建成法治政府:高某被控非法经营罪(烟草)二审辩护词

来源:百度文库 编辑:中财网 时间:2024/03/29 15:50:34

高某被控非法经营罪(烟草)

二审辩护词

 

 

徐州市中级人民法院刑事审判庭

审判长、审判员、人民陪审员:

 

江苏南凯律师事务所接受高某委托指派本律师担任高某被控非法经营罪二审辩护律师。本律师参与了本案一审案件审理的辩护工作,为被告高某代写了二审上诉状。本辩护人就一审判决中存在的问题发表如下辩护意见:

 

一、一审判决认定事实错误

 

1、法院认定,2010年10月份起,被告人王某、高某共同出资贩卖香烟。法院依据该认定认为高某非法经营罪的犯罪开始日期为2010年10月份,从而认定高某在假释期(2010年11月22日)前犯新罪。上述认定没有事实依据。

高某2011年3月8日的有罪供述,高某只是承认投资10万元,但是没有讲明具体投资时间;王某的供述只是讲2010年10月份他与高某商量贩卖香烟之事,讲高某投资10万元,但是没有讲明高某具体投资时间;在庭审中上诉人的辩护律师曾经问过王某,高某具体什么时间投资的?他明确回答记不清了;警方没有提交其他任何证据证明高某投资时间。因此辩护人认为:法院认定,2010年10月份起,被告人王某、高某共同出资贩卖香烟。没有事实依据。

2、法院认定:被告高某与陈某共同出借给王某的10万元现金与本案贩卖香烟的行为无关。该事实认定不清。

上述认定存在两种解读:1、高某因为是借钱给王某,该借钱事实与贩卖香烟无关所以高某无罪(高某辩护观点)。2、高某因为是借钱给王某,该借钱事实与贩卖香烟无关,但是高某另外投资给王某资金10万元共同贩卖香烟,所以高某有罪。(王某供述认为)。本案实际焦点是,高某事实是拿出一个10万元还是两个10万元?法院没有对该事实进行认定。

王某的供词一直认为高某共出了两个10万元;高某的供词一直认为只有一个10万元,即使是高某的有罪供述,其上面也只有:“我前期投资了十万元钱”的一笔10万元的供述。辩护人认为,高某所讲的该投资十万元钱就是其借给王某的十万元钱。不同的是,高某的该次有罪供述是一次法律事实的理解错误。实际情况是:高某于201086日出借10万元给王某。王某于20109月份就开始试探性的贩卖香烟(司机王进民的供述,今年9月份,具体日期我记不清了,我开雅阁一共去河南商丘拉了三次香烟,每次只拉几箱,是什么烟我不知道。高某、王某看这条路上的贩烟生意还可以。)201010月份高某因为知道王某在贩卖香烟可能很赚钱所以问王某什么生意比较好做。王某讲现在香烟生意还可以。所有高某就同意将原来借给王某的10万元钱投资给王某做香烟生意,同时约定其不参加具体经营管理,每月提取5分利息即10万元每月拿固定红利5000元。由于是借款转投资而且是提取固定利息所有王某与高某之间才没有重新出具手续。辩护人认为,高某的上述行为名为投资实为借贷。依据《民法通则》的有关规定,名为投资但是收取固定利息、不承担风险、不参加管理的行为应该认定为借贷行为。高某的有罪供述实际是法律事实的认识错误,是其对法律的不了解而产生的错误认识。法院应该查明事实,而不能依据被告高某法律事实的错误认识得出:“被告王某的供述与被告高某的有罪供述能相互印证的结论。”高某讲的只有一个10万元与王某讲的有两个10万元,怎么能相互印证?

