神话组合内关系最好:诉讼目的的实现与法律路径的选择——如何实现当事人利益的最大化

演讲人：王家路（中伦金通律师事务所合伙人）
评议人：邓峰（法学博士、北京大学法学院副教授）
主持人：张俊岩（法学博士）
地  点：中国人民大学贤进楼五层法学院学术报告厅
时  间：2005年6月17日（星期五）

张俊岩：欢迎大家参加“民商法前沿”论坛的系列活动。作为本学期的最后一讲，我们邀请到了国内著名的中伦金通律师事务所的合伙人王家路律师，同时也邀请到了大家都非常熟悉的我们的师兄、现在北大法学院任教的邓峰博士，由他担任本次讲座的评议人。

王家路律师在北京大学和德国的马堡大学都经历了商业管理和法学的专业学习与研究，同时有着十多年的律师执业经验。另外，他还是北京大学法学院的兼职导师。在他多年的诉讼实践中有很多的案例，能够非常好地体现理论与实践的结合。希望王家路律师今天的讲座能够帮助我们从繁复、枯燥的法律文本中解放出来，体会一下现实生活中法律的生动韵味。

下面，让我们以热烈的掌声欢迎王家路律师精彩的演讲！（掌声）

王家路：同学们，大家好。今天是周末，而且天气这么好，按理说不应该再来听一些和你们的学习工作有关的事情。我对大家的到来非常感谢，也非常感谢“民商法前沿”论坛，安排这样一个能够和大家沟通交流的机会。我特别喜欢和年轻人在一起，喜欢和你们一起沟通，因为年轻人的理念和思路从来不拘泥于框架的限制；而像我们这些人做了这个职业很久，往往都带着一种固定模式和套路，相对来说就比较保守。

我今天向大家讲一个案例，我想通过这个案例和大家探讨一下，作为律师，也就是法律的应用者，如何在实践当中实际地运用法律。在我报告的过程中希望大家能够参与进来，参与进来有什么好处呢？第一，能够加深大家对这次讲座的印象；第二，你在参与的过程当中会去思考一些问题，就是在很短的时间内让你去了解一些基本信息，然后作出一个判断。这样的一个培训对你将来从事律师工作，特别是作为参与诉讼的律师，我想是有好处的。

首先介绍一下我所讲的案例，这是一个真实的案例，法院已经判决了，在法院的裁判文书当中也能找到这个案例，但因为仅仅是讨论案例，我们就把当事人用符号替代了。

本案当事人之一A公司是一个证券公司，这家证券公司的由来是怎样的呢？它与传统上一般金融机构的成立不太一样。在上个世纪90年代中期，我们国家很多的金融机构都设有证券营业部，有的是财务公司成立的，有的是信托基金公司成立的，等等诸如此类。后来为了规范证券市场，人民银行下发了一个文件，针对全国所有的财务公司下设的证券营业部统统地组织起来成立一个证券公司，即（银发【1996】316号），《关于撤销或转让商业银行、城市合作银行、信用社、保险公司、企业集团财务公司、租赁公司、典当行等金融机构及融资中心（金融市场）下设证券公司交易营业部有关问题的通知》。这是这家证券公司成立的背景。也就是说，在成立该证券公司的时候既有货币资金的投入，又有资产的投入。简言之，也就是把证券营业部评估作价以它的净资产作为出资额，而当时这个证券公司注册资本是十个亿。

本案的另一个当事人B投资管理有限公司是一个财务公司下属的投资管理公司，它以其所辖的分布在北京、南京、上海、天津的四个营业部折价后另外再加上一部分现金入股到A证券公司里面。其中我们发现，该投资管理有限公司的天津交易营业部在净资产入股当中存在大量的非法集资。这个投资管理公司将天津营业部作价九百三十万，但是该营业部在开业的几年时间内通过非法集资的方式向社会募集了三个多亿的资金，该募集资金的行为没有经过主管部门的审批，所以在法律上可以非常肯定地定性它为非法集资。但是，在评估作价进入A证券公司的时候，B公司并没有披露这个情况。以上就是在本案当中两个最主要的当事人。

在组建A证券公司的过程当中，B投资公司作为出资股东之一，在《A证券有限责任公司投资协议书》上签字并盖章，在《投资协议》当中约定的是一千五百万现金，另外，四家证券营业部作价三千五百万，其中天津营业部作价九百三十万，共计五千万的出资占A证券公司注册资本的百分之四点五。另外，B投资公司与A证券公司还签订有《参股协议》。这两个文件就使B投资管理公司以其项下的几个营业部及部分现金，根据这一系列的法律文件成为了A证券公司的股东。

