repairperson什么意思:从身份到契约

从身份到契约

　　自从《古代法》在1861年发表以来，讨论身份问题便几乎注定无法绕开梅因。从政治、经济、历史、文化直到法学，相关的和不相关的，推崇的和贬低的， [1]都要以一句"从身份到契约"来展开其相应的论题。按何兆武先生的比喻，这句话或许可以方之于杜牧的"呜呼，灭六国者，六国也，非秦也;族秦者，秦也，非天下也"、马克思的"到目前为止，一切社会的历史都是阶级斗争的历史"、阿克顿的"权力使人腐化，绝对的权力，绝对的腐化"、乃至法郎士的哲理小说所说的"(人类的历史就是)他们出生，他们受苦，他们死亡";--这些都已成为历史学中"匹夫而为百世师，一言而为天下法"的不朽名言。 [2]

　　相比之下，法学尤其是民法学在理解和应用这句格言时，所发挥的范围要有节制得多，至少在身份法上，梅因所谓的"身份"便由于词目上的同一而被直接认为等同于身份法的身份。

　　问题在于：第一，梅因所谓"从身份到契约"中的身份，是否身份法上的身份?第二，即使"从身份到契约"中的身份就是身份法上的身份。那么，梅因的这一公式是否仍能因应身份法在现代社会的变化发展以及由此带来的现状?第二个问题的解答，直接关于身份及身份权制度在现代民法上的存废。

　　先看原文。梅因说：

　　"身份"这个字可以有效地用来制造一个公式以表示进步的规律，不论其价值如何，但是据我看来，这个规律是可以足够地确定的。在"人法"中所提到的一切形式的"身份"都起源于古代属于"家族"所有的权力和特权，并且在某种程度上，到现在仍旧带有这种色彩。因此，如果我们依照最优秀著者的用法，把"身份"这个名词用来仅仅表示这一些人格状态， [3]并避免把这个名词适用于作为合意的直接或间接结果的那种状态，则我们可以说，所有进步社会的运动，到此处为止，是一个"从身份到契约"的运动。 [4]

　　由上述引用可知：

　　(1)梅因所谓的"身份"是"人法"中所提到的"身份"，因此，梅因的"身份"庶几可以指代亲属法上的身份。然而毫无疑问，前者在内涵及外延上要广泛得多，并不局限于亲属或家族;但这不是问题的关键，更重要的是，梅因的"身份"是被借用来指代他所发现的一个规律中的一部分内容的。这个规律，就是他所说的"进步社会的运动"的规律，即"在运动发展的过程中，其特点是家族依附的逐步消灭以及代之而起的个人义务的增长。'个人'不断地代替了'家族'，成为民事法律所考虑的单位。……我们也不难看到：用以逐步代替源自'家族'各种权利义务上的那种相互关系形式的，究竟是个人与个人之间的什么关系。用以代替的关系就是'契约'。在以前，'人'的一切关系都是被概括在'家族'关系中的，把这种社会状态作为历史上的一个起点，从这一个起点开始，我们似乎是在不断在向着一种新的社会秩序状态移动，在这种新的社会秩序中，所有这些关系都是因'个人'的自由合意而产生的。" [5]接下来，梅因具体列举了几种被契约的关系所代替了的身份，其中第一个被提到的就是非基于亲属关系而产生的奴隶的身份。

可见，梅因的"身份"所指，既不是个人的一切权利与义务，也不是因契约合意所产生的法律上的地位，而指的是与人的法有关联的人的条件。换言之，它指的是人的权利能力与行为能力等方面的限制。 [6]

　　(2)当梅因说"从身份到契约"这一公式时，他还有一点非常慎重的限制，即"到此处为止"(hitherto)。详言之，梅因是从历史上社会的发展看到19世纪他所处的时代为止，至于梅因以后的时代，法律发展的倾向如何，因为梅因并不是预言家，他无法知道。如果梅因爵士预见到他以后的时代里所发生的个人本位走向社会本位的巨大变革以及契约自由原则所受到的越来越多的限制，恐怕在阐述他的公式时就会添加更多的限定词。 [7]

