镇海兴光燃气电话:矿业权出资的立法研究/企业设立、改制、上市 - 矿业律师网

    1．股东有限责任遭遇讨伐引致的出资要求

    2．资本信用转向资产信用是扩大股东出资标的物的必然

    （二）矿业权能够满足资产信用下股东出资标的物的要求

    1．资产信用下股东出资标的物的适格要件

    2．矿业权是股东出资适格的标的物

    二、矿业权出资的意义

    1．矿产资源公有决定的矿产资源利用方式

    2．国家所有权实现的需要

    3．矿业公司筹资的特殊性

    4．鼓励投资，充分利用投资资源的必要

    三、用于出资的矿业权利体系

    1．矿业权交易一级市场中矿业权出资

    2．矿业权交易二级市场中矿业权出资

    四、矿业权出资的构成要件

    （一）实质性要件

    1．矿业权出资中的出资人与受让人

    2．用于出资的矿业权

    （二）程序性要件

    1．矿业权权利瑕疵担保

    2．主管机关审批

    3．作价评估

    4．办理登记

    五、矿业权出资的比较法研究与立法构想

    （一）矿业权出资比较法研究

    1．中国矿业权出资立法

    2．域外矿业立法与实务研究

    （二）矿业权出资的立法构想

    我们的母法《宪法》旗帜鲜明地宣告：矿藏属于国家所有。既然国有财产神圣不可侵犯，矿产资源所有权自然不能够被随意让渡。但是作为重要自然资源的矿产，是人们赖以生产乃至生活的不可或缺的物质资料，鉴于资源的稀缺、人口的增长、生产的扩大，再加之无法避免的资源损耗与浪费，矿产的资本价值不仅可以与通货膨胀同步增长，而且实质上是可以增值的。探索矿产资源的最佳利用方式，成为追求价值、效率、利益的市场经济必然的需求，也是我国社会主义市场经济发展的当然要求。在维护矿产资源国家公有的前提下，推动矿业权的流转，丰富矿产资源的用益物权，实现矿业权高效、充分的利用，建立、完善矿业权的出资制度至关重要。

    一、矿业权用于出资的公司法理论分析

     矿业权，又称为矿权，包括探矿权和采矿权。它是一种特许权，是经国家依法授予的矿产资源经营权。而矿业权出资，是将矿业权折价，注入公司作为注册资本，出资者由此取得作为对价的股份，享有股东权益。一方面，矿业权出资作为一种矿业权市场运作的流转方式需要在矿业立法中有所体现，另一方面矿业权作为出资标的物用于出资必须被公司立法所准允。研究矿业立法中的矿业权出资之前提，必须首先扫除公司立法影响矿业权出资的障碍。我国现行公司立法与矿业立法的现状是：在公司出资制度中，鲜见矿业权可以用于出资的明确规定；在矿业立法中，也不过使用“折价入股”的字眼对矿业权出资予以概括。究其原因，一是源于公司立法在公司信用基础认识上的缺陷；二是矿业权作为出资标的物欠缺操作性。

     （一）现行公司法规定之逻辑推理悖论

    我国《公司法》第24、80条列举了现金、实物、工业产权、非专利技术、土地使用权等五种出资标的物。从条文的字面看，立法对其他财产能否用作出资标的物未置可否。对条文中所使用的“可以”字眼能够做出的最为恰当的理解是：此种规范是任意性而非强制性的规范[①]，股东用于出资的财产可以是货币，也可以是实物、工业产权、非专利技术、土地使用权等，除此之外还可以用其他财产权利出资。现行公司立法的规定是立法者因崇信公司资本的担保功用，不敢轻易放松管制从而被束缚手脚所然。

    1．股东有限责任遭受讨伐引致的出资要求

    （1）股东享有有限责任必以对债权人的特别保护为对价

    认可股东有限责任，使公司法有必要防止公司股东所缴付的资本不当流失，一旦公司股东全部缴付自己的资本，法律不得再责令他们以自己的个人财产对公司的债务承担法律责任。[②]正是因为有限责任使股东获得了最大的收益，在其优势被认可的同时，也招致了诸多异议。波斯纳认为，有限责任并不是一种消除企业失败风险的手段，它只是将风险从个人投资者转移到了公司自愿或非自愿的债权人身上——是他们承担了公司违约的风险。[③]奥托·贝尔（Otto Baehr）在德国《有限责任公司法》实施之前，就对这种新的公司组织形式进行了强烈的批评，而其批评首先指向的就是债权人未被充分保护，即法律在免除股东对公司债务的个人责任的同时，却没有向债权人提供充分的可以选择的保护措施。尽管1980年德国《有限责任公司法》修正之前，对债权人保护不周的批评未得到立法的回应，但却得到了帝国最高法院和后来的联邦最高法院的关注。它们在其裁判中，针对所存在的问题进行了改造，改进措施之一就是要求股东对非现金出资的价值承担严格的责任。[④]

    就是在如此的讨伐声中，确立股东有限责任的公司立法将维护公司资本的真实性、确保公司资本的完整性作为关注的焦点。为平衡承担有限责任的股东之间的利益，避免公司非法行为对债权人造成损害，公司法要求股东有限责任的享有必以遵守法定规则为对价。当然，该对价并非合意，而是基于“有限责任的存在，使公司股东不再以其全部个人财产对公司的债务负责，但与此同时，增加了公司债权人债权受偿的风险”之判断，立法者进行逻辑推理后所宣布的金科玉律。因此，股东必须诚实地向社会潜在的债权人宣布，他们究竟能够将多少财产无限期地投给公司承担风险，并受制于债权人的请求权。被公示的注册资本在公司成立之初，确实能够帮助债权人了解到他们若选择与公司从事某项交易行为所承受风险的大小，从而可以据此自主地做出交易与否的判断。

    （2）以资本法定保障债权人利益的设想落空

    正是由于传统公司法对股东利益最大化目标的追求冲淡了对债权人利益的维护，故，“公司债权人的地位一直被认为是极端重要的。由于公司具有有限责任的特征，因此，人们长期以来都在做出努力，意图在公司的设立方面找到一种合理的和可以行得通的方式。……因为有限责任意味着公司债权人不得对公司股东的私人财产提出诉讼请求。公司法因此规定了详细的规则以便对公司债权人提供法律保护。”[⑤]然而对资本的强调，尤其是股东出资的强制性规定，能否真正有效地实现法律规制对债权人的必要关注是受到质疑的。

    债权人通常并不知道，也不相信公司的法定资本额。债权人所关心的是公司的资产现状而非资产负债表所有者权益的记载。尽管公司法为债权人的利益保障提供了救济途径，如最低注册资本额、资本三原则、限制股东出资形式等，但是这都不是保护债权人的最好的办法，虚假出资、抽逃出资仍然不在少数。一个理想的解决办法就是以公司事务公开为前提，加强债权人的自我保护意识。债权人作为交易的一方当事人，应当尽到勤勉的调查义务，在与对方公司交易前调查公司的资产和信用，掌握公司的真实经济状况，了解公司的履约能力，判断交易中风险的存在，并在合同谈判中，通过讨价还价确定风险承担的归属。再者言，市场经济本身就是风险经济，具备应有的警惕性是理性的经济人参与市场活动所拥有的本能，债权人应对自己的交易行为负责，除非交易谈判的过程中有歪曲、隐瞒事实真相的行为，或者存在欺诈行为。