1998年A证券公司发现了天津营业部非法集资的问题。在此之后A公司就一直在和B公司进行磋商。虽然其他的三家营业部都已经变更了工商登记手续，但天津营业部自始至终没有办理手续。2001年8月，A证券公司准备向法院提起诉讼。

在本案的诉讼过程中，我们接手了该案件。首先诉讼就像打仗一样，要制订一个方案，在这个方案当中首先就要了解本案的最基本素材，也就是说，你要了解对方和我们现在矛盾点在什么地方，一致性在什么地方，首先要看相关的资料，也就是做案头工作。看完这些资料之后你要确定你的诉讼目的是什么，你为什么要做这个诉讼，这个诉讼是不是必须要做，除诉讼方式之外就还有没有其他的办法可以解决问题。在民事活动当中，难免会产生纠纷，除非到万不得已的情况，否则诉讼应尽可能地避免。我在德国待了八年，印象很深刻，德国是一个非常讲求法治的国家，公民的法治意识也很强。我在法学院上课的时候，教诉讼法的老师就谈到，在学习如何打官司之前，先告诉你们，从你打官司的这一刻起，无论最终是什么样的判决，你都输了！为什么呢？因为德国的诉讼成本是很高的，败诉方是要承担胜诉方所有的诉讼费用的。但我们国家不是这样的，我们的诉讼成本很低，花几十块钱就可以搅得一个案子几年判决不了。虽然中国和德国同属一个法律体系，但是对于诉讼的立法和侧重点是不一样的。即便如此，我们也要知道，不能轻易地发动一场诉讼；如果要发动一场诉讼，首先第一点，你得明确诉讼的目的是什么。

然后，为了达到这个目的你用什么样的方式去发动这场诉讼。你还要确定由谁来发动这场诉讼，谁为原告，由谁来告；谁为被告，我们要去起诉谁。

第三，就是确定管辖法院，在什么地方进行诉讼更为有利。再有就是需要考虑非法律因素可能对案件产生的影响。所以，如果你是律师，给当事人出具诉讼方案时，这几个因素是必须要考虑的。

在做这个诉讼之前，当事人要求我们：一、以最快的速度解决诉讼；二、花费最小的代价；三、得到最大的利益。首先，为什么要快？是因为在2001年的时候，国内的各个证券公司都存在资金不足的问题，那个时候人民银行下了一个文件，客户保证金是必须专户来监管的。在面临这种情况之后，A证券公司要进行增资扩股，而扩股就需要对公司的财务状况进行审计，在审计的过程当中就发现了天津营业部的问题。即是说，天津营业部尽管其资本只有九百三十万，但背后还背负着三点六亿的债务。在这种情况下，当天津营业部还不明确该由谁来对外承担责任的时候，一旦发生挤兑，A证券公司可能就要面临对外给付的责任。在这种情况下，如果会计公司把这三点六亿的债务作为一个不确定的坏帐处理，那么证券公司资产可能就达不到十个亿的原注册资本了，这样对它的增资工作就非常不利。如果在短时间内不能进行增资，而其他证券公司完成增资，就会给A公司带来非常不利的影响。其次，以最小的代价。在本案中实际上就是要打掉三点六亿非法集资，如果以此三点六亿作为诉讼标的，那么会产生多少诉讼费用呢？诉讼费用分两部分，一是给法院的诉讼费用，一是给律师的费用。这两部分费用按照当时法院诉讼费收费的标准大约是千分之五，所以你要拿出一百八十万的诉讼费用，这是一审的费用，如果进行二审呢？一审加二审就需要三百多万的诉讼费用。另外，如果采取财产保全也需要交纳一定费用，这样算起来在结果没有出来之前就可能先要支付出去五百万。所以，如何降低诉讼费用也是我们需要考虑的。第三，诉讼目标是：只把天津营业部给剔除出去，而保住另外三家营业部，这也是一个难点。

在我们接手本案时，A公司向我们提出这三点要求。当然，这样的要求对当事人而言都是正常的。接下来就要看律师怎么做了，即如何使得当事人的要求得以满足，这也是接手该诉讼所面临的首要问题。