　　正如一位学者所指出的：如果我们把早期公法等同于简单的人身法--像梅因所说的那样，那么，有两个主要的分叉现象要引起我们重视：一个是复杂的人身法，一个是私法。梅因曾指出了其中一个分叉的逻辑必然性，即由简单人身法到私法的历史运动。然另一个分叉，即简单人身法到复杂人身法的过程却没有被他关注。这应当与他生活的社会、文化背景和环境等，有莫大干系。 [8]

　　概念的迷宫

　　梅因的公式不足以宣告身份的消亡，然而传统民法所谓身份权在本世纪以来尤其是二次大战后确实有了极大变化，家长权和夫权均已被废除，亲权也已改变了性质。 [9]对于身份权，确实需要重新检讨和认识。

　　早在人类社会的初期，即有氏族的身份、部族的身份关系。在种种血族团体存在时，各人的身份，均有其特殊的身份关系的规律。随着社会的进化，当神的问题已专门留给了宗教之类的精神形态后，神灵法则退出后的空间主要由关注人域相互关系中的身份、地位、荣誉等要素的规则所填充，人在法的主要功能也转向人身控制或人身关系的秩序追求，法由之变成了人身规则。 [10]这其中最主要的，乃是基于婚姻、亲子、家长、家属及其他亲属而产生的身份关系。身份的法，当以中国古代的宗法制度为极致。除此之外，还有渐次出现的封建意义上的主仆关系。诸如中世纪欧洲的师傅与学徒关系、领主与侍从的忠诚关系等，亦属身份关系。甚至地主与佃户(Landlord and Tenant)的财产关系，在"从身份到契约"的转变完成前，也是一种身份关系。以上无数的身份关系，或次第衰微或转化为纯粹财产法上的关系。最终在传统民法中获得定型存在的，唯有婚姻、亲子、亲属三种。这种纯粹的身份共同生活关系与身份财产法相互关联，合组而成夫妻关系、亲子关系、家长家属关系以及亲属关系四种基本形态。这些社会结合关系，便是传统所谓"身份法"所支配的范围。

身份权是基于一定的身份关系所产生的权利，因此，决定身份权概念的关键因素有两个，第一，什么是身份?第二，身份权的性质是什么?两个要素中，第二个是决定性的，因为权利所能涵盖的客体的范围，终究决定于权利的性质。传统法将身份限定于亲属权，正是基于身份权的支配性质的肯认，其逻辑推理是：身份权的本质在于对人的支配。正如财产权中的物权为对特定物的支配，其权利客体为特定物一样，身份权则以身份关系上之对方当事人为权利客体。家长权、夫权、亲权是以家属、妻、子女之身体为客体。凡不以对人的支配为内容的民事权利，虽以身份关系为基础，亦不属身份权。 [11]近现代以来，民法学者大致以此两个标准来界定身份权，但由于对身份权性质认定的不同，从而在身份权的外延上，出现宽窄不同的列举，进而影响到对"身份"的认定。谨举数例观之：

　　史尚宽《亲属法论》："身份权亦称亲属权，为由身份关系所生之权利，广义的包括亲属法上及继承法上之权利。最基本的身份为父母、为丈夫、为亲属，可称为根本的身份权，然通常此等地位仅称为身份。身份权系指由此根本的身份权分出之具体的权限或此等权限之集合。 [12]

　　胡长清《中国民法总论》："身份权者，存于有一定身份关系之人之身上之权利也。举凡家长权、亲权、婚权、监护权及继承权皆属之。" [13]

