eralin and meralin:工程承发包中几种民事行为的认定与责任

工程承发包中几种民事行为的认定与责任

韩晓林

建筑工程中程序合法合同要件齐备的承发包是民事法律行为，易于认定，责任明确。合同要件不全、程序不尽合法的承发包是民事行为，各有各的特征，不易认定不易区分责任。《建筑法》及《最高人民法院关于建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对非法转包、超越资质借用资质承揽等民事行为作出规定与具体解释。但实践中还存在其他不符合建筑法律的民事行为。笔者结合办案实践现就此民事行为中事实承包与分包、转包、挂靠、劳务分包、集体雇工的认定与责任，及承包费鉴定问题，发表自己的观点和理论认识。

一、 事实承包与事实分包

   事实承包或事实分包，指没有书面合同的承包或分包。其与承包或分包的区别只有一项，就是没有经过招标当然也没有鉴证的书面的承包合同或没有经发包人同意的书面的分包合同。由于《建筑法》要求承发包应当通过招标过程，应当订立书面的合同并经过鉴证。所以没有经过招标（依法可以不招标的）与鉴证的书面合同，是程序不尽合法的承发包，不属于民事法律行为，只能是民事行为。没有经过招标的民事行为还包括转包与挂靠，没有书面合同的是事实承包或事实分包。没有书面合同，不是说绝对没有合同。世界上不存在既无书面合同又无口头约定就去干活，或允许他人来干活的事。任何施工都是建设方和施工方双方经过考查、选择和洽谈才确定的行为，没有书面合同也必有口头约定。所以事实承包或事实分包又叫做口头合同的承包或分包。纠纷中之所以有的当事人说没有合同，是因为有的当事人只认为书面合同是合同，不认为口头合同也是合同，有的当事人是因为反悔，不承认原来的口头约定而说成没合同。经过招标的工程不可能存在事实承包的现象，所以事实承包通常发生于单位、厂区内自行筹资的建筑、村镇个人的建筑施工和修缮装修安装工程。

事实承包或事实分包与合法承包或分包，除没有书面合同，其他要件上相同。主要是发包人按形象进度拨付工程款，监督或聘监理公司监督施工，分段组织工程验收，组织竣工验收，进行决算与结算；承包人包工包料，独立建帐开设银行帐户，按设计独立完成施工任务，参加工程验收，对工程的质量和施工中的安全承担责任。不具备这些要件的不构成事实承包或事实分包，只能属于转包、挂靠或者集体雇工等其他形式。

事实承包或事实分包与转包的区别是：二者的性质不同，前者是缔约形式上的违法行为，当事人之间可以通过补定协议的方法使之合法；后者是内容上的严重违法行为，《建筑法》明文禁止，有书面合同也无效，并且自始无效。二者法律后果也不同，前者原则上可以自行协商或通过民事调解或仅通过民事判决解决；后者原则上应予撤销，当事人不但承担民事责任，还要承担行政法律责任。

事实承包或事实分包与挂靠的区别是：事实承包或事实分包人以自己的名义对工程质量负责；挂靠人则不以自己的名义对工程质量负责，通常也不是独立施工而是在被挂靠人管理下进行施工。

事实承包或事实分包与劳务分包的区别是：前者包工包料；后者包工不包料，所建帐目所开设银行帐户没有接收购买材料费用的票据与记载。

事实承包或事实分包与集体雇工的区别：主要是被雇人不包工包料，而是领取工资。因而无须独立建帐开设银行帐户，不存在独立施工的可能，也不存在以被雇人名义对工程质量负责的问题。                           

事实承包或事实分包产生纠纷的起因在于对口头约定的具体内容是否合法、漏项、承认或否定、反悔、理解分歧等。体现了口头合同与书面合同的区别。当事人目的是工程款或责任如事故责任。如果能够证明对于工程款事先的约定，当事人无法定理由否定或反悔无效，应按事先口头约定认定承包费；约定不清或不能证实的，事实承包人有权按定额决算向发包人主张承包费。事实分包人有权自总承包人的承包款中主张相应工程款。由于事实承包或事实分包的承发包双方均有过错，有的案件中往往因此对发生的事故责任进行责任各半的认定。其实这里的双方过错属于缔约形式要件的过错，不一定与事故责任有因果联系，对事故责任要根据当事人对事故发生的原因与作用来认定。  

二、 转包

转包是《建筑法》严加禁止的民事行为。《建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”目前司法解释中尚无转包内涵的概括。只有城建部《关于发布建筑安装工程总分包实施办法的通知》（1986.4.30）第17条作出过规定：“转包工程，是指建筑施工单位以赢利为目的，将承包的工程转包给其他施工单位，不对工程承担任何技术、质量、经济法律责任的行为。” 根据这个概念，转包的发包方将工程转手渔利即截留工程款，并且约定不承担工程的质量责任、安全施工责任、保修责任等。实质上这是倒卖施工项目，破坏建筑市场秩序的行为，极易导致建筑质量和施工安全出现严重问题，如转包的承包人不具有相应的资质没有相应技术力量使工程合格，或偷工减料，减少安全生产设施设备投入甚至避缴少缴保险金。所以转包的工程一旦发生事故，后果严重并难以挽回。转包对发包人来说，还构成欺骗。发包人是相信承包人的能力才将工程发包给承包人，而承包人不去施工将工程转包他人，转包双方都欺骗了发包人。所以对转包行为应严加禁止和惩处。转包双方可能有书面合同，但即使有书面合同也违法无效。