上诉人辩护律师认为,高某是当地人,人脉广所以王某要求高某帮助其介绍司机、汽车。司机王建民讲高悦是老板只是他的个人猜测,在其证词中王建民还讲丰田车是高某、王某买来投资做香烟生意的,后来证明该车是借的陈某的,所以王建民的供词许多都是猜想的、推断的。高某为了能拿到利息,有时关心王某的生意进展情况,香烟生意被查处时高某比较惊慌,生怕自己有牵连,所以高某才会向王建明了解情况。高某知道王某有烟草零售许可证但不知道王某从外地进香烟是违法的事件。警方指控高某犯罪的证据只有犯罪嫌疑人王建荣的供词,司机王建民的推断,及司机王建明的证词证明高某在王建民被抓后找过他了解情况。能够证明高某参与投资香烟生意的直接证据只有被告王某的供词,上述证据不能形成有效的证明高某犯罪的证据链。高某提供给警方的证明其与王某之间民间借贷关系的证据是得到各方认可的书证,其证据效力大于言词证据。法庭应该认定高某与王某之间是民间借贷关系而不是投资关系。高某没有犯罪。

 

二、一审判决适用法律错误同时高某行为不具有社会危害性

 

一审法院认定,本案被告王某与李某合伙开香烟店,办理了烟草专卖零售许可证(个体)该烟草零售许可证的经营场所为苏州市迎春路2幢442号,供货单位为江苏省烟草公司苏州分公司。该烟草专卖证已经明确了经营场所和进货渠道,并且是零售。被告人王某、高某未经许可,跨区域、大批量从河南商丘贩卖香烟至苏州市,烟草价值达36万元,其行为违反了国家烟草专卖管理法律法规的规定,情节特别严重,应当以非法经营罪定罪处罚。

上述对被告王某有烟草零售许可证但是超范围经营烟草的事实认定与上诉人的观点一致。但是,上诉人认为一审法院对该事实适用法律不当。

辩护人认为,铜山区人民法院判处被告高某非法经营罪的一审判决,认定法律要件错误,违背了罪刑法定原则,混淆了行政处罚与刑事责任的界限,迁就了当前烟草专卖机关的违法的不合理的要求,用刑罚手段来调整早已不适应市场经济环境的行政权范围的法律关系,对没有任何社会危害性的市场调剂行为,机械的作为犯罪打击,不仅司法观念错误,而且违反了严格司法、罪刑法定的要求,在法理认定上就是一个错案。

本案将非法运输(司机判决)当做非法经营来打击,将河南商丘、江苏苏州的经营行为,牵强的认定到运输案发地来管辖,违反刑事诉讼法侦查管辖的规定,直接导致事实无法查明,刑诉程序违法。

被告高某被控非法经营罪,事实和法律适用都不成立,重判更是不当。辩护人请求二审法院撤销一审判决,宣告被告高某无罪。

按照罪刑法定原则,高某如果被认定出资参加贩卖香烟。高悦的该行为不构成刑法上的非法经营罪,只构成行政法应罚行为。

1我国的烟草专卖一直用行政法调整。刑法指引中,只指引到“投机倒把罪”没有指引到“非法经营罪”。在刑法修改取消投机倒把罪后,烟草经营问题已经没有刑法规范可以调整。按照罪刑法定原则也不能进行类推。不能将《烟草专卖法》中的指引,自然转移为“非法经营罪”。随着市场经济的放开,烟草国际专营已经放开,不得搞垄断。而国内为了保持暴利,仍然用刑罚手段保护这样的行政垄断行为。

2《烟草专卖法》第三十八条 规定“倒卖烟草专卖品,构成投机倒把罪的,依法追究刑事责任”。其他条款不适用本案行为。而“投机倒把罪”已经被新刑法废除,没有了这个罪名。新《刑法》同时废止了法院的“类推定罪权”,也不能类推成其他罪名来定罪。全国人大和最高院也没有解释说明讲将原“投机倒把罪”等同于现在的“非法经营罪”。“分解罪名”的说法只是学者的学理解释不是有权解释。同时,分解罪名可以直接转引的说法其实是错误的。需然“非法经营罪”其实是从“投机倒把罪”中分解而来但不是同一罪名。其犯罪概念和犯罪构成要件不同。“非法经营罪”注重的是有没有经营许可证、合不合法的问题。象本案的有证经营,根本不能成立。而原“投机倒把罪”注重的是对计划经济的保护,打击的是倒买倒卖行为,象本案行为就可以打击。这两种罪名根本就不是一回事,法院不能类推认定。