    完善资信调查机制等公司信息公开制度，增强债权人的自我保护意识，是债权人利益保障的第一需要。立法为保护债权人的利益，为公司的资本制度设置重重屏障，生怕出现一点罅漏，甚至连股东出资标的物的选择都不放过，结果只能事倍功半。

    2．资本信用转向资产信用是扩大股东出资标的物的必然

    江平教授曾经指出，“现代企业的信用，除具日常交易之信用外，端赖于资本的信用，而不能是其他的信用。”“现代公司是资本企业，资本企业的资本信用体现在两个方面，一个是实有资本的信用，另一个是注册资本的信用。”[⑥]江平教授采资本信用之广义概念，恰恰说明了在注册资本即通常所谓的资本信用外，仍存在一个信用基础——实有资本的信用。因资产即是公司用以清偿自身债务的全部财产，故，实有资本信用即资产信用。

    （1）资本信用指引下股东出资形式法定成为必然

    资本不过是公司资产演变的一个起点，是一段历史，是一种观念和象征，是一个静止的符号或数字。[⑦]以资本为核心所构筑的整个公司信用体系根本不可能胜任对债权人利益和社会交易安全保护的使命。基于对资本信用的迷恋与吹捧，资本额愈高，公司的经济基础就愈厚，公司的财务结构也就更健全，从而对公司债权人的保障愈加有助益，这似乎成了理所当然之事。因此，法律对股东出资标的物有了刻板、硬性、有限的规定。然而仅是为了达致法律的要求，公司就会使出浑身解数，向金融机构或他人举借债务，甚至甩出某银行所开具的存款证明代为出资。这些状况是一个僵化的资本额无以昭示的。实际上，公司在生产经营过程中借贷资本的数额或许数倍于资本额，一旦发生债务纠纷，被债权人瓜分所余的资本额将寥寥无几。基于资本信用而做出的公司资本制度设计，包括公司股东出资制度被完全扭曲，股东出资形式的立法安排自然是首当其冲地深受其害。为了保证由出资而形成的公司资本充足，公司法严格地限定了股东出资形式的范围，在实行法定资本制的大陆法系国家都有不同程度的体现。财产价值的确定性、稳定性、可移转性成为用于出资之标的物的必然要求。

    （2）资产信用的确立拓展了股东出资标的物的空间

    决定公司信用的并不只是公司的资本，公司的偿债能力更多地建立于公司现实的资产状况，尤其是公司可变现的资产之上，而非单纯地依赖于公司的资本数额与构成。毕竟公司的资本是要转化为公司的各项资产的，只有公司资产的现实价值才能够决定债权人能否获得清偿。资本只是公司得以设立的条件，是公司取得市场准入资格的基础。从经济学角度而言，用于增值的资本，必须参与流通和交换，是可变的；而在法学意义上，公司资本是一个静态的范畴，是股东出资的货币表现，并不随着公司经营而处在不断变化之中。资本是一个抽象的数额，它与这个数额所代表的实际财产并不存在任何实质的联系。公司作为重要的商事主体应当持续不间断地从事以营利为目的的商事行为。公司成立时，公司的资本代表公司的实有财产，但是在公司经营过程中，公司资产与公司注册资本相一致成为一种虚幻的、美好的愿望，公司存续过程中的偶然事件往往使之事与愿违。由于公司业务的开展、经营范围的变更或者其他事件的发生，公司会出现短期或者长期的盈利或亏损，其实有资产由此会高于或低于公司的资本。对于此种变动，即使是最具权威的法律规则也无济于事，法律决然没有胆量为“公司必然赢利”打包票。因此，注册资本只是公司成立时的净资产规模，公司承担民事责任的财产基础实际上是资产。

    既然公司的信用基础实现了从资本信用到资产信用的转化，立法就没有必要再固守股东出资标的物严格受限的原有规定。既然资本卸下了负担债权担保使命的重负，对出资标的物的要求，不必然的以具备偿债功能为适格要件。只要为公司营业所需的任何资源和要素，都有作为出资标的物的可能。法律必须能够留出足够的空间，随着经济的发展，可以吸纳更多的具有经营价值的财产来充实出资。完善股东出资形式，改革现行的以资本信用为基础保护债权人利益的制度设计，确立资产信用实现保护交易安全社会目标的功能，这是公司立法理念重构的一项核心内容。可喜的是，国务院关于提请第十届全国人大常委会第14次会议审议《中华人民共和国公司法<修订草案>》的议案中明确了股权、知识产权作为出资标的物的内容，同时弹性条款“法律、行政法规允许的其他形式的出资”更使得股东出资将不再遭遇现行公司立法既有的障碍。

    （二）矿业权能够满足资产信用下股东出资标的物的要求

    1．资产信用对股东出资标的物适格性要求

    从理论上讲，当资产信用取代了资本信用后，法律对股东出资形式的硬性限制就可以放宽、甚至彻底解除了。然而当立法对股东出资放松一切管制，却没有到位的配套保障措施保护债权人或维护交易秩序时，单纯的股东一致认可和同意即可将某项财产用于出资并不能够被立法者所采。股东出资标的物仍需要具备下列适格要件。

    （1）确定性

    所谓确定性是指用于出资的标的物必须是客观明确的，且需加以记载，不得随意变更。金钱的价值能够被确切地把握，一旦以金钱出资，通常都需要存入临时帐户；而非现金出资的价值取决于标的物的个性，其价值难以客观把握。但价值难以确定并非不能确定。无论是票面金额股抑或无票面金额股，都需要对股份对价进行价值判断。为财产给定价格，一是为会计帐簿记载的需要，[⑧]二来可以确定出资者的持股比例。此外，各国立法通常要求将出资标的物的种类、数量、价格等在章程中明确记载，以为公示。这亦为股东出资标的物确定性的一个重要体现。

    （2）价值性

    资本是公司实现其营利目的的经济基础。出资标的物必须能够促进公司资本增值运动的循环，因此它必须是有价值之物。金钱作为一般等价物自然成为当之无愧的出资标的物。但资本聚集的社会需求不仅仅限于金钱，有财产性价值的物甚至是权利都将被包含其中。价值的存在决定了财产的商品性和效用性。商品是可以用于交易、流通的，而出资恰恰是商品流通的一种重要的形式；也正因为能够产生效益，财产才可以被用于出资。

    （3）可兑现性

    出资的终极目标是形成公司的资本，资本是与经济价值相联系的。有经济价值的资本必须能够满足公司运营的需要，因而，用于出资的标的物应当可以体现其价值的最基本的表象，即可被折合为现金。当然其前提条件是该标的物为可被评估之物。股东用于出资的财产是具有价值和使用价值的商品，具有可评估性。此外，股份获取的多少通常也是取决于股东出资的比例，亦需要对股东出资的标的物进行客观的评价。