转包的承包人也有具有相应资质相应技术力量正常施工工程合格的情况，仅仅由于没有直接中标而从中标人手中转接工程。这种情形之下，转包人没有施工而获得利益，转包的承包人尽了承包人的义务，却没有拿到承包工程应得的工程款。这当然不公平。这样转包的承包人应当有主张承包费的权利，有诉求转包人给付所截留的工程款的权利。同时双方还要接受建设行政主管部门处罚的责任。工程不合格，转包人连带受转包人承担转包工程质量责任，双方承担自费修复责任，修复仍不合格，均不能向发包人主张承包费。

由于转包须承担民事制裁和行政处罚双重责任，实践中除了转包的承包人与转包人及与发包人的纠纷，有的挂靠或集体雇工的人也以转包为名对承包人与发包人进行诉讼，意图取代承包人享有承包人的地位和相应利益，这是不当诉讼不应支持。但可以看出分清转包与挂靠或集体雇工的区别有实践意义。转包人是与发包人签定施工合同的当事人，转包的承包人是与转包人就同一工程另行签定施工合同的当事人；挂靠人实质是与发包人签定施工合同的当事人，表象却是被挂靠人名义。转包人转手工程截留工程款或回扣；被挂靠人允许被挂靠人获取工程款的管理费。劳务分包是只包人工，不包材料。集体雇工是既不包工也不包料，而是领取工资。

三、 挂靠

在不合法的工程承包纠纷中，有半数左右的案件都有挂靠人与被挂靠人的身影。挂靠是建筑市场的俗语，《建筑法》没有其名词和概念。但例举了其主要的外延并严加禁止。《建筑法》第26条2款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。从中可见，挂靠的内涵是指挂靠人以被挂靠人的名义承揽工程或被挂靠人允许挂靠人以其名义承揽工程。

挂靠人可以是企业，也可以是群体，还可以是个人。被挂靠人有的承包人，有的是分包人。挂靠后称为被挂靠人的分公司或工程处、工程队。挂靠人可能具有一定的资质，但即便具有与承揽工程相应的资质，也以被挂靠人的资质和名义施工，因为工程发包给被挂靠人。实质上挂靠对发包人构成欺骗。对于建筑市场来说，是不正当竞争。

挂靠的产生是由于被挂靠人需要挂靠人以弥补施工队伍的不足和收取管理费，挂靠人需要参加被挂靠人的施工以赚取承包费。由于挂靠人与被挂靠人出于各自利益的需要，甚至是不当利益的需要，产生纠纷。纠纷的通常表现是挂靠人逃避承担工程质量责任、将原材料债务甩给被挂靠人；被挂靠人扣付管理费和承包费；挂靠人拒付管理费和主张承包费；挂靠人直接向发包人或分包挂靠人直接向承包人主张分包承包费等。

解决纠纷应依据两个原则。一是挂靠行为违反国家禁止性的行为，属无效的民事行为；二是对于付出劳动和管理的事实应当得到相应的报酬。因此，挂靠人不能直接向发包人、分包挂靠人不能直接向承包人主张承包费。对于质量不合格的工程，挂靠人与被挂靠人应按过错大小对发包人承担责任，并承担连带责任。对于欠付建材供应商的材料款，原则上应由被挂靠人承担。如果被挂靠人已将该款拨给挂靠人，则应由被挂靠人连带挂靠人承担，被挂靠人承担后再向挂靠人追偿。被挂靠人实施了有效的管理应当扣除管理费，挂靠人施工合格也应当享受相应的承包费。并均应向国家行政管理部门承担行政处罚的责任。

有一种说法认为，既然是无效行为被挂靠人无权收取管理费。还有一种观点，由于挂靠是法律禁止性的行为，挂靠人无权享受承包费中的利润。其实这两种说法均属分别站在挂靠人与被挂靠人角度上的偏颇说法。如果不应收管理费，挂靠人也不应享受承包费的利润，岂不是发包方获得了工程，少付了相应的工程款吗。因此，从尊重劳动，承认事实出发，被挂靠人进行了有效管理就应当收取管理费，工程合格的挂靠人也应当获得包括利润在内的承包费。他们违反了建筑法的禁止性规定，应当通过让双方承担行政处罚方式去解决。就是说承担民事责任享受民事权益与承担行政责任是两回事，不能因其应受行政处罚而丧失其民事权益。

四、劳务分包与集体雇工

承包的概念是包工包料。劳务分包是只包人工，不包材料，这既是劳务分包的特征，也是与承包分包转包挂靠的主要区别。常见于农民工组织的施工队，常见于承包或分包中不同的工种或不同的工程项目，如力工、瓦工或水暖、电气的安装。有内容合法的书面合同的劳务分包是合法行为，没有书面合同的是事实包工，是形式要件欠缺的不合法行为。劳务分包与集体雇工相同点都是人工费用的问题，不涉及材料费。二者的区别是：劳务分包具有独立完成相应施工的组织和技术力量及经验，因而是按工程的人工费定额统一领取包工费，包括工时费和取费，即除工人工资外还包含利润；集体雇工不具有相应施工的组织和技术力量，不能独立完成施工，因而是按工种工时领取工资。

因劳务分包产生的纠纷，常见于承包或分包人不按人工费定额结算或拒付取费, 等同按集体雇工对待，这当然错误。也有的劳务分包人以转包为由向与之签合同的承包人的上手发包人主张自己是承包人，要求给付承包费，这也是非分要求，不应支持。

