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2007许霆案
许霆案件的始末
男子趁ATM机出错 恶意提款171次被判无期
脆弱的民意虚假的胜利
我们从许霆案中反思什么？
法律人，你为什么不争气
在“自由裁量”与“法制统一”之间
许霆案尘埃落定后的法理思考
许霆案件的始末
案件背景：
在当晚10点左右，24岁的山西省临汾市襄汾县小伙子许霆发现，他在ATM机里取了1000元后，银行卡里才扣掉1元，他尝试性地再取一次钱，还是取1000元扣1元……难以置信的许霆利用他余额170多元的银行卡，分171次从ATM机中提取了17.5万元。
在被银行发现后，许霆携款潜逃1年，1年之后，他在陕西宝鸡火车站被警方抓获。
2007年年底，经过一审，广州市中级人民法院将许霆案定性为“盗窃金融机构，数额特别巨大”，判处许霆“无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收全部个人财产”。
备受关注的许霆案有了新进展。
“无论如何是一个好消息”，不久前曾为许霆案联合其他7名学者、律师上书全国人大常委会和最高人民法院的北京市瑞风律师事务所律师李方平毫不掩饰他的激动：“即使不改变定性，只做量刑的变更，也有可能出现两种比一审好的结果，一是重审法院报请最高人民法院酌情在最高法定刑以下定刑，二是最高法颁布司法解释对此罪名的量刑标准做调整，这些都让人期待。”
为什么是许霆
为什么是许霆？网民、专家、媒体的热议回答了这个问题：许霆的受关注，恰恰在于他是一个“正常、普通的公民”，在巨大诱惑的面前临时产生了犯罪意图。“人们同情许霆的原因之一，是他们在许的身上看到了自己，看到了人性的弱点，并希望这一弱点被理所应当地适当宽恕。”
在父亲许彩亮对记者的描述中，许霆的普通一览无余。
“我孩子的性格挺好的，就是比较要强，说实在的，他对钱也不是很看重。”
许霆是襄汾县郭家庄人，高中毕业后，他上过一年半的市场营销专业的大专，之后辍学，在临汾市推销了半年多的摩托车，那时，许霆每月有1000多元的工资，“在当地算是挺好了”。
因为女朋友去广州，
在广州，许霆并没有遇到太好的机会。经朋友介绍，许霆最初在广州一家饭店当服务员，没多久，他又去了广东省高级人民法院当保安，而在许彩亮看来，当时只有“一个月七八百元钱的工资，还不如在临汾”。
许彩亮回忆，许霆在法庭交待过，当他发现自动取款机出错时，“他觉得先拿点钱用用，顶多到时候银行人员上门追讨时再返还，就可以了”。许彩亮强调，许霆“取了钱后，第二天并没有立刻就走，而是正常上班，第三天在单位里还待了一天，还没有人找他”。
但等到银行发现问题来找许霆时，许霆选择了逃逸。广州市中级人民法院的一审判决认定，许霆的“赃款被挥霍完”。
许彩亮不赞成法院的认定，按他的描述，许霆拿走的17.5万元是这样花光的：运气不佳的许霆先是在回山西的火车上被人偷了5万元，“然后他就不敢回家了，在山西用剩下的钱与另一个朋友合伙在太原开了家网吧，投资了10万元，最后亏本收场；他还买过5000多元的彩票，也亏了；后来还剩2万多元，用来支付这1年的生活费、租房子等费用”。
而这期间的另一个细节是，许霆曾将自己的“奇遇”告知同事郭安山，郭安山办了一张假身份证，在银行办了一张新卡，共计取得1.8万元。2007年11月，郭安山向警方投案自首，并退还赃款，法院以盗窃罪判处郭1年有期徒刑，并处1000元罚金。
2007年，许霆被太原一家企业录取，并被这家企业送至陕西宝鸡培训。不久后，他在宝鸡火车站被抓。
许彩亮回忆，这1年来，许霆始终是待在太原，再没回过家，也从未汇过款到家里，只是往家里打了几次电话，每次都跟家里人说，“好着呢，不用为我担心”。
有一次，许霆的同学告诉许彩亮，许霆已经到了临汾市，但最后都没有回家，父子也未能见面。许彩亮分析，儿子这是“怕连累家里”。
许霆一家4口，父母以前都在当地的矿山上工作，现在许霆母亲只能做点零工，50岁的许彩亮也下岗了，平时只能干点杂活，全家月收入1000多元。许霆尚有一个21岁的妹妹，今年还在复读，准备高考。
定罪与量刑之争
看守所中的许霆得知自己成了名人后十分惊讶，“心情非常复杂”。
2007年12月下旬，在与辩护律师会面时，许霆请律师转达意见，请求上诉时法官尊重事实，并请求特殊案件要从轻处理。许霆更是向律师提出，一审中还有很多事实未公布，他认为自己在宝鸡车站是自首的。“当时进站时，他已经过了安检口，但自己又折回来，主动告诉在场的两名警察，说自己就是许霆，然后两名警察才通过电脑对比核实了身份。”许霆律师说，这个细节之前开庭及会见律师时许霆都未提及，他表示是没有机会说。
对于律师吴义春来说，为许霆做辩护在意味着挑战的同时，无疑也意味着巨大的压力。
吴义春一审中以“侵占罪”为许霆做轻罪辩护，在吴义春看来，盗窃罪的鲜明特征是“秘密窃取”，但许霆是用自己的银行卡取钱，他的身份已被银行掌握，他的行为不符合“秘密窃取”的特征。同时，因为“银行方面也存在一些过错”，更应该要减轻对许霆的处罚。
但一审的无期徒刑的判决出乎了包括吴义春在内的所有人的意料。