3《烟草专卖法实施条例》对该类行为明确指引的法律责任,是行政责任没有刑事责任。第二十五条第二款规定,“取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人,应当在当地的烟草专卖批发企业进货,并接受烟草专卖许可证发证机关的监督管理。” 第六十条规定,“取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人违反本条例第二十五条第二款的规定,未在当地烟草专卖批发企业进货的,由烟草专卖行政主管部门没收违法所得,可处以进货总额百分之五以上百分之十以下的罚款。”因此,一审法院明显扩大了本案被告贩卖香烟行为的法律责任范围,变成可追究刑事责任。是一个明显的错误判决。

4《最高人民法院 最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款规定:“违反国家烟草专卖管理法律法规,未经烟草专卖行政主管部门许可,无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明,非法经营烟草专卖品,情节严重的,依照刑法第二百二十五条的规定,以非法经营罪定罪处罚。”解读该条款可知,贩卖香烟构成非法经营罪的法定条件有三:无证、非法经营烟草专卖品、情节严重的。该三条件缺一不可。本案被告高某没有实施“无证生产”、“无证批发”、“无证零售”行为,被告的有证经营行为得到一审法院的判决认可。本案一审已经认定,被告王某有烟草专卖零售许可证,只是没有按照许可的进货渠道进货,没有在许可的场所卖烟而已且数额较大。其行为应该认定为:“有证、非法经营烟草专卖品、情节严重的”。其行为不符合《司法解释》第一条第五款“无证、非法经营烟草专卖品、情节严重的”的入罪三条件。同时我国《刑法》和《司法解释》均没有对被告人王某“异地购买、进货”行为进行明文规定的定罪处罚。法院应该恪守“罪刑法定”原则,认定被告高悦无罪。

最高人民法院研究室李晓关于《两高关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的理解与适用中讲到:“关于超范围经营的行为是否按照犯罪处理的问题,即有经营许可证件,但是违反了相关法规经营合格的烟草专卖品的行为是否按照非法经营罪处理。我们认为,有许可证但超范围或者不按照规定的进货渠道进货的行为,虽然违反了有关行政法规,但是对社会的危害性不大,不宜按照犯罪处理,给与行政处罚即可。”最高人民法院研究室李晓的上述对两高司法解释的理解与适用与一般的法学专家对法律条文的解读不同。最高人民法院研究室是该次司法解释制定的牵头单位。两高司法解释出台后,最高人民法院立法部门依据惯例将该法的形成过程、条文的立法本意公开说明,以便各级人民法院及其他司法工作者能够精确的理解本次制定的司法解释各条文的真实含义。对各级人民法院具有法律上的指导意义。法官在审理案件时应该据此定案。所有,上诉人认为,王某不构成非法经营罪。当然即使上诉人借给王某的钱最终被认定为投资,上诉人也不构成犯罪。

5、上诉人行为没有社会危害性

进货渠道不当,客观上没有任何社会危害性,相反起了打通销售渠道、拾遗补缺、物尽其用,将河南积压的香烟拿到江苏来卖,弥补僵化的计划调拨体制带来的严重浪费。同时由于被告经营的是正品香烟,对消费者没有任何伤害;被告正常纳税对国家税收没有任何伤害;苏州市场对被告所进香烟需求旺盛,苏州本地该类烟草供不应求,同时河南地区对被告所进烟草相对滞销,被告的行为对两地消费者、经营者都有好处;被告的行为对烟草生产商同样具有正面好处;所以辩护人认为上诉人高悦的行为没有社会危害性。没有社会危害性就没有刑法的可追责性。