　　李宜琛《民法总则》："身份权者，为维持一定身份所必要之权利也。申言之，身份权之发生、行使、及消灭，与权利人之身份密接而不可分离者也。例如因取得两亲或监护人之身份遂于法律上当然发生一定之权利，其身份丧失，则其权利亦即消灭，其利之得丧即与其身份相始终。其身份之得丧，即为权利得丧之基因。身份权系因夫妻、亲子、等亲属关系而生之权利，故亦曰亲属权"。 [14]

　　王伯琦《民法总则》："身份权为由特定身份关系所发生之权利。在吾民法规定，身份关系惟限于亲属之间。故惟在亲属间方能发生身份权" [15]

　　郑玉波《民法总则》："身份权者乃存于一定身份关系上之权利，主要系存于亲属的身份关系之上，故亦称亲属权，如夫权、妻权、亲权、子权、家长权、家属权等均属之。" [16]

　　佟柔《中国民法学·民法总则》："所谓身份权是指权利主体基于一定的身份所产生的人身权利，如亲权、监护权、婚姻自主权等等。身份权是为维护公民的一定身份所必需的人身权，它多发生在有血缘联系、婚姻联系的亲属之间。""知识产权关系中的人身权内容，如作者发明者的身份权(署名权)关系，发表或利用权关系等，也属于身份关系。" [17]

江平《民法教程》："身份权是因民事主体的特定身份而产生的权利，包括知识产权与监护权。" [18]

　　陈汉章《人身权》："身份权是公民和法人因一定地位、资格或因进行一定的活动而发生的，是他们为维护一定的身份关系所必需的人身权。包括著作权、发现权、发明权、监护权等。" [19]

　　梁慧星《民法》："所谓身份权，系存在于一定身份关系上的权利，其权利客体为特定身份关系之对方当事人。民法自罗马法以来，仅承认亲属法上的身份关系，如家长与家属间的身份关系、父母与子女的身份关系、夫与妻的身份关系，因而身份亦即亲属权，包括夫权、父权、亲权、家长权等。" [20]

　　王利明《人格权与新闻侵权》："所谓身份权，是指为法律所保护的基于民事主体某种行为、关系所产生的与其身份有关的人身权利。" [21]

　　从上引论述中可以看出，各家均以基于一定的身份关系而产生的权利作为身份权的内涵，但在外延上，则说法不一。按史尚宽、王伯琦、郑玉波、梁慧星的见解，身份权仅指亲属权;按胡长清、李宜琛的看法，身份权包括亲属权及监护权、继承权;而佟柔、江平等则将身份权的外延扩张至一部分知识产权。王利明否认监护权及继承为身份权，但认为身份权应包括荣誉权。以上的分歧表明，仅以权利产生的基础，即"一定的身份关系"为标准来定义身份权、仍然难以获得一致的肯定。显然，身份权要想得到现代民法的承认而继续作为一种法律权利存在，就必须不但获得某种程度上的确切定义，而且还须认定它所具有的特定的权利属性及固有价值。

　　关于身份

　　真正要明确身分权的问题，首先应该明确民法中的"身份"一词的意义，明确其特定内涵及外延，抓住其质的规定性，从而使其与其他根据区别开来。

　　"身份"一词在汉语里有多种不同的表述，例如《现代汉语词典》解释为"人在社会上或法律上的地位。"《辞海》则表述为"人的出身、地位或资格"。这些解释以民法学眼光来看，均失之过宽。毫无疑问，法律上的"身份"与日常用语中的"身份"是两个不同范畴的概念，如果不加区分，将"身份"解释为地位和资格，则凡人皆有身份，由此可得出合伙人、所有人、出卖人、买主、房客、房东等都是身份，因而所有权、债权者可成为身份权的荒谬结论来，关于这样扩张理解"身份"可能在逻辑上导致的混乱，谢怀拭先生早已一针见血地指出了。 [22]

所以，我并不反对基于传统民法的观点，把"身份"概念限定于亲属关系范围之内。但我更主张基于历史的变化和社会的发展赋予其新的内涵。我认为，理解身份这一法律概念，应从以下方面着眼：

