interjection:最高法院公告的100个侵权案件以及学者的评析

最高法院公告的100个侵权案件以及学者的评析
目录
引言
一、 侵害名誉权类案件
（一） 案件概况
（二） 类评
二、 侵害、肖像、姓名、名称权类案件
（一） 案件概况
（二） 类评
三、 人身损害赔偿类案件
（一） 案件概况
（二） 类评
四、 侵害财产权和经济利益类案件
（一） 案件概况
（二） 类评
五、 产品责任类案件
（一） 案件概况
　　（二）类评
六、 不正当竞争侵权类案件
（一） 案件概况
（二） 类评
七、 侵害商标、专利权、非专利技术、商业秘密类案件
（一） 案件概况
（二） 类评
八、 侵害著作权类案件
（一） 案件概况
（二） 类评
九、 证券、存单、票据侵权类案件
（一） 案件概况
（二） 类评
十、 污染环境、道路交通事故类案件
（一） 案件概况
（二） 类评
十一、 海事损害赔偿类案件
（一） 案件概况
（二） 类评
十二、 其他类别的侵权案件
（一） 案件概况
（二） 类评
结论：一个刚刚起步的探索

引言1
　　大陆法系的民法研究一般十分注重理论体系和建立在一定理论体系之上的法律制度，而不十分重视这些理论和法律规定在实践中的具体运 作，个别案的审判经验和同类案件的审判经验往往被忽视。侵权行为法作为民法的一个部分，其命运也大抵如此。然而，与物权法和合同法所不同的是，在大陆法系各国（地区）民法典中，侵权行为法的规定显得十分简略，基于一般条款建立起来的法国侵权行为法不过5个条文，与此类似的《日本民法典》关于侵权行为法的规定也只有16个条文。以递进列举模式建立起来的《德国民法典》侵权行为法体系2虽然有31个条文，但是与洋洋洒洒数百条的合同法相比较还是显得过分弱小。 我国民法通则规定了156个条文，直接规定侵权行为的有18条（第117条－134条），此外，第106条－第110条的大部分规范也可以认为是侵权行为 法规范。在这样一个并不庞大的民法通则体系中，侵权行为法的地位与其他国家（地区）的相比较，已经有所提高。但是与后来颁布的《中华人民共和国合同法》相比较，又确实是“小巫见大巫”了。3
　　侵权行为法的规定如此简略，并不等于侵权纠纷并不复杂不需要更多的法律规则加以调整。事实上，大陆法系各 国（地区）在民法典之外，调整侵权行为所生的民事关系的规范大量见诸于（1）单行民事法律法规；4（2）法院的判例，尤其是最高法院的判例。我国侵权行为法的现状也有类似之处：（1）在民法通则之外，存在大量调整侵权责任的单行法律、行政法规和规章；5（2）最高人民法院就侵权案件的审理做出了许多司法解 释；6（3）最高人民法院对一些侵权行为案件做出正式的批复或答复；7（4）《最高人民法院公报》从1985年创刊到2001年底，刊登了将近百个侵权行 为案例。
　　最高人民法院的司法解释是解释法律、指导各级地方人民法院审理案件的规范性文件，应当得到贯彻执行。最高人民法院的个案批复、答复、 复函等，是其对个案处理的司法意见，相关法院在处理此等案件时无疑应当遵循，其他法院在处理类似案件时也应当参照。但是《最高人民法院公报》公布的案例，具有什么样的效力呢？
　　作为具有大陆法文化传统的国家，对判例及判例的先例性效力我国多数学者一直持谨慎的态度。但是也有学者认为，应当通过法 院裁判自律的机制逐步建立作为法律补充形式的“判例法”或者铸造“灰色的法律”。8如何正确认识《最高人民法院公报》上发表的案例之作用与效力确实是一个 十分特殊的新问题：（1）在1985年以前，最高人民法院没有以类似方式发表过案例；（2）这些发表的案例多数不是最高人民法院自己审理的案件，而是下级 （各不同审级）人民法院审理的案件；（3）最高人民法院审判委员会并没有对这些案件的裁判结果及其先例性效力问题发表直接意见；（4）发表在《最高人民法院公报》上的所有内容包括案例都是经过最高人民法院审判委员会通过的。9我们认为，一方面在目前条件下此类案例尚不具有正式的法律效力，另一方面它们又具有特殊的指导性作用。我们有理由认为，这些案例是被最高人民法院审判委员会确认为审理得当的案件。最高人民法院公报公布这些案件，其目的不外乎给下级法院 某种榜样或示范。事实上，它会强烈地暗示下级法院在审理同类或类似案件时应当予以考虑。同时，最高人民法院有权通过审判监督程序或上诉程序撤销各下级人民法院的判决，包括那些审理不当的侵权行为案件的判决。审判人员在审理类似的侵权行为案件时，必须对最高人民法院公报公布的相关案例给予充分的重视，当事人 也应重视最高人民法院公布的相关案例。10
　　基于以上认识，我们认为有必要对《最高人民法院公报》上发表的近百个侵权行为案件进行系统的分类研究，探讨其中的法律精神和得失，并为未来选择适于发表的案例提供建设性的参考意见。
　　
　　
一、 侵害名誉类案件
（一）案件概况11
1、 上海新亚医用橡胶厂诉武进药疗用品厂损害法人名誉权纠纷案（1988年第1期）
（1）事实概要：被告以印发、张贴公告的形式捏造事实，诽谤原告厂生产的妇用卫生杯质量，从而影响其销售量，造成经济损失。原告向法院起诉被告侵犯其名誉权。
（2）裁判要旨：企业的名誉权受国家保护，企业之间将生产的合格产品投放市场，开展正当的商品竞争，是国家允许的。但被告用非法手段，故意捏造事实，对原告的产品进行诽谤，损害了法人的名誉权。
（3）法院判决及适用的法律：根据《中华人民共和国民法通则》第101条、120条的规定，判决原告胜诉。由被告向原告承担消除影响、恢复名誉、赔礼道歉，以及赔偿经济损失3万元的责任。

2、 王发英诉刘真及《女子文学》等四家杂志侵害名誉权纠纷案（1989年第2期）
（1）事实概要：原告与不正之风斗争的事实被河北一家日报报道后，被告刘真毫无事实根据，撰文声称该报道失实，在作品中以严重侮辱性语言侮辱原告人格，并将作品投送几家杂志社。《女子文学》等四家杂志或发表或者全文或删节后转载。原告向法院起诉被告侵犯其名誉权。
（2） 裁判要旨：根据宪法和民法通则第101条，公民的名誉权受法律保护，禁止以侮辱、诽谤等方式损害公民的名誉。被告刘真利用自己的作品凭空侮辱原告人格，而且一稿多投，进一步扩散影响。四家杂志发表、转载该侵害名誉权的作品，使影响进一步扩大。以上行为严重侵害原告名誉权，给原告及其家属在精神、工作和生活 上造成严重后果。
（3）法院判决及适用的法律：判决被告停止侵害，并承担赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的责任，并向原告支付精神损害赔偿金。五被告根据其所造成影响的程度各自分担相应的责任，被告刘真赔偿王发英1400元，被告《女子文学》编辑部赔偿1000元，被告《法制文学选刊》编辑部赔偿 500元，被告中国水利电力文学艺术协会赔偿400元。《江河文学》已经停刊。刘真、《女子文学》编辑部提起上诉，二审法院驳回上诉，维持原判。

3、 康达医疗保健用品公司诉西北工商报社、陕西省医疗器械公司侵害法人名誉权纠纷案（1990年第2期）
（1） 事实概要：被告省医疗公司对他人反映的情况(即原告康达医疗公司产品存在质量问题且价格高出国家牌价)，未经核实，随意提供给报社；被告工商报社未经核实 便在报纸上点名批评原告康达公司，致使报道内容失实；当文章见报后康达公司有不同意见时，工商报向省医疗公司反映此情况，而省医疗公司向报社致函追认所反映的情况基本属实。原告起诉被告侵害其名誉权。
（2）裁判要旨：原告系独立的法人，按照国家规定的产品质量、产品价格，经营医疗器械设备，其行为 合法。被告省医疗公司和省工商报，对他人反映的情况，不经核实，竟在报纸上指名批评原告产品质量不合格、价格不合理，二被告的行为侵害了法人的名誉权，应对自己的过错造成的后果各自承担责任。
（3）法院判决及适用的法律：一审根据《中华人民共和国民法通则》第106条第1款，判决被告西北工商报社 登报为原告恢复名誉，消除影响，赔礼道歉；被告省医疗公司赔偿经济损失3万元。省医疗公司提起上诉，二审法院维持第一项判决，撤销第二项判决，并判决省医 疗公司赔偿1.5万元，工商报社赔偿0.5万元。

4、 陈秀琴诉魏锡林、《今晚报》社名誉权纠纷案（1990年第2期）
（1）事实概要：被告魏锡林以原告之女吉文贞（艺名荷花女）为原型创作小说《荷花女》并发表于《今晚报》上，文章虚构了一些有损原告及其女名誉的情节。原告及其亲属两次要求《今晚报》停载，均遭拒绝。
（2） 裁判要旨：民法通则规定公民享有名誉权，公民死后其名誉权仍应受法律保护。原告陈秀琴系已故吉文贞之母，在其女及本人名誉权受到损害的情形下，有权提起诉讼，请求法律保护。被告魏锡林所著《荷花女》体裁虽为小说，但使用了陈秀琴和吉文贞的真实姓名，且虚构了一些损害二任名誉的情节，其行为损害了二人的名誉 权，应承担民事责任。
（3）法院判决及适用的法律：原告胜诉。判决被告停止侵害，赔礼道歉，恢复影响，消除名誉，两被告各向原告支付精神损害赔偿金400元。两被告不服，提起上诉，而审法院认为原审正确，但双方当事人在二审过程中达成调解协议。
5、 徐良诉、赵昌伟侵害名誉权纠纷案（1990年第4期）
（1）事实概要：被告赵昌伟对无事实根据的传闻，不作调查核实，便撰文给《上海文艺报》，该报社预料到该文发表会侵害原告名誉，但对事实不经核实，只是隐去原告姓名后予以发表。
（2） 裁判要旨：公民依法享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护。原告赵昌伟不经核实便撰写有损原告名誉的文章并予以发表，致使内容严重失实，主观上有过错，客观上损害了原告人格，造成不良后果，已构成对原告名誉权的侵害。被告《上海文艺报》明知该文的发表会使原告人格受损，仍未经审查核实并对该严重失实之文予 以发表，贬低原告人格，使其受到多方指责，直接起到了扩大不良影响的作用，其行为不仅是工作失误，而且具有主观过错。
（3）法院判决及适用的法 律：根据民法通则第101条、第120条第1款的规定，以及最高人民法院法（民）复[1988]11号批复关于报刊对准备发表的稿件，应负责审查核实；发 表后侵害了公民的名誉权，作者和报刊社都有责任的精神，判决原告胜诉。由两被告登报为徐良恢复名誉、消除影响。被告《上海文艺报》赔偿2590元；赵伟昌 赔偿1110元。

6、 胡冀超、周孔昭、石述成诉刘守忠、《遵义晚报》社侵害名誉权纠纷案（1992年第2期）
（1）事实概要：被 告刘守忠为报私恨而在其创作的长篇历史纪实小说《西周成演义》中，采用形象同名相近，体型外貌等突出特征相似的方法，把作品中的三个人物与三原告联系起来加以丑化，使熟悉三原告的读者一看便知这三个反面人物是影射三原告的。并在《遵义晚报》上连载。且被告在事前曾扬言要以铅印的文字报复三原告，事后又公开 对他人说明了把三原告写进演义中是有原因的。三原告要求《遵义晚报》停止连载，该报不予理睬。原告其诉被告侵犯其名誉权。
（2）裁判要旨：文学艺 术创作是公民的自由，国家对公民在文学艺术事业中有益于人民的创造性工作，给予鼓励和帮助。公民在行使文学艺术创作的自由权时，不得损害其他公民的合法的自由和权利。被告刘以熟悉三原告之人一看便明知的方式影射、丑化三原告，使得三原告名誉受损。且被告数次公开声明其报复之心，其故意是明显的，应承担侵权 的民事责任。被告《遵义晚报》在明知该文侵权的情况下仍继续连载，使损害后果扩大。亦应承担一定的民事责任。
（3）法院判决及适用的法律：判决被告承担赔礼道歉、停止侵害、赔偿损失的责任。被告刘守忠赔偿三原告人民币900元；《遵义晚报》赔偿人民币300元。

