java 手写数字识别:关于南京马副教授“换偶”涉嫌聚众淫乱一案的思考

                                                                                              郑健，山东李晓明律师事务所 最近关于南京马副教授“换妻”涉嫌聚众淫乱一案，经报纸、媒体、网络等媒介爆料，一时在法学界、新闻界、性学界等领域引起了强烈震荡。关于该案笔者通过媒体也做了初步了解，借此发表以下粗浅的看法，请各界学者、朋友予以批评斧正。

　　从道德层面上讲，南京马副教授“换妻”行为确实违反了中华民族一般人所公认的善良风俗和伦理道德，必然会受到社会公众的道德谴责和舆论的负面报道。但是，由于人们的生活方式日趋多元化，正如著名性学家李银河所说“换偶活动是公民中极少数人喜爱的性活动方式，不应当治罪”；为此，至于马副教授是否应当受到社会舆论的谴责，笔者只能说众说纷纭、百花齐放，各有其理。

　　从法律层面上讲，我个人认为，南京马副教授抑或不构成聚众淫乱罪。

　　我们先来看什么是聚众淫乱。《中华人民共和国刑法》第三百零一条第一款规定，聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制。该条并没有明确的阐述什么是聚众淫乱，这也是中国刑法的特点，需要刑法理论予以明确。在刑法理论上，聚众淫乱，指公然藐视国家法纪和社会公德，聚集男女多人集体进行淫乱的行为。本罪在客观方面具有两大特征:一是聚众行为;一是淫乱行为。聚众，　是指纠集众人，是指由首要分子故意发动、纠集特定或不特定多数人于一定时间聚集于同一地点。聚众的"众"应至少是三人以上(包含三人)，但并非特指三人以上的犯罪人员。如果仅有两人，不能构成本罪。淫乱，主要是指违反道德规范的性交行为，但除此之外，还应包括其他刺激、兴奋、满足性欲的行为，如聚众从事手淫、口淫、鸡奸等行为。而对于这种行为并不限于男女异性之间。行为人聚众从事这种淫乱行为的，也构成本罪，可见从理论上本罪的众人并不必然以同时含有男女二性为必要。淫乱行为一般具备如下特征：(1)须是足以引起一般人的羞耻感情的行为。(2)须是足以刺激或满足性欲的行为。(3)须为违反善良性道德观念的行为。本罪在主观方面表现为直接故意。即明知会发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生。所谓危害社会的结果，是指对我国刑法所保护的社会主义社会关系的侵害，本罪所侵害的是社会主义的公共秩序，对于自己的行为会破坏公共秩序这一点，任何一个达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的行为人都是明知的。而本罪主体不仅明知自己的行为会破坏公共秩序，并且通过破坏公共秩序来获得某种精神上的满足。主观方面既然是直接故意，那它就必然具有犯罪目的。本罪的目的是通过破坏公共秩序的行为来寻求下流无耻的精神刺激，达到某种精神上的满足。本罪的目的虽然不是直接故意的内容，但是两者又具有极为密切的联系。在聚众淫乱犯罪分子眼中，只有通过对公共秩序的破坏，才能达到寻求下流无耻的刺激之目的，因而聚众淫乱犯罪分子对于破坏公共秩序总是抱着希望的态度，希望破坏公共秩序，正是为了达到寻求精神刺激之目的。相反，如果行为人破坏公共秩序不是为了寻求下流无耻的精神刺激，而是为了其他个人目的，那也就不是聚众淫乱犯罪。