讲到这里我想给大家说明一下，实践中大概有三种类型的法律人：一类是法学家和立法者。他们关注的重点通常是一部法律是否符合社会的道德规范，是否符合社会的经济发展规律，是否符合当权者的统治意志，他们把法律看作是一种非常抽象的意志形态产物；另有一类法律人是执法者，即法官和仲裁员。这类法律人所关注的通常是，用这部法律去判决一个案子是否能够体现公正。这类法律人通常是把法律作为一种标准；还有一类法律人就是律师。律师在做业务的过程当中，他们所关注的是如何运用一部法律以使得当事人的利益最大化，他们把法律当作一种工具。就如刚才这个案子当中当事人提出的三个要求一样，这些要求都必须运用法律来达到目的。所以，律师在做业务的过程当中，就是要去找对自己最有利的法律和法规。这三类法律人对法律的运用及追求目标是不一样的，现实中没有办法让他们当中的某一类人在工作当中同时达到这三方面的目标。你让一个律师去追求法律公正，把公正放到第一位，恐怕他就会把当事人的利益放到第二位，这样的话他可能是一位好的法学家，是一位好的社会学者，是一位很公正的人，但是对当事人而言他却未必是一个好律师。现实中，大家对律师在适用法律方面存有一些片面理解，其实不是说他个人这样认为，我想任何一个法律人都知道法律是什么，都知道什么是正义，什么是公平，但是律师有其职业特点，也就是通常说的“座位决定你的观点”，你坐在哪个位置就要替谁说话，律师作为代理人就要维护被代理人的利益。

接下来回到刚才的案例中。我们谈到了这个诉讼案首先要确定一个诉讼的目的，本案的诉讼目的是什么？诉讼目的就是要保住三家已经进来的营业部，而把天津营业部作价的九百三十万出资给剔除出去。要达到此诉讼目的的法律依据是什么呢？我国《公司法》第二十五条规定：“股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入准备设立的有限责任公司在银行开设的临时账户；以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳所认缴的出资，应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任。”我们认为，这是一个法律依据。我们再看公司章程是怎么规定的，《A证券有限责任公司章程》第十四条规定：“股东应承担以下义务：（一）遵守公司章程；（二）按所入股方式缴纳股金；（三）以所持股份为限，对公司发生的亏损与债务承担责任；（四）在公司办理工商登记后，不得抽回投资；（五）维护公司的合法权益，反对和抵制有损公司利益的行为。”其中第二款就规定，股东要认购股份和按所入股方式缴纳股金。我们的诉讼目的非常清楚，就是要把天津营业部给剔除出去，到底应该怎么做？后来我们提出了两种方案，一种方案是以B投资有限管理公司违反参股协议的理由提出违约之诉。大家都知道，参股协议就是若干个股东在一起，约定我们于什么时间出资，谁出资多少，如何出资；如果有一方没有按照协议的约定出资，也就意味着对其他股东构成违约。第二种方案则是以出资纠纷为由，提出一个确认之诉，请求司法机关确认B投资公司出资的作价行为无效。

这两种方案，一种是违约之诉，一种是确认之诉，这两个方案的差异在什么地方？我们如何来选择？一般来说，作诉讼的律师和一般从事研究的法学家不太一样，诉讼的律师有点像医院里急诊的外科医生，他会在不确定的情况下，突然遇到抬进来的一个病人，浑身流血，第一件需要做的事情就是止血，止住血后，再检查是由于什么原因引起的流血，并发症是什么。如果一个浑身流血的病人进来，谁都不知道怎么回事，你把张教授请来了，把李教授请来了——现在网络技术比较好，再和外国的专家联上线——来确诊说哪出血了，等查找出来病因之后，这个人恐怕已经流血身亡了。这样做有用吗？虽然最后拿出的可能是一个非常准确的治疗方案，但患者的病情不等人呐。因此，在案件处理过程当中，你必须在最短的时间内结束诉讼，达到当事人利益的最大化。也就是说，一个好的诉讼专家必须要做到，当针对一个纠纷有若干种诉讼可能时，他必须在最短的时间内设计出最有效的方案来，剩下的便是花费大量的时间研究如何进行诉讼。