7、 倪培璐、王颖诉中国国际贸易中心侵害名誉权纠纷案（1993年第1期）
（1）事实概要：原告到被告下属的超级市场购物，被告工作人员怀疑二原告偷拿东西，于是在公众场合训问二人，并根据市场内所贴无效公告，对被告进行搜查，未查到任何属于市场所有的东西。原告起诉被告侵犯其名誉权。
（2） 裁判要旨：首先，公民或法人行使某一“权利”如果没有法律的依据或者不符合法律的规定，都不能自认为有权利行使这样的行为。法律从未赋予市场工作人员有盘 问顾客和检查顾客财物的权利，因而被告无权张贴要求被告将自己的提包打开供被告工作人员查看的公告。尽管此公告张贴在市场门口，但由于它没有法律依据，因而是无效的，顾客有权不执行公告的规定。其次，被告工作人员在没有确凿证据的情况下，在公众场合用带有贬义的话语询问原告是否偷拿东西，并根据市场内所贴 无效公告对原告的包裹、衣服等进行搜查。上述行为足以使原告感到自己的社会地位已遭贬低，而且也实际影响了对二原告的品德、声望、信用等方面的社会评价。原告的名誉因此而受到损害。被告的工作人员是在工作岗位上履行被告为其规定的工作职责时对二原告实施侵权行为的，因此，其侵权民事责任应由被告承担（依据 民法通则第43条）。
（3）法院判决（处理）及适用的法律：在法院查清事实、分清是非后，双方自行和解。被告愿向原告表示歉意并向两原告各支付1000元的经济损失和精神损害赔偿，原告撤诉。

8、 李林诉《新生界》杂志社、何建明侵害名誉权纠纷案（1998年第1期）
（1）事实概要：被告何建明撰写长篇报告文学《科学大师的名利场》，文中有损害原告之父李四光名誉的情节，而且何未能证明都是客观事实的证据。该文在《新生界》杂志上发表。李林起诉二被告侵害其父的名誉权。
（2） 裁判要旨：公民的名誉即使在其死后也不应受到侵害。如果公民的名誉在其死后受到侵害，其近亲属有权提起诉讼。被告何建明在报告文学中叙述我国当代科学史上的重大事件时，理应尊重事实；在对著名历史人物的经历和人品进行评价时，应当持客观、慎重的态度。但是何建明在其撰写的文章中，却从政治、学术、人品等方 面对李四光进行了不恰当的描写，许多情节缺乏客观事实根据。《科学大师的名利场》一文的发表，客观上影响了公众对李四光的公正评价。何建明的行为已损害了李四光的名誉，同时也给李四光之女、被上诉人李林造成了一定的精神痛苦，何建明应当依法承担侵权的民事责任。原审被告《新生界》杂志社未尽审查职责，在其 主办的《新生界》杂志上发表明显带有侵权内容的作品，也应依法承担相应的民事责任。
（3）法院判决及适用的法律：根据民法通则第120条判决原告胜诉，由被告承担停止侵害、赔礼道歉，消除影响、恢复名誉的责任，并向原告支付精神抚慰金5000元（一审判决与二审判决略同）。

9、 张静诉俞凌风网络环境中侵犯名誉权纠纷案（2001年第5期）
（1） 事实概要：原告张静，网名红颜静；被告俞凌风，网名华荣道、大跃进，二人各自以虚拟的网名登陆网站参加活动。且在现实生活中通过聚会相互认识，并相互知道网名所对应的人的真实身份，且张静的红颜静的网名及真实身份还被其他网友所知悉。被告多次在网站的公开讨论板块上发表署名大跃进的文章辱骂红颜静，原告在 被侵权后也曾在网站上发表过损害被告名誉的文章。后原告起诉被告侵犯其名誉权。
（2）裁判要旨：网络空间尽管是虚拟的，但通过网络所折射出来的人 的一举一动却是实实在在的。作为现代传播媒介的网络空间，即是人们传播信息和交流的场所，更是一个健康有序的交流空间应当受到道德的规范和法律的约束。利用互联网辱骂他人，或者捏造事实诽谤他人，侵犯他人合法权益的，应当承担民事责任。该案中，被告主观上有侵犯原告名誉的故意，客观上有毁损他人名誉的事 实，且红颜静这一网名的真实身份已被他人所知，所以此时的交流已不仅仅局限于虚拟的网络空间，交流的对象也不再是虚拟的人，而是具有现实性、针对性的，这就不可避免地影响了他人对张静的评价，应当承担侵权的民事责任。考虑到原告在被侵权后，也发表过侵害被告名誉的文章，应适当减轻被告的责任。
（3） 法院判决及适用的法律：根据民法通则第120条第3款，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第8条第2款的规定，以及全国人 大常委会在《关于维护互连网安全的决定》第6条第2款中的规定，判决被告停止对原告的侵害，向原告赔礼道歉，并支付精神损害抚慰金1000元。

