eagerly hope:期货公司状告证监会第一案/张生贵

期货公司状告证监会第一案

[ 张生贵 ]——(2011-11-13)

期货公司状告证监会第一案

弘信期货接到证监会的《行政复议决定书》，维持此前作出的行政监管措施决定——撤销弘信期货全部期货业务许可，关闭其所有分支机构。在弘信期货被要求整改之后另有其他各方围绕弘信期货的股权、重组权继续展开争夺，弘信期货却在泥潭中越陷越深。

祸起资本金短缺
　　
青岛弘信期货经纪有限公司（以下简称“弘信期货”）董事长隋志先带领着一干人马忙碌了一个多月，他只想让自己的企业度过这个寒冷的冬天。弘信期货向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，要求证监会撤销对弘信期货的相关处罚，恢复公司的期货经营资格。
　　弘信期货的危机从2008年年底开始的。《行政复议决定书》披露：2008年12月弘信期货股东青岛黄海轮胎厂占用公司自有资金630万元，导致弘信期货净资本总额减少至1450万元；2009年1月8日，青岛市中级人民法院冻结申请人自有资金660万元，致使公司净资本进一步下降。根据证监会相关规定，期货公司净资本不得低于人民币1500万元。2009年2月20日青岛证监局发出通知，要求弘信期货即日起暂停开新户，2月26日起暂停客户开新仓。同时弘信期货必须于3月31日之前补足净资本。否则“中国证监会期货监管部将依据《期货交易管理条例》第59条规定采取更严厉的措施。”“期货公司及其分支机构出现不符合持续性经营规则或者出现经营风险”的相关监管措施。其中提到“对经过整改仍未达到持续性经营规则要求，严重影响正常经营的期货公司，国务院期货监督管理机构有权撤销其部分或者全部期货业务许可、关闭其分支机构。”但3月31日期限到达弘信期货仍未补足净资本。此时，虽然已有业内人士为弘信期货的未来担心，但作为惟一一家总部在青岛的期货公司，很少有人会料及其将被撤销全部期货业务许可。人们更关注的是弘信期货将被谁重组？
　　4月1日青岛证监局下发通知将弘信期货休眠客户资金和相关材料移至中证期货青岛营业部。弘信期货方面则在4月30日向证监会发出函件，请求证监会对整改期限予以宽限。至6月4日形势突然变得紧迫起来。当日证监会对弘信期货下发了“行政监管措施事先告知书”“拟撤销你公司的全部期货业务许可、关闭你公司所有分支机构。”随后紧急递交了申辩意见。证监会依然在7月9日作出《行政监管措施决定书》决定撤销弘信期货全部业务许可并关闭其所有分支机构。
　　弘信期货于9月2日向证监会提出行政复议，再次要求证监会撤销相关决定。而证监会进行行政复议审查后，依然维持上述决定。弘信期货已经毫无退路。若要起死回生只有向法院提起诉讼或向国务院申请裁决。
　　
撤销牌照一了百了