    （4）可流转性

   可流转性有两个层面的含义：一是可转让性。股东出资形成公司的资本，股东从出资标的物的所有权人的身份转变为公司的股东，而公司交付出资人股份的对价，则是取得股东出资标的物的所有权，可转让性是对出资标的物的最首要的要求，否则无股东履行出资义务可言。这一特性决定了股东需对出资标的物享有绝对的支配权；二是可流通性。股东出资标的物除具有经营功能外，尚须拥有可流通性，是公司偿债的必然要求。

    2． 矿业权是股东出资适格的标的物

    当矿产资源在大多数国家被宣告为国家所有后，矿业权或者矿权更非所有权的表达。尽管学界对矿业权性质的界定并非毫无争议，但矿业权归属无形财产是不生质疑的。无形财产，就其概念产生的根源，是不能触摸、感知的财富。关于无形，一说认为是权利客体的无形，另一说认为是权利本身的无形。无论何种界说，对于股东用于出资的标的物，应当更着眼于对财产价值的充分利用。从经济学的角度，有形财产与无形财产并无本质的区别。[⑨]从财产权创设和实施中付出成本和所得收益角度推演，无形财产同于有形财产具有价值性，以无形财产用于出资，能够充分发挥资本的经营功能，实现资本增值。只不过因为无形财产无法被触摸、感知，价值不容易被确定，与有形财产在出资评估中具有不同的法律要求；并且在价值实现上，无形财产具有更多的或然性。矿业权是无形财产权，矿产资源更基于其稀缺性成为被觊觎的目标，矿业权具有价值自然不言而喻。

    矿业权不同于其他无形财产的特征之一是，该权利与其附着的载体矿体有着紧密联系。矿体由于埋藏条件的不同，决定了取得矿权高风险的存在。此外，矿业活动的阶段性、周期较长、盈利滞后等都影响了矿业权的价值。但价值的不易确定绝非难以确定。因矿产资源国家所有的性质，用于出资的矿业权价值必须由专家做出评估，一是为避免国有资产流失；二是明确取得股权的对价。而且评估的价值必须记载于公司资产负债表。

    矿业权具有财产属性，在市场经济条件下，它是一种特殊的商品，是矿产勘查成果商品化的形式。既然矿业权本质上属于商品，就具有商品的两大属性：使用价值和价值。首先，矿业权能够满足企业生产经营的需要，具备创造新价值的功能；其次，矿业权与其有形的载体一起，能够创造财富，甚至超过有形财产的价值。矿业权可以作为交易对象，在交易中实现它的价值，因此，在国家的监督和允许下，矿业权进入流转，通过多种方式进入市场，包括折价入股、买卖、出租、抵押、继承等，从而体现了矿业权的使用价值。

    二、矿业权出资的意义

    （一）矿产资源公有决定的矿产资源利用方式

矿产资源属于国家所有，已经被《宪法》所确认。矿藏是不可再生的稀缺资源，只有坚持矿产国有不动摇，矿产资源才可以为了大多数民众的福祉得到更为有效的利用，从而实现民众对共有资源真正的共享。此外，强调矿藏所有权归属于国家，还可以避免违背自然规律和开发规划对矿藏进行滥开滥采。但是负面的，一味地强调矿藏归属而忽略了矿藏的使用，矿藏的国家所有也会成为空谈。享有矿业权的权利人因资金、人力等诸多事由可能闲置矿山；也或许有能力和资金投入者因苦于得不到矿业权而进行私开私采。这些使用都会影响到国家对矿藏所有权的实现。矿藏国有毋庸质疑，那么在坚持公有制度的前提下，完善矿业权，使其能够充分流转，实现矿业权作为商品所应有的价值。出租、抵押、招标、拍卖等流转方式已经出现并被接受，将矿业权出资入股成为强化矿业权市场运作的一种新的探索。

    （二）国家所有权实现的需要

    国家享有矿藏所有权，其权利表现形式有占有、使用、收益、处分等权能，当这些权能不发生分离，国家享有完全、绝对、不受任何限制的所有权时，占有使得所有权的享有处于静态而成为一种昭示，矿藏的价值也不能够得到充分的实现。当部分或者全部权能与所有权发生分离，在矿产资源中负载上他物权或者准物权性质的权利，将矿藏流转起来时，国家就可以通过税、费的形式实现其所有权。途径是直接让渡矿藏的勘探、采挖从而取得对价。当国家在一级市场中，通过审批、招投标、拍卖、挂牌等方式授予矿业权时，国家所得费、税主要有采矿权使用费、采矿权价款、采矿权登记费和矿产资源税。此外还涉及契税、固定资产交易税、增值税、资源税、水土流失保持费、森林植被恢复费、水土流失治理费等。但是在二级市场中，当矿业权作为企业资产进入市场参与买卖、抵押时，国家所得税、费就相当有限了。若国家并不单纯地着眼于一次性所得，而是将矿产资源作为创造更高价值的资本，那么国家的最优选择，恐怕是将附着在所有权中的矿业权折价入股，国家成为公司的股东，当公司经营能够良性运转时，国家可以行使股东公司资产受益权而得到股利。以矿业权出资不仅可以出现在矿产交易二级市场中，而且更可以作为一级市场中国家行使矿产所有权的重要形式。

    （三）矿业公司筹资的特殊性

    因采矿、探矿的高风险、高投入以及不可靠的盈利预期，使得发起人在设立矿业公司时需要筹措大量的资本。这不可避免地面临着如下难题：一方面是股东所拥有现金大量不足，以致举债融资是矿业公司筹措资本的一项重要方式，由此产生的副面效应是贷款给股东增加了还本付息的压力，并且通过借贷方式取得现金可否充作股东出资仍是学界无法达成一致的颇具争议的话题；另一方面是股东持有矿业权却无用武之地。股东因诸多原因无法自己将矿产资源勘查开发进行下去，若不允许持有矿业权者对权利去向做出选择，必然的结果是资源闲置和浪费；再者，矿业公司需要矿业权，市场需要国家对矿产资源进行优化配置。在这种困境中，矿业权在二级市场上折价入股应运而生。

    （四）鼓励投资，充分利用投资资源的必要

    鼓励投资必须充分挖掘股东的资源优势，利用一切能够带来利益的投资资源，调动股东出资的积极性。若股东如何筹集资本、股东以何种财产用于出资受到严格限制，不仅造成稀缺社会资源的浪费，而且就剥夺潜在的投资资源参与公司经营的机会而言，强制性法律规范引致了立法的弊病，产生了诸多危害。保障股东出资自由是国家刺激和鼓励投资的经济目标和政策实现的前提条件。股东出资自由主要体现为股东意欲参与公司经营时可以自主地决定是否进行投资、股东能够自主地选择以何种有价值的财产投入公司的经营。以投资自由为价值目标的资本筹集制度可以降低人们投资设立公司的难度，鼓励人们积极的进行投资活动，并充分发挥社会资本的效用，避免资源的闲置和浪费。将有经营价值和财产价值的矿业权投入公司，将会极大地提高股东出资的积极性，利于鼓励投资，从而保证公司充足的资金来源，促进公司的发展与繁荣。因此，面对矿业公司融资的难题，允许矿业权出资，既保障了股东的投资自由；又给潜在的投资资源一个充分利用的空间。