（二）类评
1、 概况
　 　名誉权纠纷是民法通则公布以来民事审判的热点与难点问题之一，侵权名誉权案件是最高人民法院公报刊登的最多的案件类别之一。在近10多年来，最高人民法 院也对名誉权案件的审理做出过多次司法解释和批复。名誉权纠纷案件之所以成为热点和难点问题，最高人民法院之所以对此类案件的审理如此重视，我们认为有如下理由：（1）在依法治国、建设社会主义法治国家进程中人民权利意识的高涨；（2）民法通则第120条对侵害名誉权等人格权的民事责任方式规定了损害赔 偿；（3）名誉权与言论表述、新闻自由等权利或自由之间的关系，历来是一个十分复杂的问题，没有也不可能划出一条明确的而且一成不变的界限来；（4）我国 民法通则将法人的名誉权与公民的名誉权做出几乎等量齐观的规定，这就使得本来不属于侵害人格权的对法人名誉（商誉）之侵害的案件也混同到名誉权侵害这一类案件中来。
　　公报选登的侵害名誉权或者死者名誉的案件共9个，其中涉及公民名誉权的案件5个，涉及死者名誉保护的案件2个（其中有一个既涉及死 者的名誉也涉及生存者的名誉），涉及法人名誉的2个。公民作为原告的案件有7个，法人作为原告的案件有2个。更引人注目的是在这9个案件中，新闻媒体作为 被告或者共同被告的多达6个。9个案件的原告均胜诉，其中多数得到一定数额的赔偿。
2、 关于侵害名誉权的认定难点问题
　　在文艺创作自 由与名誉权的保护之关系乃名誉权制度的难点问题之一。胡冀超、周孔昭、石述成诉刘守忠、《遵义晚报》社侵害名誉权纠纷案和李林诉《新生界》杂志社、何建明侵害名誉权纠纷案均涉及到这以问题。前者是被告故意泄私愤在其作品中影射丑化原告的形象、人格，后者则是对已故科学家李四光名誉的侵害。法院得出的结论 是：（1）公民在行使文学艺术创作的自由权时，不得损害其他公民的合法的自由和权利。报刊在明知该文侵权的情况下仍继续连载侵权作品，使损害后果扩大，亦应承担一定的民事责任。（2）“在报告文学中叙述我国当代科学史上的重大事件时，理应尊重事实；在对著名历史人物的经历和人品作出评价时，应当持客观、慎重的态度。”这些结论是正确的。还需要进一步解决的问题是：（1）文学作品是否享有特别的免责事由；（2）报刊如果不是故意、明知，而是过失刊登了侵害名 誉权的作品，是否应当承担相应的责任。我们认为：在文学创作领域不存在也不应该存在任何特殊的标准，构成侵害名誉权、隐私权的标准，也就是判断这样的作品是否侵害特定人名誉权、隐私权的标准。对于侵害名誉权而言，如果作品中存在侮辱、诽谤（包括传播不利于受害人名誉权的虚伪事实或者作出不利于受害人名誉权 的不当评价）特定人的情况，加害人存在过失，特定人造成了名誉损害的后果以及侮辱诽谤行为与损害后果之间的因果联系，就构成对特定人的名誉权侵害。强调小说等文艺作品的特殊性、强调“创作规律”而否定侵害名誉权的民事责任之构成的要件，是不能接受的，也是有违我国法律制度严肃性、统一性的。如果承认小说创作在侵害名誉权的构成要件方面具有某种特权的话，小说等文艺作品将成为侵害他人名誉权和其他人格权的可耻工具而不是精神文明建设的食粮。此外，我们认为， 新闻单位或其他媒体以“不知道事件真相”或者“文章的发表符合本单位的审稿程序”等为由主张免责或者减轻责任是不能得到支持的。媒体应当对自己的故意侵害 名誉权的行为承担责任，也应当对自己过失侵害名誉权的行为承担责任。判断其是否有过失的标准，不是该媒体内部的工作程序，而是法律法规的规定、行业职业道德标准的要求，以及一个诚信善意的媒体经营者应当尽到的注意义务。12
　　王发英诉刘真及《女子文学》等四家杂志侵害名誉权纠纷案和徐良诉、赵昌 伟侵害名誉权纠纷案涉及到的是新闻报到严重失实造成对原告名誉权侵害的问题。法院的判决昭示：（1）道听途说失实报到即使隐去当事人的姓名，但是如果能够 从报道中将当事人特定化，而且对该人进行侮辱、诽谤，也构成对其名誉权的侵害。而歪曲事实对他人进行诽谤，甚至进行人身攻击，当然构成对受害人名誉权的侵害。真实性和时效性是新闻报道的生命力之所在。新闻报道应当客观真实，不得传播不利于受害人名誉的虚伪事实，这既是新闻职业道德的要求，也是民事法律认定 是否侵权的基本标准。当然，这里的“真实”，是法律意义上的真实，是事件基本性质的真实。最高人民法院《关于设立名誉权案件若干问题的解答》（1993 年）涉及到对“真实”的把握。我们认为：（1）凡是构成（以诽谤方式）侵害名誉权的，都是传播的事实不真实的，包括完全不真实（严重失实）和部分不真实， 而传播的事实完全真实或者基本真实，则不构成对名誉权的侵害（诽谤）。（2）严重失实的报道，造成受害人名誉损害的，构成对受害人名誉权的侵害。（3）部分失实（包括基本真实）的报道，如果存在侮辱受害人的情节，13 也构成对受害人名誉权的侵害。
　　在理论界有这样一种观点，认为言论、表达以及 新闻自由一般等优越于名誉权等人格权。在二者发生冲突时，前者应当得到优先的保护。14我们不能赞同这样的观点。在政治和社会生活领域，言论、表达和新闻 自由应当受到法律的保护，这是民主政治和法治国家所必须具备的前提条件。但是这并不意味着在民事领域，言论自由、表达自由或者新闻自由高于公民的人格权和人格尊严，取得优势的地位。否则它将演化为另一种专横，演化为侵害人权的工具。当这种“自由”成为特定人群的营利工具，成为个别人侵害他人合法权益手段的 时候，它不仅不能取得优先于其他权利的优势地位，而且应当受到其他权利的制约。15
3、 赔偿数额的把握
　　侵害名誉权的精神损害赔偿数 额是近年来理论界和司法实践中争议最大的问题之一。有的侮辱案件，一审法院判决高达25万元的精神损害赔偿，二审法院却改判为1万元的精神损害赔偿。有的 原告提出100多万元的精神损害赔偿请求，而法院则只支持数万元的精神损害赔偿。在最高人民法院公布的这些名誉权侵害案件中，一般都判决了一定数额的精神损害赔偿，但是数额均较低，大多为数百元至数千元。最高人民法院的司法解释多次涉及在确定精神损害赔偿数额时应当考虑的因素，但是没有对赔偿的具体数额做 出明确规定。16我们认为，精神损害赔偿作为一种救济名誉权侵害的民事责任方式在一些案件中是可以采用的，但是并非任何案件都需要采用这种民事责任方式。对名誉权等人格权受到侵害的救济，应当以人格性质的救济方式为主，赔偿只是辅助的救济方式。
　　确定精神损害之赔偿的具体数额，首先应当考虑我国 民法设立此一制度的目的。我国民法设置这一制度，既具有与西方国家民法（或者侵权行为法）相应制度相同的目的和意义（即补偿性与惩罚性），又有自己的特殊性：我国民法规定了对精神损害进行救济的其他民事责任方式（如赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等），因此赔偿损害与否并不是用以宣示争讼双方胜败的必要的或 者唯一的手段。极低数额的精神损害赔偿（如有的案件判决1元人民币的赔偿），在我国的民法理论和实践中都是不可取的，它既不能发挥精神损害赔偿制度的积极 作用，又反映出司法过程中的某种不严肃性。
    既然精神损害之赔偿的目的是为了补偿与惩罚，那么赔偿的数额就要与赔偿的目的要求相一致。过于 低的赔偿数额既无法补偿受害人所受到的损失，也难以惩戒加害人使其规范自己的行为，以后不再为侵权行为，更无法警戒社会其他成员。但是，“赔偿毕竟不是中 六合彩票”。指望赔偿而发财是不现实的也是法律所不应该支持的。
　　 一个国家的法律制度不可能脱离其所处的社会物质条件，确定精神损害的赔偿数额当然也必须考虑社会经济的发展状况。改革开放以来，我国的经济水平有了较大的提高，而且还在以较快的速度进一步发展。因此，确定精神损害的赔偿数额，要考虑到目前的经济发展水平，在制定有关法律或者司法解释时，不仅要看到当前的情 况而且还要看到可能的发展，从动态的角度考虑可行的方案。应当指出的是，过高的精神损害赔偿数额，在我们这样一个发展中国家是不应予以支持的。数十万、数百万乃至更高的精神损害赔偿请求在多数情况下应被认为是过高的诉讼请求。
4、 死者名誉的保护问题
　　陈秀琴诉魏锡林、《今晚报》社名誉 权纠纷案和李林诉《新生界》杂志社、何建明侵害名誉权纠纷案均涉及到对死者名誉的保护。也许前者是我国司法部门在民法通则颁布之后审理的比较早的涉及死者名誉的案件。这样的审判案例导致最高法院在后来的司法解释中确认了对死者名誉、隐私的保护。17陈秀琴诉魏锡林、《今晚报》社名誉权纠纷案发表后，学界对死者名誉、隐私等保护的研究掀起了一个热潮。这是最高人民法院公报刊登陈秀琴诉魏锡林、《今晚报》社名誉权纠纷案所产生的积极后果。人们对法律应当予以死 者名誉、隐私等适当保护并无争议，但是对以下问题则存在教大分歧：（1）死者有无名誉权；（2）保护死者名誉等的法理依据是什么；（3）谁有权对侵害死者 名誉的人提起诉讼。
　　我们认为，对于死者而言，一方面他不再是权利主体当然不可能享有任何权利，所以对“死者名誉”的保护，绝对不是对死者民事 权利（如名誉权）的保护。对此，有的学者已经作出过正确的说明。18 陈秀琴诉魏锡林、《今晚报》社名誉权纠纷案和李林诉《新生界》杂志社、何建明侵害名誉权纠纷案使用“死者名誉权”的概念，无疑是不妥当的。名誉作为名誉权 的客体，从民法的角度来看，其本质是一种利益，是一种人格利益和精神利益。对于死者来说，既然已经死亡，利或不利均无意义，这是历史唯物主义的基本态度。但是由于死者生前的社会关系，其名誉可能与他人尤其是他的近亲属相关联，构成他人名誉利益之一部分。一般说来，人们都以自己的亲友（包括已经死亡者）有良 好的名誉而荣，以自己的亲友（也包括已经死亡者）不名誉而羞。正是基于这种具有普遍意义的社会心理和社会道德观念，死者的近亲属才对死者的名誉关心，不容许他人侵害其名誉。在此，我们清楚地认识到，对于死者的名誉之保护，与其说是保护死者的利益，不如说是保护生者即死者的近亲属的利益。如果我们也承认“死 者名誉”是一种“法益”的话，那么这种法益不是死者的利益而是其近亲属的利益。保护“死者名誉”，就其本质而言，是保护死者近亲属的利益，因此，只有 （1）死者的近亲属在一定的条件下可以提起诉讼；（2）死者的近亲属提起诉讼，应当证明因为死者的名誉被他人损害而导致自己的名誉利益受到损害，具有自己 的社会评价被降低、精神痛苦等损害后果，还需要证明损害后果与加害行为之间的因果关系。既然保护“死者名誉”的意义在于保护其近亲属的名誉利益，那么只有 死者的近亲属享有相应的诉权，其他任何人不享有这一诉权。19
5、 网上侵害名誉权的问题
　　网上侵权包括网上名誉权侵害问题，是网络管 理和侵权行为法面临的一个崭新课题。随着因特网不断深入到人们日常生活和工作的各个方面，对这一问题之解决的迫切性日显突出。我们认为对以下几个方面问题的讨论，是研究网上侵害不可回避的：（1）对网络作为传播媒体的立法、司法政策。质言之，法律和司法对网络上的侵权是应当采取一种比传统没有更严厉的态度，抑或采取一种比较宽松的态度。（2）网上侵权是一般侵权行为还是特殊侵权行为。质言之，民法（尤其是正在草拟的民法典草案）是否应当对网络上的侵权问题做出专门规定。（3）网络经营者对发生在网络上的他人对第三人的侵权，承担什么样的责任。质言之，网络经营者是承担过错责任还是无过错责任；如果承担过错责任，是适用严格的过错责任（如过错推定），还是适用相对宽松的过错责任（如要求“明知”）。（4）网上侵权案件涉及到的证据问题。
　　张静诉 俞凌风网络环境中侵犯名誉权纠纷案初步尝试了对网络上名誉权侵害的认定。其所得出的结论是：（1）利用互联网辱骂他人，或者捏造事实诽谤他人，侵犯他人合法权益的，应当承担民事责任；（2）在交流的对象也不再是虚拟的人而是明知对方（聊天的相对人）的真实身份时，交流就具有了现实性、针对性，就不可避免地影响了他人对对方的评价。这些结论无疑是正确的。需要进一步讨论的是，即使不知道对方的真实身份，是否就可以恶意侮辱、诽谤呢？
　　我们认为，网 络也是法治国家空间之一部分，在这样的空间不能允许侵害他人名誉权等人格权的侵权行为存在，即使是“弱者”也没有上网“骂街”的权利。互联网给我们带来的不仅是物质文明，也包括精神文明，网络的健康发展需要法制。而在网络空间建立起相应的法治文明，不仅是立法者和司法部门的任务，每一个网络使用者摈弃昔日 的陋习，在网络上做一个有道德、守法律的现代文明人更是信息时代“网络文明”建设所不可或缺的。20
6、 关于法人的名誉权保护问题
　　 最高人民法院公布公布的侵害名誉权的案件有两个涉及法人名誉权问题。在司法实践中，也有许多法人因“名誉权”受到侵害而主张赔偿的。法人是否为名誉权主 体，在学说和立法例上有三种观点：（1）法人名誉权肯定说，以我国民法通则为代表；（2）法人名誉权否认说，以旧中国民法典（现仍在我国台湾地区适用）为 代表；（3）法人名誉受到侵害时比照自然人名誉权受到侵害的情况处理，以前民主德国民法典为代表。21
　　对人格权保护包括对名誉权的保护，就其 本质而言，法律所保护的是自然人的人格尊严或者说人格利益。不论采取关于法人本质的哪种学说，无论是法人否认说、法人抑制说、法人组织体说还是法人实在说，我们都无法说明法人具有与自然人一样的情感和思维以及相应的精神损害。法律保护公民的名誉权，是为了保护其精神方面的利益，免受不当社会评价所带来的 精神痛苦。而法人或者其他社会组织是不可能存在类似自然人的精神痛苦的。因此，我们在理论上支持法人名誉权否认说，在司法实践中支持“法人不得请求精神损 害赔偿”的规则。以我国民法典通则第101条和第120条第2款为代表的“法人名誉权肯定说”，将作为自然人人格尊严的名誉权与以纯粹经济利益为核心的法人商誉或者信用混为一谈，既不利于对法人信用和商誉的保护，也不利于对自然人名誉权和人格尊严的保护。最新的司法解释虽然对这一立法模式作出了不同的规 定，完全解决这一问题还有待将来的民法典作出更加符合法律逻辑的规定。此外，“法人名誉参照说”也不过是一种介于两种理论之间的折衷做法，是在民法典不专 门规定信用或者商誉权的前提下所采取的权宜之计。
　　正是由于对法人名誉之侵害，其实质是对其经济利益的侵害，因此法院判决的损害赔偿一般数额都 比较高，大大超过对自然人精神损害的赔偿数额。其判决赔偿数额的依据不是受害人人的精神痛苦程度而是受害人的经济损失（包括可得利益的丧失）。最高人民法院的司法解释已经认识到这一问题的性质，明确规定“法人或者其他组织以人格权利遭受侵害为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理。” 22
7、 全面反映司法实践状况
　　最高人民法院公布的侵害名誉权案件，均为原告胜诉，而没有一个被告胜诉的。这将给人造成一个片面的印 象：似乎所有侵害名誉权的案件，只要原告起诉就能胜诉，被告总要承担一定的民事责任。但是司法实践并非如此，实践中有不少被告胜诉、原告败诉的情况。如中国国际贸易中心诉吴组光侵害名誉权案件就以原告败诉终结。邱满囤诉五位科学家侵害名誉权案件也以原告败诉终结。23我们认为，最高人民法院公报在选择有关案件时应当比较全面反映司法实践的概况，以免引起误导。
　　此外，最高人民法院的司法解释将侮辱、诽谤和宣扬他人隐私作为侵害名誉权的三种行为方 式。24但是在公布的侵害名誉权的案件中，主要涉及到诽谤的加害方式，没有涉及到宣扬他人隐私作为侵害名誉权的情况。在实践中，这样的案件也是时有发生的。25为了全面反映司法实践的情况，最高人民法院公报似乎也可以选登一些不同行为方式的侵害名誉权案件。

二、 侵害肖像、姓名、名称类案件
（一）案件概况
1、 卓小红诉孙德西、重庆乳品公司侵犯肖像权纠纷案（1987年第1期）
（1） 事实概要：被告孙德西为某摄影公司广告产品摄影部职工，经原告许可，将其为原告拍摄的生活照作为样像使用，但只能摆在营业柜台内。而被告孙德西和被告重庆乳品公司未经原告卓小红的同意，将其照片加工后作为乳品公司产品的瓶贴商标。原告发现后提出异议，双方意见分歧，原告即诉至法院。
（2）裁判要旨：民法通则规定，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的，使用公民的肖像。而两被告未经原告许可，擅自将其肖像用作商业用途，侵害了原告的肖像权，应承担侵权的民事责任。
（3）法院判决及适用的法律：根据民法通则第100条和120条，判决乳品公司停止使用该商标，赔偿原告经济损失300元，被告孙德西赔偿经济损失150元。

