200-pages book:“私自录制”的视听资料是否具有证明力

视听资料是我国民事诉讼法中一项独立的证据种类，它是指采用现代化技术手段，借助录音录像设备、电子计算机和其他科技设备所呈现出来的能够证明案件事实的信息。1995年3月6日最高法院法复字    19952号批复规定：“证据的取得首先要合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”尽管在理论界以及实务界有着不同意见，2号批复在审判实践中仍是得到遵照执行的。2002年4月1日起施行的最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》则从正面确认了有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料的证明力。于是，重又引发了不同观点之间的碰撞。理论上的模糊，造成了实践中的混乱。为此我们有必要统一认识，重新讨论：未经对方当事人同意私录的视听资料能否作为证据使用。

一、视听资料的概念和特点

视听资料是指采用现代化技术手段，将可以重现案件原始声响、形象的录音、音像资料和储存于电子计算机的有关资料及其他科技设备提供的信息，用来作为证明案件真实情况的资料。这是一种更接近于案件的真实情况的证据。

视听资料是否是一种独立的证据、尚有争论，但我国立法、司法实践把它做为一种独立的证据使用。我国刑事、民事、行政三大诉讼法已把视听资料确认为独立的证据。视听资料作为一种诉讼证据，是现代科技发展在法律上的一种表现。除了作为证据所应具有的基本特征以外，其具有以下两个特点：（一）由于视听资料是采用现代科学技术手段，在一般情况下，它不受主观因素的影响。它也避免了其他证据的一些弊病。因此，与其他证据相比较，视听资料有较大的科学性、真实性、可靠性和准确性。但是，在最高院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第27条第1款中规定：视听资料的证明力低于物证、历史档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证。（二）随着科技发展和有关音像设备的普及，视听资料又极易被伪造，变造，比如被剪接、改变其内容等。因此，民事诉讼法规定，对视听资料，应认真审查，辨别真伪，并结合案件的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。

二、“私自录制”的视听资料效力认定及发展

伴随着科学技术的不断发展及视听资料在司法实践中的活性化，视听资料在效力认定上经历了一个从理论模糊，不易操作到解释较为明朗，较易操作的曲折发展过程。基于司法实践的需要及要求，1995年3月最高人民法院就私自录音的证据效力问题作出了《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》，这是我国司法实践中第一个非法证据排除规则。该批复中指出，“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用”。这一规定对于法院在司法实践中认定私自录音的证据效力时具有普遍的约束力。但从效果上来看，其标准对于民事证据而言过于严厉。在实际生活中，一方当事人同意另一方当事人（无论是默认还是其他方式）录制其在法庭上有可能不利于自己的谈话内容作为证据是比较罕见的。根据此《批复》，审判人员即使确信证据内容的真实性也无法对权利人进行有效的保护。由此可见，民事诉讼中有关视听资料的规定瑕疵不符合司法实践的顺利开展，有待进行进一步的改进。

鉴于此，2002年4月1日最高人民法院又出台了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称为《规定》），其中第68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”，废除了“未经对方当事人同意录制的录音不得作为证据使用”的司法解释，改变了视听资料在诉讼中合法性的判断标准，扩大其使用范围，在一定程度上完善了我国司法的非法证据排除规则。而且第57条第（二）项进一步明确“以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料”不能作为定案证据。

　　三、“私自录制”的视听资料的证明力解析

在现实中，人们为了防止日后纠纷的产生而约定将又方的交谈或者行为用录音带记录下来的事例是比较少的，绝大多数的视听资料都是当事人一言采用私录手法取得的，那么私录的视听资料是否具有证据效力呢？这也就牵涉到一个现今众说纷纭的问题，即私自录取的视听资料是否具有证明力，公众对此意见不一。下面我想借现行的几种看法阐述一下我个人的观点。

对于私自录取的视听资料能否作为定案依据的问题，实务界及理论界有多种不同的观点，综合起来大致存在以下几种：

其一认为：证据必须经过合法收集才能进入诉讼程序，用作定案根据，视听资料作为一种证据形式也不例外。未经对方同意，一方私自进行的录音、录像反映的确实是事实也不能具有证明力。

其二认为：虽然未经对方同意，一方当事人私自录音、录像，但这种取证的方法并不为法律所禁止，因此取得的视听资料也不能认为是通过非法途径取得的，当事人提供的这种视听资料应该认为具有证明力，能够用作诉讼证据。此外，有的案件除了当事人提供的这种视听资料外，没有其他证据，而这种视听资料记载的内容又确实是真实的，如果这种视听资料不能用作证据，那么，案件就无法处理，当事人的合法权益就不能得到保护。