据跟踪报道此案的一家媒体估算，90%以上的民众认为判决畸重，有人甚至做了一项网络调查：在ATM出错能够多取钱的情形下抵制诱惑而不取的人，仅为7.34%。
有人举出同样发生在广东的余振东贪污、挪用案，涉案金额高达4.82亿美元，而在数罪并罚之下，余振东也不过被判处有期徒刑12年，“两案相互比照，其结局可谓是天壤之别，法官对许霆的‘贪欲’如此缺乏同情，着实让人难以理解”。
一边倒的民意内部亦跳动着5种高低不同的音符。
持“盗窃罪”观点的人认为，“许霆利用了取款机的程序错误，用非法的手段取钱，并且逃跑，他的恶意支取行为主观上具备非法占有的目的，但法院专挑量刑最严重的盗窃金融机构，明显超出了行为者的主观恶意”。
更大胆的观点认为，许霆的行为只是民法上的“乘人之危”或“以合法形式掩盖非法目的”，构成不当得利，系无效民事行为，大不了是更严重点的一般违法行为。许霆明知自动柜员机程序出错还故意取款，实际上就使得银行当时是处在违背自己真实意愿的情况下将17.5万元错误支付出去的。同时，他的恶意取款，在形式上是完全合法的，根本无从谈盗窃或者是侵占罪。
持“诈骗罪”观点的人似乎更为了证明：“即便是主观恶性更大的诈骗，也不可能得到如此严重的量刑结果吧。”
令北京律师李方平感到颇具玩味的是，在他所联合的全国8名律师与学者当中，齐聚了上述5种观点。
但很快，大家在相互妥协的基础上达成了一致，认为法律缺陷导致判决结果“合法不合理”。
“盗窃9999元只能判处10年以下有期徒刑，而只要再增加1元，量刑就提高到无期徒刑，这中间存在非常严重的断档现象。”在8人向全国人大常委会和最高人民法院提交的《关于刑法及其法律适用若干问题亟待修改》的公民建议书中他们表示，无论许霆是否构成盗窃罪，量刑标准都存在问题，对“数额特别巨大”的盗窃罪判处无期徒刑是遵循了最高人民法院1998年对盗窃罪的司法解释，但1998年的司法解释所确定的数额已经不符合目前社会经济发展的现状。
与此同时，民意的矛头也逐渐地由定罪不当向量刑过重方向统一。
重审会改变什么
广东省高级人民法院发回重审的裁定让很多人看到了微妙的转机。“无论其是否像人们所认为的那样，是把这块烫手山芋重新丢回广州市中院，它都表明，司法部门在做最终裁决的时候不能仅仅根据死板的法律条文，而需要考虑到民意的期待。用重审的时间来争取灵活处理的空间，在目前堪称最适当的途径。”
有人认为，“鉴于广州市中院的判决在技术层面上不能算错，但是与人们心目中的公平正义差距很大，法院判决只见树木不见森林，机械地按法律条文办事，因此，重审需要补足的第一课，就是对于重要的审判依据和法律逻辑的说明，尤其是对辩护方的意见应有一定的解答，而不能再用‘自动判决机’一样简单的官样文书来应对”。
甚至已经有人在为重审支招。一是根据《刑法》第63条规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”法院可在维持原来定罪的基础上提请最高院核准减刑。二是直接提请最高院解释《刑法》第264条中“盗窃金融机构，数额特别巨大”的适用条件，是否必须具有破坏安保系统或监守自盗的情节才需要适用此条，并就“数额特别巨大”做出一个适应现状的标准。
亦有学者身份的网民在考量，重审改判的关键点应放在证据不足的问题上，因为银行的报案资料和流水账单不符，前者是19万余元，后者仅2万余元。而所谓的17.5万元也只是许霆本人的交待。许霆是不是真的从取款机里取出了17.5万元“说是就是，说不是也不是。银行的证据，只能支持到2万余元，量刑情节上受到极大冲击。”
争论与揣测代表着汹汹民意的走向：期待重审结果发生改变。
其实，一切已经开始潜移默化。
许霆的辩护律师已经开始准备为许霆做无罪辩护，提出其行为不属于盗窃罪、侵占罪等刑事罪行，而是在出错的柜员机“配合”下，进行了民法上的“乘人之危”、“以合法形式掩盖非法目的”，请求由许霆承担返还不当得利的民事责任。
许霆的父亲许彩亮也不再像一审结果出来时那样紧张了，甚至在一场就许霆案专门召开的学术研讨会上，这个为儿子奔走呼喊的父亲冷静地决定不出席，“这样才妥当”。
作为被害方的广州市商业银行在一如既往的沉默背后，态度似乎也有了些许变化。许彩亮曾不止一次地找银行方面协商将取得的钱返还银行，但银行强硬地称“不给协商”。重审后，银行是否会像人们所认为的那样承担相对的过错责任，“放火的州官”应否为自己的行为埋单，所有人都拭目以待。
而更多的人开始认为，无论重审结果怎样，这场“由冰冷的法律售货机吐出令人吃惊的产品，从而引发的全民狂欢”的高潮也应该过去了。截至目前，“媒体、网民、学者的统一战线高度一致，展现了强大的战斗力，人们期待的是一场法律喜剧。”
也许，人们关心的并不是下一个许霆是谁，而是，当下一个许霆出现时，一切是否已经改变？
(摘自《法律与生活》半月刊2008年2月上半月刊
男子趁ATM机出错 恶意提款171次被判无期
ATM机出故障，取1000元卡里才扣1元！一见有此好事，小许觉得发财的机会来了，立即找来朋友小郭“共富贵”。随后，小郭和小许分别从中提取了1.8万元和17.5万元后各自潜逃。事发后，小郭主动自首后被判处有期徒刑一年，而潜逃一年被抓获的小许日前被广州市中院以盗窃罪判处无期徒刑。同为盗取，为何法