2、 申花足球俱乐部诉特雷通贸易有限公司侵害名称权纠纷案（2001年第1期）
（1） 事实概要：原告申花俱乐部系社团法人26，上海申花足球队是其下属，曾在95年全国足球甲A联赛中获得冠军，99年申花俱乐部曾搬迁主赛场地址。被告是外商独资企业，委托以广告公司为其制作广告并在某报上发表。广告内容由被告提供。广告如约刊登，但其中有“99申花搬新家，那你呢？”，“甲A冠军”等词 句。原告发现该广告后，即与被告交涉，要求停止侵害、赔礼道歉、并赔偿经济损失，但遭被告拒绝。
（2）裁判要旨：被告为了扩大商业效应，以获取经济利益，在未经原告同意的情况下，将具有一定知名度的专属于原告所有的“申花”名称使用在其商业广告中，造成原告无法控制这一无形财产并从中受益的损害。此行为对原告的名称权已构成损害，应承担侵权的民事责任。
（3） 法院判决及适用的法律：根据民法通则第120条、第99条第2款，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第 141条、150条的规定，判决被告向原告赔礼道歉，并根据被告使用名称的次数、传播范围、过错程度以及侵权所造成的后果、社会影响等因素，酌情赔偿5万 元。

3、 齐玉苓诉陈晓琪等以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利纠纷案（2001年第5期）
（1）事实概要：原 告通过了当年的统考，被山东省济宁商业学校录取为委培生，但其母校山东省滕州市第八中学却将其录取通知书交给了前来冒领的陈晓琪。然后，被告山东省滕州市教育委员会、山东省滕州市第八中学协助被告陈晓琪之父陈克政伪造了陈晓琪上学报到时所需的体格检验表、在校学期评语表，被告山东省济宁商业学校违规让陈晓 琪自带档案，给了陈克政撤换档案的机会，而且，山东省济宁商业学校在陈晓琪既无准考证又无其他有效证明的情况下让其入学，使陈晓琪冒名上学成为事实，而且冒名参加工作，使侵权行为得到延续。事情败露后，原告向法院起诉，要求赔偿姓名权、受教育权被侵害的损失。
（2）裁判要旨：民法通则第99条规 定：“公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。”依宪法第46条第1款的规定，公民享有受教育的权利。本案 中，被告以侵犯姓名权的手段，侵犯了原告的受教育权，给原告造成了一系列的损失，因而，本案的各个被告应该承担相应的民事责任。
（3）法院判决及 适用的法律：根据宪法第46条第1款、民法通则第99条的规定，二审法院在认定事实并报最高人民法院进行解释的情况下，认定被告侵犯了原告的受教育权、姓名权，并判决被告陈晓琪、陈克政赔偿原告齐玉苓直接经济损失7000元、间接经济损失41045元、精神损害费50000元，被告山东省济宁商业学校、山 东省滕州市第八中学、山东省滕州市教育委员会承担连带责任。

4、 铁岭市取暖设备厂诉周成福、铁岭市电信局损害名称权纠纷案（2000年第6期）
（1） 事实概要：本案被告周成福在不再担任原告铁岭市取暖厂法定代表人期间，未经原告许可，擅自将原告名下的电话和传呼号码改为自己的或者能为自己使用的电话号码、传呼号码，以便获取原告名下的业务信息，侵犯了原告使用自己名称的权利，并造成原告一定的经济损失。后原告诉称被告侵犯自己的名称权。另被告铁岭市电 信局和铁岭市邮电信息号簿公司未尽到合理注意义务，导致原告损失的进一步扩大，应承担一定的责任。
（2）裁判要旨：本案被告擅自更改原告的联系方式，其本质是使用原告的名称权，使原告遭受损失，应该承担相应的责任。本案另外两被告依照广告法第27条的规定负有审查核实广告内容真实性的义务，但是却疏于其义务，导致原告损失的扩大，依法也应该承担一定责任。
（3）法院判决及适用的法律：根据民法通则第99条第2款、第120条、《中华人民共和国广告法》第27条的规定，判决被告周成福停止对原告名称权的侵害，并赔偿经济损失3000元。准予原告撤消要求另两被告赔偿经济损失的诉讼请求。
（二）类评
1、 概况
   最高人民法院公报选登了一个侵害公民肖像权的案件、一个侵害公民姓名权的案件和两个侵害法人名称权的案件，这四个案件具有较强的代表性，大致反映了人民法院审理侵害公民肖像权、姓名权和法人名称权的概况。在司法实践中，侵害公民肖像权（多为未经本人同意用于广告等营利性目的）、姓名权和法人名称权的案件时 有发生。虽然这4个案件不足以反映司法实践的全貌，但是将其中一些重要问题凸现出来，有利于我们进行研究。这些重要问题主要包括：（1）侵害肖像权是否应 当以“营利为目的”作为构成要件；（2）假冒他人上学是否属于侵害姓名权的行为；（3）保护法人的名称权与保护公民的姓名权是否存在不同的法理基础。
2、 侵害肖像权：构成要件和赔偿标准讨论
在 卓小红诉孙德西、重庆乳品公司侵犯肖像权纠纷案中，法院判决原告胜诉、被告败诉，涉及到认定侵权的一个构成要件，即加害人未经受害人同意以营利为目的使用他人肖像。民法通则第100条也明确规定：“公民相应肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”最高人民法院的司法解释则指出以营利为目 的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵害公民肖像权的行为。27这似乎是将“以营利为目的”规定为侵害肖像权的一个法定要件。但是学界对此有不同观点。28我们认为，“以营利为目的”不应当是认定侵害肖像权的构成要件之一，而应当是确定损害赔偿数额的考虑因素之一。其理由 是：（1）肖像权所保护的是公民的人格利益之一部分，对其进行利用即使不以营利为目的也可能发生与营利性利用相同的损害后果（受害人的精神损害）。（2） 在实践中还可能出现其他形式的侵害肖像权的加害行为，如侮辱性使用他人肖像。这些的行为虽然不以营利为目的，事实上也对受害人人格造成损害。也许正是基于这些考虑，最高人民法院法释〔2001〕7号没有再强调“以营利为目的”作为侵权行为的构成要件，而是直接规定肖像权受到侵害的，受害人有权请求精神损害赔偿。
卓小红诉孙德西、重庆乳品公司侵犯肖像权纠纷案是法院依据民法通则较早判决的一个侵害公民肖像权的案件，赔偿数额也比较低。在近年的一些案 件中，受害人请求的赔偿数额通常较高，法院对部分案件也判决了较高数额的赔偿。但是如何确定以营利为目的的侵害肖像权案件的赔偿数额，司法实践并没有统一的认识，有的以加害人盈利的多少来确定赔偿数额。这样的做法可能面临的问题是：（1）加害人在该加害行为中并没有得到利润；（2）销售额的增加可能与诸多 因素有关，难以证明侵害广告对增加销售额之间的因果关系。基于这样的情况，我们主张从加害人“消极得利”的角度来确定赔偿数额：法院对假如加害人聘请与受 害人条件相当的人做广告（利用其肖像）所应当支出的合理费用（以市场价格为主要依据）做出认定，这个合理费用就是加害人的“消极得利”，因为他通过该侵权 行为节省了这一费用。加害人应当对这一消极得利的数额进行赔偿，此外对受害人进行适当的精神损害赔偿。当然这不妨碍停止侵害、赔礼道歉等人格性质的民事责任之适用。对于不以营利为目的侵害他人肖像权的，除了适用停止侵害、赔礼道歉等民事责任方式外，还可以判决加害人对受害人进行适当的精神损害赔偿。29
3、侵害公民姓名权的行为方式：假冒他人上学
姓 名是公民用以区别于他人的语言文字符号。我国法律保护公民的姓名权，包括依法享有、决定、使用和改变自己姓名的权利。对公民姓名权的侵害方式通常包括干涉、盗用、假冒等方式，歪曲使用和侮辱性使用他人姓名也被认为是侵害他人姓名权的行为。最高人民法院在司法解释中指出：盗用、假冒他人姓名的，应当认定为 侵害姓名权的行为。30
“齐玉苓诉陈晓琪等以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利纠纷案”（原标题）以及最高人民法院法释〔2001〕25号发表后，引起法学界尤其是宪法、法理学界的广泛关注，一些学者将该司法解释誉为“经典的一幕”、“宪法的强音”。31有人据此认为“宪 法不仅具有最高的法律效力，而且具有直接的法律效力，它可以像部门法一样作为判断是非、曲直，化解纠纷的法律依据”。32有的学者则指出我国从来不禁止法 院判案适用宪法条文，呼吁对宪法进行修改，并呼吁出现中国的“马歇尔”。33我们认为，齐玉苓诉陈晓琪等的案件，不过是一个最普通的侵害公民姓名权的案件。假冒他人姓名无论出于何种动机或目的，被认定为侵害姓名权、判令加害人承担相应民事责任并无困难。34如果假冒他人姓名上大学需要最高法院的司法解释来认定侵害姓名权成立的话，那么假冒他人的姓名登记结婚或者离婚（无疑这也涉及到我国宪法第49条规定的婚姻权利）是否也需要来一个类似的司法解释来认定侵害姓名权成立呢？大可不必。由于《中华人民共和国教育法》第81条、《中华人民共和国民法通则》第99条和第116条第2款及第120条提供了明确的法 律依据，地方各级法院完全可以根据这些法律规定做出相应的判决，而大可不必用“宪法的可司法性”来解决这样的问题。35本案一审法院和二审法院直接引用宪法条文判决此案件，间接违反了我国宪法第67条第1款第1项的规定，36也违反了最高人民法院长期以来坚持的在法院判决中不直接引用宪法条文的宪法性惯例。37
4、侵害法人名称权：经济利益是法律保护的核心
申花足球俱乐部诉特雷通贸易有限公司侵害名称权纠纷案和铁岭市取暖设备厂诉周成 福、铁岭市电信局损害名称权纠纷案均涉及侵害法人名称权的问题。民法通则对法人的名称权与公民的姓名权做出了几乎等量齐观的规定，过去的司法解释大抵也遵循了这一思路。我们认为这样的思路忽视了法律保护公民姓名权与保护法人名称权的不同法理基础。法律对公民姓名权予以保护，是为了维护其人格尊严，而对法人 的名称权予以保护，主要是为了维护其经济利益包括商誉方面的利益。法院在判决侵害法人名称权案件时，通常是按照名称权受到损害导致的经济损失之大小来确定损害赔偿的。法人不得请求精神损害赔偿。38这正好说明保护法人名称权的法理不同于保护公民姓名权。对于前者的保护，其核心是对经济利益的保护；对后者的保护，其核心是对人格利益的保护。基于这样的考虑，我们认为在认定对法人名称权侵害时应当注意：（1）加害人是否以营利为目的侵害受害人的名称权或者为了竞争上的利益侵害受害人的名称权；（2）受害人是否遭受经济损失或者存在潜在的经济损失。在确定赔偿数额时，加害人的获利情况（包括消极利益）也是一个重要的考虑因素。