    集体雇工不是对工人个人的雇工，是对工人群体的雇用。受雇人通常是非法人群体如自行组织的施工队，其代表为民间所称工头。特殊情况下也有建筑企业整体职工被雇用的。施工中的雇工依照劳动法的规定应当签署雇工合同。不签合同而雇用，是事实雇工，亦称口头雇工合同。实际上任何书面合同都没有的集体雇工很难出现。雇工领取工资需要签字的工资表或领取酬金的收据，都是书面雇工合同的组成部分。集体雇工的相对人是雇工人与受雇人。雇工人可以是承包人也可以是分包人，也可能是转包人挂靠人。同前面劳务分包一样，有内容合法的书面合同的集体雇工是合法行为，没有书面合同的是事实雇工，是形式要件欠缺的不合法行为。集体雇工与劳务分包的区别是：劳务分包承包人工费，包工不包料，可以独立建立财务帐、接收发包人拨款；集体雇工不包工也不包料，因而不独立建立财务帐、不接收拨款；领取工资。                         

集体雇工的代表有权代表受雇人要求与雇工人签订雇工合同，有权要求雇工人按工作量支付报酬和享有劳动保护、保险的权利。雇工人负有上述各项的义务。集体雇工无权主张工程的承包费，也不是承担工程质量责任的主体。

五、关于工程鉴定的适用

近几年，有的地区司法实践中有这样一种情况，只要有一方对工程费有异议一律进行工程鉴定，依照鉴定的价款进行判决，这就存在滥用鉴定的情况。甚至有的案件将经招投标竞标签订施工合同和将集体雇工也进行包工包料的定额鉴定，改变招投标竞标签订施工合同确定的价格。有的案件判决雇工人同被雇工人进行包工包料的工程决算。还有的案件事实分包人以与承包人没有书面分包合同，诉请法院按定额进行工程款的鉴定，要求判承包人、发包人给付按定额鉴定的工程款，因为定额鉴定的工程款比经招投确定的承包费高。此诉求如果得到支持，会形成就同一工程分包人比承包人得的多的承包费，承包人向分包人赔钱的不公平结果。

笔者认为，凡是经招投标竞标签订施工合同的，只要招投标合法有效，就不应再进行鉴定。否则形成对招投标与合同两个合法行为的否定。招投标过程是合法竞争过程，竞标中标而签定的合同是既达到质量要求又造价低廉的合同。鉴定的价款依据建筑行业定额的造价，连管理费都不降，当然高于竞标的合同。如果对合法招投标的工程合同也要再鉴定重新确定造价，就会出现这种情况，用既保证质量又超低价的办法竞标取得工程，完工后再通过诉讼推翻竞标合同获得较高的承包费，则使竞标中标成了假象。所以，凡是经招投标确定的工程合同无撤销招投标的认定，不应再就承包费或进行鉴定予以改变。对于分包费不应进行定额的造价的鉴定，而应以承包合同确定的造价为依据，按分包工程量进行鉴定。

建设行业中挂靠的认定及有关合同纠纷处理

张永刚律师  江苏竹辉律师事务所

本文完成于2007年11月

建设行业中挂靠的认定及有关合同纠纷处理 现在建筑市场是业主或建设方的市场，建设施工企业之间竞争非常激烈，由于法律规定，承揽建筑工程的单位必须持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。于是就出现许多不具有施工资质的单位、个人，挂靠到有资质等级的施工单位，承揽建筑工程，被挂靠单位收取挂靠单位一定数额管理费的现象。这就是审判实践中常称的“挂靠”。无疑这是当前建筑工程质量低劣的一个重要原因，法律应予否定，在《建筑法》实施以前，挂靠是普遍的施工现象，施工企业出借资质，包工头借用资质，施工企业收取管理费，不承担任何义务和责任，形式上对外是一级资质企业，而实质上对施工没有任何管理。投标时行贿送礼，带资垫资，施工中偷工减料，决算时高估冒算，扰乱了正常的建筑市场秩序，形成极大的建筑工程质量安全隐患，决算纠纷大大增加。《建筑法》实施后，挂靠现象虽仍有存在，但挂靠双方为了达到挂靠的意图，在实践中往往采取规避法律的做法，以合法的形式掩盖非法的目的，这就给审判实践中如何认定挂靠关系以及在发生外部债务时如何确认挂靠双方的民事责任带来了困难，本文试结合法理和实务加以论述。

一、挂靠的认定所谓挂靠，是指单位或个人以赢利为目的，以某一施工企业的名义承揽施工任务的行为。根据《建筑法》第二十六条的规定，凡转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位名义承接工程任务的，均属挂靠承接工程，包括无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位，通过种种途径和方式，利用有资质证书或高资质等级的单位名义承接工程，挂靠一般具有如下法律特征：

1、挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的资格，但没有具备与建设项目的要求相适应的资质等级；

2、被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书，但缺乏承揽该工程项目的手段或能力；

3、挂靠人向被挂靠的施工企业交纳一定数额的“管理费”，而该被挂靠的施工企业也只是以企业的名义代为签订合同及办理各项手续，收取“管理费”而不实施管理，或者所谓“管理”仅仅停留在形式上，不承担技术、质量、经济责任。

4、挂靠方的经营方式是独立核算、自主经营、自负盈亏。这表明就与被挂靠方的关系来讲，挂靠方是一个独立的民事主体，与被挂靠方的民事法律地位是平等的，不存在任何行政上的隶属关系，无人事任兔和调动、聘用关系。挂靠方是实体义务的履行者和权利的最终享有者，它对工程进行独立核算，独自组织工程施工，是盈亏的终结承受者。在实践中存在以“内部承包”等名义搞变相的独立核算情况；

5、挂靠一方在对外时往往以被挂靠人的分支机构或代表的身份出现。比如这种外化的表象特征容易使人误认为挂靠双方的法律关系是内部的承包关系，且在审判实务中也常有法院作出这样的认定。对于挂靠的认定，应结合挂靠的法律特征和案件的具体情况加以综合分析，不能孤立地看待问题的某一个方面，而在实践中，在认识上常常存在将挂靠与转包混同的情况，但它们间的区别还是明显的，而不同的民事法律关系中当事人所承担的民事法律责任不尽相同，因此在实务中作这样的区分也是有意义的，有必要将挂靠与转包的异同作以简单陈述。