行政诉讼起诉书已经递交20余天但弘信期货尚未收到立案回复，弘信期货监事高立忠再次来到北京市第一中级人民法院，咨询立案进展，法院的回复是“尚在审理”。高立忠22日还给法院带来了一份中国法学会部分专家的论证意见书。隋志先介绍为了吃准相关法律精神，公司邀请了中国法学会相关专家在1月9日进行了专题论证，形成了专家论证意见书。参与此次专题论证的都是法律界知名人士包括中国法学会行政法学研究会会长、中国政法大学终身教授应松年，法学会行政法学研究会副会长、北京大学法学院教授姜明安，法学会经济法学研究会副会长、北京大学法学院副院长张守文，中国法学会研究部副主任王海英等。这份专家论证意见书认为证监会对弘信期货的处罚，“程序不合法，缺乏法定事由，应当依法撤销”，并给出3条理由：第一，程序不合法，缺少听证程序。上述《行政监管措施决定书》主要涉及行政处罚内容，证监会没有告知弘信期货有要求听证的权利，且在弘信期货要求听证的情况下，没有组织听证。根据《行政处罚法》“行政机关做出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定前，应当告知当事人有要求听证的权利；当事人要求听证，行政机关应当组织听证。”第二，有证据表明，在接到整改通知后，弘信期货曾主动要求补足资本金，但遭青岛证监局阻止。因此净资本额在整改期限届满未达法定要求，不应成为处罚的法定事由。第三，弘信期货的正常经营未受影响。依据上述“第59条”经过整改资本金仍未满足法定数额，并致期货公司的正常经营受到严重影响的，才可“撤销其部分或者全部期货业务许可、关闭其分支机构”。弘信期货的经营并未受到净资本金不足的影响，在青岛证监局去年2月20日发出暂停开新户的通知之前，弘信期货经营良好。2009年前两个月，弘信期货完成交易量占青岛全部期货经纪机构同期交易量的20%位居行业前列。对于如何看待上述“专家论证意见书”的观点，经济导报记者22日致电证监会，其法律办一人士表示：“此案已经进入法律程序，现在不便对相关问题发表意见。法院立案之后证监会将积极应诉，并会在法庭上阐述自己的立场。”青岛证监局期货处处长王勤强在听到导报记者要采访弘信期货一案时反问：“你们关心这个事儿干吗？我们在全力备战股指期货，对这个事没什么好说的。”导报记者刚刚问及“青岛证监局是否阻止弘信期货补足净资本金”时，他已匆匆挂掉电话。隋志先多次叨唠自己中了圈套，弘信期货在向法院递交的行政诉讼起诉状中提及，造成净资本低于1500万元的原因，是由于青岛保税区森泰达国际贸易有限公司（以下简称“森泰达”）进行恶意诉讼，造成弘信期货陷于被法院查封的怪圈，资金无法及时到位。隋志先称弘信期货在2008年6月获得金融期货资格之后，预期价值加大，成为众多人眼中的猎物。

诡秘进行摘果行动

隋志先提供的资料显示2008年11月24日，包括黄海轮胎厂在内的弘信期货多个关联方与森泰达签订了担保协议书，作为森泰达在中国银行为黄海轮胎厂提供1.4亿元担保的反担保保证。就在这份协议签署的第二天，森泰达即向青岛市市南区法院提起诉讼。起诉书显示森泰达已经为黄海轮胎厂偿还借款4000万元，提出财产保全申请。同一日市南区法院出具的《民事裁定书》裁定冻结黄海轮胎厂等企业银行存款4000万元或查封同等价值财产。青岛黄海轮胎厂资金链由此断裂，这也为其日后占用弘信期货自有资金埋下了隐患。但森泰达一直无法证明已为黄海轮胎厂偿还了4000万元，并于2009年5月11日撤诉，而当时弘信期货的整改期限已过。隋志先看来森泰达不是惟一的争夺者。在弘信期货被要求整改之后，另有其他各方围绕弘信期货的股权、重组权继续展开争夺，弘信期货却在泥潭中越陷越深。

依法行政罪该掐死？

我们为了弘信期货的发展不遗余力地支持它，但它违规后，我们规劝它必须改正，当它没有能力改正的时候，我们只好按照依法行政的原则把它关掉。”青岛证监局一位负责人对记者表示，他强调证监局是“依法行政”。但弘信期货董事长隋志先说他们冤枉，违规是事实，但"罪"不至于被关闭。他奔走各地，游说四方，力图改变目前的结局。青岛证监局对弘信期货公司下达了《关于对弘信期货经纪有限公司限期整改并限制业务的通知》，要求弘信期货3月31日前使净资本符合《期货公司风险监管指标管理实行办法》的规定，同时要求其自通知下发之日起暂停开新户，并于2月26日起暂停开新仓。但直到3月31日，弘信期货都未能将资本金补齐，青岛证监局在4月27日发布公告，要求其停业整顿，并将休眠客户的资金和相关资料转移至中证期货有限公司青岛营业部管理。”但隋志先辩解说这不是弘信期货的错，他想改错，但他无法补齐资本金。从2009年2月开始弘信期货原客户开始接到证监局的电话或短信希望他们从弘信期货撤资。从4月27日弘信期货停业整顿，不到三个月后证监会下发《关于对弘信期货经纪有限公司采取撤销经纪业务许可并关闭所有分支机构措施的决定》。依据为《期货公司风险监管指标管理试行办法》第三十六条“期货公司逾期未改正或者经过整改风险监管指标仍不符合规定标准”及五十九条第四款“对经过整改仍未达到持续性经营规则要求，严重影响正常经营的期货公司，国务院期货监督管理机构有权撤销其部分或全部期货业务许可、关闭其分支机构”。但弘信期货监事暨青岛大业集团财务总监高立忠说，他们不是无法经营而是有人“滥用职权干预了经营”。2月份弘信期货完成成交量为18万手3月急剧萎缩至1504手。隋志先说他们本来经营一直很正常，3月份经营出现急剧萎缩是被人为制造出来的”。