注释：
1 本文写作过程中，本院研究生宋志红、明俊、黄小雨、唐青林帮助收集整理资料和帮助对案件进行简写处理，在此表示感谢。本文中的“案件概况”包括了最高人民 法院公报选登的某类侵权或与侵权相关的案件。本文对某一案件的引述，分为三个部分：“事实概要”、“裁判要旨”和“法院判决及适用的法律”。“事实概要” 是对案件事实的简单叙述，“裁判要旨”是对法院判决理由的归纳，“法院判决及适用的法律”是对法院判决（调解）结果和所适用的法律的叙述。在有些案件中法 院对判决理由（裁判要旨）说明不充分，在有些案件中法院没有对援引的法律做出说明。为了节省篇幅，上述三个部分的内容都是经过“简写”处理的，但是作者力 图完全保持原意。案件名称后面的标注，是指该案件发表在《最高人民法院公报》上的位置。
2 关于侵权行为法的立法模式，详细参见张新宝：《侵权行为法的一般条款》，《法学研究》2001年第4期。
3 1999年3月15日通过并公布的《中华人民共和国合同法》洋洋洒洒428条，近来还有学者主张应当大量增加有名合同，尤其是服务领域的有名合同。未来的 民法典合同法部分可以预期会有更多的条文。学者建议的物权法草案也多达435条（参见梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿――条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2000年版）。
4 侵权行为法法律规范的非法典化倾向在欧洲许多国家都存在。“非法典化”描述的是这样一个过程：现代大多数关于由物所致的损害的责任之法律规定都是在民法典 之外的特别法中建立起来的（参见冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》〔上卷〕，张新宝译，法律出版社2001年版，第144页）。但是笔者认为，造成“非法 典化”倾向与其说是法律科学理论的产物，不如说是法制历史发展的自然结果。在拿破仑时代没有现代化大工业生产，当然不会出现产品责任问题，民法典也就不会做出相应的规定。而在欧共体关于产品责任的指令颁布之后，法国也试图将指令的内容整合到民法典中去，但是出于对民法典体系的根深蒂固情感，这样的努力没有 成功。
5 如《道路交通事故处理办法》中关于赔偿责任的规定，《医疗事故处理条例》中关于赔偿责任的规定，产品质量法和消费者权益保护法中关于损害赔偿的规定。
6 较重要的有：关于审理名誉权案件若干问题的解答（1993年8月7日），关于审理铁路运输损害赔偿案件若干问题的解释（1994年10月27日），关于审 理侵犯商标专用权如何计算损失赔偿额和侵权期间问题的批复（1985年11月6日），关于在专利侵权诉讼中当事人均拥有专利权应如何处理问题的批复（1993年8月16日），关于审理专利权纠纷案件若干问题的解答（1992年12月29日），关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定（1991年9月13日），关于人民法院执行《中华人民共和国国家赔偿法》几个问题的解释（1996年5月6日），关于审理船舶碰撞和碰触案件财产损害赔偿的规定（1995年8月18日），关于审理行政赔偿案件若干问题的规定（1997年4月29日），关于审理存单纠纷案件的若干规定（1997年11月 25日），关于会计师事务所为企业出具虚假证明应如何承担责任问题的批复（1998年6月19日），关于审理名誉权案件若干问题的解释（1998年7月 14日），关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释（2000年9月14日），关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释（2000年11月22日），关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释（2000年11月13日），关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释（2001年2月26日），关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定（2001年6月5日），关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定（2001年6月19日），关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释（2001年6月26日）。
7 主要有：关于雇工合同应当严格执行劳动保护法规问题的批复（1988年10月14日），关于刊登侵害他人名誉小说的出版单位在作者已被判刑后还应否承担民事责任的复函（1992年9月27日），关于邮电部门造成电报稽延、错误是否承担赔偿责任问题的批复（1986年12月30日），关于国内船舶发生海损事故造成的营运损失应列入海损赔偿范围的复函（1991年9月13日），关于被盗机动车梁肇事后由谁承担损害赔偿责任问题的批复（1999年6月18日）， 关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复（2001年8月7日）。
8 参见武树臣：《裁判自律引论》，《法学研究》1998年第2期；武树臣：《铸造灰色之法――再谈在我国发展判例制度的重要性》，《法学研究》2000年第1期。
9 最高人民法院曾对公报上刊登的文件之效力作出过多次说明。其中法（办）函（1990）68号指出：“公报上刊载的文件、司法解释、案例等，在公布前均经审判委员会再次审议订正。因此，它对搞好审判工作，提高办案水平，具有权威性指导作用。”
10 参见张新宝：《中国侵权行为法》（第2版），中国社会科学出版社1998年版第25页。
11 本文中的“案件概况”包括了最高人民法院公报选登的某类案件。本文对某一案件的引述，分为三个部分：“事实概要”、“裁判要旨”和“法院判决及适用的法 律”。“事实概要”是对案件事实的简单叙述，“裁判要旨”是对法院判决理由的归纳，“法院判决及适用的法律”是对法院判决（调解）结果和所适用的法律的叙 述。在有些案件中法院对判决理由（裁判要旨）说明不充分，在有些案件中法院没有对援引的法律做出说明。为了节省篇幅，上述三个部分的内容都是经过“简写” 处理的，但是作者力图完全保持原意。案件名称后面的标注，是指该案件发表在最高人民法院公报上的位置。
12 这不妨碍将权威来源等作为免责事由，参见张新宝：《名誉权的法律保护》，中国政法大学出版社1997年版，第152页以下。
13 对他人进行诽谤，是基于一种过错心理状态，而对他人进行侮辱，可能是基于另一种过错心理状态。在同一篇侵害他人名誉权的文章中，可能既有诽谤也有侮辱，这时加害人的过错往往更为复杂、更为重大。而在许多仅仅具有诽谤（传播不利于受害人名誉的虚伪事实）的内容的情况下，加害人的过错通常较为单纯，而且大多属 于过失。
14 参见苏力：《〈秋菊打官司〉、邱氏鼠药案和言论自由》，《法学研究》1996年第3期。
15 关于这一问题的详细讨论，参见张新宝：《言论表述和新闻出版自由与隐私权保护》，《法学研究》1996年第6期。
16 参见最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第150条和最高人民法院1993年15号司法解释。其确定的应当考虑的因素包括：（1）侵权人的过错程度；（2）侵权行为的具体情节；（3）给受害人造成精神损害的后果。
17 参见最高人民法院《关于范应莲诉敬永祥侵害海灯名誉一案如何处理的复函》；《关于审理名誉权案件若干问题的解答》（1993年8月7日）；《关于审理名誉权案件若干问题的解释》（1998年7月14日）；《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（2001年2月26日）。
18 王利明主编：《人格权法新论》，吉林人民出版社1994年版第445页。
19 参见张新宝：《名誉权的法律保护》，中国政法大学出版社1997年版，第36页。
20 参见张新宝、唐一平：《网上商业诽谤第一案：恒升诉王洪等侵权案评析》，载易继明主编：《私法》第1辑第2卷，北京大学出版社2002年版。
21 关于这一问题的详细讨论，参见上注，张新宝、唐一平的文章。
22 最高人民法院法释〔2001〕7号第5条。
23 参见《最高人民法院1995年工作报告》。
24 参见最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第140条。
25 如北京市朝阳区人民法院审理的释照慧诉人民日报社侵害名誉权案。
26 传统民法理论将法人分类为财团法人和社团法人，前者为人的集合体，后者为财产的集合体。基金会等为财产的集合体，本当属于财团法人，但是由于其在我国设立需经民政部门批准登记，程序与社会团体（如研究会）的批准登记相同，有人便将基金会称为社团法人，实乃错误。
27 最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第139条。
28 参见王利明等：《民法·侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年版，第294页以下。
29 关于精神损害赔偿数额之确定，参见张新宝、王曾勤：《精神损害赔偿的几个问题》，《人民法院报》2001年3月29日。
30最高人民法院《关于贯彻指明〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第141条
31 何兵：《让宪法的阳光温暖人民的胸膛》，《人民法院报》2001年8月12日。该作者为北京大学法学博士。
32 焦洪昌：《我的宪法见闻》，载《北京日报》2001年12月3日。该作者为中国政法大学法律系教授。
33 参见王振民：《法院与宪法-----论中国宪法的可诉性》，来源于清华明理学术论坛，载中华法律网2001年12月29日。该作者为清华大学法学院教授。
34 参见王利明主编：《民法·侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年版，第278页。该书认为盗用和冒用他人姓名的行为属于侵害姓名权的行为。另参见王 利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第169页；张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年第2版，第290页。
35 对法释〔2001〕25号的详细评论，参见张新宝：《民事法官能够直接引用宪法条文判案吗？―― 最高人民法院法释[2001] 25号另解》，载杨立新主编：《民商法前沿》（1－2合刊），吉林人民出版社2002年版。
36 该条规定，解释宪法和监督宪法的实施为全国人民代表大会常务委员会的职权。如果要在具体的案件中适用宪法条文，就必须对其进行解释，法院的解释就会侵犯全国人民代表大会常务委员会解释宪法的专属权力。本文讨论的案件中，还有一些还涉及到法院直接引用宪法条文做出判决，我们认为这是不妥当的，但不再另行说 明。
37 参见最高人民法院1955年7月30日研字第11298号、1986年《关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》。
38 参见最高人民法院法释〔2001〕7号。

三、人身损害赔偿类案件
（一）案件概况
1、 张连起、张国莉诉张学珍损害赔偿纠纷案（1989年第1期）
（1）事实概要: 原告张连起之子张国胜以临时工身份参加被告张学珍承包的厂房拆除工程。在施工过程中，被告明知有事故隐患，却不采取相应的措施，导致施工过程中发生梁身折断，张国胜脚踝受伤，后引发局部组织感染、坏死，半个月后，张国胜因脓毒血败血症死亡。被告以原告来工作时同意“工伤概不负责”为由，拒绝其主要赔偿义 务，原告张连起及其女张国莉以被告侵犯张国胜的人身安全为由诉至法院，要求赔偿全部损失。
（2）裁判要旨：我国宪法明文规定，对劳动者实行劳动保 护，而被告却在劳动合同中订立“工伤概不负责”的条款，有违社会主义公德，属无效民事行为。依据民法通则第106条第2款的规定，公民因过错侵害他人权利 应该承担民事责任，被告明知存在安全隐患却置之不理，漠视工人的生命健康，对因此造成的损失应负全部责任。依民法通则119条的规定，应该赔偿张国胜死亡 前的医疗费、家属误工减少的收入和死者生前抚养的人的生活费等费用。
（3）法院判决及适用的法律：根据宪法和民法通则第106条第2款、第119 条的规定，本案中的被告违反应当负有的注意义务，造成了原告张连起之子张国胜的死亡，被告主观上的过错造成了损害后果，应当承担侵害他人生命权的民事责任。法院在认定事实的基础上判决被告张学珍赔偿张连起、张国莉18000元，分六次付清。

2、 王烈凤诉千阳县公路管理段人身损害赔偿案（1990年第2期）
（1） 事实概要：原告王烈凤之夫马学智下班后骑自行车回家，突遇大风把护路树吹断，将马学智的头部砸中，后马学智抢救无效死亡。经查明，此路段的护路树属千阳县公路管理段管辖，路旁的护路树被虫蛀枯死已三年之久，在上级批文采伐后被告未采取积极措施，致使发生了这次事故。马学智之妻王烈凤遂向人民法院提起诉讼， 要求被告承担侵害马学智生命权的民事责任。
（2）裁判要旨：依民法通则第126条关于“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒 塌、脱落、坠地造成他人损害的，他的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外”的规定，被告对马学智的死亡提不出没有过错的证 明，应当承担侵权的民事责任。依民法通则第119条关于“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费等费用；造成死亡的，应当支付丧葬费、死者生前抚养的人 必要的生活费等费用” 的规定，被告应当赔偿造成马学智死亡的损失。
（3）法院判决及适用的法律：依民法通则第126条、第119条的规定，被告 因其过错造成了马学智的死亡，被告并无免责事由，其行为与损害事实之间有因果关系，因此被告应该承担侵害生命权的民事责任。法院判决被告千阳县公路管理段赔偿原告王烈凤生活费7020元，丧葬费500元，自行车修理费50元，死者医药费14.23元。被告提出上诉，二审法院维持了原判。

3、 汤晋诉当涂县劳动局不履行保护人身权、财产权法定职责案（1996年第4期）
（1） 事实概要：原告是安徽省涂县建材公司职工，在其向被告涂县劳动局递交申请，请求劳动局对涂县建材公司的违法情况进行依法调查，而被告却在两个多月的时间里不予答复。经查明，被告将该申请转交给涂县物资局处理，事后就再也没有过问此事，也没有给原告答复。于是原告以被告涂县劳动局不履行保护人身权、财产权的 法定职责为由，向涂县人民法院提起行政诉讼，请求责令被告履行其法定职责。
（2）裁判要旨：县劳动局主管本县的劳动工作，对违反劳动法律法规的行 为有权制止，并责令改正；而县物资局只负责对用人单位遵守劳动法律法规的情况进行监督，但无权对违法行为进行处理。因而涂县劳动局将该申请转交给涂县物资局处理，自己置身事外，并且不给原告作出答复的行为不符合法律的规定，依法应予以纠正。
（3）法院判决及适用的法律：依据《中华人民共和国劳动 法》第9条第2款、第85条、第86条、第88条第2款的规定，被告的行为违反了我国劳动法的规定。法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第54条第3项 的规定作出判决：责成被告涂县劳动局依法对当涂县建材公司遵守劳动法律法规的情况进行监督检查，并在两个月之内对原告本人作出书面答复，案件受理费和其他诉讼费用共计300元由被告涂县劳动局负担。