二、挂靠与转包的异同转包行为是指在工程建设中，承包单位不履行承包合同规定的职责，将所承包的工程一并转包给其他单位，对工程不承担任何经济、技术、管理责任的行为。转包的形式有两种：一种是承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人；另一种是承包单位将其承包的全部工程肢解后，以分包的名义转包给他人即变相的转包。挂靠与转包的相同之处在于：被挂靠方或转包方对工程均不履行相关的经济、技术、管理职责，而由挂靠方或接受转包方实际履行。其区别在于：

第一,挂靠方与被挂靠方之间的利益与责任的分配往往是以挂靠协议的方式确定，而转包双方之间权利义务的分配则以转包合同形式存在；

第二，借用资质是为挂靠存在的基本动因，挂靠方则多为临时的组织，也无相应承接工程的资质（当然低资质的建筑企业挂靠除外）；而作为接受转包方一般有稳定的组织机构和承接工程相应的资质。转包危害很多，比如容易造成投机行为，由于层层剥皮，致使真正投入到工程上的资金不足，容易发生建筑工程质量与安全事故等。因此法律、法规对此行为明令禁止。 比如，《建筑法》第28条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义转包给他人”。国务院《建设工程质量管理条例》第25条也规定施工单位不得转包或违法分包工程。因而，建设工程的转包合同是无效的。

三、因挂靠产生的工程承包合同效力及合同纠纷的处理

（一）合同效力就实践中出现的单位或个人以挂靠形式承接工程所签定的承包合同的效力的认定，根据法律、法规的规定，导致以被挂靠企业名义签订的建筑工程合同无效的情形主要有几种：

（1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；　　

（2）资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程； 　　

（3）不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程。以上几种情形，均已明显违反建筑法第二十六条的禁止性规定，据此所签订的施工合同自应归于无效。

（二）无效建筑工程承包合同纠纷的处理根据《合同法》第58条之规定：“合同无效或者被撤消后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应责任。” 对于个人、企业以挂靠形式承接工程的，施工合同被确认无效后，合同已经履行但尚未完工的工程，或虽工程完工但工程质量不合格的，不应依据合同约定确定工程价款。但施工方付出了劳动，投入了资金，发生了建筑工程的直接费用，在施工过程中，上述财产只是从一种形态转化为另一种形态，其价值并未改变，并已全部转移到新的建筑工程之中，因此，施工方理应得到合理补偿，即上述建筑工程的直接费用应由建设方给付。

对于建筑工程的间接费用，如劳保基金、税金、施工管理费等，其价值并不直接转移到建设工程中，如确已发生，可作为施工方的损失，根据双方过错合理分担。建筑工程已经完工且质量合格，根据有关司法解释，发包方（建设单位）应当按照合同约定支付给施工企业（接受转包方）工程价款价款。

对于因无效合同造成的经济损失，应根据双方当事人，转包方和接受转包方的过错程度和责任大小，确定应当承担的赔偿数额。因无效合同造成损失范围，一般包括窝工停工费、机械设备调遣费、倒运费、建筑材料和构件积压费、保管费、机械设备闲置费、租赁费、临时设施建造费、利润、有关费用调整、定额保管费税金等直接与该工程有关而独立发生的费用等。挂靠往往具有隐蔽性，发包方往往并不知道实际施工人与合同签约方挂靠关系的存在，该施工单位与使用其名义承担工程的单位或个人对建设单位因此而遭受的损失承担连带赔偿责任。如果建设单位在知情的情况下仍与该被挂靠的施工企业签订合同，则建设单位也有过错，自行承担相应的过错责任。

建设工程转包的法律界定及处理原则

-------工程承发包中几种民事行为的认定与责任

2009-07-12     戴梦华 许建平

【内容摘要】建设工程转包的法律界定需以转包定义明晰为前提，本文在归纳转包特征的基础上，提出了转包的定义，并对两类具有合法外在形式的隐性转包作出分析与判断。本文以发包人与转包人、发包人与实际施工人、转包人与接受转包人之间的法律关系为分析对象，提出了相应的处理原则，包括了民法上的法律后果和非民法上的法律后果。

【关键词】转包 隐性转包 处理原则

随着我国国民经济的高速发展和商品房市场的开放，固定资产投资逐步增大，据国家统计局近日发布的报告说,今年1至2月,全国城镇固定资产投资为5294亿元,比去年同期增长26．6％。固定资产投资的增加带动了建筑业的发展，并使建筑业逐渐成为国民经济支柱产业之一。建筑业属劳动密集型行业，大量的农村剩余劳动力涌入该行业，使得建筑施工企业——包括未办理企业注册手续的建筑施工队伍——供大于求，建筑市场竞争异常激烈。同时，为了加强对建筑活动的监督管理，维护建筑市场秩序，保证建设工程质量，建设部制定了企业资质管理的相关规定，提高了建筑市场准入的门槛。这些因素使没有施工资质的、或施工资质较低、或信誉较差的施工企业和队伍难以承揽建设工程，面临被挤出市场的困境。这些施工企业和队伍迫切需要外来的扶持和依托。另一方面，一些资质较高、信誉较好的企业承揽到工程后，考虑到企业现有人力、财力的配备可能不能按建设工程施工合同约定的工期完成工程，或考虑到企业垫资困难等因素，需要其它施工企业或施工队伍实际施工。前者存在迫切的业务需求，后者存在有效的工程供给，两者一拍即合，建筑市场的顽疾转包、非法分包、挂靠等随之而生。随着市场竞争的进一步深化，后者发现，低价中标的工程仍存在转包、非法分包的市场空间，这一发现加大了后者成功承揽工程的可能性，促使转包、非法分包、挂靠的违法现象日益增加。与低价中标相适应，实际施工人只能依靠偷工减料、克扣民工工资等方式才能周转资金或赚取利润，这不仅造成建设工程质量低劣，而且影响了社会的稳定，破坏了正常的交易秩序。