    物以稀为贵，资源的价值就在于其具有稀缺性，而稀缺性又是资源能够得到有效利用的前提和基础。实现资源的充分利用，必须达至资源配置最优化，即能够做到既定资源投入的产出最大，既定产出的资源耗费最小，最终实现帕累托最优。矿业权与其载体矿藏不可分割，而矿藏是不可再生的资源，因而极具稀缺性。将矿业权用于出资只是对现有资源的利用，而为此所产生的收益、创造的价值却非同小可。小的投资成本换得大的投资收益，是法律将各种资源配置方案进行衡量、比较后做出的最优选择。此外，判断资源是否得到了合理的配置尚需考虑供给与需求的关系。投资资源同样存在着供给有限与需求无限之间的矛盾。许多投资资源的供给少，而需求多，尤其是当需求具有竞争性时，其价值变得不可估量。在供给有限的前提下，合理的资源配置决定着人们的需求能够在多大程度上被满足；不合理的资源配置决策会浪费稀缺资源，降低需要被满足的程度。矿业权取得时已经发生了大量的成本消耗，再加之资源存在的有限，若将之用于出资，既是对矿藏价值的尊重，又可实现价值最大化的利用。如此，资源将会得到最有价值的使用。资源将被转移到市场因素、理性投资者所衡量的最高价值的使用之中。当资源在被投入最有价值的使用时，我们说它们得到了有效率的使用。[⑩]

    三、用于出资的矿业权利体系

    矿产资源属于国家所有，因此矿产资源所有权是绝对无法让渡的，但是矿产所有权所派生的用益物权和准物权性质的权利是能够与所有权相分离的，由此产生了矿产交易中的一级出让市场与二级流转市场。在一级市场中，国家可以将其附属于所有权的矿业权用于出资；在二级市场中，矿业权人也可以将其在国家手中所取得的矿业权再度流转，用于出资。因不同的出资主体与受让主体，在矿业权出资中则有相异的权利安排。

    （一）矿业权一级出让市场中矿业权出资

    在中国，不允许矿产所有权入市交易，从而保障国家对矿产资源的整体调控，落实矿藏开发规划，遏制滥开滥采现象的出现。矿产所有权不能够流转，其主体只能是国家，企业或者其他矿业权享有者取得的是所有权所派生的权利。但是矿产所有权不能够出资，并不意味着国家不可以作为出资主体。虽然所有权和其权能相分离在矿产开发中是常态，但是所有权权能既可与所有权分离形成独立意义上的占有权、使用权，也可以包含在所有权中。矿产所有者国家可以通过行使所有权占有、使用、收益、处分权能，将矿业权出资入股。在一级矿权市场中增加矿业权出资能够达到利用市场机制最优化开发利用矿产资源的目的。

    但是现行的关于矿业权出资的立法中，却没有任何有关国家将矿业权出资入股的只言片语，这无疑是立法的一大缺漏。也正因为立法中的空白，在矿业实践中，国家的利益无法充分的实现。在这方面，国家将土地使用权作价出资入股的相关立法的确有借鉴之处，最起码它具有前瞻性。根据《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》、《股份有限公司土地使用权管理暂行规定》的内容，国有股股权按照国有资产投资主体，由有批准权的人民政府土地管理部门委托有资格的国有股权持股单位统一持有。尽管国家所有等同于全民所有，由国务院及各级人民政府土地管理部门代表国家行使权利。但国有企业改制中，国家将土地使用权作价出资或入股时，不由人民政府土地管理部门直接作为国有股权代表行使所有权，而是由土地管理部门与国有股权持股单位签订委托持股合同，委托国有股权持股单位统一持有国家股。国有股权持股单位成为使用权用于出资的国有土地所有者的代表。

    这些可资借鉴的立法表明：首先，国家可以作为土地使用权出资入股的主体；其次，因为国家是一个抽象的概念，通常需要国家的代表行使归属于国家的所有权。这些立法确定了土地使用权出资入股时国家的代表——国有股权持股单位，即政府授权的国有资产管理部门。矿产资源同于土地资源所有权属于国有，那么对矿产资源的利用也应雷同于土地资源。国家将土地使用权出资入股无不当、不法，那么国家将采矿权出资入股也应该为法律所准允，在立法中明确国家代表是必须的。

    （二）矿业权交易二级市场中矿业权出资

    在中国的矿业立法与实践中所出现的重大变革就是建立了矿业权有偿取得和依法转让制度。矿业权人从一级市场上自国家（代表）手中通过审批、招投标、拍卖、挂牌等方式取得了矿业权，然后又可以通过转让、出租、抵押等方式处置所取得的矿业权从而获取对价。除此之外，将矿业权作为资本要素，发挥其更大价值的流转方式作价入股已被大多地方规章等所涉及[11]，但是大多是“作价入股”几个字的简单表达，然而矿业权出资却是一个重要且复杂的矿业权市场运作方式。尽管如此，与作为法律的《矿产资源法》相较，仍是有意义的进步。在二级市场中允许矿业权作价出资使矿业权人能够在放弃直接开采矿产资源的情况下更好地获得相应的收益。

    大多数地方规章如是规定：采矿权、探矿权可以通过出售、作价出资方式转让，此外，采矿权还可以出租、抵押。究竟采矿权、探矿权在流转中有何不同姑且不论，但四种流转方式都为了实现矿产资源的横向流动，各种生产要素的自由结合、合理配置。若矿业权人不能够自己行使权利实现自己的预期利益，则可选择将土地使用权转让、出租给他人或者将之作价出资入股。但是这几种流转方式存在根本的区别：作价出资入股是矿业权人获取股利的方式；矿业权转让、出租则是为了获得价金、租金；矿业权抵押则具有担保债权的作用。

    四、矿业权出资的构成要件

     因矿业权，无论是探矿权还是采矿权，都属于经国家依法确认的特许权，再加之矿业权出资不可避免地发生矿业权转让的法律后果，许多法律法规甚至将作价出资作为转让的一种方式。现行矿业立法对矿业权转让已经有所提及，故，在矿业立法中还需要明确矿业权出资的实质性要件与程序性要件。

   （一）  实质性要件

    1．矿业权出资中的出资人与受让人

    1）国家为出资人的矿业权出资

    如前所述，在矿业权交易的一级市场中是可以实现矿业权的出资的，即国家作为出资人，将矿业权作价后，作为资本投入企业，国家以之为对价行使股东权益。那么究竟由谁代表国家行使此种权利呢？之前，本文曾提出可参鉴土地立法的相关规定同样确定国有股权持股单位，由政府授权的国有资产管理部门代表国家行使股东权利。2004年国土资源部修订的《探矿权采矿权价款转增国家资本管理办法》中有“将应缴纳的探矿权采矿权价款部分或全部转增国家资本金”的规定，这种转增国家资本金所出现的情形之一是“因国有企业合并、分立、与他人合资、合作经营或改制等，以探矿权或采矿权价款出资或入股的”，其立法意旨是将矿业权出资入股时，该矿业权若是由国家出资勘查形成矿产地的矿业权的，都将视为国家资本金，由此确定了国家作为矿业权出资人的地位。尽管此种情形中的出资人表现出的是企业，但是因为它们国有或国家控股的性质，使得出资主体地位不得不归属为国家。在加拿大的一些省及澳大利亚的几个州，芬兰、希腊、法国等都曾有过由政府圈定的矿体的情况，即由政府参与矿业开发，若政府决定退出，通常有三种处理办法：全部出售此矿产地的矿业权；在已进行了商业性开采时向私人企业出售其股权；政府与私人企业联合建立合资合作企业共同开发，双方均拥有股权。[12]可见，在西方的矿业实践中，国家是可以作为矿业权的出资主体的。