4、 刘有祥诉洛阳铁路分局洛阳列车段、长沙铁路总公司郴州车务段铁路旅客运输人身伤亡赔偿案（1999年第3期）
（1）事实概要：原告刘有祥之子刘丰民与其妹夫杨保生乘列车从洛阳至广州，第二天到站时不见刘丰民，后于梆州车务段发现刘丰民的尸体。两被告认为是死者自己跳车，但无证据证明。原告起诉至法院要求人身伤害赔偿。
（2）裁判要旨：由于被告无充分证据证明死者为跳车身亡，所以推定为坠车事故。洛阳列车段作为直接承运单位，应当承担赔偿责任。刘有祥在请求赔偿的同时，还有权请求给付保险金。旅客死亡的，保险金原则上由出事地点附近之车站给付。所以，应由梆州车务段支付保险金。
（3） 法院判决及适用的法律：一审判决被告洛阳列车段给付原告刘有祥赔偿金人民币3.49万元，保险金人民币2万元。被告梆州车务段给付原告刘有祥赔偿金人民币 5100元。被告洛阳列车段提起上诉，二审判决洛阳列车段给付被上诉人刘有祥赔偿金人民币4 万元。判决梆州车务段给付原告刘有祥保险金人民币2万元。适用的法律包括：（1）《中华人民共和国铁路法》第59条第1款（因铁路行车事故及其他铁路运营事故在人生伤亡的，铁路运输企业应当承担赔偿责任；如果人身伤亡是因不可抗力或者是由于受害人自己的原因造成的，铁路运输企业不承担赔偿责任）。（2） 1994年8月13日国务院以国函（1994）81号批准铁道部发布的《铁路旅客运输损害赔偿规定》第5条和《铁路旅客人身伤害及携带行李损失事故处理办法》第80条（3）1995年6月5日修改的《铁路旅客意外伤害强制保险条例》第5条和铁道部发布的《关于铁路接办铁路旅客意外伤害强制保险和各项具体工 作的规定》第3条第5项。

5、 刘明诉铁道部第二十工程局二处第八工程公司、罗友敏工伤赔偿案（1999年第5期）
（1）事实概 要：原告刘明到被告铁道部第二十工程局二处第八工程公司承包的建筑工地上打工，该工程系罗友敏从铁道部第二十工程局二处第八工程公司处承包的。被告在开工之前曾强调安全问题。1998年10月6日下午6时许，刘明在安放道板下的胶垫时未使用铁勾，直接用手放置，由于道板上的千斤顶滑落，重达十多吨的道板坠下，将刘明的左手砸伤。经查明，大桥行车道板的架设工程，应当使用吊车直接起吊道板进行安装。而本案中被告却采用人工安装，增加了安全隐患，因此原告以被 告未尽到有关的劳动保护义务，造成原告左手伤残为由，向眉山县人民法院提起诉讼，要求被告赔偿自己左手伤残的损失。
（2）裁判要旨：宪法中有规 定，国家应该加强劳动保护，改善劳动条件。又根据劳动法第3条、第4条的规定，劳动者有权获得劳动保护，用人单位应该保障劳动者享有的劳动权利。被告罗友敏是该工程的负责人，依法负有保护劳动者人身安全的义务，被告明知用手直接安装危险较大，却没有采取相应的劳动保护，也没有在现场加以监督和指导，疏于注 意，致刘明发生安全事故。被告铁道部第二十工程局二处第八工程公司约定将自己应该承担的劳动安全风险推给了罗友敏，损害了劳动者的合法权益，因而该约定是无效的。依民法通则第98条的规定，两被告应该赔偿原告刘明所受的损失。
（3）法院判决及适用的法律：依据宪法第42条、劳动法第3条、第4条、 民法通则第98条的规定，两被告因为自己的过失，造成了原告的左手伤残，应当予以赔偿。法院在调查事实的基础上，判决被告罗友敏在5日之内赔偿原告医疗、 误工、住院生活补贴、护理、交通、伤残补助金、伤残就业补助金共计18679.56元（已付的5308.15元予以扣除），被告铁道部第二十工程局二处第 八工程公司承担连带责任。判决后原告上诉，要求增加赔偿数额。二审法院主持调解，达成最终协议：除罗友敏已支付的6457.71元外,再由赔偿铁道部第二 十工程局二处第八工程公司赔偿18244元。

6、 江宁县东山镇副业公司与江苏省南京机场高速公路管理处损害赔偿纠纷上诉案（2000年第1期）
（1） 事实概要：被上诉人江宁县东山镇副业公司的驾驶员孙家福驾驶桑塔纳轿车沿南京机场高速公路行驶，突然发现前方路中间有过往车辆失落的防雨布一块，因避闪不及，车撞上路东护栏，致使一死三伤的后果发生。该路段属上诉人江苏省南京机场高速公路管理处管理。被上诉人一审中以上诉人未尽到应负有的保障道路安全畅通 的义务向南京市雨花区人民法院起诉。
（2）裁判要旨：上诉人江宁县东山镇副业公司在经过上诉人江苏省南京机场高速公路管理处管理的路段时，已经向其交纳车辆通行费，上诉人在享有这些权利的同时，应当按照《中华人民共和国公路法》第43条的规定履行保障公路完好、安全、畅通的义务，而被上诉人则应当享有安全使用的权利，两者之间是一种合同关系，而不是行政关系。因此，按照民法通则第110条的规定，高速公路管理处应对自己的违约行为负责，并应承担江宁县东山镇副业公司所遭受的一切损失。
（3）法院判决及适用的法律：根据《中华人民共和国公路法》第43条、民法通则第110条的规定，法院认为 上诉人和被上诉人之间是一种合同关系，而不是行政关系，上诉人疏于其注意义务、未能保证公路的安全、畅通使用的行为是违约行为，并且其违约行为造成了一死三伤的严重后果，依法应当赔偿受害人的损失。因此，法院判决驳回上诉，维持原判，并由南京机场高速公路管理处承担二审诉讼费用。

7、 石权诉邓国芬人身损害赔偿案（2000年第2期）
（1） 事实概要:1997年5月26日凌晨，被告邓国芬向熟睡中的石权连砍十三刀，将石权砍成重伤，但经海口市公安局鉴定，被告患有偏执型精神分裂症，而且此时 原被告系夫妻关系。后于1997年6月17日原告石权提出离婚诉讼，法院于同年9月5日判决准予离婚。离婚后，石权向人民法院提出诉讼，要求被告赔偿医疗 费和精神损失费。
（2）裁判要旨：被告邓国芬在砍伤石权时患有偏执型精神分裂症，且夫妻关系存在，因此以夫妻共同财产来支付石权的医药费。根据婚姻法第十三条，夫妻关系存续期间所得的财产归夫妻共同所有，双方另有约定的除外。原被告对财产并无约定，因此双方应平等享有占有和处置权。因为邓国芬没有 个人财产，排除了其赔偿的物质前提。离婚时，按照当时的具体情况（原告受伤的事实）对夫妻财产进行了分割。因此，原告不应再向被告请求赔偿损失。
（3）法院判决及适用的法律：一审法院在认定事实的基础上判决驳回原告的诉讼请求。原告不服判决并提起上诉，二审法院在审理后认为一审法院认定事实基本清楚，判决并无不当。依据民事诉讼法第150条第1款第1项的规定，判决驳回原告的上诉，维持原审判决。  

8、 龙健康诉中州建筑工程公司、姜建国、永胜县交通局损害赔偿纠纷案（2001年第1期）
（1） 事实概要:被告中州建筑工程公司以其名义，向被告交通局承包过境线工程，中州公司又与被告姜建国签订施工合同。将此工程交姜建国具体负责施工管理。随后姜建国雇佣龙健康为该工程施工。由于施工是无任何安全保护措施，致使龙健康被砸伤，造成腰椎压缩性骨折并瘫痪。经鉴定为二级伤残，完全丧失劳动能力。原告向 法院起诉要求被告赔偿。
（2）裁判要旨：①被告中州公司作为工程的直接承包者和劳动法规定的用人单位，有义务提供劳动保护、对劳动者进行劳动就业训练。但中州公司在讲工程转交给被告姜建国负责后，没有履行上述义务，也没有对江建国的工作情况进行监督管理，因而引起工伤事故的发生。对此，中州公司应 承担民事赔偿责任。②被告姜建国与中州公司形成内部承包关系，代表中州公司直接对国境线工程的具体施工和用人负责，因此也应达标中州公司履行宪法和劳动法给用人企业规定的提供劳动保护、对劳动者进行劳动就业训练等义务。但姜建国并未进行劳动就业训练就让劳动者上岗。在劳动过程中，姜建国也并不督促和指导劳 动者采取有效的安全防护措施。这种不顾劳动安全的违章行为是此次事故的直接原因。由于中州公司是承包人，姜建国与中州公司是内部承包关系，所以姜建国不能在本案中直接承担责任。中州公司在对原告承担责任后，可另行追究姜建国应当承担的责任。③被告交通局是发包方，既不是劳动合同中的用人单位，也不是雇佣合同中的雇主，与原告龙健康不存在直接的法律关系，且对龙健康所受工伤无过错责任，故不应承担责任。
（3）法院判决及适用的法律：根据宪法第42条 第4款，劳动法第2条、第3条、第4条，民法通则第106条第2款、第130条、第119条，并参照《中华人民共和国道路交通事故处理办法》及云南省规定的执行标准，判决被告中州公司赔偿原告龙健康163799.33元，其中包括医疗费16988.8元，无公费2980元，住院护理费3874元，伤残生活 补助费52688元，继续治疗费2万元，被抚养人生活费29670.33元，交通费1500元，鉴定费1000元，残疾者今后护理费3.6万元。

9、 王利毅、张丽霞诉上海银河宾馆赔偿纠纷案（2001年第2期）
（1）事实概要：原告王利毅、张丽霞之女王翰入住四星级银河宾馆。当日下午一犯罪分子进入宾馆伺机作案，按门铃待王翰开门后，即强行入室将其杀害并抢劫财物。银河宾馆未对犯罪人作访客登记，对其行踪也未能引起注意。双方就赔偿问题发生纠纷，诉至法院。
（2） 裁判要旨：王翰之死及财物被劫是犯罪分子的犯罪行为所致，银河宾馆并非共同加害人。银河宾馆在管理工作中的过失同王翰的死亡与财物被劫没有法律上的因果关系，故银河宾馆不应承担侵权赔偿责任。根据住宿合同的性质、目的和行业习惯，避免旅客人身、财产受到侵害，是此类合同的附随义务。按照收费标准的不同，各 宾馆履行附随义务的方式也会不同，但必须切实履行最谨慎之注意义务。本案中，银河宾馆在其张贴与宾馆内的质量承诺细则中承诺“24小时的保安巡视，确保您 的人身安全”，是自愿将合同的附随义务上升为合同的主义务，更应当恪尽职守履行这一义务。由于刑事犯罪的突发性、不可预测性和犯罪手段的多样化，作为宾馆来说，尽管认真履行保护义务，也不可能完全避免此类刑事案件在宾馆内的发生，因此，一旦发生，对犯罪造成的危害后果，根据罪责自负的原则，必须有犯罪分子 承担形式的和民事的法律责任。宾馆能证明自己确实认真履行了保护义务后，可不承担责任。本案中，虽然银河宾馆装备这探视器、自动闭门器和安全链条等设施，并配有告示提醒，但并未认真负责地教会旅客在何种情形下使用以及如何使用。银河宾馆未合理履行义务，应当承担违约责任。但银河宾馆只对其订立合同是预见到 或应当与见到的因违反合同可能造成的损失承担赔偿责任。
（3）法院判决及适用的法律：一审判决被告银河宾馆给付两原告赔偿费人民币8万元。双方上诉后，二审驳回上诉，维持原判。