同学们能不能回答一下这两个方案的差异点在什么地方？结果会有什么不同？

（同学回答：方案一是民事层面的纠纷；方案二涉及到公法和行政法方面。）

就这个同学的回答我们分析一下，证券公司是一个金融机构，而金融机构要开办证券营业所是需要获得上级主管部门批准的，不是说有钱就能够开办证券营业所。但是为什么要获得批准？因为它是特殊行业，而在任何国家特殊行业都是需要获得上级主管部门批准的。金融行业是一个特殊行业，因为它涉及整个国家的金融秩序，所以它在设立上必须有准入机制，不是说你有钱就能做，当时的证券公司个人是进不来的。投资一个证券机构必须要有主管部门的批准；在本案中，当时是人民银行批准了上述四家营业所可以作价进来。然后其中三家办理了工商登记手续，而天津营业所没有办理。工商登记这块属于一个程序性公司设立行为，只要人民银行批准了，你就可以运作。

如果和行政有关，在一个诉讼过程当中，对立面就是行政机关，而对行政机关我们可以怎么做？申请复议和行政诉讼。想想看，方案二我们能抓住行政机关吗？想到不可能，我们就收住，回过头来继续想别的方法。我不知道大家有没有看过王泽鉴先生关于民法总则方面的著述，王先生一般都是提出各种方法来分析，这种方法不行，再回过头来使用别的方法，这就是非常典型的大陆法系思维方式。也就是说，这个问题是不是涉及到行政，行政机关在这个案子当中的职权是什么？它做到了没有？它有没有不作为的情况？有没有超越其职权范围的行为？没有！这个时候就收回来寻找别的办法。

大家注意一下方案一和方案二，当事人是不是一样，主体是不是一样？方案一中合同当事人在这个案子当中是什么身份？出资人、股东！也就是说以股东的身份来起诉。方案二中公司是原告。也就是说，方案一和方案二的差异点在什么地方呢？被告是同一个人，而原告不同，一个是股东提起的违约之诉，一个是公司提起的确认之诉。在我们的研究方案当中还涉及到了派生诉讼与代表诉讼的问题，还有民事诉讼法上一个非常专业的术语叫共同诉讼，和一个更严格的称为必要的共同诉讼。我们在做这个方案的时候就非常明确地探讨过这些问题，后来这些问题被一一排除了。我们排除这些诉讼最大的支持就是来自江伟老师的著述。我想，如果同学们将来要涉足诉讼领域，无论是做法官，还是做律师，一定要多看江伟老师的书，非常前沿，非常渊博。

确定了诉讼主体，剩下的是什么呢？就是管辖法院的选择。本案当事人B投资公司注册地是北京，A证券公司是在深圳，在本案按照法律规定哪些法院有管辖权？而我们又该怎样选择呢？

同学们能不能回答一下，A证券公司应该选择哪个法院进行诉讼？

（同学回答：一个是被告所在地，一个是原告所在地，两个诉讼当事人所在地的法院都有管辖权，还有一个合同履行所在地法院，以及侵权行为所在地法院，原来还有一个合同签订所在地法院。）

大家注意一下，当都没有办法确认的时候有一个总的原则是什么？就是合同订立所在地。现在我们有六个可以选择的诉讼法院，在本案当中哪一个法院管辖最能达到当事人提出的目的和要求？大家做诉讼的时候一定不要忘记了我们的诉讼目的。在本案当中如果你是律师你会选择在哪个法院进行诉讼？

（同学回答：我会选择在深圳，因为原告是在深圳，无形中可以节约诉讼成本。另外，还有其他方面的原因，也就是所谓的地方保护。）

有没有同学不同意在深州进行诉讼的？

（同学回答：我觉得应该在北京，因为相对来说，北京的司法环境要好一点，执行起来也比较方便。）

大家想一想，如果你是被告，你现在被起诉了，你需要做的第一件事情是什么？就是提起管辖异议。如果这个案子在深圳起诉，对方会不会提出管辖异议？我刚才说了，当事人要求我们以最快的时间，如果在深州提起诉讼的话，作为被告有非常正当的理由提出管辖异议，就是原告就被告。我记得这个案子分析起来大概有七个管辖法院，另外还有级别管辖和专属管辖等问题。本案如果在深圳起诉，被告就可能提管辖异议。而如果出现这种情况，在程序上我们大概要浪费短则三个月，长则半年，我曾经办理一个案件三年时间就管辖异议还没有搞清楚。所以，这个案子如果在深圳进行诉讼，虽然第一，诉讼成本低，第二，可能有地方保护，但同样负面影响非常大，一个管辖异议就把你前面的好处全部抵消了。因此，本案中我们就是按照原告就被告的原则，在北京进行诉讼。我们提出这个诉讼之后，被告也没有对管辖法院提出异议。这意味着我们节省了三到六个月的时间，也表明我们确定管辖法院是对的。但是作为律师而言，如果有一天你接到一个传票，你第一件想到的事情应该是拖延时间，收集证据，提管辖异议，这也是我们常用的方法。