其三认为，私自录取的视听资料由于不具有合法性，不能采纳为定案的根据，但可以作为证据线索，使司法人员根据它提供的线索对有关案件事实依法定程序进行调查，重新取证，由此途径取得合法证据作为定案的根据。
    其四认为，私自录取视听资料侵犯了别人的隐私权，即使是具有犯罪的嫌疑，也不应该对其私自录取，这么做是侵犯其合法权益的。因为，连判刑定罪的犯人都有合法权益，那么“嫌疑犯”的合法权益为什么不可以得到保护？

对于以上几种看法，我在这里作一一分析：首先第一种观点是值得商榷的。最高人民法院法复（1995）2号司法解释中规定：未经对方当事人的同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。这句话很具体。该解释属于一种证据排除规则，是指对与案件有关联、本来可以作为证据使用的视听资料证据，因不具有合法性而加以排除，不得予以采纳的证据规则。从规定的精神和宪法的理论来看，其立法目的主要是为了保护当事人的隐私权。但是，如果一对婚外情男女在街上手拉手招摇过市时被录下来，这种所谓公开的秘密又侵犯什么隐私权呢？又比如当事人双方之间的谈话，被其中一方在未经对方同意的情况下录了音并呈给了法庭，根据上述规定，该录音因不具有合法性而不能成其为证据，但是，当事人之间的互相明了的谈话还有隐私可言吗？正如著名法学家耶林对1872年的德国法提出的尖锐批评那样：“我们的普通法所提供给权利人的救济通常是以完全不可能得到的证据为前提的。”由此可见，这个司法解释引入了证据排除规则来保护公民的基本权利，虽然规定得很具体，但却很不严谨，应当予以完善。第二种观点显然是错误的。合法性是诉讼证据的基本特征，只有依法定程序收集和认定的证据事实，才能作为定案的根据。而且，在对方当事人不知情的情况下，其言谈的准确性、真实性或许也是要打折扣的。民事诉讼证据的合法性包含有两层含义：第一，证据具有法律规定的许可性。对某些法律行为的成立，法律规定了特定的形式，不具备法律所要求的特定形式，该项法律行为就不能成立。在诉讼中要证明这些法律行为的成立，就应当以符合法律所要求的特定形式来加以证明。第二、证据必须由当事人按照法定程序提供和法定机关、法定人员按照法定程序调查收集和审查核实。这样，不但不会助长主观主义，反而会提高司法人员和人民群众尊重法律的意识，使案件的处理更具有客观性。第三种说法认为私自录取的视听资料是不合法的，但是可以作为取证的线索，通过合法程序另行取证。想法是好的，既不违法办案，又可慢慢“品味”案件的真实性，真可谓面面俱到。然而这么做，一旦给犯罪分子察觉，就给了犯罪分子喘息的时间，让其有机会毁灭证据，甚至建立“攻守联盟”，哪有“时空”给你去私自录取，那样也就更不利于一些经济犯罪的侦破，延缓了对犯罪分子的及时惩治；第四种观点犯了一个明显的错误，即把对嫌疑犯“应受侦查性”的侦查行为当成了侵犯其合法权益的不法行为。

我认为，对于私录的视听资料，是否一律视为违法或者作为证据使用，应当具体问题具体分析，一概肯定或全盘否定都不是辩证的观点。为此有必要对最高法院关于录音证据的批复作一番透视。从逻辑结构上看，该批复是一个典型的三段论式的推理，推理本身应当说是无懈可击，结论的不合理主要源于大前提的不周延或失之武断。在这个三段论结构中，其大前提包含了两层意思：一是“未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为”；二是“只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据”，否则“不能作为证据使用”。首先，私自录制他人谈话内容是否不合法行为、是否侵犯他人的言论自由从而有违宪法规定？应当如何理解言论自由？按照一般的见解，自由就是一个人可以在法律容许的范围内最大限度地活动。言论自由是属于宪法保护的人的基本权利，但是当一个人进行某种非法活动，或者对他人权利进行侵犯（如诽谤他人）时，他是否还享有抽象意义的“言论自由”呢？当他人在无奈之中或者基于情况紧急采取保全证据措施、以期有朝一日能够昭雪于天下的时候，我们究竟是保护实实在在的权利受到现实侵犯的人呢，还是保护高呼言论自由的口号、却以言论自由为手段侵犯他人权利的人？答案不言自明。所以私自录音是否违法值得研究。从现实的情况看，私自录制的视听资料表现形式各异，有的是电话录音，有的是以录音机录制他人谈话；有的在与他人正常交谈时录制，也有的是在他人醉酒或者其他神志不清的情况下录制，甚至有的发展到安放窃听器录音。有时，私自录音确实严重侵犯他人的权利，甚至可能构成犯罪，但有时它又纯粹是一种抑制违法行为、进行自力救济的必要的甚至是唯一的可选手段。其次，对于非法证据是否一定予以排除，要具体情况具体分析。录制视听资料不同于违法获得的口供，此时谈话人虽然不知情但意志处于自由的状态，谈话的内容也是自然流淌的意思表示，而不是被迫作出的于己不利的虚假陈述。正如前面论述的一样，为追求案件实体真实以及实现排除规则的经济性价值，非法证据要根据证据种类、区别违法程度而异其效力，很多非法证据仍然被赋予证明力，而不是一概排除。再次，这种司法解释确立的非法证据排除规则具有内在的紧张关系，即这种排除规则理论上貌似“公正”、“合理”，客观上却可能产生不公正、不合理的实体裁判结果。在审判实务中，法官基于个案的衡平，往往巧妙地规避该司法解释的适用，在处理案件时表现有三：一是，尽管私自录制视听资料为非法证据，本来在证据开示环节便应当予以排除，但仍然允许当事人在法庭上举示，迫使对方承认录制事实，从而转化为被告“自认”而免除原告举证责任；二是，在法庭调解中以此证据材料去压服对方，以期达成调解协议；三是，虽然标榜私自录制视听资料证据无效，但当证据薄弱事实难以认定时，该私自录制的证据可能转化为法官的心证，促使证据的高度盖然性或证据优势的形成，这样便将本不具有证据效力的非法证据事实上赋予了证明力。司法实践雄辩地说明，法律和司法解释如果脱离了其赖以生存和发挥作用的土壤，尽管罩有法力的光环，实践中仍然会受到规避甚至事实上被废止。

