中财网feuer frei歌词带翻译:谈原则
来源：百度文库 编辑：中财网 时间：2024/05/04 07:05:49
也谈原则与灵活
“原则”用哲学的语言表达就是马克思主义的基本原理；“灵活”可以解释为真理在实践中运用时采取的实事求是的精神。基本原理是经过实践反复验证的，作为真理它是不能修改的、既是绝对的又是相对的（见拙文“相对真理、绝对真理的困惑”）。如果真理可以修改，那么就不可以称为“真理”了。有人认为：刚性的原理也不是一点也不能修改的，马克思的原理也要发展，但这一定要慎重......
似乎只要慎重，真理就可以修改。我认为这样理解真理是错误的，它的要害是：
把发展等同于修改。
发展是具体真理的无限地、辩证地增加，而不是机械地修改。
世界上的任何事物都是不断发展着的、互相联系着的，这就是自然的辩证法。这种客观世界的辩证规律反映在人们的头脑中，就形成辩证法的宇宙观，成为概念的辩证法，成为马克思主义的认识论。人类的认识就是从具体真理的不断积累，走向普遍的和全面的认识的过程，这是一个无限的过程，永远没有尽头，而只有这个过程才叫做发展！
又有人认为，灵活性是改变原理的刚性，是对原则的修订、是在原则许可的范围内所能做的变通和妥协，没有原则，就没有方圆；没有灵活性，就会加大原则执行的难度，甚者使原则落空。他还举了一个例子加以证明：
例如：我当保安的主要职责是保障小区地下车库出口路段的畅通，可附近有一家大型国际知名品牌的连锁店和一家幼儿园，加上附近工作人员的停车，经常出现停车位不够的情况，可一些原本设置了禁停标志的地方如果改变一下停车方向，或者在不影响道路畅通和安全的前提下尽量缩小一下禁停区间，就可以增加一些停车位，即缓解了停车压力方便了人家，又减少了矛盾和争端实现了文明执勤。于是我就做了适当变通，后来的车辆看到确实没有可以停车的位置了，也不会找我的麻烦。
这里，“保持路段畅通”是原则。至于你如何变通，那只能说明你实事求是地解决了问题，而绝不是对原则的“修订”或“妥协”！
想起前段时间，一网友以“原理与运用的区别，原理的刚性和运用的灵活性”题目和我论争，我不屑一顾地回答：不要夸夸其谈、也不能言过其实！马克思主义的基本原理是不能修改的，在不同的历史条件下发生变化的，只是这些原理或规律借以实现的形式。
“灵活性”绝不意味着可以修改真理，也绝不能发展真理！！
孔凡辛
2009年7月16日pm
【遗嘱不公正有效吗】浅谈原则、规则和例外
作者：佚名 来源：中顾法律网更新时间：2010-11-23 11:21:29
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、卡多佐其人经历
卡多佐的司法哲学是同他长期的司法经历分不开的。卡多佐1870年5月24日出生于纽约市的一个犹太人家庭。19岁时，以优异成绩毕业于哥伦比亚大学，专业是文学和哲学，接着进入耶鲁法学院，两年后?未毕业?就离校，获律师资格并在纽约开业。然而，他的满身“书生气”使他很不适宜从事这种“如果想正直就无能为力”的行当①，但是，法官却常常从他的辩论中感到他的论点的说服力。1913年，尽管他对政治并不感兴趣，并很少为圈外人知晓，却作为独立的改革派候选人当选为纽约最高法院的法官，次年成为纽约上诉法院法官，1926年他又被提名和选举为该法院的首席法官。在他任职纽约期间，由于他出色的司法意见，对全国各州法院司法都有很大影响，纽约州法院因此是最受各州尊重的法院。他因此也被称为“英语世界有史以来最伟大的上诉法院法官之一”。1932年，著名的法学家霍姆斯大法官从联邦最高法院退休，尽管卡多佐并没有寻求提名，但全国法律界-从联邦最高法院的大法官，包括雷姆斯本人，直至普通律师-几乎一致要求胡佛总统提名卡多佐继任联邦最高法院大法官。由于当时联邦最高法院内已经有两位来自纽约州的大法官和一位犹太裔法官，依据法庭构成人员多样化的惯例，胡佛总统对是否提名卡多佐出任大法官一事颇为迟疑。只是当时在任的大法官、后来又继任首席大法官的来自纽约州的斯通情愿自己辞职而为卡多佐让路，胡佛才决心任命卡多佐接替霍姆斯的职务。在任职联邦最高法院大法官期间，卡多佐支持了罗斯福的“新政”立法，促使了美国宪法以及美国社会经济制度的变革。1938年7月9日，卡多佐去世。可见，律师、法官，构成了卡多佐一生的人生经历。卡多佐的法律观体现在他的一系列著作以及大量的司法意见中。在本世纪上半叶以前，美国最高法院大法官中很少有人撰写专门的学术著述，而卡多佐就是其中少数的几位之一。他的主要法学著作有《司法过程的性质》?1921?，《法律的生长》?1924?和《法律科学的悖论》?1928?。他去世以后，有人汇集他的论文出版了《卡多佐文选》?1947?。其中最能体现卡多佐思想的就是《司法过程的性质》一书。②
二、法官的角色和职责
卡多佐将整个司法过程比喻为一个“酿造一种化合物”的过程，而法官参予了这一酿造过程。他说，当一个法官决定一个案件时，他到底做了些什么，他用了什么样的信息资源来作为指导?他允许这些信息在多大比重上对结果起了作用?它们又应当在多大比重上发挥作用?如果可以适用某个司法的先例，在什么时候他会拒绝遵循这一先例?当没有可以适用的先例时，他又如何获得一个规则而同时又为未来制定一个先例?如果他寻求的是逻辑上的前后一致，寻求法律结构上的对称，这种寻求又应走多远?在哪一点上，这种追求应当在某些与之不一致的习惯的面前、在某些关于社会福利的考虑因素的面前以及在他个人的或共同的关于正义和道德的标准面前止步?他说，日复一日，以不同的比例，所有这些成分被投入法院的“锅炉”中，酿造成各种奇怪的化合物。他说，到底是否应当允许法官酿造这样一种化合物，对此他无心探究?因为他是一个“法官制定法”的信奉者?。他只是将法官制定的法律作为生活中存在的现实之一来看待。他说，在我们面前，就存在着这么一个酿造过程。法官并非安坐在法官席上，而是插手了这一酿制。这些因素并非偶然地汇聚在一起，而是有那么一些原则-无论它们是怎样地未加宣告、难以表述和下意识-调整了输入的成份。这些成份也许并非某一时刻为所有法官都接受的同一原则，也并非某个法官在所有时刻都接受的同一个原则。但是，还是有一个选择的问题，而不是听任命运之神的摆布。卡多佐将法官决定其选择的因素区分为两类，一类是有意识的，一类是下意识的。第一类因素通常贴近表层，相对来说，区分和标示它们会更容易一些，并且，一旦这样贴上标签，它们就会很快被当作行动的指导原则而获得承认。而第二类因素即下意识，是那些深深掩藏在表象之下的力量。常常正是由于这些下意识的力量，法官才保持了自己的前后一致，并保持了与他人的不一致。他引用实用主义哲学家詹姆斯的话说，我们每个人都有一种支撑生活的哲学，正是它才使我们的思想和活动融贯一致并有了方向。法官一点也不比其他人更能挣脱这种倾向。他们的全部生活一直就是在同他们未加辨识也无法命名的一些力量-遗传本能、传统信仰、后天确信-进行较量;而结果就是一种对生活的看法、一种对社会需要的理解、一种“宇宙的整体逼迫和压力”的感受;在诸多理由得以精细平衡时，所有这些力量就一定会决定他们的选择是什么样子的。正是在这样的精神性背景下，每个问题才找到自身的环境背景。我们也许会尽我们之所愿地努力客观地理解事物，即使如此，我们却也永远不可能用任何他人的眼睛来理解这些事物。无论是一份诉讼请求还是一个议会法案，无论是犯罪的穷人还是公正的君主，无论是一个乡规民约还是一个民族宪章，它们都要接受这一标准的检验。卡多佐的上述观点，是想说明，一个法官在参予“酿造化合物”的过程中，受各种因素的影响，而这些影响因素并不是随意的、任意的，而是受一些表层的显性的即有意识和深层的隐性的即下意识的支配，并且，这种支配力量也是一个法官在长期的生活中经由各种因素而得来的。
在普通法国家，法官的职责是什么，这也是西方法学一直关注的问题。卡多佐关于法官的职责，为我们作了如下的解说，他说，一个法官在确定一种“化合物”的比例之前，必须了解将予以混和的成份。因此，我的第一个追问应当是：法官从哪里找到体现在他的判决书中的法律?这些渊源有时很明显。适合此案的规则也许是由宪法或制定法提供的。如果情况如此，法官就无需再费力追寻了。这种对应一经确定，他的职责就是服从。宪法高于制定法，而一个制定法?如果与宪法一致?则高于法官的法。在这个意义上，法官制定的只是第二等的法律，并且它从属于立法者制定的法律。的确如此，法典和制定法的存在并不使法官显得多余，法官的工作也并非草率和机械。会有需要填补的空白，也会有需要澄清的疑问和含混，还会有需要淡化的难点和错误。在人们的谈论中，似乎解释不过是寻找和发现立法者心目中的含义，而不论这种含义是多么含混不清和深藏不露，却还是被当作一种真实并可以确定的已有之物。有时司法过程确实就是这样，但经常又不仅仅如此。在赋予一个制定法以含义时，确定立法意图也许是法官的最小麻烦。他引用格雷法官的话说，“之所以出现所谓的解释的困难，是在立法机关对之完全没有概念的时候-当时的立法机关从未想到今天会对该制定法提出这个问题;这时，法官必须做的并不是确定当年立法机关心中对某个问题究竟是如何想的，而是要猜测对这个立法机关当年不曾想到的要点-如果曾想到的话-立法机关可能会有什么样的意图。”希鲁特也说到：“法律应用体系的一个沉重工作是这样构成的，即更深入地发掘实在法的深层含义。然而，更重要的工作是这个系统所服务的第二项工作，即，填补那或多或少地见之于每一个实在法中的空白”。卡多佐说，如果你愿意，也可以称这一过程为立法。但不管怎么说，还没有哪个成文法体系能一直摆脱对这一过程的需求。今天，大陆法学家中的一个重要流派就正在要求能有更大的自由来改编和解释法律。他们说，这些制定法经常支离破碎、考虑不周并且不公正。因此，法官作为社会中的法律和秩序之含义的解释者，就必须提供那些被忽略的因素，纠正那些不确定，并通过自由决定的方法-“科学的自由寻找”-使审判结果与正义相互和谐。法院应当“从各种社会因素中寻求光明，这些因素就藏在法院处理的诸多事实的背后，是一些活跃的力量”。卡多佐说，法院手中的权力很大，并且-如同一切权力那样-容易被滥用;但是，我们又不打算在权力授予问题上畏缩不前，也即不能因为存在着司法权的滥用而不授予司法权?其他权力也是如此?。除了法官的人格外，没有其他东西可以保证实现正义。他说，活跃在我们自己的国土上和法律中的问题同样是这些方法的问题，同样是这种法律文字与法律精神之间的反差。首先，在宪法领域，这种自由决定的方法已经成为今天占主导地位的方法。宪法的巨大概括性使之具有一种随时代变化的内容和意义。自由决定的方法看破了那些过渡性的具体问题，而希望到达其背后的永恒。因此，解释就扩大了，解释就变得不再仅仅是如何确定那宣布集体意志的立法者的含义和意图的问题。解释被充了这个宣言，填补了它的空缺，而使用的过程和手段就是那种曾构建了习惯法的司法的过程和手段。法典和其他制定法也许会以压制、废弃和缩减来威胁这种司法的职能。司法职能坚持回应了人的需求，而正是这种需求，司法的职能繁荣起来了并坚持下来了。
在卡多佐看来，法官作为法律的解释者，是有前提条件的，这个前提条件就是当宪法和制定法出现空缺时，或含义不明确时。他说，有时宪法或制定法的规则很清楚，因此，?法官解释法律的?困难就会消失。只有在宪法和制定法都沉默时，我们?即法官?才踏上了这块神秘的土地，这时，法官必须从普通法中寻找适合案件的规则。用布来克斯通的话说，法官是“活的法律宣示者”。由引，我们可以了解，卡多佐将法官的角色和职责定位为法律的解释者。这也是卡佐多司法哲学理论中的核心观点。
三、司法过程
对于普通法的司法过程，也即在普通法国家的法院，法官是如何一步一步的审理案件和裁决案件的，我们顶多只能看到一些粗略地描述，而看不到更详细的介绍，如判例法制度到底是如何运行的，先例又是怎样被遵循的，等等。幸运的是，卡多佐为我们作了以下较详细的描述：
一个法官在接手一个案子时，他所做的第一件事就是将他眼前的案件同一些先例加以比较，无论这些先例是贮藏在他的心中还是躲藏在书本中。卡多佐辩解道：我并不是说，先例才是法律的终极渊源，它们提供了武器库所需要的唯一装备，提供了“法律车间”的唯一工具。先例的背后是一些基本的司法审判概念，它们是司法推理的一些先决条件;而更后面的是生活习惯、社会制度，那些概念正是在它们之中才得以生成。通过一个互动过程，这些概念又反过来修改着这些习惯和制度。他说，尽管如此，在一个如同我们这样高度发达的法律制度中，先例所涵盖的领域是如此之广，以致于它们确定了法官工作开始的出发点。几乎毫无例外，法官第一步就是考察和比较先例。发果先例清楚明了并且契合案件，那么法官就无需做更多的事了。遵循先例至少是我们普通法系每天工作的规则。但是，除非出现了这样一些条件，依照明显符合案件的先例来决定案件的工作，这在性质上近似于按照制定法来决定案件的过程。这是一个寻求和比较的过程，很少有其他的工作。有些法官甚至在任何案件中都很少超出这一过程。他们对自身职责的理解就是，将自己手上的案件的色彩与摊在他们桌上的许多“样品案件”的色彩加以对比。色彩最接近的样品案件提供了可以适用的规则。
描述到此，我们会以为普通法系法官的工作如此简单，其实不然。卡多佐笔锋一转，开始了他真正的阐发。他说，但是，当然了，没有一个富有生机的法律制度可以通过这样一个过程得以衍进，也没有一个名副其实的高级法院的法官-只要他还配得上他的职务-会如此狭隘地看待他任务的功能。他说，如果这就是我们的全部天职，那么我们对它就不会有什么智识的兴趣，而那些对案件卡片有最佳索引?能力?的人也就成为最睿智的法官了。他说，正是在色彩不相配时，正是在参看索引失败时，正是在没有决定性的先例时，严肃的法官工作才刚刚开始。这时，他必须为眼前的诉讼人制作法律;而在为诉讼人制作法律时，他也就是在为其他人制作法律。今天的判决将决定明天的对错。如果法官打算明智地宣告判决，那么就必须有某些原则来指导他从各种争取获得法律之认可的可能判决中作出选择。
先例为什么会有如此之大的力量?为什么要遵循先例?这是理解判例法制度的深层问题。卡多佐将此归诸于人类的习性。他论述道：心灵和其他生活一样，也有一种“类型再生产”的倾向。每个判决都有一种生殖力，按照自己的面目再生产。他引用雷德林克的话说，每个先例“对未来的同类或类似性质的案件都具有某种指导力量”。在判决宣布之前，先例似乎还处于均衡状态，它的形式和内容都不确定，许多原则中的任何一条都可能控制它并影响它。一旦判决宣布了，它就成了先例家族的一个新成员。它具有至关重要的力量。它就是渊源，从中可能出现一些新的原则或规范并影响此后的判决。他说如果要寻找产生这种倾向的心理基础，我们就会发现它的基础在于习性。但不论它的心理基础是什么，它都是我们法律中的一个生动活跃的力量。我在此还想补充一点，即先例之所以有力量，乃在于人类对既往经验的尊重，和人类寻求公正的努力。因为在司法判决过程中，同类案件得到同样的处理结果是一个最基本最原始最普通的公正要求，而遵循先例恰好能满足人们对这一公正要求的愿望。
卡多佐接下来论述到，遵循先例也不是一个绝对的原则，先例也要接受实践的检验，在实践面前，有些先例也是要被改造或废弃的。他说，在经验的检验标准面前，那些不能证明自身价值和力量的先例会被毫不留情地牺牲掉，抛入废物之列。普通法的运作并不是从一些普适的和效力不变的前定真理中演绎推导出结论。它的方法是归纳的，它从具体中得出它的一般。他说，这个过程已为芒罗。史密斯令人钦佩地表述如下：“在以规则和原则的形式清晰地表述社会正义感的努力中，发现法律的专家们所用的方法一直都是实验性的。判例法的规则和原则从来也没有被当作终极真理，而只是作为可资用的假说，它们在那些重大的法律实验室-司法法院-中被不断地重复检测。每个新案件都是一个实验。如果人们感到某个看上去可以适用的、已被接受的规则所产生的结果不公正，就会重新考虑这个规则。也许不是立刻就修改，因为试图使每个案件都达到绝对的公正就不可能发展和保持一般规则;但是如果一个规则不断造成不公正的结果，那么它就最终将被重新塑造。这些原则本身在不断地被重复检验;因为，如果从一个原则中推演出来的那些规则不大起作用，那么，这个原则本身就最终一定会受到重新考察。”为了说明规则被修正，被重新塑造这一问题，卡多佐列举了一个例子，他说，50年前，作为一个一般性原则，当时会这样说，只要甲的活动不造成公害，甲就可以随其所愿地从事自己的生意，哪怕其目的是要伤害乙。当时大量的例子是那些出于使邻居不便的恶意而建立的篱笆;并且在这种情况下，不承担侵权责任被认为是一个规则，而不是一种例外。但是，随着社会关系的日益复杂，它的不足就显示出来了。当具体争议大大增加并且人们试图以这个旧原则来检验这些争议时，人们就发现结果有某些错误;这就导致了对这个原则本身重新加以系统阐述。今天，大多数法官都倾向于认为，那些一度被认为是例外的才是规则，而那一度被认为是规则的只是例外。如果没有什么合乎情理的和正当的理由，甲永远不能在自己的事务中干任何目的在于伤害他人的事情。这就有了一个新的概括，当适用于新的具体争议时，它产生的后果与昔日的具体争议更为和谐，而且更为重要的是，与社会福利更为一致。这种规则修正的工作是渐进的。它一步一步地向前进。衡量它的效果必须以几十年甚至几个世纪为尺度。如果这样衡量，人们就看到其背后是冰川移动的那种力量和压力。卡多佐最后对此总结道：一位文学批评家曾说，“没有哪个信条不受震动，没有哪个曾饱受称赞的教条没有显露出疑点，没有哪个继受的传统没有瓦解的威胁。”他说，我想将他的话运用到法律的历史上来，今天的某个规则很难，但可能会，与它昨天的对立规则相般配。法律规则中的多数变化如由绝对责任原则到过错责任原则，诉权的不可转让到可转让等等都是法官造成的。造成了这些变化的人们所使用的工具与今天的法官所使用的工具是相同的。这些变化，由于是从这个或那个案件中制作出来的，也许不曾被视为重大的变化。然而，当这一过程延续贯穿了多年之后，变化的结果就不仅仅是对法律的补充或修饰;它已经是一种法律的革命和蜕变。对每一种倾向，人们似乎都看到了一种相反的倾向;对每一个规则，人们也似乎看到一个对立的规则。没有什么是稳定的，也没有什么是绝对的，一切都是流动的和可变的。世界是一个无穷无尽的变成?becoming?。他说，我们又回到了赫拉克里特。
四、法官判案：并非单一的方法和单一的因素
一名法官在决定一个案件时，是由哪种方法和受哪些因素决定的和影响的?这是我们一直关心的问题，也是法律推理、法律解释、法律判决理论的焦点问题。我们知道，一般而言，在大陆法系，法官判案所采用的方法是演绎性的，遵循的是形式逻辑的路径，即大前提法律，小前提案件事实，最后推出结论，即判决。而普通法系一般采用的方法则是归纳性的和类比性的。归纳的方法是从一系列已决案件或判决?即先例?归纳出一般的原则，再把归纳出的原则适用于新的案件;类比的方法则是把待决案件和已决案件?即先例?进行区别，找出其相同点和不同点，再综合判断，最后确定比照的判例进行判决。但这种一般性的解说仍不能满足我们对此问题的深入了解。我们来看看卡多佐对此问题的分析。
卡多佐说，在法律的流变中，法官们所面临的是一个具有双重性的问题：首先，他必须从一些先例中抽象出基本的原则，即判决理由;然后，他必须确定该原则将要运行和发展的路径或方向。而关于一个原则会沿着何种路线起作用这一问题，卡多佐将其划分为四种路径，也即四种方法。他说：“一个原则的指导力量也许可以沿着逻辑发展的路线起作用，我将称其为类推的规则或哲学的方法;这种力量也可以沿着历史发展的路线起作用，我将称其为进化的方法;它还可以沿着社区习惯的路线起作用，我将称其为传统的方法;最后，它还可以沿着正义、道德和社会福利、当时的社会风气的路线起作用，我将称其为社会学的方法。”卡多佐所说的这四种方法，实质指的是法官在决定一个案件时，对他起决定性作用的思维方法和选择规则。
第一种方法：逻辑的类推规则或哲学的方法。卡多佐说，他之所以将这一方法置于这些选择规则之首，并不意味着认为它是最重要的。相反，它经常让位于其他方法。他之所以将它列为首席，是因为它有一个在他看来对它有利的确定的前提假设。由于具体案件数量很大，主题相关的判决堆积如山，因此，能将这些案件统一起来并加以理性化的原则就具有一种倾向，并且是一种合法的倾向，即在这个原则的统一化并加以理性化的能力范围内将其自身投射和延伸到新案件上去。这种身份来自自然的、秩序的和逻辑的承继。对它的尊敬超过对其他每一个与之竞争的原则的尊敬，这是恰当的，并且无法以诉诸历史、传统、政策或正义来作出一个更好的说明。
卡多佐针对有一些法官、学者对这种哲学的即逻辑发展的原则的轻视，以及认为“法律不总是完全合乎逻辑的”的观点说，所有这些都可能是真实的，但是我们不能将真理推演得过远。逻辑一致并不因为它并非至善就不再是一种善了。他说，霍姆斯在一句现已成为经典的话中曾告诉我们：“法律的生命一直并非逻辑，法律的生命一直是经验”。他说，但是，霍姆斯并没有告诉我们当经验沉默无语时应当忽视逻辑?这是我迄今所看到的对霍姆斯这句名名言最精彩的注脚?。除非有某些足够的理由?通常是某些历史、习惯、政策或正义的考虑因素?，我并不打算通过引入不一致、无关性和人为的例外来糟踏法律结构的对称。如果没有这样一个理由，那么我就必须符合逻辑，就如同我必须不偏不倚一样，并且要以逻辑这一类东西作为基础。之所以要遵循逻辑的一致性，是因为人们不能在这一对诉讼人之间以这种方式决定案件，而在另一个类似的案件的另一对诉讼人之间又以相反的方式作出决定。他引用米勒先生的话说：“如果有一组案件所涉及的要点相同，那么各方当事人就会期望有同样的决定。如果依据相互对立的原则交替决定这些案件，那么这就是一种很大的不公。如果在昨天的一个案件中，判决不利于被告的我;那么如果今天我是原告，我就会期待对此案的判决相同。如果不同，我胸中就会升起一种愤怒和不公的感觉;那将是对我的实质性权利和道德权利的侵犯。如果两个案件都一样，每个人就都会感受到这种感情的力量。因此，如果要想让诉讼人确信法院司法活动是公平的，那么坚持先例必须是一个规则而不是一个例外。于是，我们由此得知遵循先例的深刻根源在于它符合人们对公平的追求。这样一种感情，尽管程度会有不同，但其根子就在于先例有沿着逻辑发展路线自我延伸的倾向。这种感情大大地得到强化，完全是由于人们智识上强烈地爱好司法的逻辑性，爱好形式与实质的对称。卡多佐说，这种爱好是一种理想，对构成法律家阶层的那些职业专家一直有某种程度的吸引力。他说，随着一种判例法制度的发展，从诉讼人利欲熏心的争议这样一些原材料中将最终产生出重要的且熠熠生辉的真理。那些偶然的暂时的东西将产生出本质性和永久性的东西。以哲学方法塑造了法律的法官也许会满足于对形式和实质之对称的智识性渴望。但是，他所做的又不仅仅是这些。他也正在保持着法律对某种深层的和迫切的情感作出真切回应。法律家阶层的判断会传给他人，并感染普通人的意识和普通人的确信。如果机会和偏好应当排除，如果人间事务应当受到高贵且公正的一致性的支配?这是法律观念的精髓?，那么，在缺乏其他检验标准时，哲学方法就仍然必须是法院的推理工具。
在对逻辑的哲学方法予以如此之高的评价和推崇之后，卡多佐也向我们指出了逻辑方法所面临的挑战和问题。他说，逻辑的指导力并不总是沿着独一无二且毫无障碍的道路发挥作用。一个原则或先例，当推到其逻辑极端，也许会指向某个结论。而另一个原则或先例，遵循类似的逻辑，就可能会指向另一个结论且具有同样的确定性。在这一冲突中，我们就必须在这两条道路间作出选择，选择这条或那条，或者是开出第三条路来，而这第三条路将或者是两种力量合力的结果，或者代表了两个极端之间的中间位置。卡多佐以著名的里格斯诉帕尔默案作为冲突的例证。这是一个遗嘱继承人杀死被继承人而欲继承财产的案件。在这个案件中，有一些相互冲突的原则在争夺对此案结果的支配力。其中的某个原则取胜了，而所有其他的原则消失了。此案中有三个原则在相互较量：第一个原则是立遗嘱人依据普通法处置其财产所立遗嘱具有约束力;第二个原则是民事法院不得对罪行增添施加痛告和惩罚;如果将这两个原则推到其逻辑极限，就使谋杀立遗嘱人的财产继承人享有继承权。但是，法官在审理此案中，发展了一个在这两个原则之上的更为一般的原则，它深深扎根于普通的正义情感中，这个原则就是：无人应当从他自己的不公中获利或从他自己的错误中占便宜。这一原则的逻辑战胜了其他原则的逻辑。在这个案子中，?厄尔?法官之所以作了这种选择，遵循了一条道路，而关闭了另一条道路，就是因为在他的心目中有这种确信，即他所选择的道路导向了正义。卡多佐说，诸多类推和先例以及它们背后的原则都被摆到一起，相互争夺着优先权;但最终，那个被认为是最根本的、代表了更重大更深广的社会利益的原则打得其他竞争原则落荒而去。谋杀者由于谋杀而失去了遗嘱继承权，这是因为不允许罪犯从犯罪中获利?这一原则?所服务的社会利益比维护并强制执行法定所有权?这一原则?所服务的社会利益更为重大。卡多佐说，这就是一个司法过程的缩影。
卡多佐认为，法律概念和公式是从先例到先例成长起来的。一个决定的隐含意义在一开始时也许是含混的，其后由于评论和阐述，新的案件抽出了它的精髓，最后，就出现了一个规则或原则，成为一个渊源，一个出发点。从这里将开始一条新的前进路线，将依据它来衡量一个新的进程。有时，人们会发现，对这个规则或原则的系统阐述过于狭窄或过于宽泛，必须重新予以构造;有时，人们接受它为此后推理的一个先决条件，而忘记了它的起源，它变成了一个新家族，它的问题同其他因素联为一体，并一直渗透在法律中。你可以随意称这种过程是一个类比的过程，逻辑的过程，或者哲学的过程。但无论你怎样称呼它，它的精华都是从一个规则、一个原则或一个先例引申出一个结果。在某个领域内很起作用的一个规则，或者是在那个领域内而不论是在一切事件中显露出其作用的一个规则，会延伸到另一个领域。启示它们的都是同样对于一贯性、确定性、计划和结构的统一性的渴望。它们都扎根于心灵对一个更大、更具包容性的统一体的不断追求，就是在这个统一体中，各种分歧将得以调和，而各种反常都将消失。这也许正是卡多佐所推崇的判例法制度的魔力所在。
第二种办法：历史的方法或进化的方法。在对哲学方法或逻辑方法阐释之后，卡多佐同时也看到了哲学方法的局限性。他指出，一个原则有自身扩展直到其逻辑极限的倾向，这种倾向也许会为另一种倾向所抵消，这就是，一个原则本身的历史限度会限定其自身。他说，哲学的方法与从其他方法中找到其市场的另外一些倾向会发生竞争。这些其他方法中就有历史的方法，或进化的方法。而历史的方法和哲学的方法并非总是对立的，他们两者之间有一定的重合。用霍姆斯的话说，经常的情况是，历史的影响为逻辑清扫路径。卡多佐说，司法的发展也许是逻辑的，但总是可以发现先例的指导力量。