　　(1)身份首先是一种地位和资格。它指的是自然人在团体或者社会体系中形成的稳定关系中所处的地位， [23]或者，是人与人之间相互区别的各种因素或是从事某种活动所具备的条件，是依附于特定人身而存在的某种情状。身份的本质在于，它是一种社会关系，是人们基于各种事实或行为所产生的相互影响相互作用的状态。

　　身份产生于特定的身份上的法律事实，具体分为身份事实和身份行为。前者如出生，后者如收养、创作(作者身份)，等等。在英美法中，身份(Status)被认为是法律人格的属性之一，故而往往被扩张解释。不过，其最基本的涵义，仍然被限定为一种地位，《牛津法律大辞典》解释说;"身份特指一个人在法律上所居的地位，该种地位决定其在特定情况下的权利和义务"。 [24]《布莱克法律辞典)也有相类似的理解，但含义更广泛，除特指"社会地位"外，还指个人与团体或国家及第三个人之间的法律联系，该辞典也把身份的效用定义为"决定个人在特定阶层中的权利、义务、能力及资格"。 [25]这说明了身份的一个很重要的特征，即身份必须处于特定的社会关系之中，离开特定社会关系，不存在身份;另外，身份关系成员的权利义务也要稳定，不以成员的主观意志改变而改变。

　　(2)身份表现为特定的人身利益。"身份"一词，每被人误认为是职级和官阶的表征，从而与权力支配联系在一起。民法上所谓身份，并不含有公法性质，因而以平等为前提，指的是在法律人格平等基础上社会成员之间的相互关系及由此产生的利益。另一方面，身份所表彰的利益并不是财产利益。身份法中的身份，除纯粹身份法关系(最典型的是亲属关系)外，还有属于财产关系范畴的身份财产法;另外，财产法上效果的产生，有时亦要借助于特定身份关系，(如合伙人、共有人等)，但这些关系中所含利益，均为纯粹财产利益，不可与身份上的利益相混淆。财产利益，是由财产法上法律行为而创设，其核心要素是意思表示，其中身份关系仅为媒介，不足以构成利益本身。而身份法上"身份"，是属于"意思表示以前"之概念。在人类社会生活上，有何种"身份"，该"身份"应有如何内容，皆无意思表示、效果意思介入的余地。身份人取得"身份"后，只能按照该身份之种类、内容行使其权利及负担其义务。

　(3)在价值形态上，身份利益亦仅表现为无形的精神利益，而与有形的财产利益迥然有异。仅以继承权为例，学术界有不少人认为继承权属于身份权范畴。毫无疑问，继承权确与一定的人身关系有密切联系，不论法定继承抑或遗嘱继承，其继承人都必须是与被继承人有特定身份关系的人。但是，继承权发生的根据乃是法律规定或合法有效的遗嘱，所以从性质上讲，继承权的发生是由被继承人的意志或法律规定，而不是由继承人的身份决定的。继承制度可以说是一种死亡后扶养亲属的身份关系，仅为决定继承顺序时的一个基准而已。至于遗嘱，也不过是意思表示的特殊形态。所以继承权中虽然有身份因素，但继承权并不以身份为客体，也并不表现为人身利益，故继承权不属身份权。

　　基于上述两个基本的考虑，身份权应被理解为民事主体基于其特定地位或资格而享有人身利益的权利。这样一个定义在外延上包括两大类具体身份权，即基于亲属关系而产生的身份权和基于其他身份关系而产生的身份权，前者包括亲权、家长权、监护权等;后者包括荣誉权、作者权、社员权，等等。法人不得享有基于亲属关系而产生的身份权，但社员权、荣誉权、受遗赠权等非基于亲属关系者，则法人亦可享有。进入20世纪以来，基于亲属关系的身份权发生了较大的变化，其内容逐渐萎缩，而基于其他身份关系而产生的身份权则应运而生并呈逐渐发展扩充之势。