6、关于烟草专营的一点看法。

刑法是法治社会的最后手段,刑法不能滥用。我们管理市场经济有好多种办法,不只是刑法一条。我国烟草专营的执法同我国开放市场经营的大趋势背道而驰。

烟草专营是计划经济的产物,是为了垄断国家暴利。现在用刑法保护这种专卖已经只有烟草了。“糖烟酒”中糖酒早已经开放。我国加入WTO以后,对国际上已经公开申明放开烟草专营。国家烟草专卖局已经按照WTO的相关规定放开了“烟草零特专卖证”,及对进口烟草的特别许可已经放开。进口烟草都放开了,对国产烟草的政策还是这样严厉,显然是不公平和错误的。烟草专卖局、烟草公司实为同一家,政体不分,烟草公司为了达到垄断经营、暴利经营烟草的目的,常常利用烟草专卖局的公权力和手中雄厚的资金,这些年一直在游说公、检、法机关在行政处罚上附加,用刑法手段帮助他们执法、杀一儆百,保护烟草的垄断经营。产生大量不当错误判决。随着市场经济体制的深化改革,《烟草专卖法》、《实施细则》中的一些条文越来越不适应社会经济发展的需求。国家有关部门正在考虑修改一些不合时宜的规定。十六大报告中要求:“要深化流通体制改革,健全统一、开放、竞争、有序现代市场体系”。象本案,河南人不太消费的南京、红中华等香烟,香烟积压无人要,销价处理,而江苏人喜欢南京、中华烟草,却因为供应量不足,货品紧张。这就是烟草专营、计划供应不适用市场的毛病。个体经营户主动调节余缺、弥补这种计划失灵,对社会只有好处没有么坏处,我们为什么要禁止?要行政处罚、要判刑?拦路检查主要查假烟草,对这种调剂补缺行为行政处罚都不应该何况刑法处罚?被告的行为实际上是优化了市场结构、优化了资源配置、促进了合理流通、起到了国营公司没有起到的市场调节作用。符合我国市场经济改革的方向,是一种正常的市场经济行为,政府和司法部门都不应当加以干预。

法院司法应该与时俱进,严格依法司法。而不应该迎合某些利益集团的私利,支持这种不合理的行政暴利垄断。一定要严格审查法律要件,把好最后一道关。

 

三、一审存在程序违法

 

1、一审法院没有经过庭审直接认定高某在假释期内又犯新罪,撤销假释实行数罪并罚,属于严重的程序违法。

在一审庭审中,公诉机关没有向法庭提出高某在假释期内又犯新罪,撤销假释实行数罪并罚的公诉请求,法庭没有对该事实进行审理。当然法院在审理案件的过程中发现该事实可以主动提起。但是依据我国刑事诉讼法的相关规定,一审法院的任何判决,都必须依法开庭进行审理。一审法院的未开庭直接判决的做法严重的侵犯了上诉人及其辩护律师的依法辩护权。该判决因为其程序严重不合法二审法院应该依法撤销。

2、上诉人当庭提出其2011年3月8日的供述,系其妻子金某和侦察人员的诱供所致。法庭应该作为非法证据予以排除。

上诉人向法庭供述,其妻子金某在别人的暗示下通过公安侦察人员向上诉人传递了两份纸条要求上诉人认罪,纸条上讲明只要认罪就可以取保候审。同时办案民警有向上诉人出示被告王某因为认罪而被取保候审的通知。上诉人误认为其妻子金某在外面已经通好关系,认了就可以出去。于是上诉人在违背其真实意思的情况下在办案民警写好的问询笔录上签字画押。

一审法庭在庭后,向上诉人及其辩护人出示了四份办案民警的“没有诱供申明”。上诉人的辩护律师向法庭提出异议。认为:1、法庭应该向上诉人的妻子金某了解情况。2、上诉人的有罪供述是法庭认定上诉人有罪的主要证据。对该证据的有效性法庭应该依法查清。上诉人提出该供词的属于非法证据应该予以排除。公诉方应该依法证明该供词的合法性。根据《刑事诉讼法》第47条,证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问质证,听取各方证人的证言并且经过查实以后,才能作为定案根据。根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第141条,证人应当出庭作证。 本案所有证人都没有出庭作证接受质询,其证言没有证据效力。

3、一审法院不尊重上诉人辩护律师的辩护意见,在判决文书中没有全面的阐述上诉人辩护律师的主要辩护观点。对辩护律师的辩护观点进行取舍,剥夺了辩护人的全面辩护权,侵犯了上诉人的正当权益。一审法庭没有列出辩护律师的其他两个辩护意见如下,上诉人希望二审法院依法查明。