那么，究竟什么是历史的方法呢?通过阅读，我们可以发现，卡多佐所说的历史的方法实际上就是法律发展中历史的影响。他说，某些法律的概念之所以有他们现在的形式，这几乎完全归公于历史。除了将他们视为历史的产物外，我们便无法理解他们。在这些原则的发展过程中，历史的支配力有可能超过逻辑或纯粹理性。而另外一些法律概念，尽管他们当然也有一段历史，但在更大程度上是受到理性或比较法理学的影响而形成和变化的。在这些原则的发展中，逻辑的支配力有可能超过历史。有时，一个问题会既适合于这种方法也适合于另一种方法，在这种情况下，习惯或效用的考虑就经常会出现，来调整方法的选择，，剩下的部分也许就得由法官的人格，他的品味，他的训练或他的精神倾向来支配。他解释道，这并不是说，历史的指导力量会完全限定未来，未来的法律仅仅是毫无新意地重复着目前的和昔日的法律，而是说，“历史在照亮昔日的同时也照亮了今天，而在照亮了今天之际又照亮了未来。”
为了说明历史对法律发展的影响力，卡多佐列举了几个“没有历史就不可能进步”的典型法律领域。他首先提出的是不动产法的例子。他说，如今，没有那个立法者在思考制定一部法典时构想出来的时封建的土地占有制。是历史建立了这一制度以及这一制度相伴随的法律。在土地法领域，土地转让的限制，绝对所有权的暂行、不确定继承、诸多将来履行的财产遗赠、私人信托和慈善委托，所有这些法律的名目都只有在历史之光的照耀下才能理解，他们都是从历史中获得促进力且必定会影响他们此后的发展。他们所体现的，许多都不是现在的思想，更多是昔日的思想;如果与昔日相分离，这些概念的形成和含义就无法理解并且是专断恣意的;因此，为了真正合乎逻辑，他们的发展就一定要充分注意到他们的起源，也即要注意到他们的历史过程。其次，如霍姆斯所强调的合同法领域。霍姆斯说，“如果我们考察一下合同法，就会发现它充满了历史。债务合同、专约合同以及口头合同的区分都不过是历史的产物。法律不考虑任何讨价还价的因素而将某些支付货币的责任强定为准合同，这只是历史的产物。对价原则也只是历史的产物。合同法中赋予印玺的效力也还是只能由历史来解释。”此外，还有诸如遗产执行人的权力和职能，非法侵占财产和贪污的区分，关于外人非法侵入的现场规则和管辖，这都是一些杂乱无章的增长例证，他们在历史中产生，历史一定会对之产生影响。卡多佐说，有时候，某个对象适用这种或那种方法区别不大，这时，法官的偏好和训练就决定了路径的选择。经常的情况是，这两种方法互相补充。在某个案件中，究竟那种方法居于支配地位，这有时也许取决于对便利性和适当性的直觉，这些直觉过于微妙而无法系统阐述，过于精细而无法估量，过于易变而无法定位甚至是无法完全理解。有时，法哲学家时兴著述中展现的流行趋势也许会影响这种平衡。如同文学、艺术和服装界一样，法理学中也有一些时尚和时髦的东西。
第三种方法：习惯的方法或传统的方法。卡多佐说，如果历史和哲学(方法)还不能用来确定一个原则的发展方向，习惯也许就会插进来。而这里所说的习惯又是指的什么呢?卡多佐讲到：当我们说到习惯时，我们也许说的不只是某一个东西。他介绍了柯克的观点：“惯例是英格兰法律的三大支柱之一;这些法律被划分为普通法、制定法和习惯”。在柯克眼中，普通法和习惯被认为是截然不同的。但是，布莱克斯通却不这样认为：“这种不成文的法或普通法可以恰当地分为三类：(1)一般的习惯，这是整个王国的普遍规则，并构成了更为严格和更为一般意义上的普通法。(2)特别的习惯，其中大部分只影响一些特别地区的居民。(3)某些特别的法律，这是根据习惯为某些管辖权相当普遍和广泛的特殊法院所采纳和使用的法律。”
关于习惯在法律发展中的地位和使用，一直存在着不同的看法。毫无疑问，习惯在今天的创造能力已不如它在过去的年代了。庞德指出：“习惯就是司法决定的某个习惯，而不是民众活动的某个习惯”。格雷法官说到，“是否在法律史的所有阶段上，法官制定的规则都没有产生出习惯，而是由习惯产生了规则，这是很令人怀疑的。”也即，在习惯和法律之间，存在着一种双向作用。在今天，习惯的创造力在制定新规则中还不像在运用旧规则时那样最经常的自我表现出来。有关权利义务的一些一般性标准已经确立。习惯必须决定这里是坚持了还是背离了这些标准。法官在许多案件的审理中，必须参考普通人在这些问题上的生活习惯以及日常的信仰和实践。还有无数案件，在那里处理问题所应当遵循的进程都由某个特殊贸易、市场或职业的习惯，或者更准确地说是由常例来界定的。始终贯穿了整个法律的一个恒定假设就是，习性的自然且自发的演化确定了正确与错误的界限。如果对习惯略加延伸，就会将习惯与习惯性道德、流行的关于正确行为的标准、时代风气等同起来。卡多佐说，这就是传统的方法和社会学方法之间的接触点。他们都扎根于同一土地上。各自都维护着行为和秩序之间、生活与法律之间的互动。生活塑造了行为的模子，而后者在某一天又会变的如同法律那样坚固起来。法律维护的就是这些从生活中获的其形式和形状的模子
第四种方法：社会学的方法。在描述了以上三种法律的方法或法律的三种指导力量即哲学、历史和习惯是如何在司法过程中发挥作用的之后，卡多佐说我们可以看到问题的复杂性了。我们可以看到，决定是否忠实于有先例支持的原则并不能使我们在这条路上前进多远。“原则不是一个，而是复杂的一束”。遵循先例要求我们应当保持前后一致，但问题是与什么保持前后一致?应当与规则的起源保持前后一致，还是同发展的进程或趋势保持前后一致?或者是应当同逻辑、哲学或法理学的基本概念保持前后一致?我们应当如何在其间作出选择?我们实际上又是如何在其间作出选择?我们实际上又是如何在其中作出选择的?在不同的情况下，不同的方法和原则在发挥着自己的力量和作用。而在这三种方法和力量之外，还有一种“在我们时代和我们这代人中正变成所有力量中最大的力量”，即社会正义的力量。卡多佐将此称作社会学的方法，就是指一种社会需求，社会目的、或社会目标，具体将此又归结为“社会的福利”。卡多佐讲到，有时，为了追求更大的目的(即社会的福利)，我们就必须扭曲对称(即逻辑一贯性)、忽略历史和牺牲习惯。
久性的证明其存在是合理的。他引述狄龙(Dillon)的话说：“就如同一个人不可能从他的房间和生活中排除至关重要的空气一样，伦理因素也不再能从司法(正义)活动中被排除出去，而正义是一切民事法律的目标和目的”。逻辑、历史和习惯都有他们的地位，当我们也可能时，我们会影响法律使之符合他们;但只是在一定的限度之内。法律所服务的目的(也即社会的福利)将支配所有这些方法。可见，卡多佐是将社会学的方法也即社会福利的考虑置于所有方法和所有因素中的最重要的一种方法和考量因素。
那么，什么是社会福利呢?卡多佐对此作了说明：“社会福利是一个很宽泛的术语。我用它来涵盖许多性质上的或多或少有所联系的概念”。它可以指人们通常所说的公共政策，集体组织的善。在这类案件中，社会福利所要求的经常仅仅是便利或审慎。而另一方面，它也可以指由于坚持正确行为的标准-这在社会风气中得以体现-而带来的社会收益。在这类案件中，社会福利的要求就是宗教的要求、伦理的要求或社会正义感的要求，而不论他们是表述为信条或是体系，或者是一般人的心灵中所固有的观念。卡多佐说，“在今天法律中的每个部分，这个社会价值的规则都已经成为一个日益有力且日益重要的检验标准。”他说，在庞德院长的著述中，这一真相(即对社会价值的重视)正强有力地获得这个国家的律师们的理解。庞德说：“在现代法律科学中，最重要的推进也许就是从以分析性态度转向以功能性态度对待法律。”“着重点已经从戒律的内容转向实践中戒律的效力，从救济是否存在转向为实现该戒律的设计目的而设立的救济能否获得以及是否有效。”梅洛林说：“司法的全部功能都已经转移了。表现在司法决定和判决中的国家意志就是以法官固有的主观主义感为手段来获得一个公正的决定，作为指南的是对各方当事人利益的有效掂量，并参照社区普遍流行的对于这类有争议的交易的看法。除非是为某个实在的制定法所禁止，司法决定在任何情况下都应当与商业交往所要求的诚信以及实际生活的需要相和谐;而在掂量相互冲突的利益时，应当帮助那种更有理性基础并且更值得保护的利益，直到其获取胜利。”惹尼也说到，“我们应追问理性和良心，从我们最内在的天性中发现正义的根本基础;而另一方面，我们应当关注社会现象，确定他们保持和谐法律以及他们急需的一些秩序原则。”“正义和一般效用，这将是指导我们进程的两个目标”。
卡多佐指出，这种社会学的方法在法律的一切部门都为其精神所触及。在某些部门，这种社会学方法所起的作用与哲学的、进化的或传统的方法是和谐的，这就是那些仍然必须以追求逻辑性、融贯性和前后一致为其目的的领域。在其他部门，社会学方法似乎要取代与之竞争的其他方法，这就是，在司法权力运作空隙的限制内，在司法权力运作空隙的限制内，前后一致的美德必须做出让步的领域。在某种意义上，当我们把逻辑性、融贯性和前后一致作为更为重大的社会价值予以追求之际，我们的确也是在运用社会学方法。但卡多佐说，他更关心是社会学方法与其他方法相对立的一些领域，以及社会学方法起作用的一些领域。他着重分析了宪法领域中“自由”概念的变迁过程(由绝对化地个人主义地自由主义向非系统化地集体主义转变)，私法领域中的财产制度的变化(财产是神圣不可侵犯，但财产并不能不受对共同福利至关重要的法律之规制。财产制度也要履行一种社会的功能)，由此款说明，对法律的概念、理解一直处于一种流变中，今天的含义并不总是等于明天的含义，用柯勒的话说：“一个制定法的解释一定不必永远保持相同。谈论什么某个排他性的解释，一个将从这个指定法的一开始到其结束都是正确的含义，这是彻底错误的”。卡多佐说，法院、法官们在判决案件时是自由的。但这并不意味着在判断制定法是否合法时，法院可以自由地以他们自己的关于理性和正义地观点来替代他们所服务的普通人的观点。“即使法官是自由的时候，他也仍然不是完全自由。他不得随意创新。他不是一位随意漫游、追逐他自己的美善理想的游侠。他应从一些经过考验并受到尊重的原则中汲取他的启示。他不得屈从于容易激动的情感，屈从于含混不清且未加规制的仁爱之心。他应当运用一种以传统为意识根据的裁量，以类比为方法，受到制度的纪律约束，并服从社会生活中对秩序的基本需要。”法院的标准必须是一种客观的标准。在这些问题上，真正作数的并不是那些我(即法官)认为是正确的东西，而是那些我有理由认为其他有正常智力和良心的人都可能会合乎清理的认为是正确地东西。“尽管法院一定要行使自己的判断，但这决不意味着每个为法官认定是过分的、不符合明显的立法目的的立法或是基于法官不能赞同的某些道德观念之上的立法都是无效的。对于不同观点，必须给予相当程度的自由度。”布鲁特说，“法律解释者首先一定要将他个人对政治价值和立法价值的评价放在一边，并且一定要努力在他面对的情况下以一种纯粹客观的精神来确定，社区内什么样的社会生活秩序最符合那个引出争议的法律本身的目标。”他针对立法机关的立法权特点指出，政府的一个部门不应当将自己的恰当与否的标准强加给政府的另一个部门。用米索瑞(missouri)的话说，“必须记住，立法机关在重要的程度上和法院一样，都是人民的自由和福利的最终卫士”。
五、法律是一种有意识的和有目的的生成物-法官作为立法者的根据和限度
我们知道，关于“法律是什么?”一直是一个争议的问题，也可以说是一个永恒的法哲学命题。而卡多佐则是从他的司法过程和司法方法来介入这一问题的。他特别推崇耶林的“法律目的”说，从他对于社会学方法的重视，我们可以明显的感到他受耶林的“法律目的”理论和庞德的“社会利益”学说的深刻影响。他指出，将法律的目的理解为如何决定法律生长的方向，这是耶林对法学理论的重大贡献，从社会学的方法中，这种理解找到了它的研究方向和研究工具。主要的问题并不是法律的起源，而是法律的目标。“如果根本不知道路会指向何方，我们就不可能智慧地选择路径”。对于自己地职能，法官在心目中一定要总是保持这种目的论的理解。当然，这就意味着，普通法的法律哲学说到底就是实用主义的哲学(庞德语)。它的真理是相对的，而不是绝对的。我们一定不能为了个别而牺牲了一般。我们一定不能为了在个别案件中实现正义而完全不顾前后一致和齐一性的长处。我们拒绝为比较狭隘、比较小的善而牺牲更大、更具包容性的善。他举例说，一个契约制定下来了，履行起来很麻烦并且也许很压抑人。如果我们仅仅打算考察个别情况，我们也许会很容易就放这位承诺者一码。但是，我们超越了这一特殊而看到了普遍，并且以服从“契约应当履行”这一社会的根本利益来制作我们的判决。我们必须保持在普通法的空隙界限之内来进行法官实施的创新，这些界限是多少世纪以来的先例、习惯和法官长期的实践所确定下来的。但是在这些确定了的界限之内，在选择的活动范围之内，“最后的选择原则对法官与对立者是一样的，这就是适合目的的原则”。“目的是内在的生活和被掩盖的灵魂，但它却是一切权利的源泉。”
在“法律是什么?”这一问题上，卡多佐首先评价了萨维尼的观点。他说，萨维尼将法律理解为某种无须争斗、目标或目的就能实现的东西，理解为一个沉寂的生长过程，是一个民族的历史及其天才的生活和习惯的结果(也即所谓“民族精神说”)。他评价道，萨维尼给我们的是一副不完整的并且有偏颇的图画。他说，如果我们将萨维尼的话理解为，法官在塑造法律规则时必须注意他所处时代的习俗，那么确实如此。但如果此话所隐含的是，法官所处时代的习俗会自动塑造那些前辈传承给法官的成熟且现成的规则，那么此话就是片面的，并且是虚假的。这就是将法律规范同法律原则混淆了。(这也是我一直在思考着的所谓“建构理性”与“进化理性”的讨论。我对哈耶克所谓“进化理性”理论的最大疑惑是：法律会自动进化吗?也即卡多佐所质疑的规则会自动塑造吗?)卡多佐继续说：“法律确实是一种历史的衍生物，因为它是习惯性道德的表现，而习惯性道德从一个时代到另一个时代的发展是悄无声息的，且无人意识到的。这是萨维尼的法律起源理论中的伟大真理。但是，法律又是一种有意识的和有目的的生成物，因为，除非是法官心中想追求合乎道德的目的并将之体现为法律形式的话，习惯性道德得以表现就是虚假的。如果要实现期待的和目的，不作有意的努力是不行的。法官将从社区生活中发现衡量效用和评价道德的标准和格局，立法者也会以同样的方式来发现”。
法官应当依据一个客观的标准还是主观的标准来发现对案件有用的行为规范，这是卡多佐想讨论的又一个重要的司法哲学问题。卡多佐是一个“客观标准”主张者和倡导者。他说，“我们的法理学传统要求我们使用客观标准”。当然，他也清醒的认识到，未曾出现过完美地达到这种理想的客观标准，他也意识到我们不可能超越本我的限制而看清任何事物的本来面目。但尽管如此，他仍坚持这是一个在我们的能力限度之内应当努力争取的理想。当这一真理为人们清楚理解时，它趋于将法官的职能统一起来。法官的职能是依据理性和正义而宣告法律的义务。通过它的命令，他所要实施的是正常男人和女人的习惯性道德。他引述斯塔姆勃的话说，一个司法判决“应当是一个客观上正确的判决，并且没有主观和随意的看法;是一个裁断而不只是一个个人性的命令”。他针对有些学者如格雷教授等提出的“法官应当遵循他自己的观念”(即主观标准说)的主张，认为这只是一个假说。他问道：如果一个法官的观念不同于这个社区的观念，那么他应当遵循哪一种观念呢?是他自己的观念还是这个社区的观念?他认为，一个法官如果打算将他自己行为癖好或信仰癖好作为一个生活规则强加给这个社区的话，那么他就错了。他举了一个例子说，假定有这样一个法官，他认为上剧院看戏是一种罪孽。在这个法律规则尚未确立的领域，如果他允许自己的这一确信-尽管他知道这与占主导地位的、关于正确行为的标准相冲突-来支配他的决定，难道这种做法是正确地吗?卡多佐认为，法官有义务服从人们已经接受的这个社区的标准，服从这个时期的道德风气。法官的最高职能之一就是要在行为和职业之间建立真正的关系。只有采用一个主观性的尺度才能满足某些客观标准的要求，这说起来有点自相矛盾，但有的时候不得不如此。生活中有些关系所要求的义务，就是仅仅按照当代道德标准来行为。在这些关系中，当代道德对法官来说就一定是唯一的标准。当然，卡多佐也看到了在主观标准和客观标准之间的区别是“模糊且纤弱的”。这种区分很少具有决定性意义。
这样，卡多佐对司法过程的分析所得出的就是这样一个结论：逻辑、历史、习惯、效用以及为人们接受的正确行为的标准是一些独自或共同影响法律进步的力量。在某个具体案件中，那种力量将起支配作用，这在很大程度上必定取决于将因此得以推进或损害的诸多社会利益的相对重要性或相对价值。最基本的社会利益之一就是法律应当统一并且无偏私。他说，在法院的活动中，一定不能有偏见或偏好，一定不能有专断任性或间歇不定。因此，在这里主要应当是遵循先例。他还提出了一个“对称发展”理论，即当历史或习惯是影响现成规则的推动力或主要推动力时，要与历史或习惯保持一致，而当逻辑或哲学是推动力时，就要与逻辑或哲学保持一致。但是，他也提出，要实现对称发展也许代价会太高。“当一致性变成压迫的一致性时，一致性就不再是好东西了。这时，对称性或确定性所服务的社会利益就一定要通过衡平或公道或其他社会福利的因素所服务的社会利益来保持平衡。这些利益也许会责成法官从另一个角度来确定界限，责成他沿着新进程标出路径，责成他标出新的起点并使追随他的后来者从这里开始他们的征程”。
由此，卡多佐又进入到另一个与此密切相关的司法哲学问题的讨论，即法官作为立法者的根据和限度。他说，如果你们要问，法官将何以得知什么时候一种利益已超过了另一种利益，我只能回答，他必须像立法者那样从经验、研究和反思中获取他的知识;简言之，就是从生活本身获取。事实上，这就是立法者的工作和法官的工作相接的触点。方法的选择，价值的评估，最终都必须以类似的、用以支持不同方法和价值的考虑因素作为指南。“实际上，每个法官都在他的能力限度内进行立法。无疑，对法官来说，这些限度都比较局促。他只是在空白处立法，他填补着法律中的空缺地带。他可以走多远，并且不越出这些空缺，这都不能在一张图表上为他标示出来。他必须自己学会这一点。”法官作为立法者是受到一些客观的限制，“这些限制是由多少世纪的传统建立起来的，是其他法官-他的前辈和同事-的范例建立起来的，是这一行当的集体判断建立起来的，以及，是由遵从通行的法律精神的义务建立起来的。”用查芒的话说，法官的干预活动“只是对正式权威的补充，并且，即使在这一领域内，在即成的法律规则之中，对他的裁量也有限制”。卡多佐说，尽管如此，在这些空缺地带的一些限制之内，在先例和传统的诸多限制之内，法官会有一些自由选择，使这种选择活动打上了创造性的印记。作为它所导致的产品，这个法律就不是发现的，而是制作的。这个过程由于是立法性的，就要求有立法者的智慧。
这里，又引出了一个“法官的职能和立法者的职能之间的类似性”问题。卡多佐引述了惹尼对这一问题的“大胆的并具有提示性的类比”法官在发现法律进行时必须进行的研究过程在我们看来与立法者自身职责所要求的研究过程非常类似。这一过程是由某些具体境况启动的，并且，为了使法律顺应这一具体境况，那些应当指导法律的考虑因素-就预期获得的最终目的而言-与那些应当支配立法活动的因素在性质上完全相同，因为这里的问题都是为何在每个案件中尽其可能地通过一个恰当地规则来满足正义和社会效用的要求。因此，在正式的法律渊源沉默无语或不充分时，我会毫不迟疑地指示以下面的话作为法官的基本指导路线：他应当服从当立法者自己来管制这个问题时将会有的目标，并以此来塑造他的法律判决。尽管如此，这里有一个重要的区分司法活动和立法活动的界线。这就是，立法者在估量总体境况时不为任何限制所约束，他对境况的规制方式完全是抽象的，而法官在做出决定时所看到的是具体的案件，并且参照了一些绝对实在的问题，他应当遵循我们的现代组织的精神，并且，为了摆脱危险的恣意行为，他应当尽可能地使自己从每一种个人性地或其他产生于他所面临的特殊情况的影响中解脱出来，并将他的司法决定基于具有一种客观性质的某些因素之上。这就是为什么他的恰当活动在我看来可以被正当的称之为：“自由的科学研究。它是自由的，是因为在这里它摆脱了实在权威的活动;同时，它又是科学的，因为它能在独有科学才能揭示的那些客观因素之中发现自己的坚实基础。”
在讨论了“法官的职能与立法者的职能的类似性”问题之后，是否就意味着两者的混同、混淆、甚至否认立法者的作用?我发现，卡多佐在这一问题上头脑是非常清楚的，态度也迥然不同于一些现实主义法学家否认立法功能的观点。他说，我承认，与“宣告法律的权力”相伴的就是-在法律不存在之际，并在法官义务的限度之内-“制定法律的权力”;他非常鲜明的表明了自己的立场：“我承认这一点，却并不打算与那些似乎认为实际上并不存在法律而只有法院决定的法律家们共伍。我认为真理是处在这样两个极端之间。”他指出，早期的法律理论是，法官完全不立法。而今天，却有另一种危险，尽管这种错误来自相反的方向。信仰奥斯丁或分析的人们有时已经从“法律从来也不是法官制定的”这种观点导致了这样一个结论，即“法律从来也不是任何其他人制定的”。他们说，无论习惯是何等坚定地确定下来了，但如果不为法院所采用，它都不是法律(奥斯丁、霍兰德、布朗等的观点)。甚至制定法也不是法律，因为必须由法院来确定其含义(格雷的观点)。格雷说，“我所认同的真实的观点是，法律就是法官所宣布的东西;制定法、先例、博学专家的意见、习惯和道德都只是法律的渊源”。布朗认为：一个制定法只有在法院解释之后才成为真正的法律。制定法只是“表面的”法律，而真正的法律，除了在一个法院的判决中，不可能在任何其他地方发现。卡多佐对这样的观点进行了反驳。他说，按照这种观点，甚至昔日的司法决定也不是法律，因为法院可以推翻他们。依据同样的理由，除了对诉讼双方之外，当今的司法决定也不是法律。人们一天天地从事他们地事物，以一种虚幻的目标制约着他们的行为。为他们所顺从的规则事实上根本就不是法律。法律从来也不是固定的，而总是在流变的，只有当体现在一个判决之际它才得以实现，并且，就在实现之际它也就过期了。从来也没有什么规则或原则之类的东西，世界上有的只是一些孤零零的判决。
卡多佐说，这样一个法律定义实际上否认了法律存在的可能性，因为它否认了存在一些普遍运作的规则的可能性;这样一个定义本身必定蕴含了荒谬和错误的种子。他说，如果一种分析毁灭了其意图解释的东西，这种分析就毫无用处。法律和服从法律是为我们每一天的生活经验所肯定的事实。如果一个定义的结果只是使法律看上去是一种虚幻，那么这个定义就太糟糕了。我们必须寻求一个可以当作真的而为现实主义接受的法律概念。当制定法的含义可疑或含混之际，它并不因为确定其含义的权力被赋予了法院就不再是法律了。人们也完全可以以同样的理由说，作为一种契约意志的表现，合同并没有任何实在的东西。一切长期得到确认的先例，都并不因为法院有时行使了特权，推翻了自己的决定，就失去了法律的品格。这些都是现实主义感引导我们必定得出的结论。
卡多佐也看到了确实有那么一些地带，在那里司法判决的变动不受既定原则的限制。制定法、先例、习惯或社会习俗的含混不清，或者他们的某些部分或所有部分之间有冲突，这些会使法律不确定并要求法院承担起一种责任，即运用一种在职能上显然是立法性的权力来溯及既往的宣告法律。在这种情况下，争议的所有各方可能做的就是尽可能地预测这一规则的宣告，并据此来约束他们自己。卡多佐说，我们一定不能让这些偶然且相对罕见的事件蒙住了我们的眼睛，看不见有无数事件即不是含混不清，也没有冲突，更没有机会得出有分歧的判决。“我们大多数人的生活都清醒的服从着法律的规则，而无需诉诸法院来确定我们的权力和义务”。对于绝大多数人来说，法律诉讼都是罕事，是灾难性的经历，并且，即使发生了这样的灾难，最经常与争议相连的也不是法律，而是事实。在无数的诉讼中，法律都是非常清楚的，法官也没有什么裁量。他们的确有权在空白处立法，但那里常常没有空白。如果我们只是盯着那些荒芜地带，而不愿看一看那些早已播种且硕果累累的土地，那么我们就会有一个错误的全景图。卡多佐认为，这种难题的起点在未能区分权利和权力，没有区分体现在一个判决中的命令和法官应当服从的司法原则。他认为，法官拥有的是一种权力，而非权利。法官有权力忽视一个制定法的命令，并不顾这些命令而做出判决。法官也有权力越出空隙之边界，越出先例和习惯为司法创新所设定的边界。尽管如此，如果滥用了这种权力，他们也就违反了法律。如果他们是恶意违反，那么他们就铸成了法律上的过错，他们也许会被撤职或受到处罚，即使他们所做出的判决仍然成立。一言以蔽之，存在着这样一些司法原则，他们限制了法官的自由，并且，事实上也就限制了国家自身的自由。他说，对于无数的人类个体来说，他们也许一生中也未介入过有争议的法律地带，他们的活动都为国家的权力制约着，也一次都未请求法官来标记出正确与错误的界线，我不能说这些对人类命运行使着强制力的规则并非法律。
在反驳了否认法律存在、否认制定法的这些论点之后，卡多佐也反驳了“陈旧的布莱克斯道的理论”，这种理论认为，法官是在发现先前既已存在的法律规则，而不是在制定规则。他认为，这是一种有悠久历史的自然法理论的延续，但是这一理论也经历着变化。自然的法律不再被理解为某种固定不变且永恒存在的东西了。它并不超出人的或实在的法律。他引述了贝洛兹海默(Berolzheimer)关于现代法律哲学与自然法哲学之间发展了的观点：“现代法律哲学与自然法哲学的相接点就在于两者都寻求成为正义的科学。但是现代法律哲学在一个根本点上背离了自然法哲学，这就是后者要在实在法之外寻求一种正义的、自然的法律，新的法律哲学则渴求在或从实在法-现有的和那些将成为实在法的法律-之中演绎出公正的因素并将之固定下来。自然法学派寻求一种绝对的、理想的法律，自然的法律(是第一的)，在它旁边才是实在法，且只具有第二等的重要性;而现代法律哲学则承认世界上只有一个法律，即实在法，但是它又寻求实在法的理想的一面，寻求实在法的不朽理念”。卡多佐说，他并不十分关心一些词语上的争议，他真正关心的是：法官有义务在他的创新权的限度范围之内、在法律与道德之间、在法律的戒律与那些理性和良知的戒律之间保持一种关系。在一定意义上，确实从来也没有人怀疑过法官有这种义务(格雷)。然而，有人有时感到分析法学的学者搅浑了这一点，这些学者过分强调定义在语词上的某些精微之处，而相应地牺牲了对一些更深刻也更精致地实体-目的、目标和功能-的强调。他认为，不断坚持说道德和正义不是法律，这趋于使人们滋生对法律对不信任和蔑视，把法律视为一种不仅与道德和正义相异而且是敌对的东西。他说，我们并不需要这种毫无结果的词义之争-细致的讨论法律与正义的差别而忘记了它们之间更深层面上的和谐。我们更需要的是法国《民法典》的紧急口号：“法官借口法无规定或法律不明确、不完备而拒绝予以判决，应受到拒绝审判法的追诉”(引自格雷著作)。“我们法院的职能就是，通过对法律指责的不断重述并赋予他们不间断的、新的内容建议他们与道德习俗保持同步。这就是司法性的立法，并且，是由法官自己承担风险的立法。尽管如此，却正是这种立法的必要性和义务才赋予了司法职能的最高的荣誉;并且，也没有哪个勇敢且诚实的法官会推卸这一义务或畏惧这一风险”。(考宾Corbin语)