10、 周开凤等人诉宜昌县建设局人身损害赔偿纠纷案（2001年第4期）
（1） 事实概要：何涛与宜昌县建设局达成口头协议，由何涛为建设局印制并悬挂标语。在悬挂标语的过程中，何涛把建设局三楼平台上落满灰尘的采光玻璃误当成水泥平台，并想跳向平台操作。结果踩碎玻璃摔成重伤，经抢救无效身亡。何涛之妻周开凤、之子何浩、之母孔凡英起诉，要求建设局予以赔偿。
（2）裁判要 旨：何涛与建设局之间形成的是加工承揽的法律关系，而非雇佣关系。何涛有印制及悬挂标语的义务。在悬挂工程中，由于何涛将落满灰尘的采光玻璃按照一般常识判断为水泥平台，以致发生了坠落身亡的事故。对死亡结果的发生，建设局没有过错。由于何涛是在为建设局提供服务的过程中遭受损害，根据民法通则第132条 的规定，建设局可依公平原则给予一定补偿。
（3）法院判决及适用的法律：根据民法通则第132条判决建设局给付原告经济损失29182.80元。
11、马旭诉李颖、梁淦侵权损害赔偿纠纷案（1996年第1期）
（1） 事实概要:被告李颖在住宅楼下燃放烟花，被告梁淦前来帮忙，因为没有引线，梁淦向李倩要了一个小烟花插进去，引火后警告马旭马上离开，但马旭没有马上离开，而是侧头观看，烟花喷出击中马旭右眼。经鉴定，马旭的右眼为重伤。于是原告的法定代理人马深海、康素杰向法院起诉，要求赔偿损失。
（2）裁判 要旨：被告李颖手持烟花由被告梁淦燃放，造成马旭右眼重伤，民法通则中规定，李颖、梁淦应当承担侵害他人身体造成损害的民事责任。两被告属共同侵权，应当承担连带责任。由于两被告是无民事行为能力或限制民事行为能力人，其应该承担的民事责任由其法定代理人承担。因为原告在被警告后仍然观看，其本身也有过 错，由其法定代理人承担部分民事责任。
（3）法院判决及适用的法律：依据民法通则第98条、第119条、第12条、第130条、第131条、第 133条的规定，一审法院判决两被告共赔偿23217元，其余损失由原告的法定代理人承担。被告李颖不服，提起上诉，二审法院认为一审法院认定事实清楚， 适用法律正确，但对一目失明赔偿费用过高，于是改为：被告李颖的法定代理人赔偿损失10600元，梁淦的法定代理人赔偿损失8068元，其余损失由原告的 监护人自己承担。

（二）类评
1、概况
最高人民法院公报选登了11个涉及人身损害赔偿的案件，其具体类型比较复杂：有涉及安全保障义务的案件，有涉及工伤事故的案件，有涉及高度危险作业发生人身伤亡的案件，有精神病患者致人损害的案件，有树木折断致人损害的案件，还有依据公平原则判决一定数额补偿的案件。
刑 法和民法都对公民的生命、健康、身体予以严格的保护。侵害他人生命健康或者身体权，致使受害人死亡、伤害或者残疾，是最严重的侵权行为，也是最常见的侵权行为。一些侵害生命、健康和身体权的案件，往往加害人既构成犯罪，也构成民事侵权。我们认为这种情况下，刑事责任与民事责任是不能相互代替的，即使是加害 人受到相应刑事制裁，也不能减轻和免除对受害人或者其近亲属的赔偿责任。现行司法解释否定刑事附带民事案件中民事原告提出精神损害赔偿的请求，无疑是缺乏坚实法理依据的。
　　作为最常见和最严重的侵权案件，对死亡、残疾的赔偿尽管有一些单行法律、法规做出过规定，但是普通法律对此没有做出规定，民 法通则甚至对死亡事件本身不承认近亲属请求赔偿的权利。这无疑是不妥当的。最高人民法院一直试图起草相应的司法解释解决人身损害案件的赔偿问题，但是由于种种原因这一司法解释未能顺利颁行。最高人民法院公报选登的这些案件，从不同的角度探讨了死亡赔偿和伤害（残疾）赔偿问题，不仅填补了民法通则的漏洞，而 且丰富了理论研究的素材。但是从这些判决中我们仍然看到：（1）认定死亡和伤害（残疾）赔偿的标准尚未建立起来；（2）赔偿的数额普遍偏低，不利于对受害人及其近亲属的保护。
2、安全保障义务之违反与人身损害赔偿
王利毅、张丽霞诉上海银河宾馆赔偿纠纷案与江宁县东山镇副业公司与江苏省南京 机场高速公路管理处损害赔偿纠纷上诉案虽然案情差别很大，但是都涉及安全保障义务问题：前者涉及被告对宾馆住客的安全保障义务，后者涉及高速公路经营者对过往车辆上的人员、货物的安全保障义务。尽管法院均判决被告败诉，但是对安全保障义务的性质认定却值得商榷。
　　在一些法律关系中，一方当事人对 另一方当事人的人身、财产之安全负有关照和采取积极措施加以保护的义务，这种义务谓之安全保障义务或者安全关照义务。1安全保障义务的目的在于避免他人的 人身、财产遭受损害，所以安全保障义务也可以界定为避免他人遭受损害的义务。“一般说来，避免损害的义务通常以加害人和受害人或危险源之间的近因关系为前 提。两者都会引起责任，责任进而导致介入的义务。父母亲必须保护自伤之损害就属于典型的第一种情况。类似的安全（保障）义务也产生于那些自愿对他人负责的个人或组织，包括无合同基础而承担责任的情况。”2
（1）安全保障义务为法定义务
　　民事法律上的义务主要分为法定的义务和约定的义务两 种，一般说来违反法定义务造成损害的，应当承担侵权责任；违反约定义务则可能承担违约责任。在王利毅、张丽霞诉上海银河宾馆赔偿纠纷案中，被告承担的对受害人的安全保障义务是由消费者权益保护法直接加以规定的。3而在江宁县东山镇副业公司与江苏省南京机场高速公路管理处损害赔偿纠纷上诉案中，被告对受害人承担的安全保障义务也是由法律直接加以规定。4由于法院在这两个案件中没有将经营者的安全保障义务认定为法定义务，进而无法说明赔偿的依据：既然合同没有约定，而且也不是受害人可以预期的受益的减少，为什么要对其人身损害做出赔偿呢? 近年来，一些法院对消费者在接受消费的场所遭受人身损害的案件判处了损害赔偿甚或精神损害赔偿，但是由于没有正确认定经营者安全保障义务的法定属性，进而将这种损害赔偿与违反合同的损害赔偿混为一谈，或者难以做出合理判决，或者难以对判决结果做出合理说明。
（2）安全保障义务多为积极的作为义务
安 全保障义务作为一种法定的义务，经营者必须履行。这一义务在多数情况下要求经营者为积极的作为行为，保障消费者的人身或财产安全。经营者不采用符合安全规范要求的设施或设备、不采取适当的安全措施、不设置必要的警示或不进行必要的劝告、说明等，均属于违反安全保障义务的行为。在消费者发生人身或财产危险时 见死不救或者不采取适当的措施，更是违反安全保障义务。
（3）经营者承担安全保障义务的法理基础
为什么要求经营者等主体对服务场所承担安 全保障义务呢？我们认为主要有两方面的法理基础：首先，服务场所的经营者所从事的是一种营利性的活动，能够从中得到收益，尽管有的消费者并不一定接受服务支付费用而只是参观甚至路过，但是作为整体的消费者群无疑会对经营者支付费用而使其获利。因此，根据收益与风险相一致的原则，经营者应当对服务场所的安全 承担保障义务。其次，经营者了解服务设施、设备的性能以及相应的管理法律、法规的要求，了解服务场地的实际情况，更能预见可能发生的危险和损害，更有可能采取必要的措施（如警示、说明、劝告、救助）防止损害的发生或减轻损害。因此，根据危险控制理论，经营者也应当对服务场所承担安全保障义务。
（4）违反安全保障义务的赔偿责任
学 者关于《中国民法典·侵权行为法》的建议稿对违反安全保障义务情况下的人身损害赔偿问题做出了规定：“民事主体的人身或财产遭受损害的，由加害人承担赔偿 责任和其他相关责任。”“无法确认加害人或者加害人无资力承担赔偿责任的，由对受害人的人身或财产负有安全保障义务的人承担补充责任，但义务人证明自己没有过错的除外。”5 这样的方案对于解决王利毅、张丽霞诉上海银河宾馆赔偿纠纷这样的案件无疑是具有参考意义的。需要说明的是，此类案件中，被告承担的是过错责任而非无过错责任。只有在违反安全保障义务直接造成受害人损害时被告才作为第一责任或者唯一责任人承担则；而在存在其他加害人的情况下，被告只是有条件地承担补充责任。
在违反安全保障义务的案件中，如果是物件致人损害，应当按照物件致人损害的规定处理。如果是产品缺陷致人损害，则应当按照关于产品责任的法律规定追究相关主体的赔偿责任。
3、劳动领域的人身损害赔偿
早 期的劳动事故之赔偿请求一般适用侵权行为法之规定。但现代劳动法为了强化对劳动者的保护，而不再用民法的方法处理这类事故。在美国，受害的劳动者（包括工伤和职业病）应依《工人赔偿法》直接得到赔偿。在日本，有关劳动灾害，一般通过《劳动者灾害补偿保险法》而获得赔偿。但对雇主以外的其他人过失所生之损 害，受害的劳动者仍可依侵权行为法起诉。我国民法通则未对劳动者因工作环境等原因造成的劳灾之赔偿作出规定。对这一问题，实体法上主要按劳动法的有关规定处理。在司法审判中，多由民事审判庭审理劳动领域的人身损害赔偿案件，有学者认为这种案件之性质属于侵权行为。6
　　最高人民法院公报选登的张连 起、张国莉诉张学珍损害赔偿纠纷案，7汤晋诉当涂县劳动局不履行保护人身权财产权法定职责案，刘明诉铁道部第二十工程局二处第八工程公司、罗友敏工伤赔偿案，龙健康诉中州建筑工程公司、姜建国、永胜县交通局损害赔偿纠纷案，周开凤等人诉宜昌县建设局人身损害赔偿纠纷案均属于劳动领域的人身损害赔偿纠纷案 件。这些案件的判决大致确立了以下司法规则：（1）当事人之间免除雇主对劳动者劳动伤害责任的协议无效。“劳动合同中订立‘工伤概不负责’的条款，有违社 会主义公德，属无效民事行为。”8（2）
作为国家劳动行政主管部门的劳动局，不履行保护劳动者人身权的消极不作为行为，属于违反法律的行为。 （3）不采取适当的劳动保护措施，造成劳动者人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。（4）雇主不对雇员进行就业培训、不对雇员进行安全检查和监督，发生事故 造成雇员人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。（5）发包人不对独立承包人的雇员的劳灾事故承担人身损害赔偿责任。（6）承揽关系不属于劳动雇佣关系，发包人不对承包人劳动过程中的人身损害承担赔偿责任，但是得依据公平原则予以适当补偿。
　　我们认为，法院在这些案件的判决中确立的司法规则是适当 的。但是，对于劳动者之生命、健康和身体保护，还需要劳动法、社会保障法的进一步完善以及保障范围的进一步扩大。用劳灾保险机制解决雇员在工作时间的人身损害赔偿问题，具有以下优势：（1）避免旷日持久的诉讼，能够较及时得到赔偿；（2）雇主可以免于诉讼纠纷，减少非生产性支出；（3）全社会负担赔偿金 额，即使单个雇主经济状况恶化也不影响受害人得到赔偿金；（4）雇员的过失一般不能成为减少或者免除赔偿金的理由，更有利于对受害人的保护。
4、道旁树木折断致人损害与铁路营运过程中旅客人身损害问题
在 产品责任、污染环境致人损害以及高度危险作业致人损害、物件和树木等致人损害的案件中，也经常发生受害人人身损害的后果。最高人民法院公报对此类案件也有选登。此处讨论两个案件，即王烈凤诉千阳县公路管理段人身损害赔偿案和刘有祥诉洛阳铁路分局洛阳列车段、长沙铁路总公司郴州车务段铁路旅客运输人身伤亡赔 偿案，前者涉及道旁树木折断致人损害的民事责任，后者涉及铁路营运过程中旅客人身损害问题。
民法通则规定：建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置 物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠地造成他人损害的，他的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外（第126条）。但是法律没有直接 规定道路旁的树木折断致人损害的民事责任问题，最高人民法院过去的司法解释中也没有涉及这一问题。有人讨论这一案件时指出：本案是我国司法实践正式确认道路管理瑕疵责任的第一个判例。道路管理瑕疵责任属于国家赔偿责任的范畴。道路管理责任不属于建筑物责任，法院适用民法通则第126条做出判决不妥当。9我 们认为：道路管理责任或者道旁树木折断致人损害的责任确实不同于建筑物责任，树木绝对不是建筑物或者其他土地工作物，但是在我国法律没有对此等责任做出明确规定的情况下，适用民法通则第126条的法律原则做出判决是适当的，结果是公正的。在该案中，法院对过错推定和免责事由等的适用都是成功的。此外，随着我国经济体制和政治体制改革的不断深入，共用事业的管理和经营逐步与国家行政管理相分离，经营管理公路、街道等逐步成为共用企事业单位的日常活动，因此将 由此产生的案件归入国家赔偿的范畴并不恰当。唯需要建议的是，将来的民法典应当单独设立关于道旁树木致人损害的民事责任的条款。10
刘有祥诉洛阳 铁路分局洛阳列车段、长沙铁路总公司郴州车务段铁路旅客运输人身伤亡赔偿案有两个疑难问题：举证责任和法律适用。这两个疑难问题也反映了同类案件的一些共性难点。在本案中，如果受害人是因为自己的原因造成死亡后果的，铁路运输部门就不承担责任，反之则应当承担责任。11在本案中，只是发现受害人的尸体在车务段上，并不能查明死亡原因。对于旅客安全负有保障义务的铁路运输部门如果要主张免责，则应当证明死亡是由于死者自身的原因造成的，否则推定为坠车身亡。 这一举证责任由被告承担而不是原告承担。被告不能举证，因此应当承担赔偿责任。
本案涉及的法律适用问题比较复杂。首先民法通则第123条和第 119条作为一般侵权行为法，可能适用于本案。其次，铁路法、国务院批准的关于《铁路旅客运输损害赔偿规定》以及最高人民法院《关于审理铁路运输损害赔偿案件若干问题的解释》作为特别侵权行为法均可能适用于本案。此外，《铁路旅客意外伤害强制保险条例》也可能适用于本案。审理本案的法院贯彻了特别法由于普 通法的法律原则，优先适用了特别法的规定。但是需要指出的是，近年一些特别法规打上了浓厚的行业保护主义烙印，改变普通法的规定或者立法精神，保护特定行业（如铁路、邮政、电力行业）的特殊利益，忽视对受害人的保护。这在司法实践中需要引起高度的注意。
5、 伤害、死亡赔偿数额问题
　　民 法通则规定，侵害生命、健康权的要承担如下项目的赔偿责任：（1）医疗费；（2）误工减少的收入；（3）残疾生活补助等费用；（4）丧葬费；（5）死者生 前扶养的人的必要的生活费等费用。这一规定对死亡、丧失或者部分丧失劳动能力并没有规定赔偿（第119条）。此后的《道路交通事故处理办法》第37条道路 交通事故中的人身损害赔偿计算标准做出了明确规定，赔偿的项目包括医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、残疾者生活补助费、残疾用具费、丧葬费、被扶养人生活费、交通费、住宿费等。12上述10个案件确定的损害赔偿数额，或体现了民法通则第119条的规定精神，或者直接或间接适用了道路交通事故处理办 法或其他特别法的规定。现在突出的问题是：（1）伤害和死亡的赔偿数额普遍偏低；（2）不对受害人受害（或者死亡）前的收入状况予以考虑，显然不公平。因此，我们建议对于伤害和死亡赔偿应当主要考虑受害人受害（死亡）前的收入状况和受害（死亡）时的年龄以及伤残程度，赔偿应该是个别化的。赔偿数额应当有较 大提高，这不仅反映了我国20多年来开革开放在经济建设方面的成果，而且反映了我们对生命、身体和健康的高度关注与严格保护的法律价值取向。13
6、人身损害赔偿案件中的共同侵权问题
最 高人民法院公报选登马旭诉李颖、梁淦侵权损害赔偿纠纷案，其意义在于案件涉及到共同侵权的构成问题。较早的侵权行为法理论认为，共同侵权之构成，以“必要 的共谋”、“意思联络”为要件。14依据这样的理论，共同过失或者一个加害人故意另一个加害人过失不可能构成共同侵权，而没有行为能力的人更不可能构成共同侵权。近来学界大多对共同侵权之构成采取客观说或者折衷说。客观说认为共同侵权之构成不以加害人之间的意思联络为必要。15折衷说认为构成共同侵权行为，应当考虑主客观两方面的因素，在客观上要有各加害人行为的关联性、共同的原因力；在主观上要求有内容（不是过错的类型）相同或者相近的过错。16马旭 诉李颖、梁淦侵权损害赔偿纠纷案的判决以个案的形式表明了司法部门对客观说的支持。因为无民事行为能力人没有意思能力，也就不可能存在意思上的联络。17
7、定期金支付的初步尝试
我 国法律没有对赔偿金额的支付方式做出明确规定，在实践中法院大多判决被告一次性支付赔偿金额。这样的判决对于简化法院的执行工作无疑是有利的，而且可以避免因被执行人未来经济状况的显著恶化而使得胜诉方的权益最终落空的情况出现。但是一次性支付损害赔偿金也有一些缺陷：（1）较高的赔偿支出可能使得被告当即发生严重支付困难；（2）未来通货膨胀可能使得已经支付的赔偿金严重不足以满足受害人医疗等方面的需求；（3）受害人因其他原因过早死亡，将使得其近亲 属得到高额不当得利。
　　在张连起、张国莉诉张学珍损害赔偿纠纷案中，法院判决被告赔偿18000元死亡赔偿金并分六次支付。无疑这是适用定期金赔偿的一种尝试，但是严格说来这又不是典型的定期金赔偿。因为从国外的立法例来看，定期金赔偿方式多适用于对未来发生的诸如医疗、护理费用、康复费用以及 残疾者生活补助费用的赔偿，而不适用于已经发生的损害赔偿和死亡事实的赔偿；而且未来具体分多数次赔偿，应当是不确定的，通常取决于受害人生存的年限等因素。在国外立法例上，有明确规定定期金（年金）赔偿的，甚至还有规定强制适用定期金赔偿的，18也有不规定定期金赔偿的（如日本民法典）。我们认为定期金损害赔偿支付方式的优越性是显而易见的：（1）避免了加害人因一次性支付过多的赔偿金而破产或支付不能；（2）避免了通货膨胀等给受害人带来的可能不利； （3）避免受害人（尤其是受害人的监护人）提前花费赔偿金而使其未来生活发生重大困难；（4）避免受害人近亲属得到重大不当得利（如受害人在判决生效后很 短时间内因其他原因死亡，而判决确定的是一次性支付20年的残疾赔偿金）。但是对于定期金赔偿方式的适用也需要解决以下问题：（1）改进法院的执行工作，更好地服务于国家的法治建设和维护当事人的利益，是司法部门最高的价值追求，即使工作量增大一些，也是合适的。（2）对于加害人或对损害负有赔偿义务的人未来可能发生的支付困难，则可以采用令其提供切实可行的担保（如高度保值的物之担保或者高信用的人之保证）加以预防。19

