旁边用英语怎么说:你有法律专业思维吗

作者：高云律师

文字是思维的外化和载体，思维是文字的灵魂和生命，如果希望写好法律文书，首先必须培养专业的思维。正如《追逐文凭》影片中金斯费尔德教授在新生到校第一天的训诫，他说：“你们带着满脑子的糟粕来到这里，我们的任务则是把你们训练得像律师那样思考”。确实如此，专业的思维与普通人思维有相同的之处，但有明显的不同，例如：同样是看到一部机器停了，普通人可能说，这个机器坏了；但作为法律专业人士，应该说的是：这部机器只是不走了，不能说坏了。如果你要说这部机器坏了，必须拿出证明坏了的证据。

（一）法律思维的乐趣

在法律工作当中，通常遵循这样的工作过程：发现问题——总结目标——逻辑推理—分析提炼直至得出结论。有时候，我们需要通过抽象思维，即离开具体事物而仅通过逻辑推理进行思考。也许你会说，这种逻辑推理之下的法律思维太枯燥，但是，一旦将逻辑、思维加入我们日常生活的规则、伦理与情感，再加上挖掘事实和证据等创造性活动，你自会发现一种思维的乐趣。

在《庄子?秋水》里面就有一个很有名的“子非鱼，安知鱼之乐”的典故。这个故事讲到，庄子和惠子是一对好朋友，某次出游途经一条名叫濠水的河流，庄子看到水里的游鱼有感而发，于是对身边的惠子说：“你看水里的鱼悠然自得地游来游去，这些鱼肯定很快乐。”惠子有心要考考庄子，反驳道：“你不是鱼，怎么能知道鱼是快乐的呢？”庄子心思机敏，随即回应道：“那你也不是我，怎么能知道我不知道鱼是快乐的呢？”惠子抓住不放：“我不是你，当然不知道你；可你当然也不是鱼，所以，你也不知道鱼是不是快乐的。”读到这里，相信多数读者都会发出会心一笑，因为双方似乎都将自己绕进去了。其实，这就是运用逻辑推理进行思辨和分析的生动体现，也是一个从事法律工作的人经常要做的事情。

作为专业工作者，当你想到，思维结果背后决定的可能是几千万财产的分配；或者一些人的命运；甚至是一个企业的兴衰，会不会感受到强大的压力但是，再想到，当你忘我地投入工作，在无数个夜晚去苦苦思考某个症结怎样突破，关键证据如何获取的时候，你是否能感受到当中的无穷乐趣？当你通过思辨发现问题，解决问题，你是否感受创造的幸福？当你最终赢得官司，赢得客户、法官甚至对方当事人的称赞或认同，你是否感受到社会正在认同你的付出和努力？

（二）法律思维的异同

关于法律思维的界定，大多以法官或律师为典型，一个美国法官曾写到：“从你（学生）进入法学院的第一天起……在你的律师或法官生涯的全过程中，直到假定你成为美国联邦最高法院大法官的最后一天，你一直都被我们所称为法律推理的那种朦胧含混的现象所包围。……”。但是，不仅中外法律思维模式不同，基于身份和社会角色的不同，普通人、客户、律师、检察官或法官也各有差异，试比较如下：

1、由内至外或由外至内

由于法律文化的差异，中外法律思维的模式不尽相同。在大陆法系国家，法律思维主要表现三段论式的演绎推理，而英美法系国家则主要表现为归纳推理。所谓演绎推理，是一种由内部规律至表面现象的“由抽象到具体”的思维模式，就是遇到问题时先确定大前提，即寻找明确的法条，然后列出事实，将法条是否适用于该事实进行说明，即明确小前提，最终得出结论。而归纳推理，则是由个案的特殊现象推广到普遍规律的“从具体到抽象”的思维模式，即先汇集众多判决先例，然后将本案的基本特征与先例进行比较，归纳总结此案与以往案件的共性与特性，最终得出结论。

如果大家比较一下中外的学术论著，就会更明白上述区别：我国学者研究的起点一般都从定义和概念开始，然后展开基本理论要点，最后才是应用实例；而外国许多论著的方法刚好相反，先从研究个案入手，联系其他类似案件，总结出基本规则，然后将之运用到其他案例当中，最后证实规则的正确性。

2、放烟花和围棋盘

普通人的思维模式通常是发散型的，没有固定的线索和严格的体例，经常受自己的主观意愿和案件发展重点左右，随意变化。正如夜空中绽放的烟花，眩目而灿烂，但亮点屡不相同，也没有整齐的排列和规律，而且游移不定，难以捉摸。