法庭交量悬殊已定
　　
6日下午青岛弘信期货起诉中国证监会一案在北京市第一中级人民法院开庭。庭审中控辩双方围绕证监会的决定是“行政处罚”还是“行政监管”、弘信的违规是否严重影响其经营、青岛证监局是否阻挠弘信期货补足资本金等问题，展开激烈辩论。对于证监会作出的决定，弘信首先对其程序做出质疑，认为缺少听证程序，这成为此案的第一个焦点。“根据《行政处罚法》，行政机关做出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定前，应当告知当事人有要求听证的权利；当事人要求听证，行政机关应当组织听证。’但证监会并没有告知弘信听证的权利，而且在弘信通过口头和书面形式提出听证要求后，证监会也没有进行听证。”弘信监事高立忠在法庭上陈述道。证监会认为“证监会的决定是适用《期货交易管理条例》相关规定所作出的行政监管措施，不属于行政处罚，因此不需要听证程序。”证监会辩护人还称“我们对弘信下发的是《行政监管措施决定书》，决定书采取的措施是‘撤销’其期货业务许可并关闭分支机构，不是《行政处罚法》中的‘吊销’。在《期货交易管理条例》中也有‘吊销’业务许可的行政处罚措施，是在第七十条和七十一条：期货公司违规严重的，国务院期货监督管理机构有权责令其停业整顿或‘吊销’期货业务许可证。”证监会的决定依据的是《期货交易管理条例》第五十九条：“对经过整改仍未达到持续性经营规则要求，严重影响正常经营的期货公司，国务院期货监督管理机构有权撤销其部分或者全部期货业务许可，关闭其分支机构。”弘信在起诉状中表示在青岛证监局暂停弘信期货开立新户之前，公司的经营数据在青岛市期货行业名列前茅，因此不存在“严重影响正常经营”的情况。值得注意的是弘信在2009年3月之后的经营状况迅速恶化，到4月已经基本没有业务。对此高立忠表示“青岛证监局在2月20日下发责令弘信限期整改的通知，决定从2月26日起暂停弘信开新户，暂停客户开新仓，并不断与客户联系，要求其移仓其他公司，这才造成弘信业绩大降。”对此证监会提出期货公司净资本标准是期货监管法规对期货公司持续正常经营提出的最低要求。在净资本严重不足的情况下，监管部门有权力也有责任暂停其开新户、开新仓。而且除了净资本补足之外，弘信主要自有资金账户被法院冻结，其在上海、大连、郑州3个期货交易所的结算准备金共计600万元，也在2009年4月被冻结，已难以持续开展正常经营活动。青岛证监局阻挠补足资本金给出现净资本不足状况的。截至当月31日公司净资本1450.69万元，少于证监会规定的1500万元底线。被青岛市中级人民法院冻结资金661万元，净资本进一步减少。2009年2月青岛证监局对其下发整改通知，要求其在3月31日之前整改完毕。弘信提出公司董事长隋志先找到青岛证监局分管期货业务的副局长殷建华要求按照要求补足资本金，但被后者拒绝。对于上述指控弘信向法院提供了4份录音。　证监会并不认同上述录音，且提出录音是偷录的，不能作为合法证据。中级法院判决维持证监会的决定，期货公司的夺牌照案件目前正进入再审程序中。
法律知识点：
撤销、吊销、注销的区别：
《行政许可法》第十九条有撤销许可证的条款，第七十条有注销许可证的条款，而在其他法律、法规上又有吊销许可证的条款。那么，撤销、吊销、注销这三个法律术语之间有何区别和联系呢？