一、转包的定义与特征

基于转包建设工程的重大危害，我国历来重视通过法律规范禁止建筑业的转包行为。

1984年颁布的《建筑企业营业管理条例》第三十三条规定：“总包单位对所承包工程的主要部分必须自行完成，不得转包。”

1986年颁布的《建筑安装工程总分包实施办法》第十七条规定：“ 本办法中的转包工程，是指建筑施工单位以赢利为目的，将承包的工程转包给其他的施工单位，不对工程承担任何技术、质量、经济法律责任的行为。”第十八条规定：“下列行为均属转包：１．建筑企业将承包的工程全部包给其他施工单位，从中提取回扣者；２．总包单位违反本办法第六条规定、将工程的主要部分或群体工程（指结构技术要求相同的）中半数以上的单位工程包给其他施工单位者；３．分包单位违反本办法第八条规定，将承包的工程再次包给其他施工单位者。”

1989年颁布的《施工企业资质管理规定》第二十一条规定：“禁止施工企业倒手转包工程。本条所称倒手转包系指工程承包者将工程转交其他单位，只收取管理费，不对工程施工进行管理，不承担技术、经济责任的行为。”

1998年建设部颁布的《关于进一步加强工程招标投标管理的规定》规定：“禁止工程转包和违法分包……按照《建筑法》第二十八条的规定，凡承包单位在承接工程后，对该工程不派出项目管理班子，不进行质量、安全、进度等管理，不依照合同约定履行承包义务，无论是将承包的工程全部转包给他人，还是以分包的名义将工程肢解后分别转包给他人，均属违法的转包行为。”

2000年颁布的《建筑工程质量管理条例》第七十八规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”

2004年颁布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十三条规定：“禁止将承包的工程进行转包。不履行合同约定，将其承包的全部工程发包给他人，或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给他人的，属于转包行为。违反本办法第十一条规定，分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。”

上述法律和规章基于制定者的不同认识，或抽象概括，或具体列举，从不同的角度定义了转包行为或制定了转包行为的认定标准，在不同的历史时期就禁止转包行为发挥了重要作用。同时笔者也注意到，上述法律和规章中的有的定义属单独定义，仅反映了某一特定现象，虽有很强的具体针对性和刚性，但抽象性不高；有的定义中的种差却包含了定义对象，这显然违反了定义的基本规则；有的定义和认定标准与现行有效法律存在冲突。而建筑市场的复杂性和转包行为的多样性，需要制定一个普遍定义或者抽象定义，以体现转包行为的内涵和外延。定义转包之前应先分析转包的特征，特征即事物本身的独特属性，“一事物的特征，即它的质的规定性，是它区别于其他事物而独立存在的基础。”[①]只有掌握了转包行为的特征，才能运用准确、简单、科学的语言对转包作出恰当定义。

转包一般通过转包人与接受转包人之间签订合同实现，旨在设立一种民事法律关系。民事主体基于意思表示，设立、变更和终止民事法律关系的行为称之为民事行为，因此，不论转包是否欠缺合法性要件，转包定义中的属当为民事行为。转包定义中的种差比较复杂，概括起来，有如下几个特征：

（1）转包行为发生在承包人承包建设工程之后。在意向承包人未能成为建设工程的承建主体之前，虽然也存在着意向承包人与他人预约转包或约定“附生效条件”的转包，但此时转包行为的对象是否可以实现尚不确定。只有通过招投标或其他形式，使意向承包人成为建设工程的承包人，才具备承包人转包的现实条件。在承包人具备转包的现实条件后，承包人仍未与他人解除预约转包或“附生效条件”转包的，则视为承包人在承包建设工程之后实施了转包行为。

（2）承包人不履行承包合同的主要义务并约定由他人履行承包合同的主要义务，这是转包行为的主要特征。若承包人仅不履行承包合同的义务，则构成违约，需向发包人承担违约责任，但并不构成转包。只有在承包人既不履行承包合同的主要义务，又约定了由他人履行承包合同的主要义务时，才符合转包特征。这里之所以规定“承包人不履行承包合同的主要义务”而不是“承包人不履行承包合同的所有义务”，是因为在实践中，有的承包人并非完全脱离合同义务，仍然会负责一些协调、联系、结算价款、收集技术资料等行为，但非常明确的是，转包行为实施后，建设工程施工这一合同的主要义务并非由承包人完成。这里的“约定”是指承包人与接受转包人之间的约定。这里的“他人”是指接受转包人，接受转包人可以是单一主体，也可以是若干主体。

（3）转包行为具有整体性。承包人转让的是全部工程的建设；从另一个角度而言，承包人转让的是承包合同的所有义务或所有主要义务。实践中，转让的义务不仅包括承包合同的所有义务或所有主要义务，而且一般会附加一些新的义务。仅转让部分工程建设或部分合同义务的，可能构成分包，若转让的是主体工程或虽非主体工程但未得到发包人同意的，构成非法分包，但不构成转包。

（4）转包行为的实现方式具有多样性，比如，将全部建设工程肢解以后以分包的名义转让给其他人实际施工，或将全部建设工程直接转让给其他人实际施工。鉴于转包实现方式的多样性和人类思维的局限性，完全列举转包的实现方式是困难的，并且无论哪种实现方式，最终归结为转包人不履行承包合同的主要义务而约定由他人履行承包合同的主要义务这一本质特征。因此，定义转包时可不将转包的实现方式列入其中。