律师的思维与普通人相比，头脑当中已经按照法律关系框架摆设好一个“围棋盘”，无论星斗市民的私人官司还是跨国大公司的经济纠纷，只要是法律事务，均可按照法理和逻辑，紧扣事实和证据，将各种要素分门别类地放入按照法律关系框架构建的“围棋盘”中。形式要素被简化到了极致，当中却能够包容不同的内容和变化。对于放入围棋盘中的内容，攻与守、弃与取、先与后、得与失，何处补强，何种点断，何处截杀，最终解决的就是如何达到各种矛盾的和谐统一。这是法律思维的境界，也是艺术的境界。

3、结婚和离婚

客户通常只看重“结婚”，只看到商业交易的正面，最关心的是交易成功后所获得的利益，而对于交易方式是否能够回避风险，交易失败后的后果等等往往不愿意认真面对，认识不清晰甚至存有误解，一个非常典型的例子就是客户愿意花非常多的时间去讨论法律文书当中如何达成交易的部分，但对于违约或赔偿条款则习惯性地交给律师包揽处理，这就是所谓的“结婚思维”。

律师职业要求除了知道怎样“结婚”外，还要帮助客户设计好将来如何“离婚。”律师除了看到商业交易的正面外，还有负面信息，即可能导致交易失败的种种原因和后果处理方式，例如该种交易行为被法律禁止、交易主体没有合法资格、交易标的产权状况存疑、交易失败后如何赔偿损失和返还财产等。因此在交易谈判当中，你可能会看到这样一个很不合理但却很常见的场面：尽管双方律师都同意此次交易也许只有1%的失败可能性，但双方律师却仍然可能会在交易一旦失败双方如何划分责任和赔偿损失的这一问题上纠缠不休，可能会花耗费掉整个交易谈判10%甚至更多的时间。

4、有罪和无罪

律师和检察官的思维重点刚好相反，检察官偏重于寻找有罪证据，律师偏重于发掘无罪证据。美国现实主义法学家弗兰克说得好，“对律师而言，由于职业特点，因此，他们毫无选择地从有利于被代理人胜诉的结论出发。挖空心思去寻觅有关先例、规则和原则以及一切足以使法院重视的标准）。” 律师作为客户的利益代言人，自然选择积极分析和重新建构本案的事实，为客户找出罪无或罪轻的证据，从最有利于当事人的结论出发，来寻找法律的适用、组织事实和证据。同时对于在办案过程当中获悉客户的其他秘密，例如其他犯罪线索，还负有保守当事人秘密的义务。而检察官作为国家法律工作者和国家公权的代言人，肩负着确保国家法律意志能够得到充分体现的义务，对于每一案件，为了对抗律师一方的抗辩，检察官往往会积极地挖掘当事人有罪或罪重等方面的事实。

这种互相对抗的结果是有助于逐步还原事实真相，使案件审判结果达至双方满意的平衡，正如英国著名法官戴维林(Lord Devlin)指出：“英国人认为获得真相的最好办法是让各方寻找有助于证实真相的各种事实：他们将使所有的事实大白于天下┉┉两个带有偏见的寻找者从田地的两端开始寻找。比一个公正无私的寻找者从田地中间开始寻找更不可能漏掉什么东西。”

5、大象和狼

法官和律师的思维差异是基于他们各自角色所承担的任务不同而决定的。

法官的思维如大象形象，注重公正和平衡。在美国，法官的形象是一个蒙着眼睛的正义女神：这个正义女神高高端坐于高背椅中，左手提着天平，右手执一柄宝剑。她之所以蒙着眼睛，是为了表明法官的独立不倚，不受任何不正当干扰。左手提着的天平是表明法官断案应当像天平一样保持双方当事人之间的平衡。因此，法官在审判当中的地位是中立的第三者，法官断案既不同于律师的从结论到法律，也不同于检察官的从事实到法律，而是一种平衡性的论断，即综合考量检察官和律师的意见后，居中作出裁判。其次，法官的职责在于将纠纷锁定在现有的法律框架和体系下解决，依据现有的事实和证据作出裁判，而不应该成为法律、事实或证据的创造者。

律师的思维更像狼，富有侵略性和不拘成规，律师应当富有创造性地帮助客户解决问题。以案件的推理顺序为例，法官通常是先寻找大前提（法条），然后再寻找小前提（事实和证据），最后得出结论。而律师在第一、二步与法官的思维顺序是相反的，通常是先确定小前提（锁定事实和证据），然后才寻找大前提。这是因为律师是为客户服务、为客户解决问题的，而法官则是作出平衡判决而非帮助客户解决问题。为了解决问题，律师如果在现有框架之内不能解决问题，就需要考虑创造事实、证据甚至法律条文，例如上书全国人大要求修改法律或者建议最高法院出台司法解释等，这些都是狼的形象生动体现。