    2）一般出资人与受让人

    除国家作为出资主体外，在矿业权交易的二级市场中存在着大量的矿业权流转行为，当然地包括将矿业权作价出资入股，这已经在地方性法律法规中得到充分体现。那么矿业权人自然的成为出资人。当矿业权人依法将其享有的矿业权作价出资后，作为受让人的企业理所当然的成为新的矿业权享有者，出资人只能够行使监督权、表决权、资产受益权等股东权利。从理论上讲，如果法律允许某项财产自由流转，意味着只要经过出资人与受让人之间的合意，财产被作价出资能够在多大程度上实现其价值以及出资人对受让人主体的选择，国家是无需过问的。然而对于矿业权而言，因它与作为权利载体的矿产资源息息相关，因而对于矿业权作价出资时的受让人就有了同出资人同样的主体资格的要求。基于同样的理由，在《探矿权采矿权转让管理办法》中对探矿权与采矿权的受让人与矿业权的申请人提出了同样的条件要求。在许多国家的矿业立法中也都有对受让人资格的要求，如必须具备法律规定的同类矿业所要求的资格，包括技术能力、资金条件等。如《巴西矿业法》第55条2规定，开采特许只可以转让给能根据本法典的规定从事活动者。

    2．可用于出资的矿业权

    （1）探矿权与采矿权出资时是否区别对待？

    本文在探讨矿业权出资立法时，通常惯于将采矿权与探矿权放在一起。然而从我国矿业立法的相关规定中还是能够看出立法在两种权利流转中表述的不同。在《矿产资源法》中，对于探矿权，只要探矿权人完成规定的最低勘查投入后，经依法批准，探矿权可以转让他人；而对于采矿权，出现了企业合并、分立，与他人合资、合作经营，或者因企业资产出售以及有其他变更企业资产产权的情形而需要变更采矿权主体时，经依法批准，采矿权可以转让。似乎在《矿产资源法》中采矿权作价出资的内容更为明确。在诸多允许矿业权出资的地方性法规规章中，探矿权与采矿权都可以出售、招标、拍卖、作价出资，但只有采矿权才可以出租、抵押。关于采矿权与探矿权的本质不同不属于本文重点研究的内容，但采矿权与探矿权客体的不同是影响两者流转方式的重要因素。

    探矿权与采矿权出资时是否需要区别对待呢？本文认为无论现行立法做出何种规定，也不管两者客体有何具体的差别，两者都可以评估作价，作为有价值的财产用于出资是合理的。采矿权所附属的矿产是已经明确的具有开发价值的资源，用采矿权出资不生争议；而探矿权虽然有较长的勘查过程，但是随着勘查阶段的深入探矿权的价值也是能够确定的。两者可否用于出资，不应该由立法做出是或否的判断，毕竟将矿业权用于出资或者接受该出资是双方协商的结果，至于双方对采矿权或探矿权价值的估计完全是私权领域的事情，国家立法没有必要干预和限制。因此，探矿权与采矿权能够作价出资应得到立法同等程度的认可。

    （2）矿业权人将矿业权出资时是否需要已经有实质开发行为

    矿业权出资属于矿业权流转的一种方式，在我国矿业立法和实务中，都是以“转让”对此笼统称谓的。因此矿业权作价出资入股应当符合法律对矿业权转让的要求。在《探矿权采矿权转让管理办法》中规定，转让探矿权，应当自颁布勘查许可证之日起满2年，或者在勘查作业区内发现可供进一步勘查或者开采的矿产资源且需要完成规定的最低勘查投入；转让采矿权，应当对矿山企业投入采矿生产满1年。依据法规的规定，矿业权人将其所持有的采矿权或者矿业权用于出资时，同样需要完成规定的最低勘查投入或者对矿山企业投入采矿生产满1年，表明以矿业权出资时需要完成实质的开发行为。其目的在于防止矿业权人不从事矿产资源的开发，单纯利用权利的享有进行投机牟利，从而获取不当得利现象的发生。

    在国外立法中，为防止投机行为的产生，也有类似规定。如澳大利亚各州法律在颁布采矿许可证的条件中明确规定，转让人必须履行规定的义务，如探矿权、采矿权必须达到最小的区块面积，完成勘查投资承诺，为保持矿业权必须支付勘查作业资金额，按期缴纳租金和保证金，按期报告开支情况、勘查进度和结果，满足恢复生态环境的要求。否则，矿业权不得转让。西澳洲规定勘测许可证6个月内不准转让；勘探许可证在1年内不得转让。维多利亚州规定已授予的有效期超过1年的勘查执照可以申请转让。几个州的法律还规定探矿权申请人必须是一个勘探人，申请时必须提交实施勘查计划的全部财务和技术细节。这样，就可以防止单纯为了出售矿业权或与他人合资谋取利润为目的的投机行为。[13]

    （二）程序性要件

    1．矿业权权利瑕疵担保

    以矿业权出资，矿业权人通过让渡矿业权而享有股东权益，受让人则成为矿业权的所有权人。因此为了实现利益的均衡，立法必须保障受让人所受让的矿业权上无受让人所不知悉的权利负担。对此，立法的要求应当是：首先，探矿权与采矿权必须已经充分的为矿业权人所享有。其表现在于矿业权人必须按照国家有关规定已经缴纳探矿权或者采矿权使用费、价款、矿产资源补偿费和资源税等；其次，矿业权的权属无争议。尽管矿业权可以发生出租、抵押等流转方式，但都不影响矿业权归矿业权人所有的性质。将有权利负担的矿业权用于出资时，出资人有义务告知受让人真正的权利状况，若受让人仍接受有权利负担的矿业权出资则在所不问；再次，出资人与受让人的约定受矿业权许可证约定期限的限制。矿业权出资后，受让人所享有的矿业权的期限是矿业权许可证的有效期限减去已经进行勘查、采矿年限后的剩余期限。在罗马有任何人都不得处分大于自己所享有的权利之法谚，既然许可证中所授予的矿业权人享有的期限已经届满，矿业权人就丧失了其原有的权利。逾越期限行使权利属于对他人权利的侵犯，出资人也因此丧失适格的主体身份；除此之外，转让人必须已经履行了其作为矿业权人时的所有义务，如最低投入、环境恢复等。《泰国矿业法》第78条规定了采矿权转让权利人履行全部义务后才可转让的法律要求。

    2．主管机关审批

经主管机关审批可以在更大程度上防范矿业权市场运作中违规行为的出现。因此，以矿业权出资时，应当向审批机关提交法律文件，其中重要的有表明出资份额的合同或者公司章程、出资人和受让人的资质条件的证明文件、矿产资源勘查或者开采情况的报告等。在域外立法中亦有审批的特别要求，如《葡萄牙共和国法令法》第48条要求事先获得政府有权人员的明确批准。