此外，转包人在转包行为中以收取管理费等名义从中牟利是普遍现象，但是否必须以牟利为目的才构成转包呢？笔者认为，禁止转包的主要目的之一为保证建设工程质量，实现这一目的与转包人是否牟利并无必然联系。若转包行为需以转包人牟利为条件的，则在特殊情况下，比如承包人因不能按承包合同约定的工期完成建设义务而转让承包合同义务和权利的，则有可能不存在牟利目的，但这种行为仍可能对建设工程质量造成危害，当属禁止之列。可见，从立法的目的解释角度而言，转包人是否具有牟利目的不应成为转包的特征之一。

在归纳了转包特征的基础上，笔者认为，转包是指承包人承包建设工程后，不履行承包合同约定的所有主要义务，并与他人约定由他人履行不少于承包合同中约定的所有主要义务的行为。转包的外在形式与合同权利义务的概括转让非常相似，乃至有学者认为，“转包在理论上称为合同的转让，是合同权利义务的概括转让。”[②]有的学者则认为，“从民法的角度讲，转包属于第三人代替债务人履行债务的行为，并构成违约，行为人应承担违约的民事责任。”[③]笔者认为，若转包即为合同的概括转让，则由法律禁止转包之规定可推出法律禁止承包人合同项下的权利义务概括转让，但若经发包人同意、又不违反招投标法律，并且受让方的资质符合法定要求的，法律似无禁止承包人合同权利义务概括转让之必要；并且在转包后，接受转包人的权利通常比原合同少，而义务通常增多，这与合同权利义务的概括转让存有区别。若转包的法律性质为第三人替代履行的，依据合同法之规定，不论第三人履行是否适当全面，第三人无需向债权人承担责任，但转包中的接受转包人在特定情形需向发包人承担责任；并且，债务人与第三人协议由第三人替代履行的，该协议并不必然无效，但转包人与接受转包人之间的转包协议必然无效。因此，笔者不同意上述两种观点，笔者认为，转包是一个独立的法律概念，合同法总则中的概念与条文不能包含转包，而且也没有必要非得在合同法中找到相关依据。笔者的这种观点在《中华人民共和国土地承包法》可以得到印证，该法第39条规定，“承包方可以在一定期限内将部分或全部土地承包经营权转包或者出租给第三方，承包方与发包方的承包关系不变”， 这里的转包是作为一个独立的法律概念提出，既不同于合同权利义务概括转让，亦不同于第三人替代履行。

二、　 隐性转包的认定

转包行为的危害人所共知，国家通过各种方式禁止转包行为，发包人也通过合同约定条款严厉禁止承包人的转包行为。因此，就目前的建筑市场来看，名目张胆、不加掩饰的转包行为已基本消失，但正如前文所言，转包行为的产生有其深刻的经济基础，在现阶段完全灭迹是不可能的，只不过转包人采取了更为隐蔽的方式，以合法的外在形式行其非法转包的实质，这也就是本文所称的隐形转包。隐形转包主要包括两类：一是通过企业内部承包方式实现转包的目的，二是通过工程分包与劳务分包结合的方式实现转包的目的。

企业内部承包是指企业作为发包方与其内部的生产职能部门、分支机构、职工之间为实现一定的经济目的，而就特定业务及相关经营管理达成的权利义务关系，是一种企业的内部经营方式和激励机制。这种经营方式并不为法律所禁止，但转包人经常利用不为法律所禁止的企业内部承包形式行其非法转包的实质。“在实践中，变相的转包多种多样，如不少承包单位以‘内部承包’为名行转包之实，或者以‘内部经营管理方式’的形式接受无证经营的乡镇工程队、个体建筑户挂靠经营，给法院认定转包带来了很大的苦难。如果将这些变相转包行为认定为内部承包或者内部经营方式而不加禁止，国家法律禁止转包的立法意图将难以实现，也不利于净化建筑市场，建设工程的安全和质量无法保证。”[④]据笔者所知，转包人是通过下列程序和方式实现其转包目的：经过招投标或其他形式，在承包人收到中标通知书或其他表明承包人已成为建设工程的承建主体后，承包人就开始联系各个有意接受转包的施工队伍或个人，双方经过协商达成协议，甚至有的承包人在未确定其是否中标之前就与有意接受转包的施工队伍或个人达成了预定协议，这里的协议通常以内部承包协议、内部责任书等名称表现出来。协议的主体一方必定为承包人；另一方多为自然人，有时也以承包人内部机构的形式表现，如某某建设有限责任公司工程二处等。协议中一般约定了工程项目概况条款、承包指标和保证金条款、工程款支付条款、材料采购条款、双方权利义务条款等。工程项目概况条款包括施工地点、承包内容和范围等。承包指标和保证金条款主要是接受转包人应上缴的管理费和应缴纳的保证金，一般按工程总造价的一定比例计算。工程款支付条款一般规定按建设单位与转包人之间的约定执行。材料采购条款一般也规定依据建设单位与转包人之间的约定执行，并且通常约定接受转包人对外采购材料设备所产生的债权债务均由接受转包人自行负责。转包人的权利义务条款通常包括转包人与建设单位之间的工程款结算以及与接受转包人的工程款结算，转包人负责协调处理与工程有关的各方关系，在例行会议中派出代表参加等。接受转包人的主要义务是全面履行施工承包合同、补充合同、投标书、荀表纪要、承诺书等法律文件中约定由转包人履行的各项义务，其主要权利是取得扣除管理费后的工程款。协议签订后后，双方即开始履行。

笔者认为，判断企业内部承包是否真实，可以从承包人与发包人之间及项目管理成员与发包人之间是否存在真实的隶属关系予以考虑认定。若存在真实的隶属关系的，可认定为真实的企业内部承包；反之，则构成转包。