（三）法律思维的应用

1、以合法为前提

我们从小的教育教导我们，正确的人生态度应该是“实事求是”，但在法律思维当中，除了“以事实为依据”外，还多了一条“以法律为准绳”，也就是说，任何事实和证据，必须经过合法性的审查，这就导致了如下情形的产生：

第一，假若有些客观事实在规定时间和程序内未能查明的，我们就必须假定这些事实不存在（多见于诉讼案件当中的证据不足）或者假定这些事实的存在（多见于咨询类文书当中的事实假设），并据此做出明确的法律结论。

第二，假若已查明的客观事实被法律的证据规则所排斥，例如带有合法性瑕疵，则这些客观事实可能被否定或判断为不存在，此时的结论可能恰好与客观事实相反。例如震惊全美的辛普森案，由于证据存在多处瑕疵，被告最终被陪审团判决无罪，连美国人都哀叹：“辛普森杀害妻子的鲜血连上帝都看见了，但法律没看见，所以辛普森无罪”。

为何如此？因为适用法律解决社会争议的过程并不仅仅是一个识别真与假的认识过程，同时也是一个按照法律标准进行价值判断的过程，而法律标准是人为制定出来的，尽管我们努力使之与客观标准贴近，但难免会有出入。此时，我们应当以服从和接受现存法律规范为第一要务，依法裁判，否则将导致社会争端解决标准的模糊和混乱，该等危害性将远远大于个案当中得到的正义。

2、以法定内容为线索

正如在医生的眼里，看到的不是人的血肉之躯，而是人身上的骨络和经脉。律师面对客户的法律问题，看到的不是案件当中种种令人义愤填膺的事实和行为，而是依据法律或者法律允许范围内双方约定的权利义务内容，具体写作内容可以参见本书上册的合同类文书写作技巧篇、咨询类文书写作技巧篇和诉讼类文书写作技巧篇相应介绍。

3、以程序保障实质正义

法律对利益和行为的调整离不开程序。马克思说过：“审判程序是法律的生命形式，因而也是法律的内部生命的表现。” 失去了程序，法律就失去了生命。离开了程序也就没有法律制度可言。但是在其他类型的思维方式中，程序性安排是相对次要的，实体上的处理结果才是问题的关键所在。在我国，“重实体而轻程序”的错误观念成为建设法治社会的绊脚石，也使初入门者产生迷茫。反映在法律文书写作领域，则多有轻视程序性文件的表现。本书下册特地收录了诉讼实体案之四地律师的时空连线，让读者领会如何通过程序来实现实质正义。

4、以理由支持结论

法律思维的任务不仅是获得解决法律问题的结论，更重要的是提供能够支持结论的种种理由。尤其是当一个法律问题有两个或以上可能的结论时，就更为明显——最终选择哪一个结论完全取决于哪一个的理由更好。当然，这些理由必须符合如下要求：

首先，理由必须是能够放上桌面的，公开的。正如近年以来我国律师业务的“香馍馍”——海外上市，基于我国对资本跨国流动的限制，国内企业要顺利实现海外上市，存在众多的法律障碍，因此，律师工作的大部分精力全在于研究如何克服或消除这些法律障碍上，最终完稿的所有文件将能够通过我国政府部门的审批后合法生效而非教导客户私下交易，逃避监管。

其次，理由必须有法律依据，不应当自于道德的或其它方面的考虑，甚至是经济利益上的考虑。例如有些律师在写作法律意见书时，为了迎合客户的口味，将结论建立在假若客户采取法律行动将可能获得更大的投资回报的理由之上，这种说法显然是不符合律师身份的。

第三，理由必须具有法律上的说服力，它为客户展现的是依据法律事实和证据，通过逻辑判断和分析所得出的结论，而非来自于某人的主观好恶。

就此而言，与其说法律思维的首要任务是寻求结论，毋宁说是寻求作出结论的理由。

（四）法律思维的培养

当你习惯每日穿行于事实和法律之间，经过官司胜败和客户众说纷纭的千锤百炼后，你会发现自己逐渐获得一种透视世情的从容和成熟，认识到“真实的法律”和“法律的真实”，这就是法律思维。我经常对团队的律师说，一个法律人，肯定是一个很精明的社会人，因为你熟知以法律为代表的社会运行规则的同时又阅人无数，必然通达世情，经历世间沧桑正道。