院判决如此悬殊？小许认为法院量刑过重，已向省高院提出上诉。
账户里170元取走17.5万
据公诉机关指控，
同年
对此，许霆的辩护律师表示异议，他表示ATM机出错就是银行的错，另外，银行有足够时间追回款项，只是因为周末而错过，因此可以将这17.5万元视之为“遗忘物”，许霆的离开行为仅构成侵占罪。
171次恶意提款获重判
同为利用ATM机漏洞盗取，为何两人判刑如此悬殊呢？广州市律师协会刑事委员会主任钟闻东表示，在该案中虽然看似法院量刑过重，但其实仍在法定范围内。钟闻东表示，许霆以非法侵占为目的，采取秘密手段盗窃，明知其银行卡内只有170多元，但在发现银行系统出错时即产生恶意占有的故意，并分171次恶意取款17.5万元而非法占有，得手后潜逃并将赃款挥霍花光，其行为符合盗窃罪的法定构成要件。同时，虽然郭安山是与他一同盗窃，但二人并不存在共同犯罪故意，只是采取相同犯罪手法各自实施，最后得款也是根据各自卡内各自提取所得，因此二人并不构成共同犯罪，仅以各自取款数来计算盗窃金额。而根据刑法关于盗窃罪的相关规定，同案人郭安山个人盗窃金额数额不大且全部退赃，同时主动自首并向公安机关交代与许犯案经过等，因此获得从轻处理并无不妥。
柜员机视为金融机构太严苛？
根据刑法关于盗窃罪的解释，个人盗窃公私财物价值三万元至十万元以上的，为“数额特别巨大”，而我国刑法对此相应的规定是，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或没收财产。而在本案中，许霆不仅将巨款挥霍一空，还私自潜逃直至被抓获，并无任何可获从轻或减轻的量刑情节。因此，法院适用了规定的最高刑并无不妥，仍在法定范围内。
那么，盗取ATM机是否构成盗窃金融机构呢？不少市民认为把ATM机视为金融机构太过严苛，“那岂不是满大街都是金融机构了！”对此，钟闻东认为，从财产所有方面来讲，ATM机也应视为金融机构。因为ATM机内的现金也是来源于金融机构，其财产的所有权属于金融机构，其可以看做金融机构财产的延伸。同时ATM机为金融机构所有和管理，当然是金融机构不可分割的一部分。
(记者黄琼见习记者李斯璐)
许霆改判刑随谁变？
2008-04-0315:10:57来源:南方周末作者:赵蕾
图：
图：许霆的父亲表示一周后上诉
胜利属于谁
审判长要求全体起立，特别要求被告人许霆起立，准备宣读判决结果。各媒体的摄像师调好机位，对准审判长。能容纳四百余人的广州市中级法院第一法庭鸦雀无声。
“被告人许霆犯盗窍罪，判处有期徒刑五年，并处罚金2万元。”
话音刚落，旁听席议论声起。
当晚《新闻联播》报道了许案宣判，虽只有几十秒，但个案上《新闻联播》，足以显示此案的全国影响。
“五年”的结果在多位法律界人士的意料之中。
“原因很简单，大家都觉得原审判重了。”一直持无罪论的田文昌律师说。
一位广东某中级法院的刑事法官说，从省高院发回重审开始，这个案件就必然朝着轻判的方向走。
无论如何，许霆案在一定程度上经由媒体报道和民意推动，离原审所判的无期徒刑越来越远。许霆的辩护律师杨振平把此结果归为“民意的胜利”。
“看着许霆的故事，想着自己的命运”。普通民众朴素的正义观和推理热情在此期间持续燃烧，铺天盖地，人人都可以发表对案件的处理意见。
北京大学教授贺卫方乐见民意在此间的作用。他称这是一次对司法过程的真正监督。从成千上万的网民评论中，他发现了不少关于法律解释方面严肃的讨论，还把一位网友对日本类似判例的介绍放到自己的博客里。
也有人说，两次判决体现了司法过程的法律成长，重审判决的胜利属于法律。
贺卫方说，法官是人不是神，他们对案件也有认识过程。许霆案是疑难杂症，两次判决结果有差距，这并不奇怪。
在贺卫方看来，公众对许霆案的讨论和质疑还会进行下去，这是个普法的过程，也能促使立法尽快完善，同时能使法官在以后的判决中更多地说理，而不是简单地套用条文。
另外一些人从几个高层法院院长的表态中获得可能轻判的信息。广东省高院院长吕伯涛和最高法院副院长姜兴长都在公开场合承认了许案的特殊性。前者说，省高院发回重审就是为了让大家更慎重地来研究这个问题，让这个案子判得合法、合情又合理，达到法律效果与社会效果的统一；后者的表态则更为明朗，称一审判无期明显过重。
两位院长都在一定程度上申明表态并不意味着说许案该轻判或重判，但有评论认为，在中国现实司法体制下，上级法院的意见对下级法院判案的影响难以排除。
许霆案的影响也让其他法官感觉到压力。一位中级法院刑事法官说，许案再次提醒法官不能“就案办案”，必须发挥法官的能动性。同时他也感到无奈，在这个成文法传统国家里，立法对司法裁量权的限制很多，他们有时也动弹不得。
“特殊通道”施恩
这是个看似“法外施恩”的判决，突破了这一罪名法定最低刑——无期徒刑。
按照现代刑法“罪刑法定”原则，中国刑法对没有法定减轻情节、却在法定刑下判罚设置了严格程序。法官个人和合议庭都无权“法外施恩”。
1997年修订的刑法第63条规定，犯罪分子虽然不具有法定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。