例如：2000年12月28日，上海静安区法院一审判决一对感情破裂的夫妻离婚，但在庭审中，女方出示的证明男方有外遇的录像带（该录像带是女方在男方和外来女子不知的情况下偷录下来的）并没有成为离婚的证据。考虑到目前我国《民事诉讼法》并没有对证据作出更为详细的规则，因此在这起离婚案的判决书上，法院未对这一证据作出是否认定的评判。这本身就可以理解为法官以沉默的方式对最高院法复（1995）2号司法解释提出质疑。在上述情况下，如果当时简单地把未经同意等同于不合法，就难以查清案件的事实，不可能有较高水平的举证、质证和辩论，更不可能有令人信服的公正的裁判了。

（一）该证据是唯一的、重要的、直接的证据。在上述案例中，女方所提供的视听资料就是该案的唯一的、重要的、直接的证据。因为，该视听资料能够证明案件的事实真相，可以直接证实男方有在外偷情的事实，而且女方要证明该事实，所能采取的方法也就只有这种途径。难道你还要让女方在录制该视听资料之前，问她的丈夫：“我要把你和那女人偷情的画面拍下来，你同意吗？”这答案显然是否定的。

（二）该证据所记载的是对方当事人在公共场合的行为。根据公共场合无隐私原则，未经对方当事人同意私自录制其在公共场合的言行所形成的视听资料可以作为证据使用。例如，一对中国的男女在闹市中接吻，你难道会认为他们不是恋人，而是在以示友好吗？

（三）收集制作视听资料的一方当事人参与了该录制内容的场合，即该场合是相对的公共场合。例如，公民之间的对话，法律并没有任何禁止性规定禁止公民的这种私录行为。我认为，对于一项事物或一件事情的记忆，用录音机、录象机、摄影机与用人脑是没有本质区别的，只是该事物、事情的再现形式不同罢了，这丝毫不会导致事实真相的歪曲，而且还有利于保全证据的完整性和真实性以及保证程序的公正。

综上所述，在实践中许多视听资料是未经当事人同意私自录制的，但其内容恰恰真实地反映了案件的事实，而如果使被录制方事先知悉，则往往难以获取有关的真实情况。这些通过私自录取的视听资料如果不被允许采纳为定案的根据，必将损害受害者的合法权益。因此，一种取证行为是合法行为还是不合法行为，应当主要考虑两方面因素：（1）该取证行为是否会影响取得的证据内容的真实性；（2）该取证行为是否会侵犯公民的合法权益。从实际情况看，私自录取的视听资料往往在内容上能够真实地反映案件事实，因此，从可能影响证据内容真实性角度考虑，私自录取的视听资料不宜简单化地视为非法取得的证据。从是否侵犯公民的合法权益角度进行分析，可以看到，有一些私自录取的行为确实侵犯了公民的隐私权，这类证据应基于保障公民的隐私权而予于排除。但有些视听资料是在紧急情况下，为及时收集违法犯罪证据而对侵犯本人的违法犯罪活动以私自录取视听资料的方式进行证据的获取和固定，不属于对隐私权的侵犯，这类证据应当可以作为定案的根据。