（1）承包人与发包人之间是否存在真实的隶属关系，这是判断企业内部承包是否真实的关键。承包人为自然人的，与发包人之间存在合法的劳动关系的，可认定存在真实的隶属关系。需要注意的是，单有劳动合同而无工资发放、社会保险以及其他行政管理行为关系的，或工资数额与承包人在企业中的身份明显不符的，不宜认定为存在真实的隶属关系。承包人为分支机构的，若该分支机构是经合法程序注册成立的，一般应认定存在真实的隶属关系。承包人为内部机构的，若该内部机构组成人员均与发包人存在劳动关系的，内部机构的负责人与发包人不存在挂靠关系的，发包人对内部机构的日常行为实施了行政管理的，则认定承包人与发包人存在隶属关系。

（2）项目管理成员与发包人是否存在真实的隶属关系。承包人能成为建设工程的承建主体，很大程度上得益于承包人拥有的专业技术人员和管理人员，项目管理成员包括项目经理、技术人员、核算人员、施工员、安全员、资料员、水电人员等，其职责涵盖了整个建设工程的技术、安全、进度、质量、核算、文明施工等方面，对工程的质量和进度等方面起到了关键的作用。因此，若项目管理成员与发包人之间不存在真实的隶属关系的，则不宜认定为真实的企业内部承包关系。

通过工程分包与劳务分包结合的方式实现转包的，性质上与承包人将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为相同，只是该类转包在外表形式上更具有隐蔽性，这种隐蔽性主要体现在劳务分包方面。

劳务分包是指施工总承包企业或专业承包企业将所承包建设工程中的劳务作业发包给具有相应资质的劳务分包企业完成的活动，包括砌筑、抹灰、木工、钢筋、混凝土、脚手架、油漆、石制作、模板、焊接、水暖电安装、钣金、架线等类别的劳务作业。劳务分包制度的设立，对于保证农民工的合法权益、保证工程质量与施工安全、维护社会稳定和构建和谐社会、保证建筑业持续健康发展的具有重要意义，国家通过多种方式鼓励建设工程的劳务用工通过劳务分包企业完成。劳务分包的工作对象是建设工程的劳务施工，价值主要体现为人工费，工程承包人进行劳务发包无需取得发包人同意，这是劳务分包的主要特征。承包人利用了国家鼓励劳务分包及劳务分包无需取得发包人同意这一特点，将工程分包以劳务分包形式发包，从而规避违法分包的实质，在违法分包工程（含本质为工程分包的劳务分包）的概括总和等于全部建设工程时，即表现为承包人承包建设工程后，不履行承包合同约定的所有主要义务，并与他人约定由他人履行不少于承包合同中约定的所有主要义务的行为，构成转包。

笔者以为，判断究竟是工程分包还是劳务分包，可从以下三个方面予以考虑认定。若均是，则构成工程分包。（1）施工过程中所需的大型设备设施是否由劳务分包企业提供；（2）施工过程中所需的建筑材料等是否由劳务分包企业购买；（3）劳务分包企业的酬劳是否与工程款挂钩。

三、转包的处理原则

民事行为的处理原则因民事行为的合法性不同而异，转包行为因违反法律法规的禁止性规定而无效，适用民事行为无效的法律后果。《中华人民共和国合同法》规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”可见，转包行为产生的的后果不仅仅包括民法上的法律后果，还包括非民法上的法律后果即收缴非法所得。“非民法上的法律后果，一般均针对无效合同中的违法合同当事人适用，且当事人主观上须有故意心理，客观上须有违法行为（这里所称违法行为，应作严格解释，即应视为行为人实施了法律所明确禁止实施的行为，即违反了法律中的禁止性规范）。合同无效或者被撤销所产生的非民法上的法律后果，一般可分为有财产性质的和无财产性质的。前者入收缴、罚款等；后者如吊销营业执照、吊销生产许可证、责令停产停业等。”[⑤]

转包行为发生于转包人与接受转包人之间，但基于建设工程的特殊性，研究转包行为民法上的处理原则时，不应局限于转包人与接受转包人之间的法律关系，还应包括发包人与转包人之间的法律关系以及发包人与实际施工人之间的法律关系。

转包人与接受转包人之间法律关系的处理，因接受转包人是否为实际施工人而有所不同。一般情况下，接受转包人即为实际施工人，但在多手转包的情况下，接受转包人的范围大于实际施工人。若接受转包人为非实际施工人的，因双方并无实质性履行内容，处理相对简单，可适用非民法上的法律后果。若接受转包人为实际施工人的，最高人民法院《解释》第26条第一款规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”，实际施工人可要求转包人返还因转包合同而取得的财产，但在建设工程中，财产返还这一处理原则适用空间极为狭窄，仅限于尚未附加在建筑工程上的材料等，更多的是因事实上不能返还而采取折价补偿的处理原则。采取折价补偿的处理原则时，笔者认为，折价补偿的标准可参照《解释》第3条的规定，若工程质量合格的，则参照转包合同的约定由转包人支付工程款；若质量不合格且不能修复的，则转包人不予支付工程款；若质量不合格但可以修复的，则在扣除修复费用后支付相应的工程款。为区别无效合同与有效合同之差异，在适用折价补偿原则时，可同时适用非民法上的法律后果。