刚才谈到原告可以是股东也可以是公司，但为什么我们没有进行违约之诉，而是以公司为主体进行诉讼呢？如果以股东的名义来起诉其利弊是什么？大家可以结合当事人提出的三个要求来判断，如果以股东的名义来起诉，在本案当中，对我们目的的实现会产生什么样的影响？本案中A证券公司的股东都是国有企业，如果让三十九家股东都作为原告签字盖章，要多少时间？再有一些股东不关心的及一些搭便车的，在一个团队里总有积极往前冲的，有等待观望的，也有消极反对的，如果再一步步地做工作所耗费的时间就更多。如果再来一个派生诉讼、必要共同诉讼、代表诉讼，在原告这一方就可能给你扯得乱七八糟。因此，以股东的名义提起诉讼会耽误很多时间，不是说以股东提起诉讼不行，而是这样做可能会影响到目的的实现。所以，我们最终以公司的名义来起诉。

现在我们来讨论一下，也是这个案子法理上的一个核心的问题，公司提起诉讼是否具备原告的主体资格？它适用什么样的法律来起诉？

公司在民事活动过程中处于什么地位？它是一个民事主体，公司也可以起诉股东。确认之诉，公司要确认什么？确认它是不是股东。很显然它是股东。那你依据什么呢？我国《公司法》第四条规定：“公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利。公司享有由股东投资形成的全部法人财产权，依法享有民事权利，承担民事责任。”如果公司依据这一条的规定作为本案的诉讼主体成不成立？其实我们在做这个案子的时候也不敢确定它到底成立不成立，但是我们就这么做了，就此问题大家以后可以好好地研究，实际上这个问题到现在也是没说清楚的。关于公司作为诉讼主体的问题我们勉强找到了《公司法》第四条的规定，就这一点当时我们也找来了很多专家做论证，最后我们就把公司作为主体，进行一个确认之诉的诉讼。确认什么呢？确认B公司出资行为无效，无效是全部无效吗？不是！是部分无效。部分无效是什么行为呢？欺诈行为！B公司在注资的时候告诉我这是九百多万的资产，而没有告诉我后面还有三点六亿的负债。如果B投资管理公司告诉A证券公司后来还有三点六亿的负债，A证券公司是不会接受B投资管理公司的，至少我不会认定你是五千万的出资，我只会认定你是四千一百万的出资，我也不会让你这个公司进来，我也不会给你发出资证明。当然，好在原告发现这种情况比较早，没有给它办理工商登记手续。假如原告给它办了，恐怕问题就更复杂了。

现在问题是，我们如何确定这个案件的诉讼标的？记住我们的目的之二就是最小的代价，代价最明显的就是付多少钱的问题。在本案当中，如果就三点六亿起诉那会带来将近五百万的诉讼成本，在法律上怎么能够降低它呢？

（同学回答：提起九百三十万的诉讼请求。）

大家注意，确认之诉通常是确认一个事实，它和标的有关系吗？如何把这九百三十万纳入进来？我讲一个基本理论：确认之诉是确认一个事实，按照我国民事诉讼法的规定，确认之诉由基层法院管辖。在这个案件当中，如果你去确认一个法律关系是否存在，是否真实，属于基层法院管辖。基层法院做一个确认之诉费用是多少？通常是几十块钱。这个案子能在基层法院进行诉讼吗？显然不能！因为基层法院审理这一类的案件不多，容易对法理产生一种误解。如何避免这个案件在基层法院进行诉讼？就以案件的标的额来选择管辖法院，我们以什么样的理由确认案件的标的是九百三十万呢？我们以确认一个事实，即B投资管理公司九百三十万出资不实的问题，直接确认一个数额这样就把管辖权从基层法院提上来了。九百三十万的标的额法院的诉讼费大约是十二万左右，经过分析策划，解决的还是同一个三点六亿的问题，诉讼成本却节约了四百多万。

