理问题上德国和日本为什么会出现差别,这恐怕是源于对未遂犯为什么要处罚,即对未遂犯的处罚根据的理解上,两国之间有所不同。在日本,传统上一直都是把未遂犯的处罚根据求之于法益侵害的危险,即客观危险。不光学说是这样,司法部门的判例也是采取这种观点。在很早以前,在日本就有一个判例,被告人在被害人喝的汤里面掺入了硫磺粉末,对此案件,法院认为被告人构成未遂犯。像这种以杀人为目的把硫磺粉末掺入食物里面的行为构成杀人未遂,针对这一点,在日本无论是结果无价值论还是行为无价值论都同意这种结论。所以在日本,即使是行为无价值论者,他们也要求法益侵害的危险性,对于这一点在日本不存在太大的争议。在这个问题上很有意思的是,在未遂犯的处罚范围上,学说上要求的处罚范围反而比判例更广。我对于未遂犯的观点是基本同意判例的立场,就是从更客观的立场上来判断法益侵害的危险性,基本上是这个立足点。我是从这种客观主义出发,尽量在理论上合理地来解释判例,所以对未遂犯采取这一观点。对不能犯的处理,德国跟日本有很大的不同,在德国未遂犯的处罚范围更宽。
提问二:
大家知道,
先回答你举的第一个例子,即偶然防卫的例子。你举的例子好像看上去能得出你那样的结论:如果采取行为无价值论的观点的话,是杀人既遂,如果采取结果无价值论的话就成为正当防卫,无罪。但其实,在日本主张行为无价值论和结果无价值论得出的结论都是一样的,不管采取哪一种理论都是杀人未遂。为什么呢?因为行为无价值论者采取的是二元的行为无价值论,即不仅要求行为无价值,还要求结果无价值。像这种偶然防卫的情况,结果无价值不存在,所以不能肯定他构成杀人既遂罪。但是,行为无价值存在着,那么他们肯定杀人未遂罪的成立。另一方面,结果无价值论,他们当然是要否定杀人既遂罪的成立,但是,他们另一方面不排除杀人未遂罪成立的可能性。因为,虽然结果是有价值的,不能说是无价值的,但是法益侵害的危险性是造成了的,所以他们肯定杀人未遂罪的成立。从结果来看,这两种立场得出的结论是一样的。
第二个例子,就是那个不能犯的例子,客观上人已经死了就是尸体,然而主观上认为还活着,于是开枪。这种情况下,如果确实要站在结果无价值论的立场上,对这种情况,如果要认定为杀人未遂的话,是一个很困难的事情。但是,根据具体的场合和具体的案件事实,也不是完全没有可能认定为杀人未遂。学说上也有这种观点。在具体司法实践中,日本也有作为杀人未遂处理的例子,高等法院的判例中也有这样的例子,认为可以作为杀人未遂罪处罚。
提问三:
我想问一下
先说说在日本法律上如何处理这个问题,他第一次取款不是故意的,所以对其第一次的行为在日本法院按遗失物侵占罪来处理。第二次以后,他是知道ATM机出了问题,第二次及其以后的行为在日本按盗窃罪来处理。这个案件如何处理跟采取行为无价值论还是结果无价值论没有什么直接的关系。
提问四:
西
在日本,对刑法的机能、刑法的任务、刑法的目的这三者,并没有有意识地将它们加以区别,都是在一个层面上来加以理解的。当然,如果要细分的话,一般谈机能,不具有规范的意义,只是在事实上所起的作用。而谈目的,可能有一些规范的含义在里面。所以在这一意义上可能有所区别,但是一般没有严格的区分。至少西
提问五:
我想请问
你想问的问题可能是,既然结果无价值论是以法益侵害的结果作为违法性评价的根据,那么为什么它还谈对法益的危险,是吧?首先应该明确的是,在日本不管是结果无价值论还是行为无价值论,它们共同的前提是仅仅有法益侵害的结果还不能构成犯罪,这只是一个前提条件。引起法益侵害的结果,这是犯罪成立必须具备的条件。因此还不能承认犯罪的成立,必须对其处罚的范围加以限定,如何限定,在这个问题上出现了行为无价值论和结果无价值论的争议。两者限定的标准或想法不一样,如果按照行为无价值论的限定标准,行为人的主观方面,看行为人是什么目的,行为时的心理状态是什么,对行为人的主观的责难可能性有多大。他们从主观的角度,借助引起法益侵害的内心活动限定处罚的范围。这是行为无价值论的思维方式。对结果无价值论来说,他们从行为的危险的角度,即使结果已经发生,但行为必须具有紧迫的危险的情况下,才能承认犯罪的成立。所以,他们从客观的危险性来加以限定处罚的范围,而对主观有多大的责难可能性,是放在责任那边去讨论的。所以两者限定处罚范围的思维方式或标准不一样。但前提都是仅有法益侵害的结果还不够。
提问六:
现在日本行为无价值与结果无价值二元论和德国的、包括早期的行为无价值一元论有区别。也就是说,不单单是考虑行为的规范违反性,同时也考虑法益侵害性。处罚范围究竟是哪一个更宽一些?或者说能不能简单地认为,行为无价值二元论所造成的处罚范围,因为它同时考虑法益侵害和行为的规范违反性,造成的处罚范围反而比结果无价值的处罚范围要窄?还是请老师再给大家解释一下。
刚才付老师(付立庆博士)的提法是,行为无价值的二元论,就是它既要求行为无价值也要求结果无价值,其结果是不是会导致处罚范围比结果无价值论的处罚范围要窄,这是他的提问。但我的回答相反的,实际上行为无价值论的处罚范围要比结果无价值论宽。为什么呢?理由有两个。第一,行为无价值论所说的结果无价值往往都讲得特别抽象,不像结果无价值论把具体的法益侵害作为结果无价值。行为无价值论虽然在理论上应该要求结果无价值,但往往把重点更多是放在行为无价值,对行为无价值论中的结果是比较抽象的结果,所以处罚范围往往会变得很宽。第二个理由,特别明显地反映在违法阻却的场合,结果无价值论只要结果有价值的话,违法就要阻却。而行为无价值论者认为,除了结果有价值,行为还必须得有价值,行为不能是没有价值的,所以等于是他们限定了违法阻却的范围,就是说使正当防卫的要件变得更加严格。在这个时候,行为无价值论者并不是只要有结果无价值,就承认违法阻却,还必须要求行为也是符合规范的。等于说行为不是限定犯罪范围的,而是限定正当防卫的范围的这样一种要素,在这个意义上,他们又扩大了处罚的范围。所以行为无价值论要比结果无价值所主张的处罚范围宽。
关于结果无价值和行为无价值的问题,我本人没有太多研究,只有一些基本上的了解。我的看法是它和国家的刑事政策价值取向有关系。正如