中国政法大学刑法学教授阮齐林告诉南方周末记者，鉴于此间程序的复杂性和最高法院人力有限等，以往大量“法外施恩”的案件都在这条特殊通道上中途折回，绝大多数无法到达最高法院。
另有法律学者介绍，这条规定用于案情特殊和案件处理具有特殊性的情况，实践中较少适用。
许霆案将打开这条在某种程度上已被封死的特殊通道。有学者表示，这有积极意义，因为许霆案确有其特殊性。同时他们也表示担忧，特殊通道是否只为舆论热议的案件而开？同样性质案件的当事人，如果没有媒体介入，是否将默默承受不合情理的刑罚？
云南的何鹏就是此例。许霆案重审宣判当日，他的律师彭坚也在法庭现常何鹏案情和许霆基本一样，已被云南当地法院判处无期徒刑，服刑已有4年多。彭坚听到许霆案判决结果后，打算回去就向云南法院提起申诉。
除了云南的“许霆”，还有宁波的“许霆”，他们接下来的命运能否参照许霆，这是个问题。
如果在法定刑内判罚不合情理的案件，如果都通过特殊通道，最高法院显然不堪其苦。阮齐林表示，立法权和司法自由裁量权的矛盾永远都在。立法者希望规定得明确，防止法官擅断罪刑。但是，生活中的案件千差万别，许霆案原审只能判无期，这也是立法者始料不及的。许霆案的最大价值在于，引起人们对法官量刑方面自由裁量权的重视，从而更加深入地反思现有状况。
按照法律规定，许霆案的最新判决是否生效，除了许霆是否上诉、检察院是否抗诉外，广东省高院和最高法院的复核和核准也至关重要。
最高法院有关人士对南方周末记者说，目前程序还没走完，判决还未生效，不便发表评论。
许霆的命运，能否最终实现无期到五年的逆转、会否出现另外结果，或许还存在变数。
脆弱的民意虚假的胜利
十年砍柴(资深媒体评论人)
许霆案被改判，获刑五年，比起此前的无期徒刑，似乎舆论的呼吁、媒体的关注起了重要作用。那么，这次改判是不是民意和媒体的胜利呢？
笔者以为此说过于一厢情愿。但民意和媒体究竟如何促使许霆案从无期到五年，却大有深思的必要。
必须承认，没有媒体的介入，这件案子很难受到全社会的关注，被告人即使上诉，按照中国司法的现状，是否能够减轻刑罚不容乐观。但媒体是如何起作用呢？许霆案可以视为当下中国司法和媒体之间关系的典型案例。无论东西方，媒体作为社会的公器，对行政机构和司法机构当然有监督之责。但在司法独立的国家，媒体对个案的报道，只能提高社会关注度，一个具有公信力的司法体系，法官也具有公正的自信，如果审判的尺度被舆论所左右，反而是法律的悲哀。因此法治成熟的国家，舆论对具体个案的影响是相当有限的。
而在今天的中国，强大的民意通过媒体呈现，很可能对案件起到极大的影响。这是因为司法体系的公信力不够理想，审判者没有足够的自信坚守自己的判断，当然我国目前的司法体制，决定主审法官的独立性本来就不够，很容易随外部力量而动。
媒体呈现的民意，让许霆这样的案子改判，从个案来说，也许更接近公正，但对整个司法体系而言，并没有较大的制度意义。因为物议汹汹，并不能直接促使法院系统有维护公正的压力和自觉，而是通过非法治的方式，传递了这种压力，才有了改判。最高院前任院长肖扬说过，公正要以看得见的方式实现。如果说许霆案的改判是一种公正，那么实现的过程公众看见了么？是基于司法机关自我的纠错机制，还是因为别的力量？公众不得而知，联想到全国“两会”期间，最高院一位副院长对该案有倾向性的发言，笔者认为这个案件的改判还是循千年未变的老路：冤案闹大了，让巡察的御史得知上达朝廷，为平息民愤高层作出决定，于是冤情得以昭雪。在公众看不到的幕后，各种力量在政治场内部交汇、角逐，最后可能有比较公正的结果，但这种结果如何，场外的媒体和民意是左右不了的。媒体顶多起了代被冤的民妇去拦青天大老爷轿子的作用。最后是否公正，还要系于是否有圣君贤臣说话。这种典型的中国传统政治方式处理案件，和法治有什么关系？
这种状况下的民意是混乱的，不能以看得见的方式促使公正的实现。看起来翻江倒海，但很难有可预期的结果，一切取决于公众看不见的幕后某个人或某些人，那么这样的处理必然会因人而异，因事而异。所以我们既能看到许霆案改判，也能看到湖北天门市城管打死人案无声无息，还能看到陕西的“华南虎”在如潮民意下岿然不动。
我们从许霆案中反思什么？
陈瑞华(北京大学法学院教授)
沸沸扬扬的许霆案，随着广州中院重新判决结果的产生，而暂时告一段落。相信很多关注这一案件的人士，可能不再对这一裁决结果提出异议。然而，作为一个引起社会各界广泛关注、引发法学界人士激烈争论的案件，许霆案为我们提供了一个典型的司法素材和研究样本。我们似乎可从这一案件的改判中吸取教训，以此来推动司法制度的真正变革。作为法学研究者，我们也需要反躬自省，放弃“法律专家”的自负和孤傲，对自己的一些固有思维方式和价值取向进行深刻的反思。