　　简要介绍该罪的特征后，我们再回到南京马副教授的“换偶”涉嫌聚众淫乱罪一案案，按照刑法的规定，并结合相关刑法理论，笔者作如下法律分析，

　　假设之一：马副教授等人为寻求精神刺激相约聚集在同一地点，但不在同一房间，分别一对一的实施上述各种性行为，且期间不存在相互交换性伙伴的行为。

　　我个人认为，虽然他们为寻求精神刺激，相约同地、同时实施性活动，使得本案从整体上视乎构成聚众淫乱罪；但是，他们并没有共同实施性行为，而分别一对一实施性行为，不符合“淫乱”的法律要件，简言之，“聚众”但未“淫乱”，依法不构成犯罪。
假设之二：马副教授等人多次参加该类“换偶”活动，单就每次活动而言，都是“一对一”的，且期间不存在相互交换性伙伴的行为；但是，各次活动之间各自的性伙伴存在相互交换现象。

　　我个人认为，虽然他们在各次活动之间存在交换性伙伴的行为；但是，他们仍然没有三人以上共同实施性行为，不构成“淫乱”。为此，他们虽然属于寻求精神刺激，但依法不构成聚众淫乱罪。

　　假设之三：马副教授等人为寻求精神刺激相约聚集在同一地点、在同一房间，分别一对一的实施上述各种性行为，且期间不存在相互交换性伙伴的行为；或者在上述一对一的实施性行为过程中，约他人在场观看、交流等

　　我个人认为，聚众淫乱罪中“淫乱”的内涵除包含违反道德规范的性交行为、手淫、口淫、鸡奸等行为等行为，还应包含能够引起刺激、兴奋、满足性欲的其他行为。为此，虽然他们一对一的实施上述各种性行为，且不存在相互交换性伙伴的行为；但是，他们违背一般人所公认的善良风俗和伦理道德，为寻求精神刺激，公然在同一房间同时各自实施性行为；或者相互观看、交流各自性感受；或者约他人在场观看自己与他人实施性活动，属于聚众淫乱罪“淫乱”内涵的范畴，依法构成犯罪。

　　分析完马副教授的案件，我们再回到“聚众淫乱罪”本身。我个人认为，从刑法的立法本意而言，刑法所要惩罚的并不“聚众”，聚众本身不构成犯罪；关键是“淫乱”，这才是刑法所要惩罚的对象。当然，单纯的“淫”刑法并不禁止。淫即性。孔子曰：“食色，性也”。刑法自然没有介入的理由。另外，这也是私权利的范畴，其也不应当介入。至于本罪中的“淫乱”应当作何理解，我个人认为，本罪的淫乱应当是指三人以上（包括三人）同时、同地、共同地实施性行为。性行为包含违反道德规范的性交行为、手淫、口淫、鸡奸等行为等行为，还应包含能够引起刺激、兴奋、满足性欲的其他行为如我说的观看、交流或相互观看、交流等。为什么我要强调“三人以上”、“同时、同地、共同”？由于刑事立法技术等诸多方面的因素，刑法的罪名在理解上可能难以完全做到宽严相济，可能存在过宽或者过窄的理解。从法理和保护人权角度讲，为了限制公权力的扩张、滥用，保护公民权不受非法侵犯，对于刑法罪名应当尽可能的作限制性的解释；司法机构越权随意作扩大解释，只会导致法律尊严丧失、公权力扩张，私权利受到侵犯。在司法实践中，权力机关一般以所谓宽严相济为由，不断进行扩大解释；其实质上是出于领导督促的压力或者完成本职工作需要，将犯罪嫌疑人治罪交差结案了事。这种思想违背法理和保障人权的精神，对建设社会主义法治国家也是极其有害的。

　　中国改革开发三十年，在给我们带来物质文明的同时，也促使我们的精神文明发生诸多变化，人们的思想也呈现多元化趋势。因此，对于南京马副教授等人的行为，在道德层面上，我不想作过多的评价。但是，从法律上，我个人认为，本案抑或不构成聚众淫乱罪。同时，我也希望操持公权力利剑的权力机关明德慎刑，握紧手中利剑，把它刺向该刺得地方，不要让剑下留下冤魂；期待法治建设更加美好！

　　（作者：郑健，山东李晓明律师事务所）