为什么要将这种权力赋予法官?谁又能保证法官会比其他人对他们时代的道德习俗的解释更为明智和更为真实?这是反对者必然会提出的问题。卡多佐承认，这个世界上并没有什么东西能保证这些。但是，他又认为，这话又说的很不在点子上。他认为，这里的要点更多在于人们必须将这一“解释的权力”放置在什么地方，而“政制的习惯”又已经将之放在法官的手中。如果法官要完成他们作为法官的职能，那么这种权力就很难放在其他地方。言下之意，这是一种政治的习惯、政治的安排或者说是权力的安排，这样一种安排赋予了法官这种“解释的权力”，要求法官完成这一职能。对法官来讲，这既是一种权力，同时，也是一种义务。他说，确实，法官的结论必须不断受到检验和再检验，修改和再调整;但是，如果他们是按照良知和智力行动的，他们就应当在他们的结论中达到一种相当不错的真实和明智。承认法官有权力和义务按照习惯性道德来影响法律，这远不是要毁灭所有的规则，并在每个个案中以个人的正义感、以善良人的评断来作为替代。那种做法也许会导致一种仁爱的专制，但是，这就将会导致法律约束的终结。然而，卡多佐认为，即使以比昔日更大的自由来使用社会学的方法也不会使我们导致这样的突变。法律这一有机体的形式和结构都是固定的，其中细胞的运动并不改变总体的比例，与来自各方的限制法官的规则之数量和压力相比，任何法官创新的权力都无足轻重。但是，法官在某种程度上必须创新，因为一旦出现了一些新条件，就必须有一些新的规则。社会学的方法所要求的一切就是，法官将在这一狭窄的选择范围内来寻求社会正义。
六、废除先例的例外
是否应当完全抛弃遵循先例的规则，这是一直在讨论的问题。卡多佐说，在这一问题上，他自己还不愿走得那么远。他认为，“遵循先例应当成为规则，而不是一种例外”。其理由除了他前面反复强调的逻辑性、融贯性和前后一致性等外，还有一个“成本”因素的考虑。他说，如果每个昔日的案件都可以重新开庭，如果一个人不能在前人铺设的进程的坚实基础上为自己的进程添砖加瓦，法官的劳动就会大大增加，以致无法承受。但是，他也准备承认，尽管不应当放弃遵循先例规则，在某种程度上却应当放松这一规则。他认为，“只要是经过恰当的经验检验之后发现一个法律规则与正义感不一致或者是与社会福利不一致，就应较少迟疑地公开宣布这一点并完全放弃该规则”。如果一个应当抛弃的规则不可能被合乎情理地认为会决定诉讼者的行为，特别是，如果该规则的来源是某些机构或条件，而这些机构和条件已经随时光的流逝获得了新的意义和发展，那么就更应准备放弃一个并不坚实的立场。如果法官已不幸错误地解释了他们时代的习俗，或者，如果他们时代的习俗已不再为我们的时代所分享，法官就不应被捆在其先辈的手上，无所作为地表示屈从。他还说到，遵循先例的规则在美国的适用并不像在英国那样僵硬，美国联邦最高法院和几个州的最高法院在发现自己先前的一些的一些决定明显有错时，就曾经推翻这些决定。他还列举了在关于一个汽车伤害的案件讨论中，一位法官主张，先前的决定应当作为此案的法律来适而不论它正确与否，而该法院的多数法官却认为“应使先例从属于正义”，卡多佐说，如何将这种正在生长的、并在主流上是有益的趋势同法律所要求的一致性和确定性的要求加以协调，这就是我们时代的律师和法官所面临的重大问题之一。
评价面谈原则和技能
日期：2006年9月30日
评价面谈原则和技能
一、评价面谈的原则
·能够形成相互信任的、轻松的、表示欢迎的气氛。
·能够给予恰当的表扬和鼓励。
·能够饶有兴趣地、认认真真地倾听意见。
·能够熟练运用言语和非言语的交流手段。
·能够引导评价面谈，把握评价面谈的节奏。
·能够提出合理的建议和解决问题的办法。
·能够相互理解。
·能够巧妙地提问，激发评价对象的思维。
·能够搜集、整理和分析各种信息和不同的观点。
·能够在评价面谈出现僵局的时候，具备打破僵局的能力。
·能够客观地进行回顾总结。
·能够圆满地结束评价面谈。
·能够着眼未来的发展，使评价对象产生“美好”和“充满希望”的感觉。
二、寒暄和问候的技能
1．寒暄的作用
评价双方刚刚见面时，不可能直奔主题，但是，评价双方又常常容易陷入无话可说的尴尬局面。此时，应以寒暄和问候为主。适当的寒暄和问候就像一把开启话匣子的钥匙。
·可以使得评价双方摆脱难堪的沉默。
·有助于营造宽松和睦的气氛。
·向对方表示尊重。
·向对方表示亲切。
·向对方表示友谊。
2．寒暄的内容
·表示欢迎，如“稀客！稀客”“欢迎！欢迎！”
·谈谈天气变化，如“今天天气真舒服”，“天气又热起来了”。
·询问对方的工作进展，如二试卷改完了没有？”“单元测验情况如何？”“最近在忙什么？”
·关心对方的身体，如“你气色不错”，“每天抽空锻炼吗？”
·聊聊学校新添的教学设施。
·谈谈新的任命事项。
·议论时事，如“昨天的报纸看了没有？”“早上听过新问吗？”
·议论晚会或聚会的情景。
·称赞对方的发型、服饰等，如“你这件上装真漂亮”，“这种发型不错，看上去蛮精神”。
有时候在寒暄和问候过程中某些无关紧要的话却无意涉及到实质性的或重大问题。一旦出现这种情况，评价双方最好迅速的作出反应。一方面，趁此机会立即开始正式面谈，另一方面，将这个实质性的问题或重大问题列人随后的评价面谈议程。如果这个实质性的问题或重大问题要取代评价面谈的另一项议程，必须得到评价双方的同意。否则，只能将这个实质性的问题或重大问题安排在其它时候予以讨论。
三、口头表达的原则和技能
ü 尊重对方
在评价面谈过程中，评价双方没有高低和等级之分，双方必须互相尊重。评价双方的态度必须真诚，真心实意地尊重对方的人格。
ü 充分准备
首先，应该用简洁的语句，提纲挚领地归纳出自己的说话要点，并且整理出一条清晰的思路。说话时盯着讲稿照读，不但妨碍评价双方的思想交流，而且破坏说话者的形象，准备讲稿不等于要求照章宣读。照章宣读会使对方产生厌倦的心理。
ü 反对以我为中心
有些表现欧特别强或主观性特别强喜欢以我为中心的人，说话口气居高临下，言辞咄咄逼人，强迫别人接受自己的想法，这将使评价面谈遇到极大的障碍，往往会受到对方的排斥。如果一再坚持己见，很可能赢得口头上的胜利，却失去了信任和友谊，导致评价面谈的失败。
ü 虚心倾听对方的意见
如果希望对方能接受你的意见，就应该先虚心倾听对方的看法，再表示自己的意见。这样，你的意见自然容易被对方接受。
ü 言简意赅
简明扼要，突出重点，尽量把话说清楚，让对方明白你的意思。等对方明白一个话题之后，马上转入另一个话题。
ü 控制音量
说话音量太大，虽然没有敌意，有时会让人觉得你在生气或是想吵架。当然，如果无法让对方清楚听见你所说的内容，只能算是自言自语。
ü 把握语速
适当的说话速度可以加强语言的节奏和韵律，避免平铺直叙引起的枯燥无味与沉闷。至少应该做到“快而不乱”或“慢而不拖”。
ü 语调变化
说话的语调高低和抑扬可以表达一定的情感。贴切的语调，能够引起对方的注意力和情感的共鸣。
ü 运用语气助调
为了使说话更加生动、活泼，可以使用一些语气助调丰富语言的表现力。可是，过多地使用语气助调反而会使说话显得断断续续、缺乏连贯性，会使得对方党你无话可说，误认为你准备不足。
ü 适可而止
有些人很喜欢自顾自地发表长篇大论，即使对方已经表现出不耐烦，他仍然面不改色地继续说下去。这种自以为是的说话方式将会使对方讨厌与你交谈。
四、提出不同意见的技能
1．进一步，退一步
在表示不同意见时，为了使对方容易接受你的观点，应该先退一步，提出某些同意的意见，然后再提出不同的意见。如：“我十分同意你的想法，只是我有一些建议，希望你能听一听。”
2．婉言陈述，迂回前进
在表示不同意见之前，不妨婉言情对方考虑一下自己的意见，避免对方产生不愉快的情绪。你可以这样说：“你是否可以再考虑有没有更好的办法或建议，我看是不是可以……”
3．虚实结合，先扬后抑
在提出不同意见时，你不妨告诉对方，有一些人也和他有同样的观点：“你的想法很好，不少人和你有同样的想法，但是……”
五、指出缺点的技能
指出缺点的技能至关重要。有时候动机善良，却因为表达方式不同而产生异议。在指出对方缺点和错误时，应该十分谨慎地考虑方式、方法和措辞。
1．尊重对方
在评价者指出对方缺点时，一定要尊重对方的脸面，绝对不可以让对方产生有失身分的感觉。指出缺点的目的是为了改正缺点，而不是要让对方难堪。有时候，温和的责备也很容易引起对方的不满和怨恨。
2．态度要亲切
为了减少对抗情绪，评价者必须让对方明白你并非恶意的批评。
3．对事不对人
评价者关心的应该是评价对象的错误行为，目的是使对方能意识到自己的过错，而不是改变他的习性。
4．共同寻找克服缺点的方法
指出缺点和错误仅仅是手段和过程，评价对象改正错误才是最终的目的。如果评价双方认真分析缺点和错误的根源，找到克服和纠正的方法，评价对象自然会乐意地去改正错误和缺点。
5．不要重复批评
6．不可取笑对方
在很多场合，元意的取笑，甚至善意的取笑都会成为面谈失败的导火线。
7．不要使用责问的语气
评价者说话应该温和委婉，不可采用刺激性的字眼或个人不舒服的字眼，要同情和理解对方的缺点和错误，指责的话愈少愈好。对方可能被你的质问不知所措，虽然他一时占下风，但他可能怀恨在心，有意搅乱评价面谈的继续进行。
六、运用语言信号或非语言信号的技能
语言信号和非语言信号都会对评价面谈产生一定的影响。
所谓语言信号，就是说一些鼓励的话、认可的话和概括的话。如果评价者能够准确概括评价对象所说过的意思，将会起到双重效果。第一、使得评价对象感到宽慰和放心，第二、鼓励评价对象表达得更加明确，或者暗示评价对象应该将话题转换到新话题上去。如果评价者在概括评价对象所说过的意思时，他误解了评价对象的原本意思，评价对象将有机会纠正他的误解。
1．评价双方可以通过非语言信号表达或获得各种信息：
·作为评价者，他可以巧妙地运用语言信号或非语言信号不断地表达各种意思。通过善意的对视，给予对方亲切的感觉，使对方觉得自己得到了尊重。通过身体前倾，表示你十分关注对方所说的话。可是有一点必须注意，通过身体前倾表示关注时，适度即可，否则会使对方产生压力，反而形成交流的障碍。
·可以利用手势使得语言更加具体形象，使表达更加生动，引人入胜。
·评价双方可以根据表达的内容，辅以适当的姿势加强说话的力度。增加吸引力和说服力，并使说话的内容更加丰富。
·研究表明，评价者的非语言信号有助于获得评价对象的信任。当非语言信号发出以后，评价对象的表述会更加具体，语气更加温和，内容较少重复。
·作为评价者，他可以通过非语言信号窥见和判断对方的内心世界和弦外之音。如果对方感到焦虑，他会不断地摇动身体，或者有意避开评价者的眼光，或者采取双手交叉、身体前频等保护性姿势。
必须指出，评价双方不要做作地运用这些语言信号或非语言信号。自然地、不露痕迹地运用语言信号和非语言信号是成熟老练的标志之一，它们应该成为评价双方的习惯行为。
2．评价双方要避免下列几种非语言信号：
·抱胸跷脚是一种不礼貌的行为。
·不适当的手势则会得到相反的效果。有些人双手会不自觉地晃来晃去，或者不断地利用手抓模自己的头部，这都是不雅观的姿势。另外，最好避免将双手放在口袋里，容易给人一种散漫的感觉。
·一张毫无表情的脸孔就像告诉对方，你对评价面谈索然无味，或者被对方认为你傲气十足。
·如果说话时的眼光飘来飘去，会给人不庄重和散漫的感觉。眼光一直盯着天花板、桌面或自己的双脚，会给人轻忽、害怕或逃避的感觉。说话时，最好避免目光和目光的过多接触，过多的接触容易让对方觉得有压迫感而不舒服。最好将视线放在对方的鼻子和眼睛之间，让对方感觉到你对他的尊重。
·一个垂头、屈膝、弓背和驼腰的姿势，使人觉得你非常沮丧。
·如果身体不断地动来动去，双手不知道摆在哪里好，眼睛四处张望，便会被人认为他正处在紧张状态。
·如果对方说话，而听者由一个普通的姿势换成抱着胳膊。架起二郎腿或头部上扬，别人会误认为你对他的说话内容感到无聊，或者误认为他的说话内容产生了负面的刺激，使你觉得难以忍受，或误认为你要发表不同意见，大唱反调了。
七、倾听技能
不言而喻，在评价面谈的过程中，倾听技能是不可缺少的。认真的倾听可以加深评价双方的相互理解，扩大评价双方的交流基础。
良好的倾听技能表现在：
·积极的心态。认真的倾听不光是一种技能，更是一种积极认真的心态。除了认真地“倾听”以外，他必须“思考”和“分析”，了解对方的本意，并且给予适当的回应。
·集中注意力。
·充满兴趣。如果倾听者态度热情，就会像阳光、雨水使花苞盛开一样，会使评价对象得到鼓舞和信心。
·把握心理活动。评价者能够从蛛丝马迹中，捕捉和理解评价对象显露出来的紧张情绪、消极态度、烦躁不安的心情等，并设法予以消除。
·善解言外之意。譬如手势、语气等所表达的含义。
·巧妙地转移话题。如果对方的话题实在扯得太远，不妨等对方说到一个段落之后，巧妙地转移话题，尽量避免造成双方的难堪。
·避免长时间沉默。过于沉默也会造成冷场，在适当的时机，应该诚恳而明确地发出语言信号或非语言信号，作出某种反应或表示，使对方知道你正在注意地倾听他说话。
·不要轻易打断对方的说话。应该耐心地听完对方把话说完，再从谈话内容中找出问题，然后共同讨论。
八、提问技能
提问技能是一种非常重要的评价面谈的技能。评价者应该善于在适当的时刻，有针对性地提出恰如其分的问题。
一个成功的评价者可以通过姻熟的提问技能达到诸多目的：
·确定事实。
·辨别评价对象的情感。
·使评价对象重新集中注意力。
·使评价对象重新叙述观点。
·把握评价对象的反应。
·促进评价对象的思维。
·总结。
提问要做到：
ü 简单扼要，击中要害。
ü 保持节奏感，必要时重复一下所提的问题。一方面，给予评价对象一定的思考时间。另一方面，有利于评价者认真体会评价对象的回答，并且考虑一下随后所要提出的问题。
ü 着眼于评价对象的未来发展。
ü 避免使用过分直露的表达。
ü 避免无原则的让步，只提出一些无关痛痒的皮毛问题。这只会使得评价面谈走过场。
ü 提出尖锐问题时应该倍加小心。提问不当势必加强评价对象的戒心，怀疑评价者的用心和意图。有时候，还会伤害评价对象的自尊心，使得评价对象产生抵触情绪。
ü 必须非常谨慎地提出反驳性的问题。为了避免评价对象感到痛苦或者窘迫，务必注意提问方式。
ü 应该避免使用质问的语气提出问题。使用质问的口气提出问题最容易伤害对方的感情。被质问的人往往不知所措，自尊心受到打击。如果对方是个脾气暴躁的人，必然会恼羞成怒，导致面谈的失败。
研究表明，评价者提问的长短关系到评价面谈的效果。评价者提问越少，面谈效果越好。评价者提问长短没有具体的规定标准，一切取决于评价对象。如果评价对象能说会道，面谈前又作好充分准备，说话条理清晰，滔滔不绝，评价者不必给予大多的提示或启发。如果评价对象不善言辞，面谈之前又没有作好充分准备，说话颠三倒四，一句三停顿，评价者只能给予较多的提示或启发。
通常，评价面谈开始的时候，应该以评价者提示为主，目的是引出话题。评价面谈结束的时候，也应该以评价者为主，由评价者最后一次征求评价对象的意见，目的是作好总结。在评价面谈的其它时间里，应以评价对象的叙述为主。
九、谈判技能
评价面谈本身就是评价者和评价对象之间的一场谈判，掌握高超的谈判技能具有事半功倍的效果。
在实施发展性教师评价制度的每个阶段，都需要运用高超的谈判技能：
·在课堂听课前的预备会议上，评价者和评价对象必须商定听课时间、听课地点、听课方式、听课重点等。
·在课堂听课后的讨论会议上，评价者和评价对象要探讨评价对象的上课得失和原因。
·在工作观察前，评价者和评价对象要商定工作观察的时间、地点、类型、方法等。
·在收集信息和数据前，评价者和评价对象要商讨信息和数据的收集方法、信息和数据的类型、信息和数据的用途、信息和数据的保密措施等。
·在举行评价面谈前，评价者和评价对象要商讨评价面谈的议程。
谈判技能要求有三：
首先，尊重对方。在商谈过程中，评价双方应该尊重对方的想法，不要只顾达到自己的目的，丝毫不考虑对方的承受能力。
其次，不求胜负。评价面谈是共同商讨的双向过程，不存在谁胜谁负的问题。评价双方不能只看到眼前的分歧，不去考虑今后的相处关系。
最后，避免争吵。评价面谈的最终目的是为了评价双方达成共识，争吵只会伤害评价双方的感情，它并不能真正解决问题。况且，评价面谈仅仅是发展性教师评价制度中的一个环节，争吵留下的隐患会因为暂时的脱离接触而隐藏起来，但是，一旦遇到机会或找到借口，仍然免不了又是一番争吵。
十、咨询技能
接受咨询不是评价面谈的主要目的，也不是评价者的主要任务。可是，在评价面谈的过程中，评价者需要接受和答复评价对象的各种咨询，因此，掌握咨询技能同样十分必要。
·用自己的积极情绪去感染评价对象的情绪。
·体谅评价对象的处境。
·善于提出解决问题的方案，但是，最后的决策权仍然保留在评价对象手中，这是咨询工作的重要原则之一。
·保持友好的态度和容忍的态度。
·坦诚自己的观点，隐瞒观点只会强化评价对象的错误感觉。
·帮助评价对象正视现实，引导评价对象客观地看待自己。客观地看待自己是促进教师发展的必要前提。
·防止评价对象的感情大起大落。
·避免合本求末，将评价面谈完全演变成咨询面谈，耽误评价面谈的真正目的。
谈吐礼仪之谈吐原则与艺术行为
http://www.qqwwr.com 2011年04月28日 10:57
谈吐原则与艺术
1 、 谈吐原则
言谈应该遵循一定的规律和原则，做到言之有据、言之有理、言之有情、言之有文，才能使交谈达到理想的效果。
（1）明确的目的性原则。坚持"有意而言，意尽言?quot;、"话由旨遣"的原则，明确谈话目的，是取得成功交谈的前提条件。只有目的明确了，才知道应该准备什么话题和资料，采取何种谈话风格，运用哪些技巧，从而做到有的放矢，临场应变。如果谈话目的不明确，漫无边际，不仅浪费了时间，而且也是失礼的。所以谈话之前，预先想一想要获得的效果并为之努力，做好充分的准备工作是交谈成功的必备条件。
（2）对象性和适应性原则。谈话要有强烈的对象意识，适应语言表达的环境-即适应语境，话因人异，根据谈话对象的年龄、性别、职业、社会地位、文化知识水平及思想状况区别对待。《汉书·艺术志·邓析》中有文："夫言有术，与智者言，依于博；与博者言，依于辩；与辩者言，依于要；与贵者言，依于势；与富者言，依于豪；与贪者言，依于利；与勇者言，依于敢；与愚者言，依于说。"话讲得好不好，不仅要看话语是否恰到好处地表达了自己的思想感情，尤其还要看谈话内容是不是符合谈话对象的需要，对方是否乐于接受。好朋友碰到了不顺心的事，正在烦恼之中，这时，即使开一个很小的玩笑，也可能引起不快，宜表同情，多加劝导；与残疾人相处，更不宜说有伤对方自尊的话；喜庆场合，谈些天灾人祸，某人去世等倒霉话题不会受人欢迎；遇到正办丧事的人，只应讲些节哀的劝慰话。总之，交谈中多谈些对方喜欢听的话总是相宜的，人喜则语言易入，包括提建议，提出批评更要讲究方式、讲究艺术，注意环境与场合，让对方心悦诚服地采纳、接受。
（3）分寸性原则。在人际交往中，谈话要有分寸，认清自己的身份，适当考虑措辞，哪些话该说，哪些话不该说，哪些话应该怎样说才能获得更好的交谈目的，是讲究谈话礼仪应注意的。同时还要注意讲话尽量客观，实事求是，不夸大其词，不断章取义。讲话尽量真诚，要有善意，尽量不说刻薄挖苦别人的话，不说刺激伤害别人的话。
（4）忌谈话题不谈不问。人家不打听的消息，别随口乱提，人家不提的问题，别信口分析，这也是谈吐礼仪要遵循的原则。交谈时，一般不要涉及疾病、死亡灾祸等不愉快的事情，如果对方主动谈起，应诚意地表示关心、同情，说些有节制的劝慰语。不谈那些荒诞离奇、黄色淫秽的传闻。年龄、婚姻、住址、收入、经历、信仰等属于个人隐私的问题，交谈中一般不该径直深入询问。对方不愿意回答的问题不要追问，不刨根问底，不经意之间一旦提出对方反感的问题应表示歉意或立即转移话题。交谈时还应注意不直接批评长辈和身份高的人，注意亲疏有度，"交浅"不"言深"，是一种交际艺术。
2 、交谈艺术
在一切使人喜悦的艺术中，说话的艺术占第一位，只有通过它才能使被钝化的感官获得新的乐趣。谈吐礼仪是通过优化语言来提高表达效果的，这就是谈吐艺术。优化语言的具体方法可因人、因时，因地而异，其主要方法有：委婉法、幽默法、模糊法和暗示法。
（1）委婉法
委婉是一种既温和婉转又能清晰明确地表达思想的谈话艺术。它的显著特点是"言在此而意在彼"，能够诱导对方去领会你的话，去寻找那言外之意。从心理学的角度来看，委婉含蓄的话，不论是提出自己的看法还是向对方劝说，都能比较适应对方心理上的自尊感，使对方容易赞同，接受你的说法。有些话，意思差不多，说法稍有不同，给人感觉却大不一样，如：谁--哪一位？不来--对不起，不能来。不能干--对不起，我不能做。什么事--请问你有什么事？如果不行就算了--如果觉得有困难的话，那就不麻烦你了。前者太直白，后者委婉动听了许多，让人容易接受。
（2）幽默法
"幽默"一词是英语humour的译音，起源于古罗马人的拉丁文，形成了古法文，最初是一个医学术语，指人的体液。这个词演变为美学范畴的一种特定含义，是十六世纪以后的事情。幽默是在一定的语言条件下，通过语言反常组合来实现的，它与讽刺、否定性滑稽的不同之处在于它所持的是温和与宽容的态度，而后者则是尖刻、辛辣的，不友好的，幽默和语言礼仪在目的和功能上是一致的。说到笑，人们自然会想到幽默，它是笑的精华，而幽默又不仅仅在于博人一笑，它是一个人智慧的表现，它充满着敏锐、机智、友善和诙谐，幽默有折射与引伸，有喻世的针砭和讽刺，在会心的笑声中启人心智，让人在笑声中反省自己，感悟真谛。幽默之所以有力量，是因为幽默本身与智慧密切相关，莎士比亚说："幽默和风度是智慧的闪现。"有幽默感的人大都是知识修养高、机智、聪慧的人。要成为一个富有幽默感的人不是很容易，要有自信、乐观、豁达、积极向上的性格，要有真诚善良、成人之美的品质和丰富渊博的知识。但要记住：幽默是生活中的调味品而非食物。幽默多一分便成为油滑，少一分则成为做作。
（3）模糊法
模糊，是自然界中物体类别之间的一种客观性，这种客观性，导致了人们认识中关于对象、类属、边界和情态的不确定性。模糊性是语言的基本特征之一。在自然语言中，句子所使用的词大部分是模糊词，如汉语中的概数词上下、左右、前后、多少、多日、多次等，副词马上、非常、刚刚、永远、略微等。时间名词拂晓、白天、黄昏、深夜、现在、过去等等都是模糊词。模糊法是运用不确定的或不精确的语气进行交际的办法。波兰语文学家沙夫在《语文学引论》一书中说?quot;交际需要词语的模糊性，这听起来似乎是很奇怪的，但是假如我们通过约定的方法完全消除了词语的模糊性……那么我们就会使我们的语言变成如此贫乏，就会使它的交际和表达的作用受到如此大的限制，而其结果就是摧毁语言的目的，人们交际就很难进行，因此我们用以交际的工具遭到了损害。"
（4）暗示法
暗示是一种信号化的刺激，表示"不公开地隐蔽地给人以启示"。从社会心理学角度来看，暗示是在无对抗的条件下用含蓄、间接的方法对人的心理和行为产生影响。暗示法是通过语言、行为或其他符号把自己的意向传递给他人，并引起反应的方法。如某处挂一标牌：此处放自行车将被放气拔气门芯。用幽默的语言暗示人们此处不能存放自行车。暗示法可以通过人的语言形式、表情来施授，也可以通过情境（视觉符号、声音符号）施授。暗示法是交际语言中很有效的艺术。
一、谈判原则
□管理者的责任
所谓经营是指有效地运用人力、物力、财力和信息等资源，竭力实现组织目标的行为，而负责实施这一行为的人便是管理者。管理者最重要的任务是完成组织的理想目标，取得辉煌的业绩，并对上级负责，因此，他必须设法领导组织。然而，要领导庞大的组织并非易事，首先管理者必须深入掌握组织内部的人际关系；他必须具备能够带动他人，并获得他人诚心合作的本事。带动他人或得到他人的合作，实际上是一件相当困难的事，假使愚昧地低估了它的难易程度，管理者的经营可就要四处碰壁了，因为这样，不仅组织内部会产生对立，在带动别人时，也会发生水火不相容的情形。首先是管理者与部下的对立。由于管理者的主要任务是实现组织的目标，而部下的主要目的却是个人需求的完成，这往往在执行时会产生必然的对立。所以，如何激发部下的工作意愿，促使工作业绩显著上升，便成为管理者首要的工作。
此外，在本部与其它部门之间，往往也会因资源有限而造成利害的冲突与观点上对立，例如，当你想实行某项企划案时，其它部门的管理者却自以为是地插上一手；或是由于你理直气壮地否决其它部门所提出的构想而导致两个部门的不和。对立的火种，可谓永远不会熄灭。因此，一面致力于充分的沟通，一面与其它部门进行协调，也是管理者的重要工作之一。另外，有些对立则产生于管理者与本部门或其它部门的上司之间，或与其它同行的利害冲突上，总之，对立的种类与形式繁多，可谓不胜枚举。
管理者的每一日说穿了就像是刺猬般的生活。想要互相拥抱取暖时，身上的刺难免会伤及对方，若是远远地分开了，又无法达到取暖的目的，所以，无论如何都必须设法解开这层矛盾。人类是奇妙而复杂的，十个人有十个人的样子，一百个人有一百种不同的脾气。甚至单一的个人也会随时空的转移而改变自己的想法，你对自我的认识和他人对你的了解，往往产生极大的差距。因而，不论何时，或身处何处，对立均是不可避免的自然现象。身为管理者切不可对此种对立状况采取逃避态度，因为一旦任由此种情况持续下去，不但无法发挥群策群力的效果，导致经营业绩节节下降，而管理者本身的领导能力也必受到质疑。所以，一旦对立形成，管理者就必须当机立断，发挥谈判和说服的能力。
就象刺猬一样，互相接近到不会有刺痛感发生的距离，才能对症解决问题。同样，在业的经营方面，也只有管理者充分地培养出谈判、说服的能力，才可能化解与周围的对立，创造有利于业绩提高的形势。
□何谓有能力的管理者
如何化解对立假如一味单方面固执己见，完全不考虑对立的立场，往往会引起愤怒的反抗；假使莽撞地采取强硬手段，则对立的立场往往会引起愤怒的反抗；或者，对立的情不仅不能化解，反而更易恶化。要知道，在一个组织中，几乎没有任何一项工作是可以独立完成，而不需要旁人协助的，即使乍看之下仿佛可独立完成的工作，也必然会在某处与其他人发生关联。组织的意义本来就是在他人的协助下，完成一个人不可能独自完成的庞大工作。所谓借助组织的力量，事实上就是仰仗他人帮忙。位居这个合作制度体系枢纽地位的管理者，尤其不能没有这层认识，不论个人素质多么高，假如无法靠巧妙的手腕而赢得诚恳的协助，就没有资格扮演真正的管理者角色。这是实际发生于某公司的真实故事。一位非常有才华、对前途充满自信和勇气的青年，受到上司赏识而被提拔为管理者。他被任命为伦敦分公司的总经理。到职以后，他立刻积极地开展工作，以提高工作业绩，不到半年，纽约总公司的科长们都异口同声地抱怨起来：
“这家伙究竟怎么搞的!”
“太傲慢了!”，
“我再也不想与他合作!”