对于许霆的行为如何定性的问题，无论是法官还是刑法学家，都坚持这一行为“具有社会危害性”、“应予定罪”的观点。有人甚至明确指出：本案无论从许霆的行为还是从社会效果上看，都应按犯罪处理，但“定什么罪是个技术问题”。然而，假如对那些具有社会危害性的行为都要定罪的话，那么，刑法为什么还要确立罪刑法定原则呢？换言之，被告人的行为不符合任何犯罪构成要件，或者没有合适的罪名，法院只能对其判处无罪。这是现代刑事法治的基石。多年以来，法律界人士一谈及罪刑法定，就将其奉若皋陶，洋洋洒洒地论证其含义、历史演变、理论基础以及在中国确立这一原则的意义。但是，一遇到类似许霆案这样的“疑难案件”，有人却将这一原则抛到九霄云外，采取“先定罪，然后选择合适的罪名”的思维方式。于是，很多司法官员都经常感到困惑：被告人的行为明明“构成犯罪”，为什么却找不到适当的罪名呢？在这一思维惯性的影响下，书本上的“法无明文规定不为罪”很难在现实中变为法院推理的基础，甚至就连“疑义时做有利于被告人的解释”的法律准则，也都遭到摒弃。笔者大惑不解的是，法律界人士在讨论“疑难案件”时既不提及也不运用罪刑法定原则，这究竟是无意识的集体失语，还是对罪刑法定原则存在“叶公好龙”的心态呢？值得反思的还有许霆案的量刑程序问题。我国的刑事审判制度继承了大陆法的传统，将定罪程序与量刑程序合二为一。这种制度设计固然存在节约成本、避免拖延的优点，却也显露出越来越多的弊端。例如，量刑问题却无法接受控辩双方的举证、质证和辩论，无论是公诉方、被告方还是被害方，都无法充分地参与到量刑的裁决过程之中，更难以对法庭的量刑结论施加积极有效的影响；法庭不是在公开的法庭上完成量刑的决策过程，而是在办公室、会议室等私密场所单独决定量刑问题，这种“办公室作业”式的秘密决策程序，根本无法有效规范法官在量刑上的自由裁量权。在许霆案的重新审理过程中，法庭在长达四个小时的庭审过程中，对于量刑问题既没有充分调查和辩论的可能，也无法给予被告人、辩护人充分进行辩护的机会。而这一案件引起社会公众关注的焦点之一恰恰是法院的量刑问题，人们普遍认为广州中院的原审判决在量刑上有失偏颇，这一量刑问题应该在重审法庭上得到较为充分的质证和辩论，由此方能体现法院对剥夺公民自由问题的慎重性。这种“从无期到五年”的量刑变更，固然大大减缓了刑罚的苛酷性，使被告人受到合乎情理的处罚，却仍然是在不公开、不透明的情况下完成决策过程的。人们不禁会提出疑问：在遭到社会各界一片质疑声中所作的这种量刑变更，在别的案件中会不会仍然沿用原来的思维逻辑，甚至做出“从五年到无期”的变更？没有对法官自由裁量权的有效制约，谁能保证法官不会再次做出令人愕然的量刑？
广州中院的改判还完全应验了众多法学者的预测：维持盗窃罪的判决，在量刑上作减轻处理，报请最高法院核准。我们不清楚广州中院是否在此前向最高法院进行了“内部请示”，也不清楚改判五年的结果是否出自最高法院的授意。如果真有这种决策方式的话，那么，广东高院的二审程序就将变得毫无意义，最后的“报请最高法院复核”也就变成纯属多余的形式。对于刑法第63条的减轻处罚报请复核程序，我们有理由提出质疑：究竟是一审法院有直接减轻刑罚的权力，然后在经历两审终审之后报请最高法院核准，还是在一审法院做出减轻刑罚的裁决之前，事先请示最高法院呢？这显然属于有待解决的程序问题。其实，无论是加重刑罚，还是减轻刑罚，都属于在法定量刑幅度之外所作的量刑决策。对于这种量刑决策，一审法院和二审法院都应拥有直接裁决权，正如一审法院和二审法院都拥有死刑裁判权一样，而这一裁决结论只需要最高法院的核准方能最终生效。这种程序调整岂不更有利于维护法院系统的内部独立吗？
需要反思的还远不止这些。在许霆案重新审判过程中，一些法官就通过新闻媒体发表了对本案裁判结果的预测，一些上级法院的法官甚至明确表达了某种裁判倾向。长期以来，我们一直没有建立较为完善的法官职业道德规范，尤其没有对法官评论尚在审理中的案件的做法确立任何禁止性规定。但是，那些具有较高审判级别的法官一旦发表了对某一案件处理结果的看法和意见，势必会对其他法官的裁判产生不同程度的引导和影响，并最终影响合议庭审判的独立自主性。这是我国长期存在的司法裁判行政化问题的症结所在，也恰恰是需要通过司法改革来加以摒除的消极实践。
从形式上看，许霆案的审理已近尘埃落定，公众对此案的关注和评论也会逐渐平息。但是，假如我们不改变一些固有的思维方式，假如我们不去改变那些明显运转不灵的司法制度，那么，中国司法制度的痼疾仍将会产生负面的作用，法院的司法公信力也将很难有实质性的提高。在这一意义上，我们期待有识之士不要仅仅满足于许霆案“从无期到五年”的量刑变化，而应去探究司法制度的深层问题，并推动这一制度的实质变化。果真如此的话，许霆案就不再仅仅属于一个人的悲剧，而可以发挥其普遍的法治标本意义。
法律人，你为什么不争气
□王琳(海南大学法学院副教授)
民谚有云：人比人，气死人。碰上一台“疯癫”了的ATM是许霆的不幸，但漂在广州这座媒体之城又是许霆的幸运。若无当地媒体的倾力关注，怎会有从“无期”到“5年”的法律“蹦极”。
有媒体为许霆的再审裁判欢呼，并称之为“司法的胜利”。但欢呼者似乎忘了，就在司法胜了许霆的同时，云南有位叫何鹏的“盗窃犯”还在某个监狱里接受无期徒刑。而何鹏与许霆一样是“盗窃金融机构”，一样“数额特别巨大”，只是
同一性质同一类型的案例，处以5年轻罚若是胜利，处无期重责就一定是失败。据说何鹏的家人也到了广州来听取许霆案的再审宣判，他们“很傻很天真”地以为许霆被轻判了，何鹏也该效仿。然而，作为已决案犯的何鹏还有机会从“司法的失败”走向“胜利”吗？