现在诉讼目的清楚了，诉讼方案明确了，管辖法院也确定了。其实这里面还有几个被告可以列入进来，例如作出审计报告的会计师事务所。当我们作为原告的时候，我们在请求作标的确认的时候，当我们搞不清楚谁更应该承担责任的时候，通常的做法就是一网打尽，因为你不会为多增加一个被告而再多支出一项诉讼费用，多出的一点是什么呢？本来是一页纸的起诉状，因为你多列了五个被告，变成了两页纸，本来应该交三份法律文书，你现在交八份，增加的成本就是这么多。但是它的负面作用是什么？通常就是找不到被告。德国的公司登记注册管理是在法院，如果法院按照你的注册地址给你送达文件，送达不了，法院做的第一件事情就是马上通知所有银行、所有政府机关关闭你的一切账号，取消你的一切资格，你的公司也就死掉了。但在中国不是这样。

除了难以送达之外，其他的诉讼当事人也可以提出管辖权异议。如果你想起诉一大堆人，又不想让他们提出管辖权异议，怎么处理？一般诉讼主体当中有如下几类人，案件的原告、被告和第三人，而第三人又分为有独立请求权的和无独立请求权的第三人。因此，尽管诉讼的目的和策略你可以去创造，但是所依据的就是最基础的理论。中伦金通律师事务所成立十二周年，我加入中伦金通律师事务所十年，一直做的就是诉讼业务。感觉做诉讼业务一个最大的特点就是A、B、C的东西，就是强调基础。我在所里负责了三年的人事工作，我最看重的是你的本科是不是学习法律的，你本科的民法、合同法、民事诉讼法成绩如何，我不太看重其他的方面。其实，这种“偏见”是有一定道理的，但也不一定。因为我本科就不是学法律的。如果大家本科不是学习法律的，同学们一定要利用你们硕士的学习期间好好地去把本科的东西学好，即使没有考试的要求，你也要参加本科的基础课程，这几门大课一定要学扎实。否则，你研究问题的基础就不牢靠。

回到我们所讲的问题上来，我们如果再起诉会计师事务所和别的当事人，我又不想让它们享有管辖异议权，我就把它们列为第三人进来。如果一个标的额特别大的诉讼，大家都会投入百分之两百的精力去研究实体问题，而往往有时候诉讼是输在程序上的。也就是说，所谓的地方保护也好，所谓的关系也好，他能合法关照你的就是程序上的问题，对实体的东西不要存在侥幸心理，因为随着法律越来越健全，越来越规范，专业人士从一开始就积极地参与到民事活动当中了，所以很少再会有这种几个亿的资金就一页纸的内容，灰色的东西也将越来越少。所以，如果做诉讼，我认为程序比实体还重要，因为实体的东西大家可以公论，程序的东西过了这个时间你就没有地方去说了，十五天你不提出管辖异议，过了再提就没有用了；在辩论结束之前你不提反诉，时间也过去了；一审中你不提供证据，二审再提供对本案没有实质性影响的新证据，法院也不接收了。那些很小的东西往往能决定案件的成败，所以大家一定要记住程序上时效的问题。

本案当中也存在这样的问题，就是一个法律适用的问题，大家提出来这个案子有欺诈，按照合同法的规定，这是一个可撤销的行为，当然，合同法还规定，即使是欺诈也不全部适用撤销，什么情况下不撤销？我们不仅看法律，还要看司法解释，在司法解释当中关于欺诈是怎么说的？我们国家是公有制，对国有资产的保护是一个特殊保护，不是说国有资产管理不善立法才应该进行很好的保护，而是说国有资产的的确确在支撑着一个国家的执政，所以对国有资产的保护是我们国家目前立法的一个重中之重。可就是如此保护国有资产也还是不断地在流失；要是不保护，同学们在大学里面读书交的学费可能就不是这个数目了，可能很多同学就上不起学了。对国有资产怎么保护呢？如果一个欺诈行为损害的是国有资产，它是一个无效行为。可撤销的行为和无效的行为在司法实践当中有什么差异呢？可撤销行为，首先一点要提出主张来，第二，除斥期间是一年之内。无效行为，认定机关不一样，起算点不一样，是从你知道的那一刻开始起算。