这是为什么呢原因在于这位自负青年的自我本位意识。他虽具有极高的才能，但任意独断的作风却招致众人的反感。不久，总公司拍一份电报联络他：“请制作一份详尽的客户调查资料。”但却杳无音讯。等了许久，终至忍无可忍，于是又给他拍了一份催促的电报：“联络数次却不见回音，怎么回事”这一次总算有了回复，内容竟是：“太忙了，没有时间。” 总公司负责人看到份电报后，勃然大怒，告诉他要结束他在伦敦方面的全部业务。这位才高胆大的管理者终于察觉出事态的严重，立刻接二连三主动地向总公司探询，但这时未免为时已晚。 为何事情会演变成如此地步呢他的最大过失是没有学习到“如何获得他人协
助”的学问。总之，即使处在对立状态中，也能获得对方的合作与协助，扮演好管理者的角色，而此时非借助谈判与说服的能力不可。因此，真正有才能的管理者，必然也是谈判、说服的专家。
□双方合作基础
1. 设定位置
在进入谈判、说服前，必须先确认自己对对方的要求是什么，希望对方至少要做好哪些项目等。要想检测效果应从以下两点做起：第一，把要求的内容分成必须实现及可视情况有所让步两种，法兰西斯·格林巴克把前者称为“基本目标”，后者称为“非基本目标”。第二，制定“最高上限”与“最低下限”，即最高限度可要求到什么地步，最低限度可让步至何种程度。管理者将前者称为“开放位置”，后者称为“下降位置”。在进入谈判、说服前，应先设定自己的位置，即预先告知对方最高限度的要求事项——开放位置。当然，在谈判开始的时候，不要提及下降位置，必须等到妥协至不可能再妥协时才可说出。在此之前，即使对方有意表示想要知道，也应缄口沉默，严加保留。
现在看看想要说服营业部门的科长，使他答应由营业部负责主办新产品展销会的例子。展销会不由总公司的干部负责，而改由直接与客户接触的营业部负责，这是首先必须强调的基本目的，除此之外的时间、地点、人员调配等则列为可视情况退让的非基本目的，经过这番确认后，在说服时，即应率先声明：“这一次的产品展销会，公司希望由营业部主办。日期自三月十五日起持续展出三天，地点在纽约的帝都大厦会馆，至于人员方面，由营业部负责调派五名女性职员担任现场咨询服务。”
这是最高限度要求——开放位置，因此不可能完全被接受，但是谈判、说服正由此开始。
2. 共同基础优先,对立问题居后
假定谈判、说服开始之初，基本目标已经发生对立，这时若彼此各自坚持、互不相让,事情很可能由此全面瘫痪，别说有任何进展了，甚至可能因此而造成更尖锐的对立，带来无穷的后患。在《我的生活技术》一书中，安德烈·莫洛瓦这样说：“从最简单的地方着手去做艰巨而复杂的工作，才是正确而聪明的作法。”假如一开始对立情形就非常明显，则所要谈判的事项可能因而变得复杂，为了不使情况恶化，发生对立的部分最好暂且搁下，改从其它的共同点着手进行谈判。比如例子中的日期，它取决于产品发售之日，这一点可通过沟通而获得一致的决议，可视为谈判的共同基础而灵活运用。关于地点，则不妨采纳营业部的意见，无须局限于纽约帝都大厦的原先构想，以示让步妥协。至于五名女性职员，如营业部无法提供适当人选，则可请求向其它部门调配，以示主动支援。努力使小地方也能意见一致，如此将感受到内心想法的共鸣，从而缩短谈判双方的距离。或者设法在其它问题上取得协议，则使双方对立的主要问题，有可能出现让步的征兆。
“那么这样好了，由你那边负责主办，营业部会尽全力协助。”
“但是由非直接接触客户的部门举办，效果会大打折扣。”
如果对方仍然无法接受，则不宜进一步坚持，不妨搁置一旁，先就其它事项沟通二、三次，建立共同基础以后，再重来一次。假如始终无法达成妥协，过去所花费的时间与努力就全然白费了，因此要把握最后的机会，再三叮咛：“无论如何请同意由营业部门负责主办，我们会全力协助。”相信这时对方会因为该坚持的都已经坚持过了，而接受下来。
3. 应促使对方注重整体利益
部门不同，相关利益也不同，甚至互相对立，这是很自然的现象，但如果一味采取自我本位，恣意坚持自己的主张，势必将无以顾全组织的目标。管理者的原始角色即为解决对立，以使整体组织获得更大的利益，因此在互相坚持己见的对立之后，应超越“部门”的立场，注视公司整体的利益，以提高公司业绩为总目的。若能经常考虑到这一点，则可化解部门之间的对立情形。总之，应以更宽阔的视野来注视并强调共同点。
□触角灵活敏感
1. 谈判、说服的本质在于沟通
如果为达目的而以金钱收买对方，或采取权力强制及暴力威胁的手段，在根本上就与谈判、说服不符。要知道，谈判与说服的本质手段是通过“说”和“听”的交替过程以实现目的，而这种说与听的交换方式即为“沟通”。
在沟通的过程中，首先应掌握当时的状况，同时确定对方听懂你的话语。因为即使发出声音，假如不能让人听懂，也无法达到沟通的目的；此外，即使你自认确实很认真地讲话，但对方却开始就没有聆听的意思，或根本把你的话当耳边风，此类情况也不可能实现良好的沟通。所以，在开口说话之前，必须预先考虑对方所处的状态——尤其是周围情况。最常见的谬误是，当对方正在为工作忙得不可开交时，你却匆促地介入他的环境，说完必要的话之后随即转身离去，根本不顾及对方究竟听懂多少，这势必造成不必要的危机。当问题发生后，你怒气冲天地质问对方时，他的回答必然是：“我没有听到你的话。”结果，演变成“说了”
与“没有说”的无聊争执，甚至必须从头展开谈判与说服的难分难解局面。为避免发生此种情况，除了应考虑对方所处的状态外，在谈话中也应时时注意确认重要部分 ，并在必要时加以重复。
2. 掌握对方的反应
成为听众的对方，会不时产生各种不同的反应，或由言语传达出来，或经表情及动作显现。欲沟通的人必须能够敏锐地看出听者的反应，并将反应所得的结果用于下一次的沟通。一般说来，习惯于指挥或命令的“单向”管理者，往往缺乏了解对方反应的能力，在事情发生之后，自己仍感大惑不解。以某公司的一位业务科长为例，他在前一晚上与一位进入公司刚满三年的年轻部属一起到某处饮酒；趁着酒兴，这位科长非常感叹地表示，由于平时业务繁忙，无法与部属充分地沟通；接着他又说了很多有关推销员须知、开展工作的方法等。他自己很满意地认为，如此便可弥补平日的不足，免除疏忽照顾部属的愧疚，心情立刻大好起来，随后又带这位部属前往另一家卡拉OK店继续畅饮。次日上午，那位年轻的部属却向科长提出辞呈。“那么你为何不在昨晚对我说明简直搞不清楚最近的年轻人是怎么想的!”惊怒的科长颓然地这么说。事实上这位科长前晚的沟通有问题，虽然他自以为做了很多，却只不过是自以为是，喋喋不休罢了，完全忘记掌握对方的反应。虽然当时该位部属也曾吞吞吐吐地尝试表明辞职的意愿：“是这样的……”，“科长，我……”“那么，我……”。但根本无法领会，一味自顾自地讲话，结果部属只好暂时打消说明的意图。假如他能稍加注意对方的反应，一定可在当晚掌握住那位年轻人的心事。正如法兰西斯·培根所说的：“读书使一个人变得丰富，言谈则让人更加敏捷。”那样，从对方言谈中的反应便可掌握对方的心理，并迅速地采取必要的行动。
□谈判与心理战
所谓谈判“力”，究竟是一种什么“力呢”可以这么说——为了达到目的，运用某种方式来说服对方，使谈判朝有利于自己的方向进行，这就是谈判“力”。而“说服对方”，则是其中关键所在。在谈判过程中，对方必然有所反应，如果反应于己不利，谈判便可能因此而破裂。所以，如何将对方的反应引导至你所期望的方向，就成了谈判中最重要的事了。
1. 谈判是一种“心理战”
在一场有关谈判的研讨会中，一名发言人提到了谈判环境的问题。他主张不论任何谈判，都应该在干净整洁的场所中进行。谈判的场所若凌乱不堪，如墙上有一幅挂歪了的画，谈判的人注意力则容易分散，无法全心放在谈判上。心理学家告诉管理者，除了习惯性的动作外，人的注意力在一时之间，只能集中于某一个动作上，也就是所谓的“一心不能二用”。因此在谈判进行中，对方的注意力如果突然被墙上一幅挂歪了的图画所吸引的话，谈判结果将会如何呢情况可能对你有利，也可能对你不利。假设对方的谈判实力在你之上，但却是有整洁癖的人，那么，挂歪了的图画、塞满了烟蒂的烟灰缸，以及满桌子乱七八糟的文件资料，都会搞得他不能专心，这么一来，原有的谈判实力便难以完全发挥了……。不错，如果凭由一幅挂歪了的图画，使谈判对手的注意力无法集中，那么，就谈判技术而言，这一幅图画可以说扮演了一个非常重要的角色。但是，谈判对手的注意力如果完全被那幅挂歪了的图画所吸引，而根本不知道你到底在说些什么时，那幅图画对整个谈判的“破坏性”便远大于“建设性”了。总之，在谈判双方的实力不差上下、难分胜负的情况下，如果能运用技巧，如故意把墙上的图画挂歪，使对方难以发挥原本的实力，但谈判又不至于因此中断，就等于给自己增添了一份力量、一个机会，敌消我长，谈判的结果自然便有利于你了。
谈判可说是一种极其微妙的“心理战”。为了看穿对方的意图，并且迅速地做出有效的决定，在明枪暗箭的交战过程中，最重要的，莫过于注意力的集中与否了。所以，任何的小动作都无所谓，只要能扰乱对方的注意力，便可能扭转整个的谈判局面。至此，或许你已经体会到，谈判力正犹如一把双面的利刃，可以伤人，但也可能反过来伤了自己。管理者回想一下“谈判力”的本义。只有时时不忘谈判力的重要，再加上对谈判充分而正确的认识，才能使你的实力在谈判中发挥无遗。在二次大战期间，盟军司令巴顿将军与素有“沙漠之孤”之称的德国陆军元帅隆美尔即将展开一场世所瞩目的“世纪大决战”。在大战爆发之前，巴顿将军曾日夜苦读隆美尔的一本军事论述，特别是其中有关装甲部队部署方式的部分。果然不出巴顿所料，隆美尔在作战中所采用的，正是其著作所提及的战术，所以，这场战争的胜利者，当然非巴顿将军莫属了。谈判也是一样，熟识敌情，可以提高自己的作战力。因此，在谈判之前，多方深入探查对方的虚实，是很必要的。一个人的真面目往往就在外在行为与癖好中显露无遗。手被尼古丁薰得焦黄，这人一定是个老烟枪；不修边幅，这人可能生性懒散、自制力较差；一口气便把杯中的咖啡饮尽的人，十之八九是属于神经质型、焦虑型。类似这样的例子随处可见，只要你稍加留心、仔细观察，便不难看出一个人内心的情绪类型。
参与谈判的双方通常是在谈判桌上首次见面。而这第一回合的正式接触，则是绝不可错失的一次观察对方的良机。你必须留意对方的表情、动作，找出他的特殊习性，以迅速获得正确的资料，如此才能决定该采取什么样的谈判战术和技巧。
3. 获取对手的有关资料
从与谈判对手有所接触的人身上取得资料，也是“熟识敌情”的途径之一。 如果这个第三者与谈判对手有深交，他所提供的资料尤其更具有参考价值。但别忘了，这也可能是一个陷井。所以，你必须考虑到下面两种情况：
(1)资料的提供者对你的谈判对手是否存有误解或偏见?而他本身是否是个喜欢夸大其辞的人?如果是，你所取得的资料就不甚可靠了。(2)资料的提供者是否与你的谈判对手私下串通好了，故意暴露些假情报给你，引诱你误入歧途?这并非不可能。试想，当你的谈判对手获悉你正在搜集有关他的资料时，会毫无防备，毫无警戒心吗?这种故意制造、散播假情报的战术，在国际大企业之间的谈判中，经常通过电视或各种大众传播媒体被使用着。
4. 洞察对方的方法
正如巴顿将军在开战前熟读隆美尔元帅的著作一样，在谈判前，对于谈判对手的著作、访谈录与演讲稿，尤其是后两者，必须详细研究。访谈记录和演讲稿所传达的信息为直接的，比经过推敲、润饰或修正之后再发行的著作，更具有利用价值。如当你代表员工，要与公司方面谈判有关重新制定工资问题时，在搜集资料的过程中，发现了该公司董事长在以前的会议中，曾说了这么一段话：“我从未受过正规的教育，能有今天，完全是由于我多年来不断奋斗，不向环境低头的结果。如今公司的经营已经上了轨道，在同行中也占一席之地，我感到非常的光荣。”
你如何把这段谈话运用到谈判之中呢?公司的营运状况以及在同行中的地位，可以自政府所发行的资料、企管杂志或有关工商的报道中得知。但是，董事长个人的身世背景及其经营理念，而就只能“道听途说”了，这有时对谈判的结果具有极大的影响。不过，现在你已经掌握住了相当重要的一点——“我从未受过正规教育”。在劳资双方的谈判中，最容易引起争议的，多半是有关支付体系以及工资的附加给付问题。而对这些专业性的问题，你可以假设，董事长由于未受过正规教育，所以了解不多；在这样的情况下，出面与你交涉的，可能是董事长特别聘来的专家。那么，你所要对付的，就是这些专家，而非董事长本人了。只要专家肯接受你的提议，董事长自然无话可说。当然，董事长虽未受过正式教育，但也不一定会不懂专业性问题，所以从谈判一开始，你就必须仔细地观察，以了解自己的判断是否正确。另外，董事长是个“不断奋斗，不向环境低头，吃尽千辛万苦，而后才获得成功”的人——这种人通常是不会轻易接受工会要求的。白手起家的人总有一种观念：不能让步，一让步，多年辛苦努力的结晶，便将毁于一旦。所以，你必须准备足够的资料，并且设法让董事长明白，员工的要求不但不会妨碍公司的成长，反而会对公司的未来发展有所贡献。
□ 诚意的重要性
在进行谈判之前，可先想想鸡、猪故事的寓意，将是极有价值的消遣娱乐。鸡和猪是两位决定合伙做生意的朋友。他们觉察到速食是个成长的产业。鸡兄决定他们最好开一家烧烤排骨肉餐厅。起初这两个朋友充满了新企业家的热情；但是在决定的次日，猪兄来找鸡兄，说他要退出。“为什么呢?你昨天是如此的热劲十足?”鸡兄问道。猪兄回答说：“我已经好好考虑过了，我目前要延缓一下合伙做生意的事。对你来说，这只是一项生意投资，但是对我来说，是全心的付出、倾力的投入。”的确，诚心的付出、诚意的投入是任何谈判的要素。除非谈判双方能专心地全力以赴，否则毫无谈判可言。在你为自己生意拓展或职业上的晋升所进行的谈判中，有一个你必须学习的技巧，是决定你的对手是否真有诚意。说来简单，做起来却不容易。不幸的是并没有判定对手是否诚意的捷径。这是一项必须由经验累积而学得的技巧。更难的是，有许多人曾故意误导你。更不幸的是，就是有一大批人光说不练。有人只要房地产中间商带他们参观房子，可是根本没有购买意念，也没钱可购买。同样地，有人根本没有实权决定公司里的人事任用，却是喜欢招考员工，并予以面试。最多的是那些喜欢给外头卖主提许多建议的公司员工，而实际上无权购买或无所影响任何事物。很明显地，与这些人谈判根本是一无所获，因为他们根本不受任何承诺的拘束，只是空谈而已。
1. 辨识对方是否有诚意
既使真正有权的人，对你想商谈的问题也未必有诚意。你或许有个构想，想为公司开创新市场，可是你没法经过谈判而为自己谋得有利职位，让自己的构想付诸实现，因为生产部门主管对于你的观念存着封闭心态，虽然他不得不说一些场面话，可是不会真正地考虑此建议。许多时候有实权的人士不但懒，考虑也不够周全。他们不会直截了当地告诉销售员他们没有兴趣或他们的契约已经签定，采取的是不抵抗策略，以及不断的接受免费的午餐，不断地说他们还没有做最后的决定。另一种缺乏诚意的形式是众所周知的“踢皮球”。在公司中，有一种相当自然的现象：许多人会避免做决定，甚至避免决定由谁做决定。在谈判开始前，有时你必须先“挖出”谁是有权坐下与你谈判的人。与某人商谈时，很明显地，你发现他不是正确的人选，或是缺乏兴趣、没有权力来帮你，最好能选其他的人扩大你的讨论。希望其他人当中有人有兴趣和诚意正式地与你商谈。例如你可以这样说：“琼斯先生，我了解我现
在的提议不是一个人可以决定的，我也了解你想建议你的其他同事处理此事。但是既然这不是件寻常的建议，我极想知道，当此事提出的讨论时，可否安排我在场?”当然，此方法的危险性是，你谈话的对象根本不热心为你传话。不过有时候他会的，而此技巧证实有时候颇为奏效。不过，一般来说，找寻到真正具有诚意的人，是一段又长又苦的路程，而且找到的也可能只是较次要的胜利而已。
2. 诚意并不是必然的
并不是所有的问题都可谈判的。史密斯是某高中低年级的学生，他想就读大学成为律师。为了筹备大学学费，他在一家速食餐厅找了一个工作。刚开始，他充满希望，可是日子一天天过去，他愈来愈失望沮丧。经理年纪不比史密斯大多少，自我防卫意识很强，对自己没有信心，常常恶言相向地拿员工泄气。史密斯被要求工作的时间特别长，时间表上列明史密斯不需工作的时候，也常常必须工作，而且工资又很低。不过史密斯坚持到底，在很短的时间内他便成为餐厅里的骨干员工。他费心思考如何把工作做好，并预先为经理做好准备工作，让经理省时省力。经证实自己的能力之后，他试图经过谈判为自己谋得较高的工资，较少的工作时间，不过他的商谈、恳求全被当做耳边风。他虽还年幼却已经感受到，看来不管他表现的多好都没有用，他和别人所享受待遇还是一样。了解这一决策后，他辞职了。从这例子来看，虽有谈判的目的也有谈判的诚意，但是经理的观点就不相同了，在他看来，还会有别的男孩会来取代史密斯的。最后必须说明，这经验很有价值。因为它教导史密斯有时候谈判的机会就是不存在，有些人虽年纪比史密斯大，却仍必须学这门课程。
在生意场上，最令人沮丧的是不真诚、不守承诺的人。这是不可避免的。这些就在你的周围，他们会浪费你的时间让你受挫垂泪，直到你学会看清了他们的面目，寻找到较有价值的人。找出这些骗子并没有捷径，不过假使你小心留神，还是有迹可循。常常最空虚的人也是最爱说大话的人。留心那些轻诺寡信、大声吹牛、满嘴名人的人物。注意不像履行约会，不实践诺言等迹象。最重要的是，依赖你对对手的内在感觉。这实在不是大计划，但是你真正能做到的也只有这些了。
诚意付出是谈判之轮，就如同它是成功之轮一样。除非你和谈判的对方都有诚意，不然谈判根本无法进行，所以当你面对面与怀抱同样需求的对手进行谈判时，不要胆怯。
□真诚聆听艺术
沟通并不只是相互讲和听听而已。为了沟通顺利进行，谈判者之间必须相互传达信息。谈判中有一半是你要提出的论点必须简单合乎逻辑、思考周详；另一半的沟通则是把这个信息传达给你的对手。要达到这个目的，你必须聆听。只有聆听，你才能学着去了解对方，决定如何做最有效的沟通。
设法成为好的聆听者是重要的谈判技巧，理由有二：首先，聆听能使你和你谈话的对象协调，能使你了解对方的需求达到沟通。第二，如果谈判中有一方认为他说的话人家根本不听的话，对谈判会造成极大危害。父母或老师都很清楚，光说而不被人聆听，会立即给他们带来挫折感。把你们的谈话当做网球比赛，而不是高尔夫球比赛。在网球比赛里，两位球员互相影响、互相作用、互为牵扯。但是在高尔夫球比赛，两个人各自打球，其中一人打球时，另一位仅是等待。谈判时千万避免高尔夫形式。
为了帮助你提高聆听技巧，现列出各要点以便核对、参考：
(1)尽量把讲话减至最低程度。你讲话时，便不能聆听对方良言，可惜许多人都忽略了这点。
(2)建立协调关系。试着了解你的对手，试着由他的观点看事情。这是提高聆听技巧的重要方法之一。
(3)表现兴趣的态度。让对手相信你在注意聆听的最好方式，是发问和要求阐明他正在讨论的一些论点。
(4)简要说明讨论要点，包括主要论点。这是有效的沟通方法，不过在简述要点时不要做详论和批判。
(5)沟通。表达意见感受而不是给人以深刻印象。
(6)尽力互相了解沟通的意见。谨记简单原则，使用简单易懂的常用字。
(7)分析对方。端详对方的脸、嘴和眼睛。将注意力集中于对方的外表。这能帮助你聆听，同时，能完全让对手相信你在聆听。
(8)对准焦点。试着将注意力集中于对手谈话的要点。努力地检查、思索过去的故事、轶事和统计资料，以及确定对手谈话的本质。
(9)抑制争论念头。你和你的对手所以为对手，意味着你们之间必有意见不一致之处。然而，打断他的谈话，纵使只是内心有此念头，也会造成沟通的阴影。学习控制自己，抑制自己争论的冲动。放松心情，记下要点以备一会儿讨论之用。
(10)不要臆测。臆测几乎总是会引导你远离你的真正目标。所以，你要尽力避免对你的对手做臆测。不要臆测他想用眼光的接触、面部的表情来唬住你。有时候臆测可能是正确的。不过最好尽可能避免，因为臆测常是沟通的障碍。
(11)不要立即下判断。人往往立即下结论，所以保留对对手的判断很多：直到事实清楚、证据确凿。注意自己的偏见：既使是思想最无偏见的人也不免心存偏见。诚实地面对、承认自己的偏见，并且聆听对手的观点，容忍对方的偏见。
(12)做笔记。做笔记不但有助于聆听，而且有集中话题及取悦对方的优点。如果有人重视你所说的话并做笔记，你不会受宠若惊吗?
(13)使用自己的话语查证于对方。要避免任何可能误会的最好方法，是把主要利益用“自己”的话表达，由对方加以证实。只有运用此方法，你才能正确地沟通。 除上述要点外，还有一些特别的口头线索。在一典型的谈判会议中，这些口头线索常被提到。注意阻挠正常谈话应有的顺畅的突发话语。注意引起对手不安、不自然的措词，或任何收不到反馈的说法。
顺便说说：一个说“顺便说说”的人，某事突然出现于心田，他想赶快告诉你以免遗忘。此用语暗示是这句话不重要。可是实际上，使用这用语的人真正要说的是，讨论中的论点对他们是很重要的，请注意听。
坦白地说：这措词很奇特。逻辑上，以“坦白地说”开头的论点暗示着对手在其它论点上并不坦白、诚实。不过，使用此措词的人真正要说的是：“我要你特别留心我即将要说的话，因为我认为这句话很重要”。此措词并不和坦白、诚实有绝对相关之处，只是一条线索，显示你对手就要说些重要的话，值得你注意倾听。
在我忘记之前……此措词类似于“顺便说说”，表面看来并不重要，不过隐藏着对手很重要的论点。如果你仔细想想，会觉得此措词实在荒谬可笑，不过它被使用的频率颇高。你应视它为信号，表示就要提及对谈判来说颇重要的事。这里所列举的要点看似简单，其实不然，不要只是看看就算了。想想各要点，考虑如何运用在你的谈判上。一旦你成为一位好的聆听者，你会发现人们愿意和你说话，而你的知识也会大为长进，获得人们的敬重。
□身体语言艺术
谈判是沟通，但并不一定是口头的。事实上，眼神、手势或姿势能比言语传达更多的信息。因此，留意并研究对手的身体语言所传达的有用信息，是有价值且有助于你谈判成功的。
1. 抽烟斗者
抽烟斗者通常运用烟斗做为谈判的支持物。对付这类对手的策略是，不要和烟斗抢着吸引抽烟斗者的注意。例如，抽烟斗者伸手取火柴点烟时，这是你应停止谈话的线索。等他点好烟开始吞云吐雾时，你再继续你的谈话。如果你能很有技巧地去除此支持物，对你是有利的。最容易的方法是注视烟斗。所有烟斗终究会熄灭的，必须暂时放在烟灰缸或烟斗架上，在对方有重新拿起烟斗的冲动之前，给他一页数字、一本小册子，或任何能令他参与你的谈话的东西。
2. 擦眼镜者
你的对手在摘他的眼镜，开始擦拭时，这是当停止的线案。因为擦拭眼镜是擦拭者正在仔细考虑某一论点的信号。所以，当擦拭开始时，不要再施加压力，让你的对手有足够时间考虑，等眼镜再挂上鼻梁时，再重新谈判。
3. 松懈的对手
有些人精神松懈。不好好坐直、不够专注、一副垂头丧气的样子。松懈并没有什么不好，问题是，如果意见的沟通过于不精确，会阻扰谈判的进行。使对手紧张、严肃一点的好方法，是用眼神的接触。你要谈判另一要点时，运用眼神接触并确定你的对手是否同意，不管是如何松懈的人，几乎都会对眼神接触有所反应的。
4. 紧张大师
有些人对面对面的谈判有恐惧感。很明显的神经紧张。焦躁不安、甚至身子僵直。他们的谈话过于僵硬、不自然。此时你能做的是，放松对手的心情，让他有宾至如归的感觉。慌张不安常发生于没有什么商业背景的人。他们身处异地，不知道会发生什么事。你可以建议比较舒适的座位安排，或者采取主动，松解你的领带，卷起你的袖子，来表示一切会很舒适轻松的。有些人太紧张了，结果如果你不小心的话，他们会让你也开始紧张不安。千万不要令这种事发生。记住，没人想紧张、焦躁。每个人都想拥有舒适愉快的感觉，所以如果你能消除对手的紧张不安，他会觉得好一点，对你心怀感激，这有助于谈判的成功。
5. 膝盖发抖者与膝盖发抖者商谈令人有挫折感，不过它有立刻呈现目标的好处；你必须让对方的膝盖停止发抖。如果你不这么做，谈判不会有任何进展。使膝盖发抖者停止发抖的方法是：让他站起来，去吃顿午饭，喝点饮料或散散步提提神。因为你知道现在你的对手坐着的时候会膝盖颤抖，所以你必在散步、走路时完成交易。顺便说说，美国国务卿享利·基辛格是运用此技巧的佼佼者，也是“走路谈判”的大力提倡者。
6.凭直觉
人在商场上需要扮个大众脸，晚上在家中需要扮个隐私脸，很多人有此想法。没错，你在办公室和在自己的卧室所表现的大多不同，但是记住，不管你在哪里，你都是人。你不应该停止信任你基本的本能，不管你是在商业交易或进行有关个人的谈判。
直觉不是什么神秘的事物，它仅意味着一位有直觉的人有极大的耐心观察细节和行为的细微差异。关心你的对手，注意他的行为举止，如果事情似乎不顺的话要有所警觉。常常任何迟疑、迟钝都可说是谈判失败的直接结果。如果真是谈判所谈问题造成的，对此障碍须采取必要的对策，试着从其它方式、角度来阐述你的论点。不过你的对手的反应，也可能因为其它因素，可能是你阐明你主张的方式态度不适当。如果你的个性很强，那么可能你的对手因此而感觉不舒适，因此对你们正在讨论的所有问题变得极端敏感。注意咳嗽、弹指、转笔以及其它不耐烦和紧张的信号。它们必须予以处理，谈判才能进行。简而言之，虽然在任何谈判时轻松地进行商议是最理想的，不过事实上你不可能真正轻松。你必须时时刻刻谨慎注意、观察你的对手，并不断地思考如何影响对方接受你的看法。不论你的对手是否由言语或揉弄头发向你传达了信息，你必须对此信息做适当的反应，以利于谈判的顺利进行。
□寻找退路意识
谈判时，如果将后路完全切断，那么，当你在谈判途中遇到突发状况，而不得不“后退一步”的话，其结果就相当凄惨了。那种让自己无后路可退的作法，将使你在谈判中丧失运用弹性的能力，所以，一个聪明的谈判者，是绝对不会这么做的。 1.“诉诸于法”的恐吓于事无补
在谈判时，律师或熟悉法律的人，往往会极尽恐吓对方之能事，这是一种十分不理智的职业病，与自掘坟墓无异。熟悉法律规章的人总喜欢“玩法”。因此当他们见到谈判无法达到其所预期的结果，或是期限已到，而对方未能如数赔偿时，总免不了要以“诉诸于法”来恐吓。当然，若谈判者本身对案件有充分的了解，对诉讼方面的问题业已准备周全，那么，“上法院”未曾不是一种可行的解决的方法。然而，所谓的“诉诸于法”、“上法院去”，通常是在谈判进行的不顺利时，谈判者于盛怒之下，脱口而出的一句气话。这种情绪化的反应，在年轻的律师和习惯于虚张声势的法律专家身上尤其常见。他们嘴里口口声声要控告对方，事实上，对于有关的诉讼问题，自己却连一点准备和把握都没有。倘若双方果真对簿公堂，便等于斩断了自己的后路，而在以后的谈判中，除非能再找到足以说服对方的正当理由，否则的话，谈判便成了一场无人应和的独脚戏，注定了必然下台的命运。因此，一位经验丰富
的律师，即使遭到对方“若不在约定期限内提出令人满意的答案，咱们就法庭上见。”这样的恐吓，仍不会惊慌畏缩。他们会仔细审查该谈判案件的内容，若自认为站得住脚，那么，便能肯定对方的威胁是出于经验不足，或是对谈判内容并未彻底了解，根本不足为虑。当谈判期限一到，而对方又未能诉诸于法时，他们先前的要挟恫吓，反而成了缠住自己手脚的绳子，一点用处也没有。即使真的上了法院，在“胸有成竹”的情况下，经验丰富的律师反而会为对方的必将败诉而暗自叫好。诉讼是必须“破财”的，若破了财又无法“消灾”，即败诉的话，岂不是赔了夫人又折兵。更何况，即使胜诉，其结果也未必比从谈判中所获得的协议来得理想。因此，一个精明的谈判者，是不该随随便便提出“诉诸于法”的恐吓，来自掘坟墓的。
2. 把对手逼进死胡同
某位好友在从事谈判工作时，曾经遇上一位谈判老将，他以无比机灵巧妙的手法，把好友逼进了死胡同，使他动弹不得，更别论施展什么谈判战术和谈判策略了。试想，如果不是被对方逼得无路可走，根本不留下一丁点儿的选择余地给他的话，至少，他能保留一些还手之力，也不至于如此惨败了。在任何谈判中，如果能设法逼使对方往后退，退回自己的防线内，乃至进退不得时，你便等于成功大半了。这就象蓝球比赛，对方如无法攻到篮下，而只能靠外线得分的话，其赢球的希望就十分渺茫了。
“原则”用哲学的语言表达就是马克思主义的基本原理；“灵活”可以解释为真理在实践中运用时采取的实事求是的精神。基本原理是经过实践反复验证的，作为真理它是不能修改的、既是绝对的又是相对的（见拙文“相对真理、绝对真理的困惑”）。如果真理可以修改，那么就不可以称为“真理”了。有人认为：刚性的原理也不是一点也不能修改的，马克思的原理也要发展，但这一定要慎重......