我以为那希望很渺茫。再审法院某司法官员也解释说，许霆案属于“特案”。难以成为“特案”的何鹏、周鹏与刘鹏们，自然也就只能“生生气”而已。
何鹏因被国家强制力剥夺无限期的人身自由而“生气”，重庆的张真则因被人事部门剥夺了公务员资格而“生气”。这位31岁的小学教师以优异成绩通过了公务员考试，但渝中区人事局却因他两年前的一次“一夜情”而拒绝录用他。张真一气之下将人事局告上了法庭，真个是“独生气不如众生气”，就是生气也要把法院绑在一起——且看这渝中区法院的法官们能否为法治争上一口气。
在我们迄今仍奉行选贤政治而非选举政治的现实之下，将一个有不道德记录的应试者排斥出公务员队伍也许是一种必然。从纵向看，张真似乎犯不着“生气”。不过横向一比较，张真又理应“生气”。一个简单的逻辑推演是：若张真因道德问题而无缘公务员，那么公务员群体中不具备“良好品行”者，也同样应离开。
事实远非如此。据
我们常说，法律是最低限度的道德。“一夜情”并未违法，行贿却关乎罪与刑。连道德底线都突破了，但从法院到人大，从党的组织部门到纪律
在“自由裁量”与“法制统一”之间
最高法倾向于将指导性案例作为裁判理由，但不能作为裁判依据。
许霆从无期徒刑到最终获刑5年，在类似的所谓盗窃案中，能否为其他“许霆”提供判例支持？
辽宁本溪青年张剑刺死拆迁者，终审被法院认定为正当防卫过当而处以缓刑，此案能否成为指导性案例，为今后法院处理拆迁纠纷提供一个判案准则？
一个律师在湖南娄底状告公安机关拒绝他会见当事人，此案终审胜诉。然而，同样的会见难题，在其他一些省份，法院却拒绝立案。困扰了司法界多年的“同案不同立”，“同案不同判”成为案例指导制度最根本的推动力。
最高人民法院
早在2005年，最高法院就在二五纲要中提出完善案例指导制度。此后，最高院一直稳步推进。2008年，最高法院副院长苏泽林牵头成立了囊括17名法学专家在内的课题组。
2009年2月，中央政法委下发文件，要求“中央政法机关要加快构建具有地域性、层级性、程序性的符合中国国情的案例指导制度，充分发挥指导性案例在规范自由裁量权、协调法制统一性和地区差别性中的作用，减少裁量过程中的随意性”。
在课题组的努力下，2009年9月一份专家建议稿得以完成。这份“强悍”的建议稿最核心的要点是要求法官判决时，不得违背指导性案例中的法律准则。其中有4条相对严厉的规定，比如当事人及其代理人提出指导性案例，而法官认为不适用，应在裁判文书中说明理由；二审法院发现下级法院判决与指导性案例相违背的，要改判案件；下级法院认为不适用指导性案例，应逐级上报至最高法院最后定夺；如果故意规避指导性案例，还要追究其法律责任。
然而，正是这几条强制性规定，成为案例指导制度出台的最大障碍，司法机关和立法机关为此争议不休。中国是大陆法系的成文法国家，与英美法系的判例法不同。判例法是由法官在司法实践过程中创制并适用的系统化的法律规则和原则，这些规则和原则不是用条文的形式规定在一部法典之中，而是体现在大量的案例中。
案例指导制度遭受的最大挑战恰在于此，在中国，人大拥有立法权，法院对法律仅有解释权。如果法院判例成为裁判依据，会不会赋予“法官造法”的权力？然而，如果指导性案例对与下级法院没有拘束力，仅仅是“指导”和“参考”的话，那么这些典型案例又如何发挥作用呢？
争论截至今年4月，中政委再次协调公检法三家召开会议，要求各家都要在出台案例指导制度，并在年内公布一批指导性案例。
中政委的参与和协调使立法机关和司法机关达成了共识。在
最高法院原副院长曹建明出任最高检检察长后，最高检案例指导制度的研究后来居上。今年8月，最高检低调公布了该规定，具体条文并未见诸媒体。
最高检出台指导性案例制度很像是一次“探路”行为，据一位参与学者透露，9月份，最高法也将推出这一制度，和检察机关的指导性案例更多地作为内部工作指引不同，最高法出台的案例指导则必须解决“法官造法”的争议。
最高法院应用法学研究所副所长曹守晔的观点是，不同于法律条文对于法官的“硬约束”，指导性案例更多地只是作为“软约束”。
和最高院副院长苏泽林共同执笔《论司法统一与案例指导制度的完善》论文的中央财经大学教授李轩向南方周末记者表示，“最高法倾向于将指导性案例作为裁判理由，但不能作为裁判依据”，这样就绕过了“法官造法”的障碍。
苏泽林副院长则告诉南方周末记者，指导性案例实际上对法官有约束力，比如下级法院判决违背指导性案例的，上级法院会撤销。
抵制可能的行政干预
它直接来自最高法院的司法权威，无疑增加了法官独立办案的心理筹码。
千呼万唤的案例指导制度会是何种模样？最高法院并未透露太多详情。不过，据参与调研的一些专家透露，该规定不会一步到位，司法机关更倾向于先出台后完善。指导性案例在遴选范围上，主要涉及法律规定过于原则、较为模糊的地带，选一些适用法律正确的典型性案件，指导下级法官判案。
显然，一些司法界人士和学者对指导性案例制度寄予厚望。
去年年底，侵权责任法通过时，全国人大法工委的负责人曾对媒体表示，该法没有明确规定何为“严重的精神损害”，以后由司法解释做具体规定，也可以根据个别案例加以认定。