如何逐渐培养法律思维？可以按照如下步骤进行：

1、感知自然事实

我们最先接触到的是大量零散的、孤立的、庞杂的生活性自然事实，这些自然事实通常包括时间、地点、人物、行为、动机，既可能是直接表现的事实，比如，书面文件、车祸现场等，也可能是间接的呈现，如检验报告、证人陈述等。由于自然事实都已经过去，我们要做的第一步是将这些自然事实在思维中以“放电影”的形式连接和再现，奠定思维活动的基础。

2、重构事实和寻找证据

在感知大量凌乱繁杂的自然事实后，我们应当按照法律关系的框架，在脑海当中建立“围棋盘”，将法律关系所涉及的事实和证据重构，排列整齐地放入“围棋盘”中。例如客户陈述购销合同纠纷，可能会气愤于对方的背信弃义，但律师的关注重点不在于此，而是关注细节掩盖下的相关事实和证据，如交货证明、付款凭证、催款通知等。在这一过程中，法律思维总是“眼光往返流转”（卡尔﹒恩吉施语）于法条和事实之间，最终形成重构后的法律事实和证据体系。

“围棋盘”一旦形成，会使得专业交流的成本迅速降低，一个显而易见的实例是一个不懂法律的老太太要花几个小时才能向律师陈叙清楚一个事实，而这个律师向法官转述和分析同样的事实可能只需要十几分钟。

3、法律事务分析和研究系统

    法律思维的理想程序是：经过对案件事实的重构，形成完整的事实和证据体系，具备了形成结论的小前提，同时在重构过程当中，也寻找到清晰和具体的法条，形成得出结论的大前提，于是按照三段论的模式，结论自然产生。

但是，实践过程往往并非如此简单明了。心理学的一些研究表明，人的判断过程很少是从前提开始的，相反地，它一般是从一个模糊的结论开始的，首先尝试寻找可以证明这一结论的前提。如果找不到满意的论据，从而无法把结论和相应的前提联系起来，人就会放弃这一结论而另寻结论，从而开始新一轮的论证。法律思维过程也是遵循这一路径，在思考的初期，往往会形成一个模糊不清的结论，通过事实重构，会经历多次在结论和理由之间双向互动的过程。

    这一过程的特点在前人的著作当中已有运用。例如：西方哲学家罗尔斯在其著名的《正义论》一书当中，提出了以“反思的平衡”这一方法作为分析正义感的工具。首先，罗尔斯把那些在相对公平环境下形成的、比较客观可靠的、被公认为正确的信念准则称之为“所考虑的判断”，进而概括而成具有普遍原则的理论体系，然后将之与我们日常所见的、所熟悉的常识性准则来进行对比，看是否能够达成一致。在这种对比过程中，或者修改原则，或者纠正判断，总之力求达到一致或者说趋于平衡。这个过程就是一个“反思的平衡”的过程。

根据我的总结，在法律实践当中，对于每一具体的法律业务，可以分解成由如下四个节点组成的“法律事务分析和研究系统”：
----目标，通常由律师和客户共同讨论后决定或者由客户决定方向由律师负责定义具体内容，这是系统的起点；
----问题，通常是将目标分解成为所需要解决的若干要点或难点；
—--事实和证据，是进行逻辑推理和分析所需要的各种素材；
——结论，系统的终点。
   
上述四者组成了一个完整系统，互相影响和博弈。律师的专业工作就是在这四个节点上轮流尝试，找出每个节点存在的问题并予以解决，最终实现系统的整体平衡即完成文书。

这个系统当中的四个节点是互动的，依赖于的努力方向和实践经验。正常的方式下是按顺序进行：从客户目标分解所需要解决问题，然后依赖于事实和证据推断出结论。但有时候，当结论实现不可能或者事实和证据不足情况下，就要从结论回溯到第三个节点，研究是否能够通过增加、修改或删除某个或某几个事实和证据，从而实现结论；或者回溯到第二个节点，看看问题是否可以同样被增加、修改或删除而实现结论；甚至回溯到第一个节点，探讨是否可以修正目标。

    我们以一个房产转让项目为例，客户目标——第一节点是需要拥有该房产。鉴于我国目前对于房产交易征收较高的税费，当事人就可能考虑修改第二节点——问题，将直接过户到自己名下的做法改成暂时不过户（具体操作技巧另见本书介绍），既实现目标又减少交易成本；或者修改第一节点——目标，将购买房产改成收购拥有房产的某公司股权，也能够避免直接过户的较高税费。