似乎只要慎重，真理就可以修改。我认为这样理解真理是错误的，它的要害是：
把发展等同于修改。
发展是具体真理的无限地、辩证地增加，而不是机械地修改。
世界上的任何事物都是不断发展着的、互相联系着的，这就是自然的辩证法。这种客观世界的辩证规律反映在人们的头脑中，就形成辩证法的宇宙观，成为概念的辩证法，成为马克思主义的认识论。人类的认识就是从具体真理的不断积累，走向普遍的和全面的认识的过程，这是一个无限的过程，永远没有尽头，而只有这个过程才叫做发展！
又有人认为，灵活性是改变原理的刚性，是对原则的修订、是在原则许可的范围内所能做的变通和妥协，没有原则，就没有方圆；没有灵活性，就会加大原则执行的难度，甚者使原则落空。他还举了一个例子加以证明：
例如：我当保安的主要职责是保障小区地下车库出口路段的畅通，可附近有一家大型国际知名品牌的连锁店和一家幼儿园，加上附近工作人员的停车，经常出现停车位不够的情况，可一些原本设置了禁停标志的地方如果改变一下停车方向，或者在不影响道路畅通和安全的前提下尽量缩小一下禁停区间，就可以增加一些停车位，即缓解了停车压力方便了人家，又减少了矛盾和争端实现了文明执勤。于是我就做了适当变通，后来的车辆看到确实没有可以停车的位置了，也不会找我的麻烦。
这里，“保持路段畅通”是原则。至于你如何变通，那只能说明你实事求是地解决了问题，而绝不是对原则的“修订”或“妥协”！
想起前段时间，一网友以“原理与运用的区别，原理的刚性和运用的灵活性”题目和我论争，我不屑一顾地回答：不要夸夸其谈、也不能言过其实！马克思主义的基本原理是不能修改的，在不同的历史条件下发生变化的，只是这些原理或规律借以实现的形式。
“灵活性”绝不意味着可以修改真理，也绝不能发展真理！！
孔凡辛
2009年7月16日pm
【遗嘱不公正有效吗】浅谈原则、规则和例外
作者：佚名 来源：中顾法律网更新时间：2010-11-23 11:21:29
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【遗嘱不公正有效吗】浅谈原则、规则和例外
、卡多佐其人经历
卡多佐的司法哲学是同他长期的司法经历分不开的。卡多佐1870年5月24日出生于纽约市的一个犹太人家庭。19岁时，以优异成绩毕业于哥伦比亚大学，专业是文学和哲学，接着进入耶鲁法学院，两年后?未毕业?就离校，获律师资格并在纽约开业。然而，他的满身“书生气”使他很不适宜从事这种“如果想正直就无能为力”的行当①，但是，法官却常常从他的辩论中感到他的论点的说服力。1913年，尽管他对政治并不感兴趣，并很少为圈外人知晓，却作为独立的改革派候选人当选为纽约最高法院的法官，次年成为纽约上诉法院法官，1926年他又被提名和选举为该法院的首席法官。在他任职纽约期间，由于他出色的司法意见，对全国各州法院司法都有很大影响，纽约州法院因此是最受各州尊重的法院。他因此也被称为“英语世界有史以来最伟大的上诉法院法官之一”。1932年，著名的法学家霍姆斯大法官从联邦最高法院退休，尽管卡多佐并没有寻求提名，但全国法律界-从联邦最高法院的大法官，包括雷姆斯本人，直至普通律师-几乎一致要求胡佛总统提名卡多佐继任联邦最高法院大法官。由于当时联邦最高法院内已经有两位来自纽约州的大法官和一位犹太裔法官，依据法庭构成人员多样化的惯例，胡佛总统对是否提名卡多佐出任大法官一事颇为迟疑。只是当时在任的大法官、后来又继任首席大法官的来自纽约州的斯通情愿自己辞职而为卡多佐让路，胡佛才决心任命卡多佐接替霍姆斯的职务。在任职联邦最高法院大法官期间，卡多佐支持了罗斯福的“新政”立法，促使了美国宪法以及美国社会经济制度的变革。1938年7月9日，卡多佐去世。可见，律师、法官，构成了卡多佐一生的人生经历。卡多佐的法律观体现在他的一系列著作以及大量的司法意见中。在本世纪上半叶以前，美国最高法院大法官中很少有人撰写专门的学术著述，而卡多佐就是其中少数的几位之一。他的主要法学著作有《司法过程的性质》?1921?，《法律的生长》?1924?和《法律科学的悖论》?1928?。他去世以后，有人汇集他的论文出版了《卡多佐文选》?1947?。其中最能体现卡多佐思想的就是《司法过程的性质》一书。②
二、法官的角色和职责
卡多佐将整个司法过程比喻为一个“酿造一种化合物”的过程，而法官参予了这一酿造过程。他说，当一个法官决定一个案件时，他到底做了些什么，他用了什么样的信息资源来作为指导?他允许这些信息在多大比重上对结果起了作用?它们又应当在多大比重上发挥作用?如果可以适用某个司法的先例，在什么时候他会拒绝遵循这一先例?当没有可以适用的先例时，他又如何获得一个规则而同时又为未来制定一个先例?如果他寻求的是逻辑上的前后一致，寻求法律结构上的对称，这种寻求又应走多远?在哪一点上，这种追求应当在某些与之不一致的习惯的面前、在某些关于社会福利的考虑因素的面前以及在他个人的或共同的关于正义和道德的标准面前止步?他说，日复一日，以不同的比例，所有这些成分被投入法院的“锅炉”中，酿造成各种奇怪的化合物。他说，到底是否应当允许法官酿造这样一种化合物，对此他无心探究?因为他是一个“法官制定法”的信奉者?。他只是将法官制定的法律作为生活中存在的现实之一来看待。他说，在我们面前，就存在着这么一个酿造过程。法官并非安坐在法官席上，而是插手了这一酿制。这些因素并非偶然地汇聚在一起，而是有那么一些原则-无论它们是怎样地未加宣告、难以表述和下意识-调整了输入的成份。这些成份也许并非某一时刻为所有法官都接受的同一原则，也并非某个法官在所有时刻都接受的同一个原则。但是，还是有一个选择的问题，而不是听任命运之神的摆布。卡多佐将法官决定其选择的因素区分为两类，一类是有意识的，一类是下意识的。第一类因素通常贴近表层，相对来说，区分和标示它们会更容易一些，并且，一旦这样贴上标签，它们就会很快被当作行动的指导原则而获得承认。而第二类因素即下意识，是那些深深掩藏在表象之下的力量。常常正是由于这些下意识的力量，法官才保持了自己的前后一致，并保持了与他人的不一致。他引用实用主义哲学家詹姆斯的话说，我们每个人都有一种支撑生活的哲学，正是它才使我们的思想和活动融贯一致并有了方向。法官一点也不比其他人更能挣脱这种倾向。他们的全部生活一直就是在同他们未加辨识也无法命名的一些力量-遗传本能、传统信仰、后天确信-进行较量;而结果就是一种对生活的看法、一种对社会需要的理解、一种“宇宙的整体逼迫和压力”的感受;在诸多理由得以精细平衡时，所有这些力量就一定会决定他们的选择是什么样子的。正是在这样的精神性背景下，每个问题才找到自身的环境背景。我们也许会尽我们之所愿地努力客观地理解事物，即使如此，我们却也永远不可能用任何他人的眼睛来理解这些事物。无论是一份诉讼请求还是一个议会法案，无论是犯罪的穷人还是公正的君主，无论是一个乡规民约还是一个民族宪章，它们都要接受这一标准的检验。卡多佐的上述观点，是想说明，一个法官在参予“酿造化合物”的过程中，受各种因素的影响，而这些影响因素并不是随意的、任意的，而是受一些表层的显性的即有意识和深层的隐性的即下意识的支配，并且，这种支配力量也是一个法官在长期的生活中经由各种因素而得来的。
在普通法国家，法官的职责是什么，这也是西方法学一直关注的问题。卡多佐关于法官的职责，为我们作了如下的解说，他说，一个法官在确定一种“化合物”的比例之前，必须了解将予以混和的成份。因此，我的第一个追问应当是：法官从哪里找到体现在他的判决书中的法律?这些渊源有时很明显。适合此案的规则也许是由宪法或制定法提供的。如果情况如此，法官就无需再费力追寻了。这种对应一经确定，他的职责就是服从。宪法高于制定法，而一个制定法?如果与宪法一致?则高于法官的法。在这个意义上，法官制定的只是第二等的法律，并且它从属于立法者制定的法律。的确如此，法典和制定法的存在并不使法官显得多余，法官的工作也并非草率和机械。会有需要填补的空白，也会有需要澄清的疑问和含混，还会有需要淡化的难点和错误。在人们的谈论中，似乎解释不过是寻找和发现立法者心目中的含义，而不论这种含义是多么含混不清和深藏不露，却还是被当作一种真实并可以确定的已有之物。有时司法过程确实就是这样，但经常又不仅仅如此。在赋予一个制定法以含义时，确定立法意图也许是法官的最小麻烦。他引用格雷法官的话说，“之所以出现所谓的解释的困难，是在立法机关对之完全没有概念的时候-当时的立法机关从未想到今天会对该制定法提出这个问题;这时，法官必须做的并不是确定当年立法机关心中对某个问题究竟是如何想的，而是要猜测对这个立法机关当年不曾想到的要点-如果曾想到的话-立法机关可能会有什么样的意图。”希鲁特也说到：“法律应用体系的一个沉重工作是这样构成的，即更深入地发掘实在法的深层含义。然而，更重要的工作是这个系统所服务的第二项工作，即，填补那或多或少地见之于每一个实在法中的空白”。卡多佐说，如果你愿意，也可以称这一过程为立法。但不管怎么说，还没有哪个成文法体系能一直摆脱对这一过程的需求。今天，大陆法学家中的一个重要流派就正在要求能有更大的自由来改编和解释法律。他们说，这些制定法经常支离破碎、考虑不周并且不公正。因此，法官作为社会中的法律和秩序之含义的解释者，就必须提供那些被忽略的因素，纠正那些不确定，并通过自由决定的方法-“科学的自由寻找”-使审判结果与正义相互和谐。法院应当“从各种社会因素中寻求光明，这些因素就藏在法院处理的诸多事实的背后，是一些活跃的力量”。卡多佐说，法院手中的权力很大，并且-如同一切权力那样-容易被滥用;但是，我们又不打算在权力授予问题上畏缩不前，也即不能因为存在着司法权的滥用而不授予司法权?其他权力也是如此?。除了法官的人格外，没有其他东西可以保证实现正义。他说，活跃在我们自己的国土上和法律中的问题同样是这些方法的问题，同样是这种法律文字与法律精神之间的反差。首先，在宪法领域，这种自由决定的方法已经成为今天占主导地位的方法。宪法的巨大概括性使之具有一种随时代变化的内容和意义。自由决定的方法看破了那些过渡性的具体问题，而希望到达其背后的永恒。因此，解释就扩大了，解释就变得不再仅仅是如何确定那宣布集体意志的立法者的含义和意图的问题。解释被充了这个宣言，填补了它的空缺，而使用的过程和手段就是那种曾构建了习惯法的司法的过程和手段。法典和其他制定法也许会以压制、废弃和缩减来威胁这种司法的职能。司法职能坚持回应了人的需求，而正是这种需求，司法的职能繁荣起来了并坚持下来了。
在卡多佐看来，法官作为法律的解释者，是有前提条件的，这个前提条件就是当宪法和制定法出现空缺时，或含义不明确时。他说，有时宪法或制定法的规则很清楚，因此，?法官解释法律的?困难就会消失。只有在宪法和制定法都沉默时，我们?即法官?才踏上了这块神秘的土地，这时，法官必须从普通法中寻找适合案件的规则。用布来克斯通的话说，法官是“活的法律宣示者”。由引，我们可以了解，卡多佐将法官的角色和职责定位为法律的解释者。这也是卡佐多司法哲学理论中的核心观点。
三、司法过程
对于普通法的司法过程，也即在普通法国家的法院，法官是如何一步一步的审理案件和裁决案件的，我们顶多只能看到一些粗略地描述，而看不到更详细的介绍，如判例法制度到底是如何运行的，先例又是怎样被遵循的，等等。幸运的是，卡多佐为我们作了以下较详细的描述：
一个法官在接手一个案子时，他所做的第一件事就是将他眼前的案件同一些先例加以比较，无论这些先例是贮藏在他的心中还是躲藏在书本中。卡多佐辩解道：我并不是说，先例才是法律的终极渊源，它们提供了武器库所需要的唯一装备，提供了“法律车间”的唯一工具。先例的背后是一些基本的司法审判概念，它们是司法推理的一些先决条件;而更后面的是生活习惯、社会制度，那些概念正是在它们之中才得以生成。通过一个互动过程，这些概念又反过来修改着这些习惯和制度。他说，尽管如此，在一个如同我们这样高度发达的法律制度中，先例所涵盖的领域是如此之广，以致于它们确定了法官工作开始的出发点。几乎毫无例外，法官第一步就是考察和比较先例。发果先例清楚明了并且契合案件，那么法官就无需做更多的事了。遵循先例至少是我们普通法系每天工作的规则。但是，除非出现了这样一些条件，依照明显符合案件的先例来决定案件的工作，这在性质上近似于按照制定法来决定案件的过程。这是一个寻求和比较的过程，很少有其他的工作。有些法官甚至在任何案件中都很少超出这一过程。他们对自身职责的理解就是，将自己手上的案件的色彩与摊在他们桌上的许多“样品案件”的色彩加以对比。色彩最接近的样品案件提供了可以适用的规则。
描述到此，我们会以为普通法系法官的工作如此简单，其实不然。卡多佐笔锋一转，开始了他真正的阐发。他说，但是，当然了，没有一个富有生机的法律制度可以通过这样一个过程得以衍进，也没有一个名副其实的高级法院的法官-只要他还配得上他的职务-会如此狭隘地看待他任务的功能。他说，如果这就是我们的全部天职，那么我们对它就不会有什么智识的兴趣，而那些对案件卡片有最佳索引?能力?的人也就成为最睿智的法官了。他说，正是在色彩不相配时，正是在参看索引失败时，正是在没有决定性的先例时，严肃的法官工作才刚刚开始。这时，他必须为眼前的诉讼人制作法律;而在为诉讼人制作法律时，他也就是在为其他人制作法律。今天的判决将决定明天的对错。如果法官打算明智地宣告判决，那么就必须有某些原则来指导他从各种争取获得法律之认可的可能判决中作出选择。
先例为什么会有如此之大的力量?为什么要遵循先例?这是理解判例法制度的深层问题。卡多佐将此归诸于人类的习性。他论述道：心灵和其他生活一样，也有一种“类型再生产”的倾向。每个判决都有一种生殖力，按照自己的面目再生产。他引用雷德林克的话说，每个先例“对未来的同类或类似性质的案件都具有某种指导力量”。在判决宣布之前，先例似乎还处于均衡状态，它的形式和内容都不确定，许多原则中的任何一条都可能控制它并影响它。一旦判决宣布了，它就成了先例家族的一个新成员。它具有至关重要的力量。它就是渊源，从中可能出现一些新的原则或规范并影响此后的判决。他说如果要寻找产生这种倾向的心理基础，我们就会发现它的基础在于习性。但不论它的心理基础是什么，它都是我们法律中的一个生动活跃的力量。我在此还想补充一点，即先例之所以有力量，乃在于人类对既往经验的尊重，和人类寻求公正的努力。因为在司法判决过程中，同类案件得到同样的处理结果是一个最基本最原始最普通的公正要求，而遵循先例恰好能满足人们对这一公正要求的愿望。
卡多佐接下来论述到，遵循先例也不是一个绝对的原则，先例也要接受实践的检验，在实践面前，有些先例也是要被改造或废弃的。他说，在经验的检验标准面前，那些不能证明自身价值和力量的先例会被毫不留情地牺牲掉，抛入废物之列。普通法的运作并不是从一些普适的和效力不变的前定真理中演绎推导出结论。它的方法是归纳的，它从具体中得出它的一般。他说，这个过程已为芒罗。史密斯令人钦佩地表述如下：“在以规则和原则的形式清晰地表述社会正义感的努力中，发现法律的专家们所用的方法一直都是实验性的。判例法的规则和原则从来也没有被当作终极真理，而只是作为可资用的假说，它们在那些重大的法律实验室-司法法院-中被不断地重复检测。每个新案件都是一个实验。如果人们感到某个看上去可以适用的、已被接受的规则所产生的结果不公正，就会重新考虑这个规则。也许不是立刻就修改，因为试图使每个案件都达到绝对的公正就不可能发展和保持一般规则;但是如果一个规则不断造成不公正的结果，那么它就最终将被重新塑造。这些原则本身在不断地被重复检验;因为，如果从一个原则中推演出来的那些规则不大起作用，那么，这个原则本身就最终一定会受到重新考察。”为了说明规则被修正，被重新塑造这一问题，卡多佐列举了一个例子，他说，50年前，作为一个一般性原则，当时会这样说，只要甲的活动不造成公害，甲就可以随其所愿地从事自己的生意，哪怕其目的是要伤害乙。当时大量的例子是那些出于使邻居不便的恶意而建立的篱笆;并且在这种情况下，不承担侵权责任被认为是一个规则，而不是一种例外。但是，随着社会关系的日益复杂，它的不足就显示出来了。当具体争议大大增加并且人们试图以这个旧原则来检验这些争议时，人们就发现结果有某些错误;这就导致了对这个原则本身重新加以系统阐述。今天，大多数法官都倾向于认为，那些一度被认为是例外的才是规则，而那一度被认为是规则的只是例外。如果没有什么合乎情理的和正当的理由，甲永远不能在自己的事务中干任何目的在于伤害他人的事情。这就有了一个新的概括，当适用于新的具体争议时，它产生的后果与昔日的具体争议更为和谐，而且更为重要的是，与社会福利更为一致。这种规则修正的工作是渐进的。它一步一步地向前进。衡量它的效果必须以几十年甚至几个世纪为尺度。如果这样衡量，人们就看到其背后是冰川移动的那种力量和压力。卡多佐最后对此总结道：一位文学批评家曾说，“没有哪个信条不受震动，没有哪个曾饱受称赞的教条没有显露出疑点，没有哪个继受的传统没有瓦解的威胁。”他说，我想将他的话运用到法律的历史上来，今天的某个规则很难，但可能会，与它昨天的对立规则相般配。法律规则中的多数变化如由绝对责任原则到过错责任原则，诉权的不可转让到可转让等等都是法官造成的。造成了这些变化的人们所使用的工具与今天的法官所使用的工具是相同的。这些变化，由于是从这个或那个案件中制作出来的，也许不曾被视为重大的变化。然而，当这一过程延续贯穿了多年之后，变化的结果就不仅仅是对法律的补充或修饰;它已经是一种法律的革命和蜕变。对每一种倾向，人们似乎都看到了一种相反的倾向;对每一个规则，人们也似乎看到一个对立的规则。没有什么是稳定的，也没有什么是绝对的，一切都是流动的和可变的。世界是一个无穷无尽的变成?becoming?。他说，我们又回到了赫拉克里特。
四、法官判案：并非单一的方法和单一的因素
一名法官在决定一个案件时，是由哪种方法和受哪些因素决定的和影响的?这是我们一直关心的问题，也是法律推理、法律解释、法律判决理论的焦点问题。我们知道，一般而言，在大陆法系，法官判案所采用的方法是演绎性的，遵循的是形式逻辑的路径，即大前提法律，小前提案件事实，最后推出结论，即判决。而普通法系一般采用的方法则是归纳性的和类比性的。归纳的方法是从一系列已决案件或判决?即先例?归纳出一般的原则，再把归纳出的原则适用于新的案件;类比的方法则是把待决案件和已决案件?即先例?进行区别，找出其相同点和不同点，再综合判断，最后确定比照的判例进行判决。但这种一般性的解说仍不能满足我们对此问题的深入了解。我们来看看卡多佐对此问题的分析。
卡多佐说，在法律的流变中，法官们所面临的是一个具有双重性的问题：首先，他必须从一些先例中抽象出基本的原则，即判决理由;然后，他必须确定该原则将要运行和发展的路径或方向。而关于一个原则会沿着何种路线起作用这一问题，卡多佐将其划分为四种路径，也即四种方法。他说：“一个原则的指导力量也许可以沿着逻辑发展的路线起作用，我将称其为类推的规则或哲学的方法;这种力量也可以沿着历史发展的路线起作用，我将称其为进化的方法;它还可以沿着社区习惯的路线起作用，我将称其为传统的方法;最后，它还可以沿着正义、道德和社会福利、当时的社会风气的路线起作用，我将称其为社会学的方法。”卡多佐所说的这四种方法，实质指的是法官在决定一个案件时，对他起决定性作用的思维方法和选择规则。
第一种方法：逻辑的类推规则或哲学的方法。卡多佐说，他之所以将这一方法置于这些选择规则之首，并不意味着认为它是最重要的。相反，它经常让位于其他方法。他之所以将它列为首席，是因为它有一个在他看来对它有利的确定的前提假设。由于具体案件数量很大，主题相关的判决堆积如山，因此，能将这些案件统一起来并加以理性化的原则就具有一种倾向，并且是一种合法的倾向，即在这个原则的统一化并加以理性化的能力范围内将其自身投射和延伸到新案件上去。这种身份来自自然的、秩序的和逻辑的承继。对它的尊敬超过对其他每一个与之竞争的原则的尊敬，这是恰当的，并且无法以诉诸历史、传统、政策或正义来作出一个更好的说明。
卡多佐针对有一些法官、学者对这种哲学的即逻辑发展的原则的轻视，以及认为“法律不总是完全合乎逻辑的”的观点说，所有这些都可能是真实的，但是我们不能将真理推演得过远。逻辑一致并不因为它并非至善就不再是一种善了。他说，霍姆斯在一句现已成为经典的话中曾告诉我们：“法律的生命一直并非逻辑，法律的生命一直是经验”。他说，但是，霍姆斯并没有告诉我们当经验沉默无语时应当忽视逻辑?这是我迄今所看到的对霍姆斯这句名名言最精彩的注脚?。除非有某些足够的理由?通常是某些历史、习惯、政策或正义的考虑因素?，我并不打算通过引入不一致、无关性和人为的例外来糟踏法律结构的对称。如果没有这样一个理由，那么我就必须符合逻辑，就如同我必须不偏不倚一样，并且要以逻辑这一类东西作为基础。之所以要遵循逻辑的一致性，是因为人们不能在这一对诉讼人之间以这种方式决定案件，而在另一个类似的案件的另一对诉讼人之间又以相反的方式作出决定。他引用米勒先生的话说：“如果有一组案件所涉及的要点相同，那么各方当事人就会期望有同样的决定。如果依据相互对立的原则交替决定这些案件，那么这就是一种很大的不公。如果在昨天的一个案件中，判决不利于被告的我;那么如果今天我是原告，我就会期待对此案的判决相同。如果不同，我胸中就会升起一种愤怒和不公的感觉;那将是对我的实质性权利和道德权利的侵犯。如果两个案件都一样，每个人就都会感受到这种感情的力量。因此，如果要想让诉讼人确信法院司法活动是公平的，那么坚持先例必须是一个规则而不是一个例外。于是，我们由此得知遵循先例的深刻根源在于它符合人们对公平的追求。这样一种感情，尽管程度会有不同，但其根子就在于先例有沿着逻辑发展路线自我延伸的倾向。这种感情大大地得到强化，完全是由于人们智识上强烈地爱好司法的逻辑性，爱好形式与实质的对称。卡多佐说，这种爱好是一种理想，对构成法律家阶层的那些职业专家一直有某种程度的吸引力。他说，随着一种判例法制度的发展，从诉讼人利欲熏心的争议这样一些原材料中将最终产生出重要的且熠熠生辉的真理。那些偶然的暂时的东西将产生出本质性和永久性的东西。以哲学方法塑造了法律的法官也许会满足于对形式和实质之对称的智识性渴望。但是，他所做的又不仅仅是这些。他也正在保持着法律对某种深层的和迫切的情感作出真切回应。法律家阶层的判断会传给他人，并感染普通人的意识和普通人的确信。如果机会和偏好应当排除，如果人间事务应当受到高贵且公正的一致性的支配?这是法律观念的精髓?，那么，在缺乏其他检验标准时，哲学方法就仍然必须是法院的推理工具。
在对逻辑的哲学方法予以如此之高的评价和推崇之后，卡多佐也向我们指出了逻辑方法所面临的挑战和问题。他说，逻辑的指导力并不总是沿着独一无二且毫无障碍的道路发挥作用。一个原则或先例，当推到其逻辑极端，也许会指向某个结论。而另一个原则或先例，遵循类似的逻辑，就可能会指向另一个结论且具有同样的确定性。在这一冲突中，我们就必须在这两条道路间作出选择，选择这条或那条，或者是开出第三条路来，而这第三条路将或者是两种力量合力的结果，或者代表了两个极端之间的中间位置。卡多佐以著名的里格斯诉帕尔默案作为冲突的例证。这是一个遗嘱继承人杀死被继承人而欲继承财产的案件。在这个案件中，有一些相互冲突的原则在争夺对此案结果的支配力。其中的某个原则取胜了，而所有其他的原则消失了。此案中有三个原则在相互较量：第一个原则是立遗嘱人依据普通法处置其财产所立遗嘱具有约束力;第二个原则是民事法院不得对罪行增添施加痛告和惩罚;如果将这两个原则推到其逻辑极限，就使谋杀立遗嘱人的财产继承人享有继承权。但是，法官在审理此案中，发展了一个在这两个原则之上的更为一般的原则，它深深扎根于普通的正义情感中，这个原则就是：无人应当从他自己的不公中获利或从他自己的错误中占便宜。这一原则的逻辑战胜了其他原则的逻辑。在这个案子中，?厄尔?法官之所以作了这种选择，遵循了一条道路，而关闭了另一条道路，就是因为在他的心目中有这种确信，即他所选择的道路导向了正义。卡多佐说，诸多类推和先例以及它们背后的原则都被摆到一起，相互争夺着优先权;但最终，那个被认为是最根本的、代表了更重大更深广的社会利益的原则打得其他竞争原则落荒而去。谋杀者由于谋杀而失去了遗嘱继承权，这是因为不允许罪犯从犯罪中获利?这一原则?所服务的社会利益比维护并强制执行法定所有权?这一原则?所服务的社会利益更为重大。卡多佐说，这就是一个司法过程的缩影。
卡多佐认为，法律概念和公式是从先例到先例成长起来的。一个决定的隐含意义在一开始时也许是含混的，其后由于评论和阐述，新的案件抽出了它的精髓，最后，就出现了一个规则或原则，成为一个渊源，一个出发点。从这里将开始一条新的前进路线，将依据它来衡量一个新的进程。有时，人们会发现，对这个规则或原则的系统阐述过于狭窄或过于宽泛，必须重新予以构造;有时，人们接受它为此后推理的一个先决条件，而忘记了它的起源，它变成了一个新家族，它的问题同其他因素联为一体，并一直渗透在法律中。你可以随意称这种过程是一个类比的过程，逻辑的过程，或者哲学的过程。但无论你怎样称呼它，它的精华都是从一个规则、一个原则或一个先例引申出一个结果。在某个领域内很起作用的一个规则，或者是在那个领域内而不论是在一切事件中显露出其作用的一个规则，会延伸到另一个领域。启示它们的都是同样对于一贯性、确定性、计划和结构的统一性的渴望。它们都扎根于心灵对一个更大、更具包容性的统一体的不断追求，就是在这个统一体中，各种分歧将得以调和，而各种反常都将消失。这也许正是卡多佐所推崇的判例法制度的魔力所在。
第二种办法：历史的方法或进化的方法。在对哲学方法或逻辑方法阐释之后，卡多佐同时也看到了哲学方法的局限性。他指出，一个原则有自身扩展直到其逻辑极限的倾向，这种倾向也许会为另一种倾向所抵消，这就是，一个原则本身的历史限度会限定其自身。他说，哲学的方法与从其他方法中找到其市场的另外一些倾向会发生竞争。这些其他方法中就有历史的方法，或进化的方法。而历史的方法和哲学的方法并非总是对立的，他们两者之间有一定的重合。用霍姆斯的话说，经常的情况是，历史的影响为逻辑清扫路径。卡多佐说，司法的发展也许是逻辑的，但总是可以发现先例的指导力量。
那么，究竟什么是历史的方法呢?通过阅读，我们可以发现，卡多佐所说的历史的方法实际上就是法律发展中历史的影响。他说，某些法律的概念之所以有他们现在的形式，这几乎完全归公于历史。除了将他们视为历史的产物外，我们便无法理解他们。在这些原则的发展过程中，历史的支配力有可能超过逻辑或纯粹理性。而另外一些法律概念，尽管他们当然也有一段历史，但在更大程度上是受到理性或比较法理学的影响而形成和变化的。在这些原则的发展中，逻辑的支配力有可能超过历史。有时，一个问题会既适合于这种方法也适合于另一种方法，在这种情况下，习惯或效用的考虑就经常会出现，来调整方法的选择，，剩下的部分也许就得由法官的人格，他的品味，他的训练或他的精神倾向来支配。他解释道，这并不是说，历史的指导力量会完全限定未来，未来的法律仅仅是毫无新意地重复着目前的和昔日的法律，而是说，“历史在照亮昔日的同时也照亮了今天，而在照亮了今天之际又照亮了未来。”