　　撤销行政许可。根据《行政许可法》的规定，有三种情况由行政机关或者上一级行政机关撤销行政许可。第一种情况是行政许可所依据的法律、法规、规章被修改或废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化，为了公共利益的需要，行政机关可以撤销行政许可。对这种情况，行政机关应对被许可人作出适当的补偿。第二种情况是行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守，作出准予行政许可的决定，或者超越法定职权作出准予行政许可决定、违反法定程序作出准予行政许可、对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可。这种情况是行政机关工作人员的过错，被许可人可以依据《赔偿法》申请国家赔偿。第三种情况是被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可。对这种情况，一经查实，行政机关或者上一级行政机关即撤销被许可人的行政许可。
　　吊销行政许可指行政机关采取强制手段剥夺被许可人的经营权或资质、资格。这是行政机关对被许可人实施的最严厉的行政处罚。一般都是被许可人弄虚作假，采取欺骗、贿赂的手段骗取行政许可，或者触犯了其他法律、法规，情节特别严重的。
　　注销行政许可分两种情况：一是被许可人自愿向行政机关申请注销，行政机关根据被许可人的申请依法予以注销。另一种是由于某种客观情况的出现，被许可人没有申请，行政机关依法予以注销：一是行政许可的证照有效期届满未延续的；二是赋予公民特定资格的行政许可，该公民死亡或者丧失行为能力的；三是法人或者其他组织依法终止的；四是行政许可的前置许可、条件被依法撤销、撤回的；五是因不可抗力导致行政许可事项无法实施的；六是法律、法规规定应当注销行政许可的其他情形。撤销、吊销、注销行政许可，三者之间既有区别又有联系。从逻辑外延看，撤销包含了吊销。撤销是因为行政机关工作人员的过错，或者所依据的法律、法规出现变化，或者为了公共利益，可以中止行政许可；也可以是行政机关对被许可人采取严厉的行政处罚，强行中止行政许可。而吊销则专指行政处罚，是撤销的后一种情况。注销是行政机关和被许可人双方都没有过错，不属于行政处罚，除被许可人自己申请注销外，也可能是被许可人自身情况发生重大变化，或其他客观外界的原因，保留这种行政许可已经失去意义，行政机关依法予以注销。在具体行政执法中我们不能把撤销、吊销、注销这三个法律术语相互混淆，尤其是在行政处罚决定书上和对外宣传上切不可张冠李戴。吊销是一种行使法律处罚行为，具有强制性和制裁性；撤销是一种对行政许可的法律收回行为，具有剥夺性和不可逆转性以及补救性；注销在一定程度上也是一种法律行为，带有一定的惩罚性，同时，也具有程序性质。吊销有三种情况：一是驾驶人违反道路交通法律、法规而发生重大交通事故且构成犯罪的，除依法追究刑事责任外，还由公安交通管理部门吊销驾驶证；二是驾驶人造成交通事故和逃逸的，吊销驾驶证，且终身禁驾；三是驾驶人因道路交通违法行为而被扣留驾驶证，超过十五日未去接受处理，且无正当理由逾期的，则吊销驾驶证。吊销机动车驾驶证后，如果 想重新申领，必须满两年之后申领。驾驶人如果以欺骗、贿赂等不正当手段取得驾驶许可证的，则依法收回驾驶证，并撤销其驾驶资格；驾驶许可证依法被撤销后，如果想重新申领，必须满三年之后。注销则是在出现了驾驶人死亡、身体条件不适合驾驶、驾驶员主动提出注销申请，超过机动车驾驶证有效期一年以上未换证等情况时方予以实施。