    3．作价评估

    既然是否接受矿业权的出资是出资人与受让人双方协商合意的结果，对于双方谈判所涉及的矿业权的评估作价自然不会危及到社会公益，因此双方是否对矿业权进行评估作价以及作价金额的多少完全是意思自由的选择。但是若出资主体是国家，即国有股权持股单位，或者是国家出资勘查所形成的矿业权用于出资时，作价评估过低则会造成国有资产的流失。因此此时评估既是必须也是必要。在关于无形财产出资是否需要评估作价的公司法律制度中，大致有忽视价值评估、选定独立的专家进行评估或者是不需要专家进行评估等模式。哪种模式既能实现经济成本的节约又可以保障市场交易安全，是学界一直探讨却又没有形成定论的话题。鉴于中国信用缺失的社会现状，彻底取消评估为时尚早，根据不同情况区分对待实有必要。对此学者也曾有阐释：股东的非现金出资是否估价过高，公司发行的股份是否充分对价，这只有在第三人提出质疑的时候才成为一个真实问题。因此，一律要求强制性评估是毫无意义的资源浪费。但为了防止发起人对非现金出资估价过高，仍需要做出非现金出资估价合理的证明责任的设计。[14]

    4．办理登记

在中国，登记既是为了满足行政管理的需要，又是实现不动产物权移转的标志。鉴于矿业权所依附的矿产资源为国家所有，为了确保国家资源的确定性，避免国有财产被无端侵犯，国家能够随时掌握矿业权的设置和转让情况，依靠登记实现管理也着实有必要。以矿业权出资最终实现矿业权的移转，登记对于矿业权出资发生着生效要件的作用，只有经过登记，接受投资的公司才能够取得完整的矿业权，出资人的出资义务才算完成。此外，《公司法》也明确规定股东以非现金出资时应当依法办理其财产权的转移手续。移转的目的在于受让公司能够实际占有和控制矿产资源，实现对矿产资源的利用，矿业权出资才能够实现预期目标。对于矿业权的移转，需要践行登记手续。在域外立法中也多有将登记备案作为生效要件的法律规定。[15]

    五、矿业权出资比较法研究及立法设想

    （一）矿业权出资比较法研究

    1．中国矿业权出资立法

    我国1986年3月通过的《矿产资源法》囿于当时的计划经济体制，对矿业权流转作了限制性规定，产生了诸多弊病：如单一行政授权，缺乏市场机制，无法适应市场经济发展的需要；不利于矿产勘查、开采企业转换经营机制，束缚了矿业经济的发展。然而考察国外大矿业国的矿业立法以及实践中的通行作法，矿业权的流转制度却是矿业权管理的重要内容。就我国的矿业实务而言，在一些地方已经按照市场经济的发展需要，大胆地进行了矿业权流转的探索和尝试。为了实现与时俱进，与国际相接轨，1996年8月修订的《矿业资源法》中，将原有的“采矿权不得买卖、出租，不得用作抵押”加以修改。之后，在国务院颁布的《探矿权采矿权转让管理办法》以及地方性立法中都对此有所遵循。

    在1996年的《矿产资源法》中对于矿业权的流转有如是表达：“除按下列规定可以转让外，探矿权、采矿权不得转让”，以下规定所指的是，对于探矿权，探矿权人在完成规定的最低勘查投入后，经依法批准，可以将探矿权转让他人；而对于采矿权，已取得采矿权的矿山企业，因企业合并、分立，与他人合资、合作经营，或者因企业资产出售以及有其他变更企业资产产权的情形而需要变更采矿权主体的，经依法批准可以将采矿权转让他人采矿。以此为摹本出台了国务院的行政法规。

   尽管法律和行政法规中没有详致地规定矿业权具体的流转方式，但已经充分的为矿业权的市场运作提供了法律依据。而矿业权出资在其中有“与他人合资、合作经营”的内容。在诸多地方性法规规章中，关于矿业权出资以“作价出资”的字眼做出了与《矿业资源法》相较更为具体明确的立法规定。在此对主要立法内容予以罗列[16]：

   河南省实施《矿产资源法》办法第43条规定，探矿权人在完成规定的最低勘查投入后，经依法批准，可以将采矿权以出售、作价出资方式转让。已经取得采矿权的企业，因企业合并、分立，与他人合资、合作经营，或者因企业资产出售以及其他变更企业资产产权的情形，需要变更采矿权主体的，经依法批准，可以以出售、作价出资的方式转让。

    《云南省矿产资源管理条例》第44条规定，探矿权和采矿权可以依法以招标出售、拍卖、作价出资的方式转让，采矿权可以依法出租、抵押；《云南外商投资勘查开采矿产资源条例》第52条规定，“探矿权、采矿权人可以将其依法取得的探矿权、采矿权作价与外商合资或者合作勘查、开采矿产资源。外商可以通过依法转让取得探矿权、采矿权。”

    《陕西省外商投资勘查开采矿山资源规定》第26条，“探矿权、采矿权人可以将依法有偿取得的探矿权、采矿权以出售、作价入股的方式转让”；第28条第1款规定，“转让国家出资形成探矿权、采矿权的，必须进行评估。”

    《福建省矿产资源条例》第27条规定，探矿权人可以将有偿取得的探矿权以出售、作价出资等方式转让。采矿权人可以将有偿取得的采矿权以出售、作价出资等方式转让。也可以将有偿取得采矿权出租、抵押。

    《广东省矿产资源管理条例》第38条规定，“探矿权、采矿权经依法批准，可以以出售、作价入股等方式转让。具体办法按国务院《探矿权、采矿权转让管理办法》执行。”

   在地方性法规规章中，已经根据矿业市场之所求，对矿业权出资这种流转方式予以明确，算得上是一种立法的进步，但是鉴于出资主体、客体、内容以及出资程序要件的不清晰，有必要结合国外相关立法及实践，对中国矿业立法中矿业权出资做出理论分析与立法构建。

    2．域外矿业立法与实务研究

   在国外的矿业立法中关于矿业权流转有两种立法例，其一是限制主义立法例；其二是许可主义立法例。限制主义者如葡萄牙共和国法令、台湾地区、韩国、日本矿业法[17]等，对矿业权流转的方式通过列举式规定将其范围圈定，多为继承、让渡、抵押、出租、滞纳处分、强制执行等；许可主义如巴西、阿根廷、智利、土耳其、澳大利亚、美国矿业立法[18]。两种立法例中限制主义者居多。但即使在许可主义的矿业立法中，所见的矿业权的流转方式多是转让与抵押两种类型，至于矿业权能够用于出资的规定，也只能从公司实务中推演出来。