为了说明历史对法律发展的影响力，卡多佐列举了几个“没有历史就不可能进步”的典型法律领域。他首先提出的是不动产法的例子。他说，如今，没有那个立法者在思考制定一部法典时构想出来的时封建的土地占有制。是历史建立了这一制度以及这一制度相伴随的法律。在土地法领域，土地转让的限制，绝对所有权的暂行、不确定继承、诸多将来履行的财产遗赠、私人信托和慈善委托，所有这些法律的名目都只有在历史之光的照耀下才能理解，他们都是从历史中获得促进力且必定会影响他们此后的发展。他们所体现的，许多都不是现在的思想，更多是昔日的思想;如果与昔日相分离，这些概念的形成和含义就无法理解并且是专断恣意的;因此，为了真正合乎逻辑，他们的发展就一定要充分注意到他们的起源，也即要注意到他们的历史过程。其次，如霍姆斯所强调的合同法领域。霍姆斯说，“如果我们考察一下合同法，就会发现它充满了历史。债务合同、专约合同以及口头合同的区分都不过是历史的产物。法律不考虑任何讨价还价的因素而将某些支付货币的责任强定为准合同，这只是历史的产物。对价原则也只是历史的产物。合同法中赋予印玺的效力也还是只能由历史来解释。”此外，还有诸如遗产执行人的权力和职能，非法侵占财产和贪污的区分，关于外人非法侵入的现场规则和管辖，这都是一些杂乱无章的增长例证，他们在历史中产生，历史一定会对之产生影响。卡多佐说，有时候，某个对象适用这种或那种方法区别不大，这时，法官的偏好和训练就决定了路径的选择。经常的情况是，这两种方法互相补充。在某个案件中，究竟那种方法居于支配地位，这有时也许取决于对便利性和适当性的直觉，这些直觉过于微妙而无法系统阐述，过于精细而无法估量，过于易变而无法定位甚至是无法完全理解。有时，法哲学家时兴著述中展现的流行趋势也许会影响这种平衡。如同文学、艺术和服装界一样，法理学中也有一些时尚和时髦的东西。
第三种方法：习惯的方法或传统的方法。卡多佐说，如果历史和哲学(方法)还不能用来确定一个原则的发展方向，习惯也许就会插进来。而这里所说的习惯又是指的什么呢?卡多佐讲到：当我们说到习惯时，我们也许说的不只是某一个东西。他介绍了柯克的观点：“惯例是英格兰法律的三大支柱之一;这些法律被划分为普通法、制定法和习惯”。在柯克眼中，普通法和习惯被认为是截然不同的。但是，布莱克斯通却不这样认为：“这种不成文的法或普通法可以恰当地分为三类：(1)一般的习惯，这是整个王国的普遍规则，并构成了更为严格和更为一般意义上的普通法。(2)特别的习惯，其中大部分只影响一些特别地区的居民。(3)某些特别的法律，这是根据习惯为某些管辖权相当普遍和广泛的特殊法院所采纳和使用的法律。”
关于习惯在法律发展中的地位和使用，一直存在着不同的看法。毫无疑问，习惯在今天的创造能力已不如它在过去的年代了。庞德指出：“习惯就是司法决定的某个习惯，而不是民众活动的某个习惯”。格雷法官说到，“是否在法律史的所有阶段上，法官制定的规则都没有产生出习惯，而是由习惯产生了规则，这是很令人怀疑的。”也即，在习惯和法律之间，存在着一种双向作用。在今天，习惯的创造力在制定新规则中还不像在运用旧规则时那样最经常的自我表现出来。有关权利义务的一些一般性标准已经确立。习惯必须决定这里是坚持了还是背离了这些标准。法官在许多案件的审理中，必须参考普通人在这些问题上的生活习惯以及日常的信仰和实践。还有无数案件，在那里处理问题所应当遵循的进程都由某个特殊贸易、市场或职业的习惯，或者更准确地说是由常例来界定的。始终贯穿了整个法律的一个恒定假设就是，习性的自然且自发的演化确定了正确与错误的界限。如果对习惯略加延伸，就会将习惯与习惯性道德、流行的关于正确行为的标准、时代风气等同起来。卡多佐说，这就是传统的方法和社会学方法之间的接触点。他们都扎根于同一土地上。各自都维护着行为和秩序之间、生活与法律之间的互动。生活塑造了行为的模子，而后者在某一天又会变的如同法律那样坚固起来。法律维护的就是这些从生活中获的其形式和形状的模子
第四种方法：社会学的方法。在描述了以上三种法律的方法或法律的三种指导力量即哲学、历史和习惯是如何在司法过程中发挥作用的之后，卡多佐说我们可以看到问题的复杂性了。我们可以看到，决定是否忠实于有先例支持的原则并不能使我们在这条路上前进多远。“原则不是一个，而是复杂的一束”。遵循先例要求我们应当保持前后一致，但问题是与什么保持前后一致?应当与规则的起源保持前后一致，还是同发展的进程或趋势保持前后一致?或者是应当同逻辑、哲学或法理学的基本概念保持前后一致?我们应当如何在其间作出选择?我们实际上又是如何在其间作出选择?我们实际上又是如何在其中作出选择的?在不同的情况下，不同的方法和原则在发挥着自己的力量和作用。而在这三种方法和力量之外，还有一种“在我们时代和我们这代人中正变成所有力量中最大的力量”，即社会正义的力量。卡多佐将此称作社会学的方法，就是指一种社会需求，社会目的、或社会目标，具体将此又归结为“社会的福利”。卡多佐讲到，有时，为了追求更大的目的(即社会的福利)，我们就必须扭曲对称(即逻辑一贯性)、忽略历史和牺牲习惯。
久性的证明其存在是合理的。他引述狄龙(Dillon)的话说：“就如同一个人不可能从他的房间和生活中排除至关重要的空气一样，伦理因素也不再能从司法(正义)活动中被排除出去，而正义是一切民事法律的目标和目的”。逻辑、历史和习惯都有他们的地位，当我们也可能时，我们会影响法律使之符合他们;但只是在一定的限度之内。法律所服务的目的(也即社会的福利)将支配所有这些方法。可见，卡多佐是将社会学的方法也即社会福利的考虑置于所有方法和所有因素中的最重要的一种方法和考量因素。
那么，什么是社会福利呢?卡多佐对此作了说明：“社会福利是一个很宽泛的术语。我用它来涵盖许多性质上的或多或少有所联系的概念”。它可以指人们通常所说的公共政策，集体组织的善。在这类案件中，社会福利所要求的经常仅仅是便利或审慎。而另一方面，它也可以指由于坚持正确行为的标准-这在社会风气中得以体现-而带来的社会收益。在这类案件中，社会福利的要求就是宗教的要求、伦理的要求或社会正义感的要求，而不论他们是表述为信条或是体系，或者是一般人的心灵中所固有的观念。卡多佐说，“在今天法律中的每个部分，这个社会价值的规则都已经成为一个日益有力且日益重要的检验标准。”他说，在庞德院长的著述中，这一真相(即对社会价值的重视)正强有力地获得这个国家的律师们的理解。庞德说：“在现代法律科学中，最重要的推进也许就是从以分析性态度转向以功能性态度对待法律。”“着重点已经从戒律的内容转向实践中戒律的效力，从救济是否存在转向为实现该戒律的设计目的而设立的救济能否获得以及是否有效。”梅洛林说：“司法的全部功能都已经转移了。表现在司法决定和判决中的国家意志就是以法官固有的主观主义感为手段来获得一个公正的决定，作为指南的是对各方当事人利益的有效掂量，并参照社区普遍流行的对于这类有争议的交易的看法。除非是为某个实在的制定法所禁止，司法决定在任何情况下都应当与商业交往所要求的诚信以及实际生活的需要相和谐;而在掂量相互冲突的利益时，应当帮助那种更有理性基础并且更值得保护的利益，直到其获取胜利。”惹尼也说到，“我们应追问理性和良心，从我们最内在的天性中发现正义的根本基础;而另一方面，我们应当关注社会现象，确定他们保持和谐法律以及他们急需的一些秩序原则。”“正义和一般效用，这将是指导我们进程的两个目标”。
卡多佐指出，这种社会学的方法在法律的一切部门都为其精神所触及。在某些部门，这种社会学方法所起的作用与哲学的、进化的或传统的方法是和谐的，这就是那些仍然必须以追求逻辑性、融贯性和前后一致为其目的的领域。在其他部门，社会学方法似乎要取代与之竞争的其他方法，这就是，在司法权力运作空隙的限制内，在司法权力运作空隙的限制内，前后一致的美德必须做出让步的领域。在某种意义上，当我们把逻辑性、融贯性和前后一致作为更为重大的社会价值予以追求之际，我们的确也是在运用社会学方法。但卡多佐说，他更关心是社会学方法与其他方法相对立的一些领域，以及社会学方法起作用的一些领域。他着重分析了宪法领域中“自由”概念的变迁过程(由绝对化地个人主义地自由主义向非系统化地集体主义转变)，私法领域中的财产制度的变化(财产是神圣不可侵犯，但财产并不能不受对共同福利至关重要的法律之规制。财产制度也要履行一种社会的功能)，由此款说明，对法律的概念、理解一直处于一种流变中，今天的含义并不总是等于明天的含义，用柯勒的话说：“一个制定法的解释一定不必永远保持相同。谈论什么某个排他性的解释，一个将从这个指定法的一开始到其结束都是正确的含义，这是彻底错误的”。卡多佐说，法院、法官们在判决案件时是自由的。但这并不意味着在判断制定法是否合法时，法院可以自由地以他们自己的关于理性和正义地观点来替代他们所服务的普通人的观点。“即使法官是自由的时候，他也仍然不是完全自由。他不得随意创新。他不是一位随意漫游、追逐他自己的美善理想的游侠。他应从一些经过考验并受到尊重的原则中汲取他的启示。他不得屈从于容易激动的情感，屈从于含混不清且未加规制的仁爱之心。他应当运用一种以传统为意识根据的裁量，以类比为方法，受到制度的纪律约束，并服从社会生活中对秩序的基本需要。”法院的标准必须是一种客观的标准。在这些问题上，真正作数的并不是那些我(即法官)认为是正确的东西，而是那些我有理由认为其他有正常智力和良心的人都可能会合乎清理的认为是正确地东西。“尽管法院一定要行使自己的判断，但这决不意味着每个为法官认定是过分的、不符合明显的立法目的的立法或是基于法官不能赞同的某些道德观念之上的立法都是无效的。对于不同观点，必须给予相当程度的自由度。”布鲁特说，“法律解释者首先一定要将他个人对政治价值和立法价值的评价放在一边，并且一定要努力在他面对的情况下以一种纯粹客观的精神来确定，社区内什么样的社会生活秩序最符合那个引出争议的法律本身的目标。”他针对立法机关的立法权特点指出，政府的一个部门不应当将自己的恰当与否的标准强加给政府的另一个部门。用米索瑞(missouri)的话说，“必须记住，立法机关在重要的程度上和法院一样，都是人民的自由和福利的最终卫士”。
五、法律是一种有意识的和有目的的生成物-法官作为立法者的根据和限度
我们知道，关于“法律是什么?”一直是一个争议的问题，也可以说是一个永恒的法哲学命题。而卡多佐则是从他的司法过程和司法方法来介入这一问题的。他特别推崇耶林的“法律目的”说，从他对于社会学方法的重视，我们可以明显的感到他受耶林的“法律目的”理论和庞德的“社会利益”学说的深刻影响。他指出，将法律的目的理解为如何决定法律生长的方向，这是耶林对法学理论的重大贡献，从社会学的方法中，这种理解找到了它的研究方向和研究工具。主要的问题并不是法律的起源，而是法律的目标。“如果根本不知道路会指向何方，我们就不可能智慧地选择路径”。对于自己地职能，法官在心目中一定要总是保持这种目的论的理解。当然，这就意味着，普通法的法律哲学说到底就是实用主义的哲学(庞德语)。它的真理是相对的，而不是绝对的。我们一定不能为了个别而牺牲了一般。我们一定不能为了在个别案件中实现正义而完全不顾前后一致和齐一性的长处。我们拒绝为比较狭隘、比较小的善而牺牲更大、更具包容性的善。他举例说，一个契约制定下来了，履行起来很麻烦并且也许很压抑人。如果我们仅仅打算考察个别情况，我们也许会很容易就放这位承诺者一码。但是，我们超越了这一特殊而看到了普遍，并且以服从“契约应当履行”这一社会的根本利益来制作我们的判决。我们必须保持在普通法的空隙界限之内来进行法官实施的创新，这些界限是多少世纪以来的先例、习惯和法官长期的实践所确定下来的。但是在这些确定了的界限之内，在选择的活动范围之内，“最后的选择原则对法官与对立者是一样的，这就是适合目的的原则”。“目的是内在的生活和被掩盖的灵魂，但它却是一切权利的源泉。”
在“法律是什么?”这一问题上，卡多佐首先评价了萨维尼的观点。他说，萨维尼将法律理解为某种无须争斗、目标或目的就能实现的东西，理解为一个沉寂的生长过程，是一个民族的历史及其天才的生活和习惯的结果(也即所谓“民族精神说”)。他评价道，萨维尼给我们的是一副不完整的并且有偏颇的图画。他说，如果我们将萨维尼的话理解为，法官在塑造法律规则时必须注意他所处时代的习俗，那么确实如此。但如果此话所隐含的是，法官所处时代的习俗会自动塑造那些前辈传承给法官的成熟且现成的规则，那么此话就是片面的，并且是虚假的。这就是将法律规范同法律原则混淆了。(这也是我一直在思考着的所谓“建构理性”与“进化理性”的讨论。我对哈耶克所谓“进化理性”理论的最大疑惑是：法律会自动进化吗?也即卡多佐所质疑的规则会自动塑造吗?)卡多佐继续说：“法律确实是一种历史的衍生物，因为它是习惯性道德的表现，而习惯性道德从一个时代到另一个时代的发展是悄无声息的，且无人意识到的。这是萨维尼的法律起源理论中的伟大真理。但是，法律又是一种有意识的和有目的的生成物，因为，除非是法官心中想追求合乎道德的目的并将之体现为法律形式的话，习惯性道德得以表现就是虚假的。如果要实现期待的和目的，不作有意的努力是不行的。法官将从社区生活中发现衡量效用和评价道德的标准和格局，立法者也会以同样的方式来发现”。
法官应当依据一个客观的标准还是主观的标准来发现对案件有用的行为规范，这是卡多佐想讨论的又一个重要的司法哲学问题。卡多佐是一个“客观标准”主张者和倡导者。他说，“我们的法理学传统要求我们使用客观标准”。当然，他也清醒的认识到，未曾出现过完美地达到这种理想的客观标准，他也意识到我们不可能超越本我的限制而看清任何事物的本来面目。但尽管如此，他仍坚持这是一个在我们的能力限度之内应当努力争取的理想。当这一真理为人们清楚理解时，它趋于将法官的职能统一起来。法官的职能是依据理性和正义而宣告法律的义务。通过它的命令，他所要实施的是正常男人和女人的习惯性道德。他引述斯塔姆勃的话说，一个司法判决“应当是一个客观上正确的判决，并且没有主观和随意的看法;是一个裁断而不只是一个个人性的命令”。他针对有些学者如格雷教授等提出的“法官应当遵循他自己的观念”(即主观标准说)的主张，认为这只是一个假说。他问道：如果一个法官的观念不同于这个社区的观念，那么他应当遵循哪一种观念呢?是他自己的观念还是这个社区的观念?他认为，一个法官如果打算将他自己行为癖好或信仰癖好作为一个生活规则强加给这个社区的话，那么他就错了。他举了一个例子说，假定有这样一个法官，他认为上剧院看戏是一种罪孽。在这个法律规则尚未确立的领域，如果他允许自己的这一确信-尽管他知道这与占主导地位的、关于正确行为的标准相冲突-来支配他的决定，难道这种做法是正确地吗?卡多佐认为，法官有义务服从人们已经接受的这个社区的标准，服从这个时期的道德风气。法官的最高职能之一就是要在行为和职业之间建立真正的关系。只有采用一个主观性的尺度才能满足某些客观标准的要求，这说起来有点自相矛盾，但有的时候不得不如此。生活中有些关系所要求的义务，就是仅仅按照当代道德标准来行为。在这些关系中，当代道德对法官来说就一定是唯一的标准。当然，卡多佐也看到了在主观标准和客观标准之间的区别是“模糊且纤弱的”。这种区分很少具有决定性意义。
这样，卡多佐对司法过程的分析所得出的就是这样一个结论：逻辑、历史、习惯、效用以及为人们接受的正确行为的标准是一些独自或共同影响法律进步的力量。在某个具体案件中，那种力量将起支配作用，这在很大程度上必定取决于将因此得以推进或损害的诸多社会利益的相对重要性或相对价值。最基本的社会利益之一就是法律应当统一并且无偏私。他说，在法院的活动中，一定不能有偏见或偏好，一定不能有专断任性或间歇不定。因此，在这里主要应当是遵循先例。他还提出了一个“对称发展”理论，即当历史或习惯是影响现成规则的推动力或主要推动力时，要与历史或习惯保持一致，而当逻辑或哲学是推动力时，就要与逻辑或哲学保持一致。但是，他也提出，要实现对称发展也许代价会太高。“当一致性变成压迫的一致性时，一致性就不再是好东西了。这时，对称性或确定性所服务的社会利益就一定要通过衡平或公道或其他社会福利的因素所服务的社会利益来保持平衡。这些利益也许会责成法官从另一个角度来确定界限，责成他沿着新进程标出路径，责成他标出新的起点并使追随他的后来者从这里开始他们的征程”。
由此，卡多佐又进入到另一个与此密切相关的司法哲学问题的讨论，即法官作为立法者的根据和限度。他说，如果你们要问，法官将何以得知什么时候一种利益已超过了另一种利益，我只能回答，他必须像立法者那样从经验、研究和反思中获取他的知识;简言之，就是从生活本身获取。事实上，这就是立法者的工作和法官的工作相接的触点。方法的选择，价值的评估，最终都必须以类似的、用以支持不同方法和价值的考虑因素作为指南。“实际上，每个法官都在他的能力限度内进行立法。无疑，对法官来说，这些限度都比较局促。他只是在空白处立法，他填补着法律中的空缺地带。他可以走多远，并且不越出这些空缺，这都不能在一张图表上为他标示出来。他必须自己学会这一点。”法官作为立法者是受到一些客观的限制，“这些限制是由多少世纪的传统建立起来的，是其他法官-他的前辈和同事-的范例建立起来的，是这一行当的集体判断建立起来的，以及，是由遵从通行的法律精神的义务建立起来的。”用查芒的话说，法官的干预活动“只是对正式权威的补充，并且，即使在这一领域内，在即成的法律规则之中，对他的裁量也有限制”。卡多佐说，尽管如此，在这些空缺地带的一些限制之内，在先例和传统的诸多限制之内，法官会有一些自由选择，使这种选择活动打上了创造性的印记。作为它所导致的产品，这个法律就不是发现的，而是制作的。这个过程由于是立法性的，就要求有立法者的智慧。
这里，又引出了一个“法官的职能和立法者的职能之间的类似性”问题。卡多佐引述了惹尼对这一问题的“大胆的并具有提示性的类比”法官在发现法律进行时必须进行的研究过程在我们看来与立法者自身职责所要求的研究过程非常类似。这一过程是由某些具体境况启动的，并且，为了使法律顺应这一具体境况，那些应当指导法律的考虑因素-就预期获得的最终目的而言-与那些应当支配立法活动的因素在性质上完全相同，因为这里的问题都是为何在每个案件中尽其可能地通过一个恰当地规则来满足正义和社会效用的要求。因此，在正式的法律渊源沉默无语或不充分时，我会毫不迟疑地指示以下面的话作为法官的基本指导路线：他应当服从当立法者自己来管制这个问题时将会有的目标，并以此来塑造他的法律判决。尽管如此，这里有一个重要的区分司法活动和立法活动的界线。这就是，立法者在估量总体境况时不为任何限制所约束，他对境况的规制方式完全是抽象的，而法官在做出决定时所看到的是具体的案件，并且参照了一些绝对实在的问题，他应当遵循我们的现代组织的精神，并且，为了摆脱危险的恣意行为，他应当尽可能地使自己从每一种个人性地或其他产生于他所面临的特殊情况的影响中解脱出来，并将他的司法决定基于具有一种客观性质的某些因素之上。这就是为什么他的恰当活动在我看来可以被正当的称之为：“自由的科学研究。它是自由的，是因为在这里它摆脱了实在权威的活动;同时，它又是科学的，因为它能在独有科学才能揭示的那些客观因素之中发现自己的坚实基础。”
在讨论了“法官的职能与立法者的职能的类似性”问题之后，是否就意味着两者的混同、混淆、甚至否认立法者的作用?我发现，卡多佐在这一问题上头脑是非常清楚的，态度也迥然不同于一些现实主义法学家否认立法功能的观点。他说，我承认，与“宣告法律的权力”相伴的就是-在法律不存在之际，并在法官义务的限度之内-“制定法律的权力”;他非常鲜明的表明了自己的立场：“我承认这一点，却并不打算与那些似乎认为实际上并不存在法律而只有法院决定的法律家们共伍。我认为真理是处在这样两个极端之间。”他指出，早期的法律理论是，法官完全不立法。而今天，却有另一种危险，尽管这种错误来自相反的方向。信仰奥斯丁或分析的人们有时已经从“法律从来也不是法官制定的”这种观点导致了这样一个结论，即“法律从来也不是任何其他人制定的”。他们说，无论习惯是何等坚定地确定下来了，但如果不为法院所采用，它都不是法律(奥斯丁、霍兰德、布朗等的观点)。甚至制定法也不是法律，因为必须由法院来确定其含义(格雷的观点)。格雷说，“我所认同的真实的观点是，法律就是法官所宣布的东西;制定法、先例、博学专家的意见、习惯和道德都只是法律的渊源”。布朗认为：一个制定法只有在法院解释之后才成为真正的法律。制定法只是“表面的”法律，而真正的法律，除了在一个法院的判决中，不可能在任何其他地方发现。卡多佐对这样的观点进行了反驳。他说，按照这种观点，甚至昔日的司法决定也不是法律，因为法院可以推翻他们。依据同样的理由，除了对诉讼双方之外，当今的司法决定也不是法律。人们一天天地从事他们地事物，以一种虚幻的目标制约着他们的行为。为他们所顺从的规则事实上根本就不是法律。法律从来也不是固定的，而总是在流变的，只有当体现在一个判决之际它才得以实现，并且，就在实现之际它也就过期了。从来也没有什么规则或原则之类的东西，世界上有的只是一些孤零零的判决。
卡多佐说，这样一个法律定义实际上否认了法律存在的可能性，因为它否认了存在一些普遍运作的规则的可能性;这样一个定义本身必定蕴含了荒谬和错误的种子。他说，如果一种分析毁灭了其意图解释的东西，这种分析就毫无用处。法律和服从法律是为我们每一天的生活经验所肯定的事实。如果一个定义的结果只是使法律看上去是一种虚幻，那么这个定义就太糟糕了。我们必须寻求一个可以当作真的而为现实主义接受的法律概念。当制定法的含义可疑或含混之际，它并不因为确定其含义的权力被赋予了法院就不再是法律了。人们也完全可以以同样的理由说，作为一种契约意志的表现，合同并没有任何实在的东西。一切长期得到确认的先例，都并不因为法院有时行使了特权，推翻了自己的决定，就失去了法律的品格。这些都是现实主义感引导我们必定得出的结论。
卡多佐也看到了确实有那么一些地带，在那里司法判决的变动不受既定原则的限制。制定法、先例、习惯或社会习俗的含混不清，或者他们的某些部分或所有部分之间有冲突，这些会使法律不确定并要求法院承担起一种责任，即运用一种在职能上显然是立法性的权力来溯及既往的宣告法律。在这种情况下，争议的所有各方可能做的就是尽可能地预测这一规则的宣告，并据此来约束他们自己。卡多佐说，我们一定不能让这些偶然且相对罕见的事件蒙住了我们的眼睛，看不见有无数事件即不是含混不清，也没有冲突，更没有机会得出有分歧的判决。“我们大多数人的生活都清醒的服从着法律的规则，而无需诉诸法院来确定我们的权力和义务”。对于绝大多数人来说，法律诉讼都是罕事，是灾难性的经历，并且，即使发生了这样的灾难，最经常与争议相连的也不是法律，而是事实。在无数的诉讼中，法律都是非常清楚的，法官也没有什么裁量。他们的确有权在空白处立法，但那里常常没有空白。如果我们只是盯着那些荒芜地带，而不愿看一看那些早已播种且硕果累累的土地，那么我们就会有一个错误的全景图。卡多佐认为，这种难题的起点在未能区分权利和权力，没有区分体现在一个判决中的命令和法官应当服从的司法原则。他认为，法官拥有的是一种权力，而非权利。法官有权力忽视一个制定法的命令，并不顾这些命令而做出判决。法官也有权力越出空隙之边界，越出先例和习惯为司法创新所设定的边界。尽管如此，如果滥用了这种权力，他们也就违反了法律。如果他们是恶意违反，那么他们就铸成了法律上的过错，他们也许会被撤职或受到处罚，即使他们所做出的判决仍然成立。一言以蔽之，存在着这样一些司法原则，他们限制了法官的自由，并且，事实上也就限制了国家自身的自由。他说，对于无数的人类个体来说，他们也许一生中也未介入过有争议的法律地带，他们的活动都为国家的权力制约着，也一次都未请求法官来标记出正确与错误的界线，我不能说这些对人类命运行使着强制力的规则并非法律。
在反驳了否认法律存在、否认制定法的这些论点之后，卡多佐也反驳了“陈旧的布莱克斯道的理论”，这种理论认为，法官是在发现先前既已存在的法律规则，而不是在制定规则。他认为，这是一种有悠久历史的自然法理论的延续，但是这一理论也经历着变化。自然的法律不再被理解为某种固定不变且永恒存在的东西了。它并不超出人的或实在的法律。他引述了贝洛兹海默(Berolzheimer)关于现代法律哲学与自然法哲学之间发展了的观点：“现代法律哲学与自然法哲学的相接点就在于两者都寻求成为正义的科学。但是现代法律哲学在一个根本点上背离了自然法哲学，这就是后者要在实在法之外寻求一种正义的、自然的法律，新的法律哲学则渴求在或从实在法-现有的和那些将成为实在法的法律-之中演绎出公正的因素并将之固定下来。自然法学派寻求一种绝对的、理想的法律，自然的法律(是第一的)，在它旁边才是实在法，且只具有第二等的重要性;而现代法律哲学则承认世界上只有一个法律，即实在法，但是它又寻求实在法的理想的一面，寻求实在法的不朽理念”。卡多佐说，他并不十分关心一些词语上的争议，他真正关心的是：法官有义务在他的创新权的限度范围之内、在法律与道德之间、在法律的戒律与那些理性和良知的戒律之间保持一种关系。在一定意义上，确实从来也没有人怀疑过法官有这种义务(格雷)。然而，有人有时感到分析法学的学者搅浑了这一点，这些学者过分强调定义在语词上的某些精微之处，而相应地牺牲了对一些更深刻也更精致地实体-目的、目标和功能-的强调。他认为，不断坚持说道德和正义不是法律，这趋于使人们滋生对法律对不信任和蔑视，把法律视为一种不仅与道德和正义相异而且是敌对的东西。他说，我们并不需要这种毫无结果的词义之争-细致的讨论法律与正义的差别而忘记了它们之间更深层面上的和谐。我们更需要的是法国《民法典》的紧急口号：“法官借口法无规定或法律不明确、不完备而拒绝予以判决，应受到拒绝审判法的追诉”(引自格雷著作)。“我们法院的职能就是，通过对法律指责的不断重述并赋予他们不间断的、新的内容建议他们与道德习俗保持同步。这就是司法性的立法，并且，是由法官自己承担风险的立法。尽管如此，却正是这种立法的必要性和义务才赋予了司法职能的最高的荣誉;并且，也没有哪个勇敢且诚实的法官会推卸这一义务或畏惧这一风险”。(考宾Corbin语)