辩护人认为即使法院最终认定高某有罪,上诉人也有从轻、减轻情节:

(1)、高某没有参加任何经营活动,在共同犯罪中处于次要作用属于从犯。

从王某的供词上可以讲高悦只是投资不参加经营管理。从犯分辅助犯和起次要作用的正犯,司机显然是帮助犯,高悦是起次要作用的正犯。辩护人认为,法庭如果认定高悦犯罪,他也应该被认定为从犯。对于从犯,应当从轻、减轻处罚或者免于处罚。

(2)从外地进货的香烟在运输途中被查获,应该属于犯罪未遂。可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚

最高人民法院研究室李晓关于《两高关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的理解与适用中讲到:“需要注意的是关于烟草专卖品准运证的问题,在征求意见过程中,对此问题有两种不同意见。一种意见认为,《中华人民共和国烟草专卖法》第三十一条明确规定没有烟草专卖品准运证或者超过准运证规定的数量托运或者自运烟草专卖品的,由烟草专卖行政机关予以行政处罚,也就是说,没有准运证不能运输烟草专卖品,这种行为同样违反刑法第二百二十五条的规定,应当认定为非法经营罪;另一种意见认为,烟草专卖品与毒品等违禁品不同,运输烟草的情况比较复杂,对没有烟草专卖品准运证运输烟草的行为一律依照刑法第二百二十五条非法经营罪处罚似不太妥当。经研究,我们采纳了后一种意见,认为《烟草专卖法》第三十一条虽然规定没有烟草专卖品准运证不能运输,但是,这种运输行为毕竟和刑法第二百二十五条“未经许可,经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品……”有所不同。但是,虽然该款内容没有包括准运证的问题,但不意味着没有烟草专卖品准运证而运输的行为一律不以犯罪处理,对于明知是非法生产、销售的烟草专卖品而提供运输等便利条件的,按照《解释》第六条的规定,以共犯追究刑事责任。”

《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第二条规定,烟草专卖是指国家对烟草专卖品的生产、销售和进出口业务实行垄断经营、统一管理的制度。非法经营罪是一个“小口袋罪”,对于哪种行为是非法经营还需要参考其他法律、法规、及司法解释。《条例》只将烟草专卖品的生产、销售和进出口业务划归国家实行垄断经营、统一管理。烟草专卖品的其他行为包括烟草专卖品的运输并没有实现国家实行垄断经营、统一管理。因此烟草专卖品的运输并没有严重扰乱社会主义市场程序,国家规定烟草专卖品准运证制度只是为了更好的方便执行国家对“草专卖品的生产、销售和进出口业务划归国家实行垄断经营、统一管理”的目的,烟草专卖品的生产、销售和进出口业务的非法经营有时相对隐蔽不容易执法,而烟草专卖品运输环节相对容易检查。依据罪刑法定原则,只有从事烟草专卖品的非法生产、销售和进出口业务并且达到法定的规模才能认定为非法经营罪的经营行为。这跟李晓同志的看法是一致的。我们打个比方,一个人想杀人,他去买了一把管制刀具在去杀人途中本公安机关查处了管制刀具,需然携带管制刀具是违法的但是他没有触犯刑法,他只是杀人的准备行为,该案不能定杀人既遂而应该定杀人未遂。同理,没有准运证制度运输烟草专卖品显然是违法的但是他没有触犯刑法,它只是非法销售烟草专卖品准备行为。

《条例》规定,伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售,货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的,或者销售金额未达到五万元,但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的,以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品没有销售的按生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚,那么真的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品没有销售就定为非法经营罪的既遂犯显然违反定罪的公平公正性。

综上所述 ,一审判决认定事实错误、适用法律错误、上诉人行为没有社会危害性、一审审判程序违法。为此,特请求二审法院撤销原判,依法宣告上诉人无罪。

 

                             

 

 

 

 

 

 

 

                                                                         江苏南凯律师事务所

                                                                                                                                            刘均律师

                                                                                                                                          2011916