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有错必纠

李昌奎案

判决终局性

云南省高院

杂谈

贺卫方：司法如何纠错

2011年08月17日 10:02　财新网

【财新网】（记者 王和岩）

8月22日，李昌奎案再审即将开庭。此前，药家鑫案引发社会对死刑改判、司法公正及死刑存废等的关注与纷争。再此间曝出的李昌奎故意杀人案，二审时被云南省高级法院由一审的死刑改判死缓，令舆论哗然。之后，不堪重压的云南高院，匆匆宣布启动李昌奎案再审程序。

随之，媒体和网络上又曝出多起类似的死刑改判死缓案件，占相当多数的民意期待这些案件像李昌奎案一样启动再审，但不同的意见对这种可能掀起的翻案风表达了担忧。

（相关报道参见财新《新世纪》2011年第32期：死刑改判忧思）

北京大学法学院教授贺卫方接受财新记者采访时，表达了对此问题的看法。

财新：如何看待由李昌奎案再审可能引发的死缓案件翻案风？

贺卫方：在今天，无论是对死刑案件，还是刑法制度，人们能够直率地表达不同的看法，是一件好事。中国的法律界、法学界，在很长一段时期，对死刑问题在国家和民众中，非常理性的分析比较少，甚至废除死刑的话题很长时间还是禁区。

人们对于死刑问题的看法，在我看来，实际上还是比较严重地停留在杀人偿命的，特别有种报复主义色彩的阶段，需要在此时有人出来进行理性的探讨，死刑到底意味着什么？

我主张废除死刑已经有10年以上的时间，在全国不同的地方都发表过演讲，好像也说服了不少人理解为什么应该彻底废除死刑。我自己一直坚信的一个观念是：废除死刑首先是一个立法的问题，应该由立法机关即全国人大去修改刑法，废除死刑。

所以在药家鑫案时，我并不认为应该从一个具体个案开始废除死刑。因为严重的问题在于，它可能带来法律面前不人人平等，也就是判不判死刑完全取决于具体法院或法官的个人裁量。例如一个案件引发全国的关注，就判死刑；不引发全国关注就不判死刑。这是一个很严重的问题。

我主张在立法没有改变之前，司法是可以依据现行的法律去判决案件。目前在我们国家，法官没有权力去修改法律，这不同于判例法国家。

另一方面，我不太同意，大家用一种特别激烈的言说方式，齐声呼喊杀人，就是一件好事，大快人心事。某些人所体现出来的那种心态，不是我特别喜欢的。不久前我自己在发表的文章中，也批评过这种狂欢下的死刑。

云南李昌奎案件，在我看来是跟药家鑫案有些差别的案件。这个差别，主要不在于犯罪人的行为，李昌奎案比药家鑫案的恶性更严重一些。重要的差异在于，昭通市中院判处死刑立即执行，而云南省高院改判为死缓。这样的一种权力，在我国的法律中，实际上是赋予司法机关的。司法机关可以依据他们对自首等情节、最高法院或全国人大做出的对法律的解释，做出他们自己的判断。

我在微博上说过，我个人实际上是不太赞同这样一种改判的。但是，如果改判是严格依据法律程序，是在法院裁量权范围内，我觉得它毕竟不是从死刑改为很轻的刑罚，只是改判为死缓期。我自己呼吁，希望大家能够接受这样的判决，毕竟中国的司法是二审终审制。

有人说，我们还有审判监督程序，检察院可以抗诉，法院如果发现判决有错误的话，还可以进行再审。的确，这是我们的现行制度。但在我看来，这种审判监督程序使得中国的司法判决完全丧失了确定性。

到现在为止，我还是希望云南省高院能够严格地依照自己对于司法准则的理解，维持原来的终审判决。这本身就是一次程序正义原则的实现。

否则的话，任何一个案件，民众感到很不高兴，大家在网上发表一些愤怒的看法，案件就可以推倒重来，那么在这个国家就不是法院而是民意或媒体在判决案件。

财新：李昌奎案被曝出来后，云南省高院副院长田成有回应时表示，“绝不能以一种公众狂欢式的方法来判处一个人死刑，这是对法律的玷污。”对此，您怎么看待？

贺卫方：田成有原来是云南大学法学院的教授，跟我差不多是同行，做法理学研究，是一个很好的学者。但是，我并不认为，他现在以云南高院副院长的身份对这个案件做出很多解释，是适当的。因为他本人并是合议庭成员，当然他是审判委员会委员。虽然中国所有的死刑案件的判决都是由审判委员会决定的，毕竟这个案件的合议庭里不包括他。

我认为，不仅田成有不应该多说，合议庭的法官也最好三缄其口。所有的司法决策，应该体现在判决书中，而不是由法官，更不是由院长、副院长出来解释。事实上这个解释没有起到很好的作用，反而引发了更加强烈的怒火。

少杀慎杀，是现在中国重要的刑事司法政策。我们国家的死刑判决数量巨大，全世界其他国家加起来都望尘莫及。这样的现象，是为国际社会所诟病的事情。

现在最关键的是，李昌奎案二审改判，理由是否在判决中得到了体现。到底是二审审判过程也好，在云南省高院给出的解释中也好，是否特别地符合现在不判死刑立即执行的相关规范，法律依据是否清晰明确，这是一个特别大的问题。

但是这个问题也不容易获得普遍的认可。因为毕竟这是按照欧洲大陆的概念自由裁量，自由心证，法官对于一个案件的判断，实际上没有其他任何人可以替代的。我觉得现在公众对本案改判的质疑，其实很不容易获得一种真正内部的信息或确凿的根据，说改判就是错的。这个案件的所谓对错可能是在毫厘之间。