为什么要将这种权力赋予法官?谁又能保证法官会比其他人对他们时代的道德习俗的解释更为明智和更为真实?这是反对者必然会提出的问题。卡多佐承认，这个世界上并没有什么东西能保证这些。但是，他又认为，这话又说的很不在点子上。他认为，这里的要点更多在于人们必须将这一“解释的权力”放置在什么地方，而“政制的习惯”又已经将之放在法官的手中。如果法官要完成他们作为法官的职能，那么这种权力就很难放在其他地方。言下之意，这是一种政治的习惯、政治的安排或者说是权力的安排，这样一种安排赋予了法官这种“解释的权力”，要求法官完成这一职能。对法官来讲，这既是一种权力，同时，也是一种义务。他说，确实，法官的结论必须不断受到检验和再检验，修改和再调整;但是，如果他们是按照良知和智力行动的，他们就应当在他们的结论中达到一种相当不错的真实和明智。承认法官有权力和义务按照习惯性道德来影响法律，这远不是要毁灭所有的规则，并在每个个案中以个人的正义感、以善良人的评断来作为替代。那种做法也许会导致一种仁爱的专制，但是，这就将会导致法律约束的终结。然而，卡多佐认为，即使以比昔日更大的自由来使用社会学的方法也不会使我们导致这样的突变。法律这一有机体的形式和结构都是固定的，其中细胞的运动并不改变总体的比例，与来自各方的限制法官的规则之数量和压力相比，任何法官创新的权力都无足轻重。但是，法官在某种程度上必须创新，因为一旦出现了一些新条件，就必须有一些新的规则。社会学的方法所要求的一切就是，法官将在这一狭窄的选择范围内来寻求社会正义。
六、废除先例的例外
是否应当完全抛弃遵循先例的规则，这是一直在讨论的问题。卡多佐说，在这一问题上，他自己还不愿走得那么远。他认为，“遵循先例应当成为规则，而不是一种例外”。其理由除了他前面反复强调的逻辑性、融贯性和前后一致性等外，还有一个“成本”因素的考虑。他说，如果每个昔日的案件都可以重新开庭，如果一个人不能在前人铺设的进程的坚实基础上为自己的进程添砖加瓦，法官的劳动就会大大增加，以致无法承受。但是，他也准备承认，尽管不应当放弃遵循先例规则，在某种程度上却应当放松这一规则。他认为，“只要是经过恰当的经验检验之后发现一个法律规则与正义感不一致或者是与社会福利不一致，就应较少迟疑地公开宣布这一点并完全放弃该规则”。如果一个应当抛弃的规则不可能被合乎情理地认为会决定诉讼者的行为，特别是，如果该规则的来源是某些机构或条件，而这些机构和条件已经随时光的流逝获得了新的意义和发展，那么就更应准备放弃一个并不坚实的立场。如果法官已不幸错误地解释了他们时代的习俗，或者，如果他们时代的习俗已不再为我们的时代所分享，法官就不应被捆在其先辈的手上，无所作为地表示屈从。他还说到，遵循先例的规则在美国的适用并不像在英国那样僵硬，美国联邦最高法院和几个州的最高法院在发现自己先前的一些的一些决定明显有错时，就曾经推翻这些决定。他还列举了在关于一个汽车伤害的案件讨论中，一位法官主张，先前的决定应当作为此案的法律来适而不论它正确与否，而该法院的多数法官却认为“应使先例从属于正义”，卡多佐说，如何将这种正在生长的、并在主流上是有益的趋势同法律所要求的一致性和确定性的要求加以协调，这就是我们时代的律师和法官所面临的重大问题之一。
评价面谈原则和技能
日期：2006年9月30日
评价面谈原则和技能
一、评价面谈的原则
·能够形成相互信任的、轻松的、表示欢迎的气氛。
·能够给予恰当的表扬和鼓励。
·能够饶有兴趣地、认认真真地倾听意见。
·能够熟练运用言语和非言语的交流手段。
·能够引导评价面谈，把握评价面谈的节奏。
·能够提出合理的建议和解决问题的办法。
·能够相互理解。
·能够巧妙地提问，激发评价对象的思维。
·能够搜集、整理和分析各种信息和不同的观点。
·能够在评价面谈出现僵局的时候，具备打破僵局的能力。
·能够客观地进行回顾总结。
·能够圆满地结束评价面谈。
·能够着眼未来的发展，使评价对象产生“美好”和“充满希望”的感觉。
二、寒暄和问候的技能
1．寒暄的作用
评价双方刚刚见面时，不可能直奔主题，但是，评价双方又常常容易陷入无话可说的尴尬局面。此时，应以寒暄和问候为主。适当的寒暄和问候就像一把开启话匣子的钥匙。
·可以使得评价双方摆脱难堪的沉默。
·有助于营造宽松和睦的气氛。
·向对方表示尊重。
·向对方表示亲切。
·向对方表示友谊。
2．寒暄的内容
·表示欢迎，如“稀客！稀客”“欢迎！欢迎！”
·谈谈天气变化，如“今天天气真舒服”，“天气又热起来了”。
·询问对方的工作进展，如二试卷改完了没有？”“单元测验情况如何？”“最近在忙什么？”
·关心对方的身体，如“你气色不错”，“每天抽空锻炼吗？”
·聊聊学校新添的教学设施。
·谈谈新的任命事项。
·议论时事，如“昨天的报纸看了没有？”“早上听过新问吗？”
·议论晚会或聚会的情景。
·称赞对方的发型、服饰等，如“你这件上装真漂亮”，“这种发型不错，看上去蛮精神”。
有时候在寒暄和问候过程中某些无关紧要的话却无意涉及到实质性的或重大问题。一旦出现这种情况，评价双方最好迅速的作出反应。一方面，趁此机会立即开始正式面谈，另一方面，将这个实质性的问题或重大问题列人随后的评价面谈议程。如果这个实质性的问题或重大问题要取代评价面谈的另一项议程，必须得到评价双方的同意。否则，只能将这个实质性的问题或重大问题安排在其它时候予以讨论。
三、口头表达的原则和技能
ü 尊重对方
在评价面谈过程中，评价双方没有高低和等级之分，双方必须互相尊重。评价双方的态度必须真诚，真心实意地尊重对方的人格。
ü 充分准备
首先，应该用简洁的语句，提纲挚领地归纳出自己的说话要点，并且整理出一条清晰的思路。说话时盯着讲稿照读，不但妨碍评价双方的思想交流，而且破坏说话者的形象，准备讲稿不等于要求照章宣读。照章宣读会使对方产生厌倦的心理。
ü 反对以我为中心
有些表现欧特别强或主观性特别强喜欢以我为中心的人，说话口气居高临下，言辞咄咄逼人，强迫别人接受自己的想法，这将使评价面谈遇到极大的障碍，往往会受到对方的排斥。如果一再坚持己见，很可能赢得口头上的胜利，却失去了信任和友谊，导致评价面谈的失败。
ü 虚心倾听对方的意见
如果希望对方能接受你的意见，就应该先虚心倾听对方的看法，再表示自己的意见。这样，你的意见自然容易被对方接受。
ü 言简意赅
简明扼要，突出重点，尽量把话说清楚，让对方明白你的意思。等对方明白一个话题之后，马上转入另一个话题。
ü 控制音量
说话音量太大，虽然没有敌意，有时会让人觉得你在生气或是想吵架。当然，如果无法让对方清楚听见你所说的内容，只能算是自言自语。
ü 把握语速
适当的说话速度可以加强语言的节奏和韵律，避免平铺直叙引起的枯燥无味与沉闷。至少应该做到“快而不乱”或“慢而不拖”。
ü 语调变化
说话的语调高低和抑扬可以表达一定的情感。贴切的语调，能够引起对方的注意力和情感的共鸣。
ü 运用语气助调
为了使说话更加生动、活泼，可以使用一些语气助调丰富语言的表现力。可是，过多地使用语气助调反而会使说话显得断断续续、缺乏连贯性，会使得对方党你无话可说，误认为你准备不足。
ü 适可而止
有些人很喜欢自顾自地发表长篇大论，即使对方已经表现出不耐烦，他仍然面不改色地继续说下去。这种自以为是的说话方式将会使对方讨厌与你交谈。
四、提出不同意见的技能
1．进一步，退一步
在表示不同意见时，为了使对方容易接受你的观点，应该先退一步，提出某些同意的意见，然后再提出不同的意见。如：“我十分同意你的想法，只是我有一些建议，希望你能听一听。”
2．婉言陈述，迂回前进
在表示不同意见之前，不妨婉言情对方考虑一下自己的意见，避免对方产生不愉快的情绪。你可以这样说：“你是否可以再考虑有没有更好的办法或建议，我看是不是可以……”
3．虚实结合，先扬后抑
在提出不同意见时，你不妨告诉对方，有一些人也和他有同样的观点：“你的想法很好，不少人和你有同样的想法，但是……”
五、指出缺点的技能
指出缺点的技能至关重要。有时候动机善良，却因为表达方式不同而产生异议。在指出对方缺点和错误时，应该十分谨慎地考虑方式、方法和措辞。
1．尊重对方
在评价者指出对方缺点时，一定要尊重对方的脸面，绝对不可以让对方产生有失身分的感觉。指出缺点的目的是为了改正缺点，而不是要让对方难堪。有时候，温和的责备也很容易引起对方的不满和怨恨。
2．态度要亲切
为了减少对抗情绪，评价者必须让对方明白你并非恶意的批评。
3．对事不对人
评价者关心的应该是评价对象的错误行为，目的是使对方能意识到自己的过错，而不是改变他的习性。
4．共同寻找克服缺点的方法
指出缺点和错误仅仅是手段和过程，评价对象改正错误才是最终的目的。如果评价双方认真分析缺点和错误的根源，找到克服和纠正的方法，评价对象自然会乐意地去改正错误和缺点。
5．不要重复批评
6．不可取笑对方
在很多场合，元意的取笑，甚至善意的取笑都会成为面谈失败的导火线。
7．不要使用责问的语气
评价者说话应该温和委婉，不可采用刺激性的字眼或个人不舒服的字眼，要同情和理解对方的缺点和错误，指责的话愈少愈好。对方可能被你的质问不知所措，虽然他一时占下风，但他可能怀恨在心，有意搅乱评价面谈的继续进行。
六、运用语言信号或非语言信号的技能
语言信号和非语言信号都会对评价面谈产生一定的影响。
所谓语言信号，就是说一些鼓励的话、认可的话和概括的话。如果评价者能够准确概括评价对象所说过的意思，将会起到双重效果。第一、使得评价对象感到宽慰和放心，第二、鼓励评价对象表达得更加明确，或者暗示评价对象应该将话题转换到新话题上去。如果评价者在概括评价对象所说过的意思时，他误解了评价对象的原本意思，评价对象将有机会纠正他的误解。
1．评价双方可以通过非语言信号表达或获得各种信息：
·作为评价者，他可以巧妙地运用语言信号或非语言信号不断地表达各种意思。通过善意的对视，给予对方亲切的感觉，使对方觉得自己得到了尊重。通过身体前倾，表示你十分关注对方所说的话。可是有一点必须注意，通过身体前倾表示关注时，适度即可，否则会使对方产生压力，反而形成交流的障碍。
·可以利用手势使得语言更加具体形象，使表达更加生动，引人入胜。
·评价双方可以根据表达的内容，辅以适当的姿势加强说话的力度。增加吸引力和说服力，并使说话的内容更加丰富。
·研究表明，评价者的非语言信号有助于获得评价对象的信任。当非语言信号发出以后，评价对象的表述会更加具体，语气更加温和，内容较少重复。
·作为评价者，他可以通过非语言信号窥见和判断对方的内心世界和弦外之音。如果对方感到焦虑，他会不断地摇动身体，或者有意避开评价者的眼光，或者采取双手交叉、身体前频等保护性姿势。
必须指出，评价双方不要做作地运用这些语言信号或非语言信号。自然地、不露痕迹地运用语言信号和非语言信号是成熟老练的标志之一，它们应该成为评价双方的习惯行为。
2．评价双方要避免下列几种非语言信号：
·抱胸跷脚是一种不礼貌的行为。
·不适当的手势则会得到相反的效果。有些人双手会不自觉地晃来晃去，或者不断地利用手抓模自己的头部，这都是不雅观的姿势。另外，最好避免将双手放在口袋里，容易给人一种散漫的感觉。
·一张毫无表情的脸孔就像告诉对方，你对评价面谈索然无味，或者被对方认为你傲气十足。
·如果说话时的眼光飘来飘去，会给人不庄重和散漫的感觉。眼光一直盯着天花板、桌面或自己的双脚，会给人轻忽、害怕或逃避的感觉。说话时，最好避免目光和目光的过多接触，过多的接触容易让对方觉得有压迫感而不舒服。最好将视线放在对方的鼻子和眼睛之间，让对方感觉到你对他的尊重。
·一个垂头、屈膝、弓背和驼腰的姿势，使人觉得你非常沮丧。
·如果身体不断地动来动去，双手不知道摆在哪里好，眼睛四处张望，便会被人认为他正处在紧张状态。
·如果对方说话，而听者由一个普通的姿势换成抱着胳膊。架起二郎腿或头部上扬，别人会误认为你对他的说话内容感到无聊，或者误认为他的说话内容产生了负面的刺激，使你觉得难以忍受，或误认为你要发表不同意见，大唱反调了。
七、倾听技能
不言而喻，在评价面谈的过程中，倾听技能是不可缺少的。认真的倾听可以加深评价双方的相互理解，扩大评价双方的交流基础。
良好的倾听技能表现在：
·积极的心态。认真的倾听不光是一种技能，更是一种积极认真的心态。除了认真地“倾听”以外，他必须“思考”和“分析”，了解对方的本意，并且给予适当的回应。
·集中注意力。
·充满兴趣。如果倾听者态度热情，就会像阳光、雨水使花苞盛开一样，会使评价对象得到鼓舞和信心。
·把握心理活动。评价者能够从蛛丝马迹中，捕捉和理解评价对象显露出来的紧张情绪、消极态度、烦躁不安的心情等，并设法予以消除。
·善解言外之意。譬如手势、语气等所表达的含义。
·巧妙地转移话题。如果对方的话题实在扯得太远，不妨等对方说到一个段落之后，巧妙地转移话题，尽量避免造成双方的难堪。
·避免长时间沉默。过于沉默也会造成冷场，在适当的时机，应该诚恳而明确地发出语言信号或非语言信号，作出某种反应或表示，使对方知道你正在注意地倾听他说话。
·不要轻易打断对方的说话。应该耐心地听完对方把话说完，再从谈话内容中找出问题，然后共同讨论。
八、提问技能
提问技能是一种非常重要的评价面谈的技能。评价者应该善于在适当的时刻，有针对性地提出恰如其分的问题。
一个成功的评价者可以通过姻熟的提问技能达到诸多目的：
·确定事实。
·辨别评价对象的情感。
·使评价对象重新集中注意力。
·使评价对象重新叙述观点。
·把握评价对象的反应。
·促进评价对象的思维。
·总结。
提问要做到：
ü 简单扼要，击中要害。
ü 保持节奏感，必要时重复一下所提的问题。一方面，给予评价对象一定的思考时间。另一方面，有利于评价者认真体会评价对象的回答，并且考虑一下随后所要提出的问题。
ü 着眼于评价对象的未来发展。
ü 避免使用过分直露的表达。
ü 避免无原则的让步，只提出一些无关痛痒的皮毛问题。这只会使得评价面谈走过场。
ü 提出尖锐问题时应该倍加小心。提问不当势必加强评价对象的戒心，怀疑评价者的用心和意图。有时候，还会伤害评价对象的自尊心，使得评价对象产生抵触情绪。
ü 必须非常谨慎地提出反驳性的问题。为了避免评价对象感到痛苦或者窘迫，务必注意提问方式。
ü 应该避免使用质问的语气提出问题。使用质问的口气提出问题最容易伤害对方的感情。被质问的人往往不知所措，自尊心受到打击。如果对方是个脾气暴躁的人，必然会恼羞成怒，导致面谈的失败。
研究表明，评价者提问的长短关系到评价面谈的效果。评价者提问越少，面谈效果越好。评价者提问长短没有具体的规定标准，一切取决于评价对象。如果评价对象能说会道，面谈前又作好充分准备，说话条理清晰，滔滔不绝，评价者不必给予大多的提示或启发。如果评价对象不善言辞，面谈之前又没有作好充分准备，说话颠三倒四，一句三停顿，评价者只能给予较多的提示或启发。
通常，评价面谈开始的时候，应该以评价者提示为主，目的是引出话题。评价面谈结束的时候，也应该以评价者为主，由评价者最后一次征求评价对象的意见，目的是作好总结。在评价面谈的其它时间里，应以评价对象的叙述为主。
九、谈判技能
评价面谈本身就是评价者和评价对象之间的一场谈判，掌握高超的谈判技能具有事半功倍的效果。
在实施发展性教师评价制度的每个阶段，都需要运用高超的谈判技能：
·在课堂听课前的预备会议上，评价者和评价对象必须商定听课时间、听课地点、听课方式、听课重点等。
·在课堂听课后的讨论会议上，评价者和评价对象要探讨评价对象的上课得失和原因。
·在工作观察前，评价者和评价对象要商定工作观察的时间、地点、类型、方法等。
·在收集信息和数据前，评价者和评价对象要商讨信息和数据的收集方法、信息和数据的类型、信息和数据的用途、信息和数据的保密措施等。
·在举行评价面谈前，评价者和评价对象要商讨评价面谈的议程。
谈判技能要求有三：
首先，尊重对方。在商谈过程中，评价双方应该尊重对方的想法，不要只顾达到自己的目的，丝毫不考虑对方的承受能力。
其次，不求胜负。评价面谈是共同商讨的双向过程，不存在谁胜谁负的问题。评价双方不能只看到眼前的分歧，不去考虑今后的相处关系。
最后，避免争吵。评价面谈的最终目的是为了评价双方达成共识，争吵只会伤害评价双方的感情，它并不能真正解决问题。况且，评价面谈仅仅是发展性教师评价制度中的一个环节，争吵留下的隐患会因为暂时的脱离接触而隐藏起来，但是，一旦遇到机会或找到借口，仍然免不了又是一番争吵。
十、咨询技能
接受咨询不是评价面谈的主要目的，也不是评价者的主要任务。可是，在评价面谈的过程中，评价者需要接受和答复评价对象的各种咨询，因此，掌握咨询技能同样十分必要。
·用自己的积极情绪去感染评价对象的情绪。
·体谅评价对象的处境。
·善于提出解决问题的方案，但是，最后的决策权仍然保留在评价对象手中，这是咨询工作的重要原则之一。
·保持友好的态度和容忍的态度。
·坦诚自己的观点，隐瞒观点只会强化评价对象的错误感觉。
·帮助评价对象正视现实，引导评价对象客观地看待自己。客观地看待自己是促进教师发展的必要前提。
·防止评价对象的感情大起大落。
·避免合本求末，将评价面谈完全演变成咨询面谈，耽误评价面谈的真正目的。
谈吐礼仪之谈吐原则与艺术行为
http://www.qqwwr.com 2011年04月28日 10:57
谈吐原则与艺术
1 、 谈吐原则
言谈应该遵循一定的规律和原则，做到言之有据、言之有理、言之有情、言之有文，才能使交谈达到理想的效果。
（1）明确的目的性原则。坚持"有意而言，意尽言?quot;、"话由旨遣"的原则，明确谈话目的，是取得成功交谈的前提条件。只有目的明确了，才知道应该准备什么话题和资料，采取何种谈话风格，运用哪些技巧，从而做到有的放矢，临场应变。如果谈话目的不明确，漫无边际，不仅浪费了时间，而且也是失礼的。所以谈话之前，预先想一想要获得的效果并为之努力，做好充分的准备工作是交谈成功的必备条件。
（2）对象性和适应性原则。谈话要有强烈的对象意识，适应语言表达的环境-即适应语境，话因人异，根据谈话对象的年龄、性别、职业、社会地位、文化知识水平及思想状况区别对待。《汉书·艺术志·邓析》中有文："夫言有术，与智者言，依于博；与博者言，依于辩；与辩者言，依于要；与贵者言，依于势；与富者言，依于豪；与贪者言，依于利；与勇者言，依于敢；与愚者言，依于说。"话讲得好不好，不仅要看话语是否恰到好处地表达了自己的思想感情，尤其还要看谈话内容是不是符合谈话对象的需要，对方是否乐于接受。好朋友碰到了不顺心的事，正在烦恼之中，这时，即使开一个很小的玩笑，也可能引起不快，宜表同情，多加劝导；与残疾人相处，更不宜说有伤对方自尊的话；喜庆场合，谈些天灾人祸，某人去世等倒霉话题不会受人欢迎；遇到正办丧事的人，只应讲些节哀的劝慰话。总之，交谈中多谈些对方喜欢听的话总是相宜的，人喜则语言易入，包括提建议，提出批评更要讲究方式、讲究艺术，注意环境与场合，让对方心悦诚服地采纳、接受。
（3）分寸性原则。在人际交往中，谈话要有分寸，认清自己的身份，适当考虑措辞，哪些话该说，哪些话不该说，哪些话应该怎样说才能获得更好的交谈目的，是讲究谈话礼仪应注意的。同时还要注意讲话尽量客观，实事求是，不夸大其词，不断章取义。讲话尽量真诚，要有善意，尽量不说刻薄挖苦别人的话，不说刺激伤害别人的话。
（4）忌谈话题不谈不问。人家不打听的消息，别随口乱提，人家不提的问题，别信口分析，这也是谈吐礼仪要遵循的原则。交谈时，一般不要涉及疾病、死亡灾祸等不愉快的事情，如果对方主动谈起，应诚意地表示关心、同情，说些有节制的劝慰语。不谈那些荒诞离奇、黄色淫秽的传闻。年龄、婚姻、住址、收入、经历、信仰等属于个人隐私的问题，交谈中一般不该径直深入询问。对方不愿意回答的问题不要追问，不刨根问底，不经意之间一旦提出对方反感的问题应表示歉意或立即转移话题。交谈时还应注意不直接批评长辈和身份高的人，注意亲疏有度，"交浅"不"言深"，是一种交际艺术。
2 、交谈艺术
在一切使人喜悦的艺术中，说话的艺术占第一位，只有通过它才能使被钝化的感官获得新的乐趣。谈吐礼仪是通过优化语言来提高表达效果的，这就是谈吐艺术。优化语言的具体方法可因人、因时，因地而异，其主要方法有：委婉法、幽默法、模糊法和暗示法。
（1）委婉法
委婉是一种既温和婉转又能清晰明确地表达思想的谈话艺术。它的显著特点是"言在此而意在彼"，能够诱导对方去领会你的话，去寻找那言外之意。从心理学的角度来看，委婉含蓄的话，不论是提出自己的看法还是向对方劝说，都能比较适应对方心理上的自尊感，使对方容易赞同，接受你的说法。有些话，意思差不多，说法稍有不同，给人感觉却大不一样，如：谁--哪一位？不来--对不起，不能来。不能干--对不起，我不能做。什么事--请问你有什么事？如果不行就算了--如果觉得有困难的话，那就不麻烦你了。前者太直白，后者委婉动听了许多，让人容易接受。
（2）幽默法
"幽默"一词是英语humour的译音，起源于古罗马人的拉丁文，形成了古法文，最初是一个医学术语，指人的体液。这个词演变为美学范畴的一种特定含义，是十六世纪以后的事情。幽默是在一定的语言条件下，通过语言反常组合来实现的，它与讽刺、否定性滑稽的不同之处在于它所持的是温和与宽容的态度，而后者则是尖刻、辛辣的，不友好的，幽默和语言礼仪在目的和功能上是一致的。说到笑，人们自然会想到幽默，它是笑的精华，而幽默又不仅仅在于博人一笑，它是一个人智慧的表现，它充满着敏锐、机智、友善和诙谐，幽默有折射与引伸，有喻世的针砭和讽刺，在会心的笑声中启人心智，让人在笑声中反省自己，感悟真谛。幽默之所以有力量，是因为幽默本身与智慧密切相关，莎士比亚说："幽默和风度是智慧的闪现。"有幽默感的人大都是知识修养高、机智、聪慧的人。要成为一个富有幽默感的人不是很容易，要有自信、乐观、豁达、积极向上的性格，要有真诚善良、成人之美的品质和丰富渊博的知识。但要记住：幽默是生活中的调味品而非食物。幽默多一分便成为油滑，少一分则成为做作。
（3）模糊法
模糊，是自然界中物体类别之间的一种客观性，这种客观性，导致了人们认识中关于对象、类属、边界和情态的不确定性。模糊性是语言的基本特征之一。在自然语言中，句子所使用的词大部分是模糊词，如汉语中的概数词上下、左右、前后、多少、多日、多次等，副词马上、非常、刚刚、永远、略微等。时间名词拂晓、白天、黄昏、深夜、现在、过去等等都是模糊词。模糊法是运用不确定的或不精确的语气进行交际的办法。波兰语文学家沙夫在《语文学引论》一书中说?quot;交际需要词语的模糊性，这听起来似乎是很奇怪的，但是假如我们通过约定的方法完全消除了词语的模糊性……那么我们就会使我们的语言变成如此贫乏，就会使它的交际和表达的作用受到如此大的限制，而其结果就是摧毁语言的目的，人们交际就很难进行，因此我们用以交际的工具遭到了损害。"
（4）暗示法
暗示是一种信号化的刺激，表示"不公开地隐蔽地给人以启示"。从社会心理学角度来看，暗示是在无对抗的条件下用含蓄、间接的方法对人的心理和行为产生影响。暗示法是通过语言、行为或其他符号把自己的意向传递给他人，并引起反应的方法。如某处挂一标牌：此处放自行车将被放气拔气门芯。用幽默的语言暗示人们此处不能存放自行车。暗示法可以通过人的语言形式、表情来施授，也可以通过情境（视觉符号、声音符号）施授。暗示法是交际语言中很有效的艺术。
一、谈判原则
□管理者的责任
所谓经营是指有效地运用人力、物力、财力和信息等资源，竭力实现组织目标的行为，而负责实施这一行为的人便是管理者。管理者最重要的任务是完成组织的理想目标，取得辉煌的业绩，并对上级负责，因此，他必须设法领导组织。然而，要领导庞大的组织并非易事，首先管理者必须深入掌握组织内部的人际关系；他必须具备能够带动他人，并获得他人诚心合作的本事。带动他人或得到他人的合作，实际上是一件相当困难的事，假使愚昧地低估了它的难易程度，管理者的经营可就要四处碰壁了，因为这样，不仅组织内部会产生对立，在带动别人时，也会发生水火不相容的情形。首先是管理者与部下的对立。由于管理者的主要任务是实现组织的目标，而部下的主要目的却是个人需求的完成，这往往在执行时会产生必然的对立。所以，如何激发部下的工作意愿，促使工作业绩显著上升，便成为管理者首要的工作。
此外，在本部与其它部门之间，往往也会因资源有限而造成利害的冲突与观点上对立，例如，当你想实行某项企划案时，其它部门的管理者却自以为是地插上一手；或是由于你理直气壮地否决其它部门所提出的构想而导致两个部门的不和。对立的火种，可谓永远不会熄灭。因此，一面致力于充分的沟通，一面与其它部门进行协调，也是管理者的重要工作之一。另外，有些对立则产生于管理者与本部门或其它部门的上司之间，或与其它同行的利害冲突上，总之，对立的种类与形式繁多，可谓不胜枚举。
管理者的每一日说穿了就像是刺猬般的生活。想要互相拥抱取暖时，身上的刺难免会伤及对方，若是远远地分开了，又无法达到取暖的目的，所以，无论如何都必须设法解开这层矛盾。人类是奇妙而复杂的，十个人有十个人的样子，一百个人有一百种不同的脾气。甚至单一的个人也会随时空的转移而改变自己的想法，你对自我的认识和他人对你的了解，往往产生极大的差距。因而，不论何时，或身处何处，对立均是不可避免的自然现象。身为管理者切不可对此种对立状况采取逃避态度，因为一旦任由此种情况持续下去，不但无法发挥群策群力的效果，导致经营业绩节节下降，而管理者本身的领导能力也必受到质疑。所以，一旦对立形成，管理者就必须当机立断，发挥谈判和说服的能力。
就象刺猬一样，互相接近到不会有刺痛感发生的距离，才能对症解决问题。同样，在业的经营方面，也只有管理者充分地培养出谈判、说服的能力，才可能化解与周围的对立，创造有利于业绩提高的形势。
□何谓有能力的管理者
如何化解对立假如一味单方面固执己见，完全不考虑对立的立场，往往会引起愤怒的反抗；假使莽撞地采取强硬手段，则对立的立场往往会引起愤怒的反抗；或者，对立的情不仅不能化解，反而更易恶化。要知道，在一个组织中，几乎没有任何一项工作是可以独立完成，而不需要旁人协助的，即使乍看之下仿佛可独立完成的工作，也必然会在某处与其他人发生关联。组织的意义本来就是在他人的协助下，完成一个人不可能独自完成的庞大工作。所谓借助组织的力量，事实上就是仰仗他人帮忙。位居这个合作制度体系枢纽地位的管理者，尤其不能没有这层认识，不论个人素质多么高，假如无法靠巧妙的手腕而赢得诚恳的协助，就没有资格扮演真正的管理者角色。这是实际发生于某公司的真实故事。一位非常有才华、对前途充满自信和勇气的青年，受到上司赏识而被提拔为管理者。他被任命为伦敦分公司的总经理。到职以后，他立刻积极地开展工作，以提高工作业绩，不到半年，纽约总公司的科长们都异口同声地抱怨起来：
“这家伙究竟怎么搞的!”
“太傲慢了!”，
“我再也不想与他合作!”