刚才就谈到，我们要不要连会计师事务所一起起诉，最后我们决定不起诉它。尽管法律规定它要承担赔偿责任，但是这会导致案情更复杂，它可能会提出管辖异议，也可能送达不了等等，从而影响到本案的进度。你开始可以把所有的被告都列进来，但是在诉讼中你一定要挑选最适合你诉讼目的的主要被告来起诉，大家一定要牢记这一点。对欺诈行为的法律适用问题，第一，是适用民法还是适用合同法？这个事件发生在96年，新合同法是99年颁布的，因此，在法律适用上不能适用合同法。即使它适用合同法，刚才我谈到了例外的司法解释，对国有资产如果出现了欺诈情形是认定为无效的，无效应该适用普通时效，起算点就是从知道那一刻开始起算。我们从98年就知道且一直在和对方沟通，这个时候时效就中断了。因此，你要准备几套方案，首先排除不适用的法律。第二，即使适用这个法律，因为主体的特殊性导致它不是一个可撤销的行为，也不存在一个除斥期间，因此，这个也被排除了。

下面就是实体的问题，我们怎么来论证对方的出资行为是构成欺诈。这个今天我就不做重点来谈了。我们今天重点讲的是程序和法律适用的问题。这个案件在实体辩论上只开过一次庭，观点说得很清楚，就是套用民法的理论来进行诉讼。主体确定适用的是《公司法》第四条的规定，实体的问题适用的是《民法通则》第五十八条的规定。这个案件在实体方面存在争议的就是三方面的问题：主体资格、行为的合法性、出资是否到位。可以说案件实体方面非常简单，所以，当时我们就在想无论到哪一级法院，这三个实体的问题谁都不能把它说反了，这个案件在实体问题上没有花费多少时间，着重研究的就是程序方面的问题。程序方面涉及到了主体资格、法院的管辖等方面的问题。还有就是如何适用合同法的问题，例如最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第一条规定：“合同法实施以后成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，适用合同法的规定；合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定。”也就是说，我们刚才所说的一切理由你都要找出依据来。另外，还有一点需要和大家交代一下，在做方案的时候我们除了考虑法律的问题，还有非法律因素的影响，例如行政干预。所以说，在做诉讼的过程中一定要把一些非法律因素的影响考虑到。

最后，我给大家读一下法院的判决，根据《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第三项，第六十条之规定判决如下：B投资管理公司将其天津营业部作价九百三十万作为向A证券公司的出资行为无效；本案的诉讼费由被告承担等等。如本案当事人对本判决不服，可在本判决书送达十五日内向本院递交上诉状。这个判决下达之后，当时A证券公司正在召开董事会，讨论的就是公司增资扩股的问题，当我念完这份判决的时候，会计师就说：“我相信这份判决的真实性，希望你们尽快把判决书寄过来，但是我现在可以发表我们的意见，这九百三十万背后的三点六亿的非法集资我们可以从会计记账原则上视为不再是它的坏账。”这样公司资产一下子就回到了十个亿，股东们对公司也充满了信心。这个判决非常及时地拿下了，否则这个公司年度的报表就会出现一个三点六亿的坏帐，会计师审计的时候也会保留自己的意见，现在会计师就出具了无保留的意见。第二，这个判决书下达之后，我们一直等待着被告的上诉，但是最后被告服从判决没有进行上诉，于是这个案子就成为了终审判决。

这个案子做完之后，我们也和法官、学者讨论过这个问题，在我们人大的经济法评论上也发表了，通过当事人的叙述、法官的叙述、律师的叙述和学者的评论，这个案子是中国司法实践当中第一次适用《公司法》的总则审判的案例，这个案子所涉及的出资无效问题、确认的问题，到现在还是一个理论研究的热点问题。我今天通过这个案例把诉讼当中一系列的法律问题包括非法律的问题告诉给大家，希望大家在今后的工作和学习中明白怎么样去适用法律。但是，作为一个律师、一个法律人来说，你可以最大限度的利用法律保护当事人的利益，有的时候可能受利益的驱动去模糊掉一些正义公平；但是，你一定要知道什么是公平和正义。谢谢大家。