判例确定司法准则的渴求体现在罗彩霞案件上。罗彩霞提出14万余元的精神赔偿，被告方却提出，以往这种情况精神损害法院大多判赔1万到3万。法官该如何行使自由裁量权？案例指导在此显然具有重大的意义。
另外，案例指导制度实施后，律师可能最有动力运用这一制度。北京大成律师事务所钱卫清告诉南方周末记者，律师最想了解的是法官对案例的推理过程，以便于制定自己的辩论思路，而指导性案例可以给律师提供一个法官如何进行自由裁量的范本。事实上，律师界早就开始针对自己代理的个案，主动找寻判决先例。钱卫清自己就在一个公司股权纠纷上，用一个判例说服法院立案。
“这些案例都是对外公布的，你下判时不遵循案例的基本原则，当事人揪着不放，一直告到最高法院，法官不一定受得了。”中国法学会案例研究专业委员会义派公益团队首席执行长任南岩告诉南方周末，这可能是案例指导制度最大的作用，就是限制法官的自由裁量权。“法官不能随意偏离法律规定设立案件，要受到检察官、律师、当事人的质疑和约束，这样法院在处理案件时就会非常谨慎。”清华大学法学院院长王振民也曾这样表示。
另一个被认为可以预期的作用是对地方行政干预的约束。由于指导性案例确立的司法准则和抽象的法理不同，它直接来自最高法院的司法权威，无疑增加了法官独立办案的心理筹码。
不过，最高法院在案例遴选范围上，仍然相当谨慎。据知情人士透露，超出法律适用以外的，比如一些事实认定和证据采信方面的规则，最高法院并不太愿意涉及，甚至有可能被刻意回避。
这样，大量的案件将会被排除在指导性案例之外。在辽宁本溪青年张剑杀死拆迁者案中，为人称道的正是法官对正当防卫证据的采信，以及事实的认定，否则无法通过判决肯定“公民合法财产不可侵犯”的宪法精神。
【南方周末】本文网址：http://www.infzm.com/content/49100
许霆案尘埃落定后的法理思考
目次
一、前言
二、罪与非罪的区分：许霆的行为是否构成犯罪
（一）主张许霆的行为无罪的诸种观点
（二）对许霆无罪说诸种观点的商榷
三、此罪与彼罪的区分：许霆的行为构成盗窃罪还是其他犯罪
（一）关于许霆的行为构成盗窃罪的分析
（二）关于许霆的行为不构成其他犯罪的分析
四、罪重与罪轻的区分：许霆的行为是否属于盗窃金融机构
五、罪责刑相适应的衡量：关于许霆案的量刑问题
（一）形式正义与实质正义的合理平衡
（二）法律效果与社会效果的有机统一
（三）罪刑均衡的理性建构
六、结语
许霆案随着广东省高级人民法院于
一、定性之争议
许霆案的定性方面，主要涉及许霆的行为是否构成犯罪？如果构成犯罪，那么是盗窃罪还是其他犯罪？
关于许霆的行为是否构成犯罪，主要存在有罪说和无罪说两种观点。无罪的观点中有不当得利说、无效交易说、银行过错说、没有实施合法行为的可能性说、行为难以模仿说、刑法谦抑说、刑罚目的说、罪刑法定说等种种主张。在认为许霆的行为构成犯罪的基础上，又有着构成侵占罪、诈骗罪、信用卡诈骗罪、盗窃罪等不同的观点。笔者认为，上述无罪说的诸种观点以及构成侵占罪、诈骗罪、信用卡诈骗罪的见解均值得商榷。在我看来，在我国当前刑事法学的语境下，许霆的行为构成犯罪并且应当是盗窃罪，主要理由如下：
从实质上看，其行为具有严重的社会危害性，达到了犯罪的程度。首先，许霆在意识到ATM机出现故障后，在贪欲的刺激下，仍一而再、再而三地操作170余次，累计取款17万余元。在取款后，又携款潜逃一年多，足以证明其有相当程度的主观恶性。其次，许霆行为造成的客观危害严重。许霆恶意取款达17万余元，数额不可谓不巨大，而且事后都被其挥霍一空，严重侵犯了银行的合法财产权益和资金安全。
从法律上衡量，许霆恶意取款的行为完全齐备了刑法规定的盗窃罪的全部构成要件。
首先，从主观方面来说，许霆具有非法占有的目的。许霆第一次欲取款100元时ATM机吐出1000元，帐户上只扣款1元，对于超出的999元，应该说是出乎其意料的，因其事先并不知道ATM机出了故障，许霆只是被动而意外地获得ATM机吐出的超额款项，故他不存在非法占有的目的的思想基础，他所得的超额款项属于民法上的不当得利。从最有利于被告人之合理性上考虑，我们也许还可以再宽容地认为，许霆在意识到ATM机存在故障进而第二次取款时是出于“再次试试”的心理，并不具有明确的非法占有的目的。然而，许霆在其已经完全意识到ATM机出了故障，且在取款时自己帐户余额不足无权再次取款的情况下，仍一而再、再而三地反复操作170余次，累计取款达17万余元，其主观恶性暴露无遗。应当说，此时许霆的主观心态已发生了转化，由意外受益的心理转变为非法占有的意图，由被动地获得超额款项转变成为积极主动地侵犯银行的财产。通过反复操作恶意取款，许霆非法占有银行财产的主观意图已经明显地征表出来了。