这是为什么呢原因在于这位自负青年的自我本位意识。他虽具有极高的才能，但任意独断的作风却招致众人的反感。不久，总公司拍一份电报联络他：“请制作一份详尽的客户调查资料。”但却杳无音讯。等了许久，终至忍无可忍，于是又给他拍了一份催促的电报：“联络数次却不见回音，怎么回事”这一次总算有了回复，内容竟是：“太忙了，没有时间。” 总公司负责人看到份电报后，勃然大怒，告诉他要结束他在伦敦方面的全部业务。这位才高胆大的管理者终于察觉出事态的严重，立刻接二连三主动地向总公司探询，但这时未免为时已晚。 为何事情会演变成如此地步呢他的最大过失是没有学习到“如何获得他人协
助”的学问。总之，即使处在对立状态中，也能获得对方的合作与协助，扮演好管理者的角色，而此时非借助谈判与说服的能力不可。因此，真正有才能的管理者，必然也是谈判、说服的专家。
□双方合作基础
1. 设定位置
在进入谈判、说服前，必须先确认自己对对方的要求是什么，希望对方至少要做好哪些项目等。要想检测效果应从以下两点做起：第一，把要求的内容分成必须实现及可视情况有所让步两种，法兰西斯·格林巴克把前者称为“基本目标”，后者称为“非基本目标”。第二，制定“最高上限”与“最低下限”，即最高限度可要求到什么地步，最低限度可让步至何种程度。管理者将前者称为“开放位置”，后者称为“下降位置”。在进入谈判、说服前，应先设定自己的位置，即预先告知对方最高限度的要求事项——开放位置。当然，在谈判开始的时候，不要提及下降位置，必须等到妥协至不可能再妥协时才可说出。在此之前，即使对方有意表示想要知道，也应缄口沉默，严加保留。
现在看看想要说服营业部门的科长，使他答应由营业部负责主办新产品展销会的例子。展销会不由总公司的干部负责，而改由直接与客户接触的营业部负责，这是首先必须强调的基本目的，除此之外的时间、地点、人员调配等则列为可视情况退让的非基本目的，经过这番确认后，在说服时，即应率先声明：“这一次的产品展销会，公司希望由营业部主办。日期自三月十五日起持续展出三天，地点在纽约的帝都大厦会馆，至于人员方面，由营业部负责调派五名女性职员担任现场咨询服务。”
这是最高限度要求——开放位置，因此不可能完全被接受，但是谈判、说服正由此开始。
2. 共同基础优先,对立问题居后
假定谈判、说服开始之初，基本目标已经发生对立，这时若彼此各自坚持、互不相让,事情很可能由此全面瘫痪，别说有任何进展了，甚至可能因此而造成更尖锐的对立，带来无穷的后患。在《我的生活技术》一书中，安德烈·莫洛瓦这样说：“从最简单的地方着手去做艰巨而复杂的工作，才是正确而聪明的作法。”假如一开始对立情形就非常明显，则所要谈判的事项可能因而变得复杂，为了不使情况恶化，发生对立的部分最好暂且搁下，改从其它的共同点着手进行谈判。比如例子中的日期，它取决于产品发售之日，这一点可通过沟通而获得一致的决议，可视为谈判的共同基础而灵活运用。关于地点，则不妨采纳营业部的意见，无须局限于纽约帝都大厦的原先构想，以示让步妥协。至于五名女性职员，如营业部无法提供适当人选，则可请求向其它部门调配，以示主动支援。努力使小地方也能意见一致，如此将感受到内心想法的共鸣，从而缩短谈判双方的距离。或者设法在其它问题上取得协议，则使双方对立的主要问题，有可能出现让步的征兆。
“那么这样好了，由你那边负责主办，营业部会尽全力协助。”
“但是由非直接接触客户的部门举办，效果会大打折扣。”
如果对方仍然无法接受，则不宜进一步坚持，不妨搁置一旁，先就其它事项沟通二、三次，建立共同基础以后，再重来一次。假如始终无法达成妥协，过去所花费的时间与努力就全然白费了，因此要把握最后的机会，再三叮咛：“无论如何请同意由营业部门负责主办，我们会全力协助。”相信这时对方会因为该坚持的都已经坚持过了，而接受下来。
3. 应促使对方注重整体利益
部门不同，相关利益也不同，甚至互相对立，这是很自然的现象，但如果一味采取自我本位，恣意坚持自己的主张，势必将无以顾全组织的目标。管理者的原始角色即为解决对立，以使整体组织获得更大的利益，因此在互相坚持己见的对立之后，应超越“部门”的立场，注视公司整体的利益，以提高公司业绩为总目的。若能经常考虑到这一点，则可化解部门之间的对立情形。总之，应以更宽阔的视野来注视并强调共同点。
□触角灵活敏感
1. 谈判、说服的本质在于沟通
如果为达目的而以金钱收买对方，或采取权力强制及暴力威胁的手段，在根本上就与谈判、说服不符。要知道，谈判与说服的本质手段是通过“说”和“听”的交替过程以实现目的，而这种说与听的交换方式即为“沟通”。
在沟通的过程中，首先应掌握当时的状况，同时确定对方听懂你的话语。因为即使发出声音，假如不能让人听懂，也无法达到沟通的目的；此外，即使你自认确实很认真地讲话，但对方却开始就没有聆听的意思，或根本把你的话当耳边风，此类情况也不可能实现良好的沟通。所以，在开口说话之前，必须预先考虑对方所处的状态——尤其是周围情况。最常见的谬误是，当对方正在为工作忙得不可开交时，你却匆促地介入他的环境，说完必要的话之后随即转身离去，根本不顾及对方究竟听懂多少，这势必造成不必要的危机。当问题发生后，你怒气冲天地质问对方时，他的回答必然是：“我没有听到你的话。”结果，演变成“说了”
与“没有说”的无聊争执，甚至必须从头展开谈判与说服的难分难解局面。为避免发生此种情况，除了应考虑对方所处的状态外，在谈话中也应时时注意确认重要部分 ，并在必要时加以重复。
2. 掌握对方的反应
成为听众的对方，会不时产生各种不同的反应，或由言语传达出来，或经表情及动作显现。欲沟通的人必须能够敏锐地看出听者的反应，并将反应所得的结果用于下一次的沟通。一般说来，习惯于指挥或命令的“单向”管理者，往往缺乏了解对方反应的能力，在事情发生之后，自己仍感大惑不解。以某公司的一位业务科长为例，他在前一晚上与一位进入公司刚满三年的年轻部属一起到某处饮酒；趁着酒兴，这位科长非常感叹地表示，由于平时业务繁忙，无法与部属充分地沟通；接着他又说了很多有关推销员须知、开展工作的方法等。他自己很满意地认为，如此便可弥补平日的不足，免除疏忽照顾部属的愧疚，心情立刻大好起来，随后又带这位部属前往另一家卡拉OK店继续畅饮。次日上午，那位年轻的部属却向科长提出辞呈。“那么你为何不在昨晚对我说明简直搞不清楚最近的年轻人是怎么想的!”惊怒的科长颓然地这么说。事实上这位科长前晚的沟通有问题，虽然他自以为做了很多，却只不过是自以为是，喋喋不休罢了，完全忘记掌握对方的反应。虽然当时该位部属也曾吞吞吐吐地尝试表明辞职的意愿：“是这样的……”，“科长，我……”“那么，我……”。但根本无法领会，一味自顾自地讲话，结果部属只好暂时打消说明的意图。假如他能稍加注意对方的反应，一定可在当晚掌握住那位年轻人的心事。正如法兰西斯·培根所说的：“读书使一个人变得丰富，言谈则让人更加敏捷。”那样，从对方言谈中的反应便可掌握对方的心理，并迅速地采取必要的行动。
□谈判与心理战
所谓谈判“力”，究竟是一种什么“力呢”可以这么说——为了达到目的，运用某种方式来说服对方，使谈判朝有利于自己的方向进行，这就是谈判“力”。而“说服对方”，则是其中关键所在。在谈判过程中，对方必然有所反应，如果反应于己不利，谈判便可能因此而破裂。所以，如何将对方的反应引导至你所期望的方向，就成了谈判中最重要的事了。
1. 谈判是一种“心理战”
在一场有关谈判的研讨会中，一名发言人提到了谈判环境的问题。他主张不论任何谈判，都应该在干净整洁的场所中进行。谈判的场所若凌乱不堪，如墙上有一幅挂歪了的画，谈判的人注意力则容易分散，无法全心放在谈判上。心理学家告诉管理者，除了习惯性的动作外，人的注意力在一时之间，只能集中于某一个动作上，也就是所谓的“一心不能二用”。因此在谈判进行中，对方的注意力如果突然被墙上一幅挂歪了的图画所吸引的话，谈判结果将会如何呢情况可能对你有利，也可能对你不利。假设对方的谈判实力在你之上，但却是有整洁癖的人，那么，挂歪了的图画、塞满了烟蒂的烟灰缸，以及满桌子乱七八糟的文件资料，都会搞得他不能专心，这么一来，原有的谈判实力便难以完全发挥了……。不错，如果凭由一幅挂歪了的图画，使谈判对手的注意力无法集中，那么，就谈判技术而言，这一幅图画可以说扮演了一个非常重要的角色。但是，谈判对手的注意力如果完全被那幅挂歪了的图画所吸引，而根本不知道你到底在说些什么时，那幅图画对整个谈判的“破坏性”便远大于“建设性”了。总之，在谈判双方的实力不差上下、难分胜负的情况下，如果能运用技巧，如故意把墙上的图画挂歪，使对方难以发挥原本的实力，但谈判又不至于因此中断，就等于给自己增添了一份力量、一个机会，敌消我长，谈判的结果自然便有利于你了。
谈判可说是一种极其微妙的“心理战”。为了看穿对方的意图，并且迅速地做出有效的决定，在明枪暗箭的交战过程中，最重要的，莫过于注意力的集中与否了。所以，任何的小动作都无所谓，只要能扰乱对方的注意力，便可能扭转整个的谈判局面。至此，或许你已经体会到，谈判力正犹如一把双面的利刃，可以伤人，但也可能反过来伤了自己。管理者回想一下“谈判力”的本义。只有时时不忘谈判力的重要，再加上对谈判充分而正确的认识，才能使你的实力在谈判中发挥无遗。在二次大战期间，盟军司令巴顿将军与素有“沙漠之孤”之称的德国陆军元帅隆美尔即将展开一场世所瞩目的“世纪大决战”。在大战爆发之前，巴顿将军曾日夜苦读隆美尔的一本军事论述，特别是其中有关装甲部队部署方式的部分。果然不出巴顿所料，隆美尔在作战中所采用的，正是其著作所提及的战术，所以，这场战争的胜利者，当然非巴顿将军莫属了。谈判也是一样，熟识敌情，可以提高自己的作战力。因此，在谈判之前，多方深入探查对方的虚实，是很必要的。一个人的真面目往往就在外在行为与癖好中显露无遗。手被尼古丁薰得焦黄，这人一定是个老烟枪；不修边幅，这人可能生性懒散、自制力较差；一口气便把杯中的咖啡饮尽的人，十之八九是属于神经质型、焦虑型。类似这样的例子随处可见，只要你稍加留心、仔细观察，便不难看出一个人内心的情绪类型。
参与谈判的双方通常是在谈判桌上首次见面。而这第一回合的正式接触，则是绝不可错失的一次观察对方的良机。你必须留意对方的表情、动作，找出他的特殊习性，以迅速获得正确的资料，如此才能决定该采取什么样的谈判战术和技巧。
3. 获取对手的有关资料
从与谈判对手有所接触的人身上取得资料，也是“熟识敌情”的途径之一。 如果这个第三者与谈判对手有深交，他所提供的资料尤其更具有参考价值。但别忘了，这也可能是一个陷井。所以，你必须考虑到下面两种情况：
(1)资料的提供者对你的谈判对手是否存有误解或偏见?而他本身是否是个喜欢夸大其辞的人?如果是，你所取得的资料就不甚可靠了。(2)资料的提供者是否与你的谈判对手私下串通好了，故意暴露些假情报给你，引诱你误入歧途?这并非不可能。试想，当你的谈判对手获悉你正在搜集有关他的资料时，会毫无防备，毫无警戒心吗?这种故意制造、散播假情报的战术，在国际大企业之间的谈判中，经常通过电视或各种大众传播媒体被使用着。
4. 洞察对方的方法
正如巴顿将军在开战前熟读隆美尔元帅的著作一样，在谈判前，对于谈判对手的著作、访谈录与演讲稿，尤其是后两者，必须详细研究。访谈记录和演讲稿所传达的信息为直接的，比经过推敲、润饰或修正之后再发行的著作，更具有利用价值。如当你代表员工，要与公司方面谈判有关重新制定工资问题时，在搜集资料的过程中，发现了该公司董事长在以前的会议中，曾说了这么一段话：“我从未受过正规的教育，能有今天，完全是由于我多年来不断奋斗，不向环境低头的结果。如今公司的经营已经上了轨道，在同行中也占一席之地，我感到非常的光荣。”
你如何把这段谈话运用到谈判之中呢?公司的营运状况以及在同行中的地位，可以自政府所发行的资料、企管杂志或有关工商的报道中得知。但是，董事长个人的身世背景及其经营理念，而就只能“道听途说”了，这有时对谈判的结果具有极大的影响。不过，现在你已经掌握住了相当重要的一点——“我从未受过正规教育”。在劳资双方的谈判中，最容易引起争议的，多半是有关支付体系以及工资的附加给付问题。而对这些专业性的问题，你可以假设，董事长由于未受过正规教育，所以了解不多；在这样的情况下，出面与你交涉的，可能是董事长特别聘来的专家。那么，你所要对付的，就是这些专家，而非董事长本人了。只要专家肯接受你的提议，董事长自然无话可说。当然，董事长虽未受过正式教育，但也不一定会不懂专业性问题，所以从谈判一开始，你就必须仔细地观察，以了解自己的判断是否正确。另外，董事长是个“不断奋斗，不向环境低头，吃尽千辛万苦，而后才获得成功”的人——这种人通常是不会轻易接受工会要求的。白手起家的人总有一种观念：不能让步，一让步，多年辛苦努力的结晶，便将毁于一旦。所以，你必须准备足够的资料，并且设法让董事长明白，员工的要求不但不会妨碍公司的成长，反而会对公司的未来发展有所贡献。
□ 诚意的重要性
在进行谈判之前，可先想想鸡、猪故事的寓意，将是极有价值的消遣娱乐。鸡和猪是两位决定合伙做生意的朋友。他们觉察到速食是个成长的产业。鸡兄决定他们最好开一家烧烤排骨肉餐厅。起初这两个朋友充满了新企业家的热情；但是在决定的次日，猪兄来找鸡兄，说他要退出。“为什么呢?你昨天是如此的热劲十足?”鸡兄问道。猪兄回答说：“我已经好好考虑过了，我目前要延缓一下合伙做生意的事。对你来说，这只是一项生意投资，但是对我来说，是全心的付出、倾力的投入。”的确，诚心的付出、诚意的投入是任何谈判的要素。除非谈判双方能专心地全力以赴，否则毫无谈判可言。在你为自己生意拓展或职业上的晋升所进行的谈判中，有一个你必须学习的技巧，是决定你的对手是否真有诚意。说来简单，做起来却不容易。不幸的是并没有判定对手是否诚意的捷径。这是一项必须由经验累积而学得的技巧。更难的是，有许多人曾故意误导你。更不幸的是，就是有一大批人光说不练。有人只要房地产中间商带他们参观房子，可是根本没有购买意念，也没钱可购买。同样地，有人根本没有实权决定公司里的人事任用，却是喜欢招考员工，并予以面试。最多的是那些喜欢给外头卖主提许多建议的公司员工，而实际上无权购买或无所影响任何事物。很明显地，与这些人谈判根本是一无所获，因为他们根本不受任何承诺的拘束，只是空谈而已。
1. 辨识对方是否有诚意
既使真正有权的人，对你想商谈的问题也未必有诚意。你或许有个构想，想为公司开创新市场，可是你没法经过谈判而为自己谋得有利职位，让自己的构想付诸实现，因为生产部门主管对于你的观念存着封闭心态，虽然他不得不说一些场面话，可是不会真正地考虑此建议。许多时候有实权的人士不但懒，考虑也不够周全。他们不会直截了当地告诉销售员他们没有兴趣或他们的契约已经签定，采取的是不抵抗策略，以及不断的接受免费的午餐，不断地说他们还没有做最后的决定。另一种缺乏诚意的形式是众所周知的“踢皮球”。在公司中，有一种相当自然的现象：许多人会避免做决定，甚至避免决定由谁做决定。在谈判开始前，有时你必须先“挖出”谁是有权坐下与你谈判的人。与某人商谈时，很明显地，你发现他不是正确的人选，或是缺乏兴趣、没有权力来帮你，最好能选其他的人扩大你的讨论。希望其他人当中有人有兴趣和诚意正式地与你商谈。例如你可以这样说：“琼斯先生，我了解我现
在的提议不是一个人可以决定的，我也了解你想建议你的其他同事处理此事。但是既然这不是件寻常的建议，我极想知道，当此事提出的讨论时，可否安排我在场?”当然，此方法的危险性是，你谈话的对象根本不热心为你传话。不过有时候他会的，而此技巧证实有时候颇为奏效。不过，一般来说，找寻到真正具有诚意的人，是一段又长又苦的路程，而且找到的也可能只是较次要的胜利而已。
2. 诚意并不是必然的
并不是所有的问题都可谈判的。史密斯是某高中低年级的学生，他想就读大学成为律师。为了筹备大学学费，他在一家速食餐厅找了一个工作。刚开始，他充满希望，可是日子一天天过去，他愈来愈失望沮丧。经理年纪不比史密斯大多少，自我防卫意识很强，对自己没有信心，常常恶言相向地拿员工泄气。史密斯被要求工作的时间特别长，时间表上列明史密斯不需工作的时候，也常常必须工作，而且工资又很低。不过史密斯坚持到底，在很短的时间内他便成为餐厅里的骨干员工。他费心思考如何把工作做好，并预先为经理做好准备工作，让经理省时省力。经证实自己的能力之后，他试图经过谈判为自己谋得较高的工资，较少的工作时间，不过他的商谈、恳求全被当做耳边风。他虽还年幼却已经感受到，看来不管他表现的多好都没有用，他和别人所享受待遇还是一样。了解这一决策后，他辞职了。从这例子来看，虽有谈判的目的也有谈判的诚意，但是经理的观点就不相同了，在他看来，还会有别的男孩会来取代史密斯的。最后必须说明，这经验很有价值。因为它教导史密斯有时候谈判的机会就是不存在，有些人虽年纪比史密斯大，却仍必须学这门课程。
在生意场上，最令人沮丧的是不真诚、不守承诺的人。这是不可避免的。这些就在你的周围，他们会浪费你的时间让你受挫垂泪，直到你学会看清了他们的面目，寻找到较有价值的人。找出这些骗子并没有捷径，不过假使你小心留神，还是有迹可循。常常最空虚的人也是最爱说大话的人。留心那些轻诺寡信、大声吹牛、满嘴名人的人物。注意不像履行约会，不实践诺言等迹象。最重要的是，依赖你对对手的内在感觉。这实在不是大计划，但是你真正能做到的也只有这些了。
诚意付出是谈判之轮，就如同它是成功之轮一样。除非你和谈判的对方都有诚意，不然谈判根本无法进行，所以当你面对面与怀抱同样需求的对手进行谈判时，不要胆怯。
□真诚聆听艺术
沟通并不只是相互讲和听听而已。为了沟通顺利进行，谈判者之间必须相互传达信息。谈判中有一半是你要提出的论点必须简单合乎逻辑、思考周详；另一半的沟通则是把这个信息传达给你的对手。要达到这个目的，你必须聆听。只有聆听，你才能学着去了解对方，决定如何做最有效的沟通。
设法成为好的聆听者是重要的谈判技巧，理由有二：首先，聆听能使你和你谈话的对象协调，能使你了解对方的需求达到沟通。第二，如果谈判中有一方认为他说的话人家根本不听的话，对谈判会造成极大危害。父母或老师都很清楚，光说而不被人聆听，会立即给他们带来挫折感。把你们的谈话当做网球比赛，而不是高尔夫球比赛。在网球比赛里，两位球员互相影响、互相作用、互为牵扯。但是在高尔夫球比赛，两个人各自打球，其中一人打球时，另一位仅是等待。谈判时千万避免高尔夫形式。
为了帮助你提高聆听技巧，现列出各要点以便核对、参考：
(1)尽量把讲话减至最低程度。你讲话时，便不能聆听对方良言，可惜许多人都忽略了这点。
(2)建立协调关系。试着了解你的对手，试着由他的观点看事情。这是提高聆听技巧的重要方法之一。
(3)表现兴趣的态度。让对手相信你在注意聆听的最好方式，是发问和要求阐明他正在讨论的一些论点。
(4)简要说明讨论要点，包括主要论点。这是有效的沟通方法，不过在简述要点时不要做详论和批判。
(5)沟通。表达意见感受而不是给人以深刻印象。
(6)尽力互相了解沟通的意见。谨记简单原则，使用简单易懂的常用字。
(7)分析对方。端详对方的脸、嘴和眼睛。将注意力集中于对方的外表。这能帮助你聆听，同时，能完全让对手相信你在聆听。
(8)对准焦点。试着将注意力集中于对手谈话的要点。努力地检查、思索过去的故事、轶事和统计资料，以及确定对手谈话的本质。
(9)抑制争论念头。你和你的对手所以为对手，意味着你们之间必有意见不一致之处。然而，打断他的谈话，纵使只是内心有此念头，也会造成沟通的阴影。学习控制自己，抑制自己争论的冲动。放松心情，记下要点以备一会儿讨论之用。
(10)不要臆测。臆测几乎总是会引导你远离你的真正目标。所以，你要尽力避免对你的对手做臆测。不要臆测他想用眼光的接触、面部的表情来唬住你。有时候臆测可能是正确的。不过最好尽可能避免，因为臆测常是沟通的障碍。
(11)不要立即下判断。人往往立即下结论，所以保留对对手的判断很多：直到事实清楚、证据确凿。注意自己的偏见：既使是思想最无偏见的人也不免心存偏见。诚实地面对、承认自己的偏见，并且聆听对手的观点，容忍对方的偏见。
(12)做笔记。做笔记不但有助于聆听，而且有集中话题及取悦对方的优点。如果有人重视你所说的话并做笔记，你不会受宠若惊吗?
(13)使用自己的话语查证于对方。要避免任何可能误会的最好方法，是把主要利益用“自己”的话表达，由对方加以证实。只有运用此方法，你才能正确地沟通。 除上述要点外，还有一些特别的口头线索。在一典型的谈判会议中，这些口头线索常被提到。注意阻挠正常谈话应有的顺畅的突发话语。注意引起对手不安、不自然的措词，或任何收不到反馈的说法。
顺便说说：一个说“顺便说说”的人，某事突然出现于心田，他想赶快告诉你以免遗忘。此用语暗示是这句话不重要。可是实际上，使用这用语的人真正要说的是，讨论中的论点对他们是很重要的，请注意听。
坦白地说：这措词很奇特。逻辑上，以“坦白地说”开头的论点暗示着对手在其它论点上并不坦白、诚实。不过，使用此措词的人真正要说的是：“我要你特别留心我即将要说的话，因为我认为这句话很重要”。此措词并不和坦白、诚实有绝对相关之处，只是一条线索，显示你对手就要说些重要的话，值得你注意倾听。
在我忘记之前……此措词类似于“顺便说说”，表面看来并不重要，不过隐藏着对手很重要的论点。如果你仔细想想，会觉得此措词实在荒谬可笑，不过它被使用的频率颇高。你应视它为信号，表示就要提及对谈判来说颇重要的事。这里所列举的要点看似简单，其实不然，不要只是看看就算了。想想各要点，考虑如何运用在你的谈判上。一旦你成为一位好的聆听者，你会发现人们愿意和你说话，而你的知识也会大为长进，获得人们的敬重。
□身体语言艺术
谈判是沟通，但并不一定是口头的。事实上，眼神、手势或姿势能比言语传达更多的信息。因此，留意并研究对手的身体语言所传达的有用信息，是有价值且有助于你谈判成功的。
1. 抽烟斗者
抽烟斗者通常运用烟斗做为谈判的支持物。对付这类对手的策略是，不要和烟斗抢着吸引抽烟斗者的注意。例如，抽烟斗者伸手取火柴点烟时，这是你应停止谈话的线索。等他点好烟开始吞云吐雾时，你再继续你的谈话。如果你能很有技巧地去除此支持物，对你是有利的。最容易的方法是注视烟斗。所有烟斗终究会熄灭的，必须暂时放在烟灰缸或烟斗架上，在对方有重新拿起烟斗的冲动之前，给他一页数字、一本小册子，或任何能令他参与你的谈话的东西。
2. 擦眼镜者
你的对手在摘他的眼镜，开始擦拭时，这是当停止的线案。因为擦拭眼镜是擦拭者正在仔细考虑某一论点的信号。所以，当擦拭开始时，不要再施加压力，让你的对手有足够时间考虑，等眼镜再挂上鼻梁时，再重新谈判。
3. 松懈的对手
有些人精神松懈。不好好坐直、不够专注、一副垂头丧气的样子。松懈并没有什么不好，问题是，如果意见的沟通过于不精确，会阻扰谈判的进行。使对手紧张、严肃一点的好方法，是用眼神的接触。你要谈判另一要点时，运用眼神接触并确定你的对手是否同意，不管是如何松懈的人，几乎都会对眼神接触有所反应的。
4. 紧张大师
有些人对面对面的谈判有恐惧感。很明显的神经紧张。焦躁不安、甚至身子僵直。他们的谈话过于僵硬、不自然。此时你能做的是，放松对手的心情，让他有宾至如归的感觉。慌张不安常发生于没有什么商业背景的人。他们身处异地，不知道会发生什么事。你可以建议比较舒适的座位安排，或者采取主动，松解你的领带，卷起你的袖子，来表示一切会很舒适轻松的。有些人太紧张了，结果如果你不小心的话，他们会让你也开始紧张不安。千万不要令这种事发生。记住，没人想紧张、焦躁。每个人都想拥有舒适愉快的感觉，所以如果你能消除对手的紧张不安，他会觉得好一点，对你心怀感激，这有助于谈判的成功。
5. 膝盖发抖者与膝盖发抖者商谈令人有挫折感，不过它有立刻呈现目标的好处；你必须让对方的膝盖停止发抖。如果你不这么做，谈判不会有任何进展。使膝盖发抖者停止发抖的方法是：让他站起来，去吃顿午饭，喝点饮料或散散步提提神。因为你知道现在你的对手坐着的时候会膝盖颤抖，所以你必在散步、走路时完成交易。顺便说说，美国国务卿享利·基辛格是运用此技巧的佼佼者，也是“走路谈判”的大力提倡者。
6.凭直觉
人在商场上需要扮个大众脸，晚上在家中需要扮个隐私脸，很多人有此想法。没错，你在办公室和在自己的卧室所表现的大多不同，但是记住，不管你在哪里，你都是人。你不应该停止信任你基本的本能，不管你是在商业交易或进行有关个人的谈判。
直觉不是什么神秘的事物，它仅意味着一位有直觉的人有极大的耐心观察细节和行为的细微差异。关心你的对手，注意他的行为举止，如果事情似乎不顺的话要有所警觉。常常任何迟疑、迟钝都可说是谈判失败的直接结果。如果真是谈判所谈问题造成的，对此障碍须采取必要的对策，试着从其它方式、角度来阐述你的论点。不过你的对手的反应，也可能因为其它因素，可能是你阐明你主张的方式态度不适当。如果你的个性很强，那么可能你的对手因此而感觉不舒适，因此对你们正在讨论的所有问题变得极端敏感。注意咳嗽、弹指、转笔以及其它不耐烦和紧张的信号。它们必须予以处理，谈判才能进行。简而言之，虽然在任何谈判时轻松地进行商议是最理想的，不过事实上你不可能真正轻松。你必须时时刻刻谨慎注意、观察你的对手，并不断地思考如何影响对方接受你的看法。不论你的对手是否由言语或揉弄头发向你传达了信息，你必须对此信息做适当的反应，以利于谈判的顺利进行。
□寻找退路意识
谈判时，如果将后路完全切断，那么，当你在谈判途中遇到突发状况，而不得不“后退一步”的话，其结果就相当凄惨了。那种让自己无后路可退的作法，将使你在谈判中丧失运用弹性的能力，所以，一个聪明的谈判者，是绝对不会这么做的。 1.“诉诸于法”的恐吓于事无补
在谈判时，律师或熟悉法律的人，往往会极尽恐吓对方之能事，这是一种十分不理智的职业病，与自掘坟墓无异。熟悉法律规章的人总喜欢“玩法”。因此当他们见到谈判无法达到其所预期的结果，或是期限已到，而对方未能如数赔偿时，总免不了要以“诉诸于法”来恐吓。当然，若谈判者本身对案件有充分的了解，对诉讼方面的问题业已准备周全，那么，“上法院”未曾不是一种可行的解决的方法。然而，所谓的“诉诸于法”、“上法院去”，通常是在谈判进行的不顺利时，谈判者于盛怒之下，脱口而出的一句气话。这种情绪化的反应，在年轻的律师和习惯于虚张声势的法律专家身上尤其常见。他们嘴里口口声声要控告对方，事实上，对于有关的诉讼问题，自己却连一点准备和把握都没有。倘若双方果真对簿公堂，便等于斩断了自己的后路，而在以后的谈判中，除非能再找到足以说服对方的正当理由，否则的话，谈判便成了一场无人应和的独脚戏，注定了必然下台的命运。因此，一位经验丰富
的律师，即使遭到对方“若不在约定期限内提出令人满意的答案，咱们就法庭上见。”这样的恐吓，仍不会惊慌畏缩。他们会仔细审查该谈判案件的内容，若自认为站得住脚，那么，便能肯定对方的威胁是出于经验不足，或是对谈判内容并未彻底了解，根本不足为虑。当谈判期限一到，而对方又未能诉诸于法时，他们先前的要挟恫吓，反而成了缠住自己手脚的绳子，一点用处也没有。即使真的上了法院，在“胸有成竹”的情况下，经验丰富的律师反而会为对方的必将败诉而暗自叫好。诉讼是必须“破财”的，若破了财又无法“消灾”，即败诉的话，岂不是赔了夫人又折兵。更何况，即使胜诉，其结果也未必比从谈判中所获得的协议来得理想。因此，一个精明的谈判者，是不该随随便便提出“诉诸于法”的恐吓，来自掘坟墓的。
2. 把对手逼进死胡同
某位好友在从事谈判工作时，曾经遇上一位谈判老将，他以无比机灵巧妙的手法，把好友逼进了死胡同，使他动弹不得，更别论施展什么谈判战术和谈判策略了。试想，如果不是被对方逼得无路可走，根本不留下一丁点儿的选择余地给他的话，至少，他能保留一些还手之力，也不至于如此惨败了。在任何谈判中，如果能设法逼使对方往后退，退回自己的防线内，乃至进退不得时，你便等于成功大半了。这就象蓝球比赛，对方如无法攻到篮下，而只能靠外线得分的话，其赢球的希望就十分渺茫了。