    早在20世纪90年代后期地质矿产部赴国外的考察报告给了我们有关域外矿业权出资的启示[19]。在澳大利亚与印度尼西亚的矿业立法中，允许矿业权的有偿出让与转让，勘查许可证持有人可以建立联合股份公司，将权利转让给该公司以分担勘探风险；在南美的阿根廷、智利、巴西等国家，矿业公司一般都是从国家地质调查机构获得地质资料、信息后，进行形式灵活的开发，其中包括将采矿权作价与其他公司包括外资组成股份公司共同开采。在南美三个国家中，巴西矿业权流转制度更为完善，具体形式有组成合资公司，将矿业权作价。根据巴西矿业立法第69885号法令，采矿企业应将采矿权纳入资产负债表，采矿权的原价值、可能重新估价以及货币矫正后的情况要分别在不动产中列明。该原价值，不管是已被全部核准或者分期、部分地在开采成果中支付，都应将相当于货币单位的象征性价值或将其剩余的价值在资产中列入。位于美国蒙大拿州的塔乐斯矿业公司就是以矿业权作价出资的例证。该矿1979年由加拿大一家小勘探公司进行勘探，找到矿后，塔乐斯矿业公司与其合作，进行开发，并将小勘探公司的矿业权作价入股，折合2%的股份。

    当前在我们国家矿业权作价出资入股被国家和矿业权人一度关注，并在诸多地方性法规规章中都有所反映；而在域外立法中，却鲜见与矿业权“出资作价”相类似的规定，即使是在矿业权流转最自由的许可主义国家，也是如此。究竟是什么原因才导致这样的立法现状呢？从理论上讲，以矿业权出资实际上是涉及股东出资的公司法领域中的话题，只不过因为出资标的物的特殊性，才与矿业立法有所关联。尽管矿业权出资与转让是两种不同的流转方式，但都发生矿业权主体变更的法律后果，因此，在西方国家矿业权作价出资不需要作为一个特别的流转方式被重点强调。至于有关出资的特别规定，适用公司立法中的相关内容。更何况西方国家，一般情况下也都认为矿业权转让行为是企业之间平等的经济主体之间的行为，除非与国家、社会利益相悖，否则国家也不做过多限制或干预。再者言，西方的公司立法中更是多强调意思自治，对股东出资标的物没有太多的限制。因此西方矿业立法中，尤其是许可主义国家，非但不详细列举每一种流转方式，而更是以“转让”概指所有的流转方式。

    而中国却有着不一样的立法背景和法律制度。在中国公司法中采用法定资本制，因而对股东出资形式也采用法定主义。法定主义原则就必然要求公司法及其修改中明确哪些出资形式是法律认可的，若法律中没有被认可的出资形式，也就是说法律中没有明确规定的，就属于非法出资。这就使得股东出资形式的研究在出资形式法定主义的国家显得更有必要。除此之外，矿业权能够流转在我国早期的矿业立法中是不被认可的。经过对市场经济发展需求多年的摸索和域外相关立法的考察借鉴，我国才在矿业立法中准允矿业权的流转。在逐渐注重矿业权市场运作的过程中，我们不断的探索各种流转方式，分析其中的利弊，在发展社会主义市场经济过程中对矿业企业的公司化改造更加突出了矿业权在出资中的地位，由此造就了立法部门和理论界对矿业权作价出资的研究。

    尽管在矿业权出资的比较法研究中，我们在域外法律条文中无从寻找有可比性或者可资借鉴的条文的表达，但是域外为资源价值充分发挥、国家利益充分实现在矿业权立法中对矿业权流转的立法态度颇值我们思考和学习。

    （二）  矿业立法中矿业权作价出资的构想

    在域内外的矿业立法与实践中，我们能够发现矿业权作价出资被许多国家立法所默视，并在实践中得到广泛的运用。存在就是合理的，只是就我国的矿业立法而言，我们为了使得矿业权出资的市场运作合法化，必须在矿业立法中对此流转方式予以具体规定。其实西方国家的立法中也存在着同样的缺漏。尽管以转让笼统覆盖了尽可能多的出资形式，但是如果在此基础上又列举诸如抵押等具体形式，不可避免有概念表达中位阶错乱之嫌，往往会在使用中将转让与抵押并列，而让人产生除此之外为何无其他流转方式的困惑。当然抵押在矿业立法中被置于如此显著的地位，还有一个考虑就是抵押多被作为探矿、采矿过程中存在银行贷款等融资行为时的信用担保。而且在有些国家的矿业立法中的确也规定非为取得信用目的矿业权不得作为抵押。[20]其实抵押矿业权以取得借贷资本本无可挑剔，但与这种方式相比，以矿业权出资入股在矿业公司融资中的优越性应该是有过之而无不及。

    在中国，以矿业权出资已经是屡见不鲜，但由于立法中并无明确规范，尤其是关于矿业权出资实质要件、程序要件并无清晰的立法可供操作参鉴，因此，在矿业权作价出资的实践中不可避免的引发争议。若涉及到国家出资勘查、开采的矿业权出资，则往往会有国有资产流失之嫌。《瞭望东方周刊》2005年6月报道“山西沁水煤矿改制调查3000%惊人利润合法到手”一文，正是对这一问题的暴露。2001年底，几家民营公司参与山西沁水县国有骨干煤炭企业“三矿一站”改制，实质出资375万元，却获得了75%的股权和3000%的惊人利润。改制后成立的沁和能源股份有限公司，股东的身份一再改变，由原来的中国和平（北京）投资有限公司、中国大通实业有限公司、晋城中嘉煤业公司、北京润新投资有限公司以及代表“三矿一站”持股的县国资局调整为首都控股、中国大通实业有限公司、晋城中嘉煤业公司、北京润新投资有限公司以及县国资局，县国资局所持股份由控股的33%降为25%，再降为18.75%。据报道，民营企业占主导地位的沁和能源取得惊人的业绩建立在两个条件上，其中之一就是沁和能够无偿占用属于国家的矿山开采权。在改制中，采矿权和土地使用权两个资源型企业最核心的资产都没有评估。因此，当三矿一站将1.7亿吨可采煤炭资源和176万吨生产能力入股取得25%的股份时，并没有考虑到采矿权出资作价所应获得的股权对价。如果矿业立法明确规定矿业权可以出资，而且硬性规定出资人与受让人的主体资格等实质要件，以及审批、登记、评估作价等程序要件，那么诸如此类在改制中所遇有的因矿业权被无偿占用而导致国有资产流失的情况就会在一定程度上得到控制。

    基于中国的国情和立法现状，本文对作价出资这种矿业权的流转方式提出以下立法构想：

    1．将矿业权出资这种流转方式规定在作为法律的《矿产资源法》中是必要的。

    在1996年修订的《矿产资源法》中允许矿业权转让，同时有“企业合并、分立、与他人合资、合作经营，或者因企业资产出售以及有其他变更企业资产产权的情形而需要变更采矿权主体“时的转让，除此没有其他流转方式的规定，可是地方性立法中却是列明了出售、招标、拍卖、出租、抵押、作价出资等内容。在人们先入为主的观念中，转让是移转所有权的行为，与买卖在很大程度上是等同的概念，包括了出售、交换、赠与、作价出资等具体方式。因此地方性法规分解出上述类型的流转方式。鉴于此，在效力更高的法律中有必要明确转让的内涵，甚至可采用概括式与列举式相结合的立法形式。将大小范围不同的概念没有顺序差别的放在一起是不可采的立法形式，使得立法更加的模糊。因出资与转让是种与属的关系，将矿业权转让的内容在矿业立法中明确，作价出资入股的实质要件与形式要件同样的适用这一规定，另外还需要补充以矿业权出资时对《公司法》的适用。