网上有不少人提出质疑，指责我要维护的是“广大人民”难以接受的一种情况：即便司法判决有一些错误。但是我们不能去纠正它。确实，我的观点就是这样。但这可能是中国文化中特别不能接受的一种观念和做法。

财新：有人会有这样的疑问：既然有错为什么不纠？

贺卫方：为什么错误不去纠正？错误有严重错误，有轻微错误。在刑事案件审判中，一种错误是把无罪的人当做有罪的，或者说把不该判死刑的判了死刑。另外一种错误，是把罪行严重的判得不那么严重。对于前一种错误，当然是在任何时候，一旦发现，必须纠正。

李昌奎案如果有错误的话，它是一个把应该判立即执行的案子改判成了死刑缓期两年执行。仅从公开的判决书来看，我个人没有看出有什么道理应该改判。也许法官的改判从法律的角度来说的确有一些缺陷，有一些问题。但这个判决毕竟不是把一个无罪的人判成有罪的人，或者把一个罪轻的人判成罪重的人。

有一个道理必须明确，绝对的正义就是绝对的不正义。你没有办法想象一个国家的司法制度能够完美无缺，它的判决从任何角度挑不出一点毛病。如果我们发现有任何错误，哪怕是一种轻微的错误，我们都要启动所谓的再审程序。会不会再过一段时间，又有人觉得，再审的结果还是有错误？我们再翻过来？这样一种翻过来覆过去的司法制度，可以说是一种很可怕的司法制度，没有办法获得一种人权得到严格保障、秩序得到良好维护的社会。

由于有了再审程序，激发了好多的人去道路奔走，去权门呼号，他觉得有一点错误，就不惜拿出超出这个错误本身更高的付出去上访、告状，最后可能获得稍微公正的解决，当然，也可能这结果给当事人带来的好处远远无法折抵他的付出。即便如此，他推翻了原审判决，对方败诉了，可能又去做同样的事情。周而复始，最后的结果，我们这个社会没有办法取得一种基本的安定性。

法治国家，其实是一种价值的选择和平衡。辛普森案中，到底是不是他杀了前妻和前妻的男友？这个是到现在还没办法做出清晰的判断的问题，但是法院在感到没有办法判决他真正有罪的时候，就宣布他无罪。得出这个结果，可能是他真的无罪，也可能是有罪却难以得到超越合理怀疑的证明。宣判完了，这个案件就结束了。甚至根据美国所谓“双重危境”原则，即便检察院在终审之后又发现了证明他有罪的证据，这个案件也没办法再行追诉和审判。因为再次提起的起诉也可能最终证据不足，如果那样，假如一个无辜的人岂不是要终生不得安生么？这就是一个到底追求什么价值的问题。

云南省高院启动再审，不完全是来自民意的压力，很可能是官家的指令。过去有类似的先例，案件由于公众的愤怒，导致了更高级别的领导人直接指令，必须要再审。在中国的环境下，单纯是民意，不见得能让法院做这样的事情。

现在这个案件启动再审，大家对此会有一种心里判断，肯定二审结果会被推翻。对此，我怎么说？这当然是很无奈的，是证明中国司法不独立的鲜明例证。

财新：您觉得跟刘涌案相比，舆论的表现有无进步？有没有比以前表现得更理性一些？

贺卫方：相对于八年前的刘涌案，我没有太看得出来有什么进步，大致上还是这个样子。当时的舆论，法学界的一些学者提出了专家意见书。一些媒体的表现，特别是某些主流媒体标题的处理，都是耸人听闻的，引发了公众的哗然和怒火。最高法院进行一个所谓的提审，除了从前的重大政治案件，涉及到外交的，这是非常例外的。

刘涌案在最高检、地方检察院都没有做出抗诉的情况下，最高法院进行了提审，做出了一个重新的改判，把刘涌改判并执行死刑了。

从事实的角度来讲，李昌奎案没有太大的争议。最主要的是云南省高院改判的理由被公众所诟病和质疑。

从刘涌案到现在，我觉得没有改变的是大家对死刑的一些看法，民愤极大的情况下，大家觉得应该必须判死刑。这种情况没有改变，还是有太多的人相信死刑是个好东西，能够满足人内心的复仇感觉。

我们观察许多案件材料，杀人案的发生，表面上看起来似乎是是非分明的，实际上，其中有相当一些案件中，被害人本人有一些过错。例如1980年，轰动全国的新疆建设兵团蒋爱珍案，枪杀了三个人，而且不完全是激情杀人，新疆自治区高级法院最后仍然判的是无期徒刑。

当时我正在西南政法学院读书，我们学法律，蒋爱珍案在报纸上披露后，立即成为全校的一个热议的话题。我记得当时我们的一个老师还在重庆报纸上发表文章，题目大致叫“假如我是蒋爱珍的辩护律师”。全国有数以万计的信件寄往最高法院。这个案件最终改为无期徒刑，社会舆论也没有出现什么不好的结果。

许多人之所以不能接受死缓，是因为我国没有严格意义上的终身监禁。人们担心先是死缓，过几年变成无期，再过几年人就出狱了。这是另外一个问题。

经常有人把这两个事情放在一起说。我觉得我们必须要努力推动我们国家刑罚制度合理化，如果该判死刑改判死缓的话，这样的罪犯就应该真正的终身监禁，不许减刑或假释。

最近的有些案件让我有一点担忧，现在死刑已经成为一种全社会关注的焦点，而普遍的民情可能是希望多判死刑。这种心态虽然可以理解，但却是我们这个文明古国在今天这个时代遭遇到的一个特别大的困境。努力去营造有利于废除死刑的社会氛围，这是媒体肩负的非常重要的使命。