发包人与实际施工人之间法律关系的处理，实质上已突破了合同相对性原则。“合同相对性或债的相对性原则，自罗马法以来，一直为两大法系所确认，尽管两大法系关于合同相对性规则的内容有所区别，但基本上都认为，合同相对性是指合同主要在特定的合同当事人之间发生法律拘束力，只有合同当事人一方能基于合同向对方提出请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，合同当事人也不能擅自为第三人设定合同上的义务，合同债权也主要受合同法保护。”[⑥]但“随着债权的物权化、责任竞合等现象的出现，合同相对性受到了冲击和突破。各国法上关于合同相对性原则的例外规定，都是为了弥补其不足而带来的结果。”[⑦]在承包人将建设工程转包后，实际履行承包合同义务的为实际施工人，实际施工人与发包人具有事实上的权利义务关系；此外，实际施工人与大量农村剩余劳动力利益密切相关，其权益能否得到有效保障关系到社会的和谐与稳定，但实际施工人权益保障范围不得超过发包人所应承担的责任限额。鉴于此，《解释》第26条第二款规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。权利与义务是相辅相成的，在特定情形下，发包人亦可要求实际施工人承担相应的法律责任。《解释》第25条规定，“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”，本条虽是程序性的规定，但体现了实体上的处理原则，即总承包人、分包人和实际施工人应向发包人承担连带责任。值得探讨的是，《解释》是否缩小了发包人可以主张权利的对象？正如前文所述，一般情况下，接受转包人即为实际施工人，《解释》如此规定应无异议；但若建设工程存在多次转包的，则接受转包人就有多个，实际施工人则为最终的接受转包人，两者存在包含关系。从《解释》第25条规定看，发包人似乎不能向除实际施工人之外的接受转包人要求承担责任，但建设工程质量存在瑕疵或缺陷的，与转包次数密切相关，且接受转包人存在严重的主观过错，仅对接受转包人处以收缴已经取得的违法所得，似有放纵之嫌。《中华人民共和国建筑法》第67条第二款规定，“承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任”。不论从文义解释还是目的解释出发，《建筑法》第67条中的“接受转包或分包的单位”不应仅限于实际施工人。因此，笔者以为，《解释》第25条规定似缩小了发包人可以主张权利的对象，有欠妥当。

发包人与转包人之间法律关系的处理依据为双方签订的建设工程承包合同，转包行为虽遭法律否定性评价，但该行为并不影响建设工程承包合同的法律效力。转包人的转包行为对发包人而言是一种违约行为，该行为使发包人享有解除建设工程承包合同权利[⑧]，以及要求转包人承担违约责任的权利。因建设工程承包合同的解除和违约责任承担多有学者研究论述，笔者不再赘述。

非民法上的法律后果在法院审判中日趋淡化，《解释》第四条之所以强调收缴当事人已经取得的非法所得，“主要考虑在违法分包、转包建设工程中，合同当事人以管理费等名目收取的非法所得，如不收缴，对这部分利益不论作何种处理都很难平衡当事人利益”。“同时在审理案件中及时作出收缴措施，有利于打击建筑业市场的违法行为，进而规范建筑业市场的经营行为。”[⑨]按字面解释，非法所得是指行为人实施了法律所明确禁止实施的行为而获取的利益，但非法所得的计算方式至今尚无权威解释[⑩]。笔者以为，在建设工程转包行为中，非法所得的计算应以行为人的主观过错程度、客观行为所体现的社会价值、收缴非法所得所造成的社会后果等因素综合考虑判断。转包人以管理费等各种名义向接受转包人收取的费用均为非法所得，并且不应扣除为取得管理费等费用而付出的成本；实际施工人的非法所得为其利润，即实际施工人取得的工程款扣除成本后为其非法所得。《解释》第4条在表述人民法院收缴当事人已经取得的非法所得时，修饰收缴的状语为“可以”，而非“必须”或“应当”，这显然赋予了法官可以根据个案特点自由裁量是否收缴当事人已经取得的非法所得的权利。笔者认为，这里的自由裁量权应受到一定制约，即针对转包人时，应优先考虑收缴措施；针对实际施工人时，应优先考虑不收缴，原因在于实际施工人虽从事了非法行为，但从客观上看，其非法行为仍体现了一定的社会价值，而且《解释》第26条体现了保护实际施工人权益的意旨，若人民法院对实际施工人的非法所得优先考虑收缴的，则当实际施工人的非法所得与发包人所欠工程款相近时，理性的实际施工人断然不会依据《解释》第26条主张权利，则第26条形同虚设。第26条形同虚设，则使发包人或转包人获得额外利益，有失公允。当然，人民法院若不采取收缴措施的，则应以司法建议的形式向行政主管部门提出对违法行为人予以行政处罚的建议，以避免合同无效却取得合同有效的法律后果的问题。

[①] 彭万林主编，《民法学》，中国政法大学出版社，1999年8月第2次修订版，第235页。

 [②] 来奇主编，《建设工程合同》，中国民主法制出版社，2003年8月第1版，第27页。

 [③] 黄强光，《建设工程合同》法律出版社出版，1999年，第211页。

 [④] 最高人民法院经济审判庭编著，《合同法释解与适用》下册，新华出版社出版，第1273页。

 [⑤] 韩世远著，《合同法总论》，法律出版社出版，2004年4月第1版，第264页。

 [⑥] 王利明著，《合同法新问题研究》，中国社会科学出版社出版，2003年4月第1版，第7页。

 [⑦] 同上，第4页。

 [⑧] 建设部和国家工商行政管理局制定的《建设工程施工合同（示范文本）》（ＧＦ—１９９９—０２０１）通用条款４４．３规定，“发生本通用条款第３８．２款禁止的情况，承包人将其承包的全部工程转包给他人或者肢解以后以分包的包义分别转包给他人，发包人有权解除合同”。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第8条亦有相同规定。

 [⑨] 《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，黄松有主编，人民法院出版社出版，2004年11月第1版，第50页。

 [⑩] 国家工商行政管理局曾对投机违法行为、广告经营、保险案件等的非法所得作出解释与定义，但不具有普遍适用性。