其次，从客观方面来看，许霆实施了秘密窃取银行钱款的行为，且数额特别巨大。其一，许霆的行为符合盗窃罪中“秘密”窃取的特征。虽然许霆是利用真实的信用卡和输入自己的账户资料取款，银行也能够根据账户信息追查到许霆的真实身份（身份的公开），可事实是许霆实施恶意取款行为时银行并不知晓情况，其身份的公开并不能否定其行为的秘密性，不能将盗窃罪中要求的行为的秘密性等同于身份的秘密性。退一步讲，即使银行当时知晓情况，但只要许霆行为时自认为银行并不知晓，也已足够。其二，许霆实施了“窃取”银行钱款的行为。许霆的行为方式虽相对于一般的盗窃手段和犯罪方法有较为明显的不同，但这只是形式的差异，并无本质的区别。从许霆行为的整体性质来看，其完全符合盗窃罪中窃取的本质特征，应认为属于违背银行意志、侵犯其财产所有权和资金安全的一种特殊形式的“窃取”。其三，许霆窃取的钱款数额特别巨大。许霆利用ATM机故障恶意取款17万余元，已达到了司法解释规定的“数额特别巨大”的标准，完全充足了盗窃罪在客观方面的此一要件。
二、量刑之衡量
关于许霆案的量刑，主要涉及两个问题：一是许霆的行为是否属于盗窃金融机构；二是许霆案重审改判为5年有期徒刑并在终审得以维持在量刑上是否具有妥当性。关于第一个问题，争议颇大，即使在刑法学界分歧也相当明显。有不少人认为许霆的行为属于盗窃金融机构而应属普通盗窃。而笔者则认为，许霆的行为不宜认定为盗窃金融机构。主要理由是：首先，从立法原意来看，1997年刑法典第264条之所以规定“盗窃金融机构，数额特别巨大的”作为可以适用死刑的加重情形之一，主要是为了严格限制死刑的适用。从这一立法原意出发，应当对作为盗窃罪中加重情形的“盗窃金融机构”作出严格的限制解释，而不应将ATM机解释成金融机构，也不宜把盗窃ATM机中的资金解释成为“盗窃金融机构”。其次，从立法精神来看，1997年刑法典第264条规定的“盗窃金融机构”，通常是指破门而入盗窃金融机构的资金或者通过篡改金融机构的系统程序或破坏其设备等进入金融机构内部（包括物理空间和虚拟空间）进行盗窃的情形，因为只有这些有预谋或者破坏性的进入金融机构内部盗窃金融机构资金的行为，才有着特别严重的社会危害性，故而也才需要运用较高的刑罚甚至不惜动用死刑进行抗制。而许霆既未采用破坏性或技术性的手段进入到银行内部或通过篡改程序等窃入其系统，也没有撬开或砸破ATM机来获取款项等，不论是从许霆行为的犯罪性质及情节的严重程度来看，还是从他的主观恶性与人身危险性的大小着眼，均不宜将许霆的行为认定为“盗窃金融机构”。复次，从ATM机的法律性质来看，其在法律地位上相当于一个电子营业员，它和一个作为自然人的银行营业员在经营业务上并没有本质的区别。既然利用银行柜台营业员的疏漏反复多次恶意取款不能认为是“盗窃金融机构”，那么利用ATM机故障而恶意取款也不应认为属于“盗窃金融机构”。此外，不能因为ATM机中的资金属于银行（金融机构）的经营资金，就简单地认定许霆利用ATM机故障而恶意将其取走的行为属于“盗窃金融机构”。因为倘若金融机构把资金不是放在ATM机中而是放在其各种交通工具里，能否说盗窃这类交通工具上的资金也属于“盗窃金融机构”呢？显然不能。再次，从有利被告的原则来看，当对许霆的行为是不是盗窃金融机构的问题还存在模糊之处或者暂时“解释不清”而存疑时，法院应按照有利被告的原则对其进行合理的限制解释，即不应作出把许霆盗窃ATM机中资金的行为解释成为“盗窃金融机构”这一不利被告的解释。因为法律的模糊或漏洞应当由立法者自己来承担不利后果，而不能转嫁给国民。最后，从社会相当性理论来看，许霆利用ATM机故障而恶意取款的行为，在普通大众的法治观念里，其应受非难谴责的程度比较低，对其的规范评价不会很严厉。如果需付出其终生自由乃至要牺牲生命为代价（若将其行为认定为“盗窃金融机构”），在社会大多数人看来，这是苛酷和难以接受的，严重偏离了社会大众对正义的期盼和长期以来涵化的伦理情感。因而用社会相当性的思想来考量，也不宜将许霆的行为认定为盗窃金融机构。
至于许霆案量刑的妥当性问题，笔者认为，一审原审判处无期徒刑显属过重，而重审改判为5年有期徒刑，又显属矫枉过正，量刑过轻，判处10年左右的有期徒刑也许更为适当。事实上，一审和重审均认定了许霆恶意取款17万余元，数额特别巨大，即使认为其不属于盗窃金融机构（即按普通盗窃处理），按照刑法典第264条的规定，判处的刑罚也应当是10年以上有期徒刑或无期徒刑，而非不满10年有期徒刑。如果认为许霆行为还符合盗窃金融机构这一加重情形的话，则更应如此。此外，即使按照刑法典第63条第2款特殊减轻的规定在法定刑以下判处刑罚，也不宜判处不满10年有期徒刑。因为同等情况下，普通盗窃罪都应判处10年以上有期徒刑，更何况盗窃金融机构这一加重情形的盗窃罪？
其次，对于许霆案，同样的事实与证据，一审与重审的结果，由无期徒刑到5年有期徒刑，缘何会有如此巨大悬殊？法官在适用刑法典第63条第2款特别减轻处罚的规定而行使自由裁量权时难道不应有合理的限度吗？应当说，许霆案中法官在运用现有刑法制度灵活纠偏时没有把握好合理的度，直接由无期徒刑大幅度地改判为5年有期徒刑，是对刑法适用性合理限度的忽视，因而是极不严肃的。如此一来，势必会加剧民众对法律和司法的不信任，也将对“法制统一”原则造成严重冲击。如果裁量刑罚，并非依据法律和具体案情以及司法规律，而仅仅受舆论关注度的大小左右，那么不论许霆案的改判是否实现了实质正义，都难称是司法甚至是法律的胜利，这对于法治社会的建设显然是无益的。