邓峰：就像王家路律师所介绍的情况一样，这个案件是第一起利用了《公司法》第四条判决的案件，《公司法》从1994年颁布之后关于第四条的问题在理论上一直存在很大争议。法人财产权到底怎么样来理解，它是所有权问题还是他物权的问题等等都一直争论不休。大概到了20世纪90年代的末期，有一些学者都认为《公司法》第四条的规定相当于我们身上的阑尾，可以要也可以不要，因为它是全世界独一无二的一个东西，根本不需要去解释这个东西。但我们为什么有了这样的规定呢？在这个案子里面我第一次感觉到，这样的规定它是有用的，并不是因为它真的有用，而恰恰是因为我们其他的一些观念出现了错误。也就是说，我们总是在讲各种各样的股东会中心主义，董事会中心主义，但我们没有真正地把公司作为一个主体来对待，也没有相应的制度来规范。

这个案子具体来讲还有很多的问题，比如说，公司本质的问题，因为它就是一个股东和公司之间的关系问题；公司可以在多大的程度上对抗股东，这是一个很大的问题。再如本案中，公司可不可以拒绝一个股东？其他三个股东都拿进来了，另外一个不要；如果四个都不要呢？可不可以？像类似的这种行为可能都是值得探讨的。

另外，由刚才的讲座所想到的，我们法学院的教育到底要培养什么样的人才，我们到底是要培养一个职业的法律人，还是要培养一个更有系统化理论的法律人，我觉得两者之间有很大的不同。但是从根本上来说，如果你关注理论的话，我想最前沿的实务与理论是一致的，如果它不一致的话，可能很多是由现实的体制造成的。任何一个法学院都不可能专门去培养律师事务所里的人才，这里面还有一个法学院和律师事务所的博弈问题，法学院肯定要培养一些通用性的人才，以适用更多的市场。其次，王律师给我们讲到了在实践中怎么具体地适用法律和考虑问题，怎样去实现自己的目的，而我们现在的法学教育中缺少这样的训练，有这样的机会和大家交流一下我觉得还是很好的。但是我们要牢记另外一个方面的问题，我们作出的决策可能是有效的、可以实现的，但它未必符合效率原则，未必是正确的。我们每个人一生中都可能遇到类似的问题，怎么样去选择，我想这还是由每一个人的个性来决定的。

就这个案子来讲其本身并不复杂，但是事实上一些最基本的问题恰恰是值得推敲的，这样的案例就典型地表现了中国法律的一个问题——我们对很多基本问题回答得不够。像公司主体性的地位实际上是公司法当中一个最基本的问题，但我们对它的研究认识都是远远不足的，所以这个案子在理论上也非常有意义。关注这样一个实际的情况，可以使得你发现整个制度当中我们对很多基本的问题没有解决，从而促使我们在今后的学习和研究中能更好地解决此类的问题。

摘要：

2005年6月17日，中心邀请中伦金通律师事务所合伙人王家路作题为“诉讼目的的实现与法律路径的选择”的讲座。讲座由张俊岩博士主持，北京大学法学院副教授邓峰作为评议人出席。

王家路律师主要通过他亲自承办的一个案件和大家探讨了“作为律师如何在实践当中实际地运用法律”的问题。案件概况为：

A公司是一个证券公司，B投资管理有限公司以其所辖的分布在北京、南京、上海、天津的四个营业部折价后另外再加上一部分现金入股到A证券公司中。该天津交易营业部在净资产入股当中存在大量的非法集资，但在评估作价进入A证券公司时B公司并没有披露该情况。

针对该案，王家路律师提出（1）两种方案：一种方案是以股东名义提起B公司违反参股协议的违约之诉。第二种方案则是以公司名义请求司法机关确认B公司的出资行为无效。考虑到诉讼效率以及诉讼目的的实现，该案最终以公司的名义起诉。（2）关于管辖法院的选择，为了防止B公司以管辖异议拖延诉讼，原告方决定按照原告就被告的原则，在北京提起诉讼。（3）至于案件的标的额，通过确认B公司九百三十万出资不实的问题，我们将管辖权提到了中级法院。并且以九百三十万的标的额解决三点六亿的问题，极大节约了诉讼成本。（4）诉讼目的、管辖法院、标的额确定之后，需要解决的是列几个被告的问题。为了防止其他参与人提出管辖权异议，王家路律师提出将其他被告人列为第三人，这样可以防止诉讼拖延。（5）关于法律适用问题，根据司法解释，如果一个欺诈行为损害的是国有资产，它是一个无效行为。无效行为的时效起算点不同于撤销行为，它从当事人知道的那一刻开始起算。

最后，法院判决B公司将其天津营业部作价九百三十万向A证券公司的出资行为无效。