    2．将矿业权转让（出资入股）的出资人和受让人的主体资格等实质要件予以明确。

在《矿产资源法》中没有矿业权流转的要件内容，因此立法不得不借助于行政法规《探矿权采矿权转让管理办法》对此加以补充。然而域外立法多是在允许矿业权流转的条文中规定转让的条件，如主体资格、矿业权的状况等。因此完善《矿产资源法》同样需要补充矿业权转让（出资入股）的前述实质要件的内容，包括转让申请人的条件、国家为出资人、受让人资格、矿业权的开发程度及期限等内容。

    3．将审批、登记、评估等程序性要件分别予以规定。

    在中国尽管矿业立法中不需要特别强调行政审批的重要性，但是转让时仍需要向审批机关进行备案，涉及到国家投资勘查或开采的矿业权转让时需要主管部门的同意。此外，需要明确矿业权的作价评估机构和登记程序。在域外立法中同样有审批和登记的要求。如巴西矿业立法中要求转让或抵押只有在开采特许登记簿上备案后才有效；日本有矿业权移转登记在矿业总帐的要求；加拿大对矿业权移转有审批登记手续；厄尔多瓦矿业立法在矿业权利转让时侧重矿业公司董事会批准；法国、印度尼西亚、澳大利亚、加拿大矿业权的转让需经部长批准。这都是源于矿产资源国家所有，因此需要维护在矿业权交易二级市场中国家的监督管理职权。

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* 中国政法大学比较法研究所副教授，法学博士。

[①] 尽管有人对根据条文中是否有“应当”、“必须”等字样去判断该条款是否属于强制性规范或禁止规范颇生疑义，认为折衷判断方法是不可靠的。参见邓辉著：《论公司法中的国家强制》，中国政法大学2003年博士学位论文，第102页。但若条文中没有“应当”、“必须”字样时，当然地不会成为强制性规范。

[②] K.R.Abbott, Company Law, D.p.Publication,1981,p97.

[③] [美]理查德·A·波斯纳著：《法律的经济分析》（下），蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年6月第1版，第516页。

[④] Marcus Lutter, Limited Liability Companies and Private Companies, p5-6.

[⑤] K.R.Abbott, Company Law, D.P. Pubilications 1981, p21.

[⑥] 江平著：“现代企业的核心是资本企业”，载《中国法学》1997年第6期，第30页；“公司法与商事企业的改革与完善”，载《中国律师》1999年第5期，第60页。

[⑦] 赵旭东著：“从资本信用到资产信用”，载《法学研究》2003年第5期，第113页。

[⑧] Harry G. Henn & John R. Alexander, Laws of Corporations, west Publishing Co. 1983, p244-245.

[⑨] [美]理查德·A·波斯纳著：《法律的经济分析》（上），蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年6月第1版，第47页。

[⑩] 参见理查德·A·波斯纳著：《法律的经济分析》（上），蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年6月第1版，第12页。

[11]如《河南省实施<矿产资源法>办法》、《云南省矿产资源管理条例》、《陕西省外商投资勘查开采矿产资源规定》、《福建省矿产资源条例》、《广东省矿产资源管理条例》等。

[12]参见国土资源部地质勘查司编《各国矿业法选编》（下册），中国大地出版社2005年1月第1版，“矿产资源勘查、开采、矿业权转让等三个管理法规背景材料”，第1204页。

[13] 参见国土资源部地质勘查司编《各国矿业法选编》（下册），中国大地出版社2005年1月第1版，“赴印度尼西亚、澳大利亚考察报告”，第1119页。

[14]该条款的设计是：如果公司、股东或债权人主张发起人的（包括没有列名于发起人协议而实际参与公司的人士）非现金出资估价过高，而该项出资当时又没有经过中立的专业机构评估，发起人得就以下事实证明责任：第一，交易本身不存在利益冲突或者发起人没有施加任何影响而促成交易；第二，非现金出资的估价合理。如果发起人不能证明非现金出资估价合理，公司或股东可主张交易无效或者要发起人以现金补足认股款余额；在公司不能清偿到期债务的情况下，债权人可要求发起人以现金补足认股款余额。国有资产出资的评估继续适用现行法律、行政法规的专门规定。参见方流芳著：“公司法修改建议：参考条款和理由”，载2000年6月28日《法制日报》。

[15] 《巴西矿业法典》第55条1：转让或抵押只有在开采特许登记簿上登记备案后才生效；台湾地区矿业立法第17条规定，矿业权变更移转时，应申请主管机关转经济部核准，并应于核准后，由原核转机关登记；《日本矿业法》第60条规定，矿业权转让如不登记则一概无效。

[16] 关于矿业权流转的较为典型的地方性立法，还可见于《贵州省矿产资源条例》、《山西省矿产资源管理条例》、《山西省外商投资勘查开采矿产资源规定》、《内蒙古自治区矿产资源管理条例》、《湖北省矿产资源开采管理条例》、《广西壮族自治区矿产资源管理条例》、《海南省矿产资源管理条例》等。

[17] 《葡萄牙共和国法令》第49条不可转让性规定，1除非事先获得政府有权人员的明确批准，勘查开采阶段中的合同地位不能转让。2持有前款所讲的任何种类的合同地位的自然人死亡，法人终止将产生其所代表的财产的转移，并不意味着合同地位的移转。3前款所提情况下，有关的合同地位根据招标通知分配，实现确定的合同地位的价值，与特定案例的情形和所涉及的财产的价值有关；台湾地区矿业法第14条规定，矿业权除继承、让与、抵押、滞纳处分及强制执行外，不得为权利之标的。前项矿业权之抵押，以采矿权为限；《韩国矿业法》第13条规定，矿业权除可进行继承、让渡、租矿权或抵押权的设定、滞纳处分和强制执行外，不得当作权利的目的；《日本矿业法》第13条规定，矿业权、除成为接替及其他一般性继承、转让、拖欠款项处理、强制执行、临时性查封、临时性处理的标的之外，不能成为权利的标的。但是，采掘权可以成为抵押权及租矿权的标的。

[18] 参见《巴西矿业法》第55条规定，如果特许权所有人按法律手续将特许权转让或抵押，由特许权而产生的权利、义务、限制和效果将继续有效；《土耳其采矿法》第5条第2、3款规定，采矿权和发现权可以转让。通过申请，采矿执照获得的权力和契约通过继承转让；《西澳大利亚采矿法》第119条规定，在不违反本法规定的情况下，可以根据授权令或执行令将采矿租用地出卖、抵押、转让、扣押或作出其他处理。

[19]参见国土资源部地质勘查司编《各国矿业法选编》（下册），中国大地出版社2005年1月第1版，“赴印度尼西亚、澳大利亚考察报告”，“阿根廷、智利、巴西矿业权管理综合考察报告”。

[20] 《葡萄牙共和国法令法》第49条抵押：1从开采合同和辅助设施中产生的权利只可为取得信用而抵押，抵押公告在规定的时间里要通知地质矿业总会；《澳大利亚1981年采矿法》第77条规定，采矿租用地或其股份，可以用作抵押索赔或用来偿还预付的保证金或偿还事先同意的保证金，以及免除任何责任的费用。