四、侵害财产权和合法经济利益类案件
（一）案件概况
   1、陈德俄诉陈德群侵害房屋所有权纠纷案（1992年第4期）
（1） 事实概要：1946年，原告出资委托被告建房一处并口头委托被告代管，被告在代管期间将房屋租给某营业部使用，1961年房屋被台风刮坏，被告无钱修理， 在未通知原告的情况下擅自将房屋卖给该营业部，该买卖未经县人民政府批准。1987年原告得知房屋被卖，起诉至法院要求返还。
（2）裁判要旨： 《最高人民法院关于〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第196条规定：“1987年1月1日以后受理的案件，如果民事行为发生在 1987年以前，适用民事行为发生时的法律、政策；当时的法律、政策美具体规定的，可以比照民法通则处理。”本案的买卖行为发生于1961年，所以应适用 当时的法律、政策。1961年最高人民法院华东分院《关于解答房屋纠纷及诉讼程序等问题的批复》第一条中规定：“房屋代管人，未得原业主同意，私擅将房屋盗卖，此种买卖行为，原属无效……”。承德群作为房屋代管人，在未征得所有人同意的情况下，即以自己名义出卖他人房产，是违法的民事行为。1956年，中 共中央批转的中央书记处第二办公室《关于目前城市私有房产基本情况及进行社会主义改造的意见》中规定，企业单位不经批准不得擅自购买私有房屋。该营业部违背政策，未经批准，擅自购买私有房屋，且在明知陈德群不是所有人的情况下与其签订买卖契约，其行为是违法的。该契约侵犯了陈德俄的所有权，应属无效，对此 无效民事行为陈德群与营业部均有过错，应各自承担相应的民事责任。
（3）法院判决及适用的法律：根据《最高人民法院关于〈中华人民共和国民法通 则〉若干问题的意见（试行）》第196条，《关于解答房屋纠纷及诉讼程序等问题的批复》以及《关于目前城市私有房产基本情况及进行社会主义改造的意见》， 法院认定陈德群与该营业部间的买卖合同无效，由营业部将房屋返还陈德俄所有，陈德俄向营业部支付房屋修缮费1578.08元。

2、 黄梅县振华建材物资总公司不服黄石市公安局扣押财产及侵犯企业财产权行政上诉案（1996年第1期）
（1） 事实概要：原告黄梅县振华建材物资总公司委托其副总张卖席购买钢材。由于张卖席在来到原告公司前曾涉嫌诈骗，被告黄石市公安局遂在途中扣押该批钢材，并且不顾原告的反对将钢材私自转卖给另一公司，经原告多次索要仅返还部分货款。原告诉至法院，要求返还货款并赔偿损失。
（2）裁判要旨：被告公安局以 张卖席涉嫌诈骗被收容审查需进行刑事侦查为名扣押原告所购钢材，其行为不属于刑事诉讼法规定的侦查措施，被告明知该钢材与所办案件无关，却继续扣押并违背原告意愿一手操办原告与另一公司签订合同，卖出该批钢材，而且拒不返还货款，违背了刑事诉讼法第87条的规定，由此给原告造成的经济损失应当由原告按照行政诉讼法第67 条第1款的规定，承担赔偿责任。
（3）法院判决及适用的法律：一审根据行政诉讼法第54条第（二）项第5目、第67条第1款的规定判决被告撤销扣押钢材的行为，向原告赔偿钢材损失357321元，其他损失5100元，以及扣押钢材的贷款利息。被告不服提起上诉，二审驳回上诉，维持原判。

3、 新华日报社诉南京华夏实业有限公司相邻关系侵权损害赔偿纠纷案（1996年第3期）
（1）事实概要：被告南京华夏实业有限公司在原告新华日报社附近施工，因大量抽排地下水使原告印刷厂地面下沉，导致厂房和机器严重受损。原告提起诉讼，要求被告停止侵害并赔偿损失。
（2）裁判要旨：民法通则规定，不动产的相邻各方，应当按照有利生产，方便生活，团结互助，公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。被告违反这一规定未采取必要的防护措施致使原告遭受重大损失，应负全部赔偿责任。
（3）法院判决及适用的法律：一审根据民法通则第83条的规定判决被告赔偿原告各项损失共计13883580.28元。被告不服判决提起上诉，二审驳回上诉，维持原判。

4、 赤坎乡镇企业供销总公司诉达荣实业贸易总公司等侵权损害赔偿纠纷案（2000年第4期）
（1） 事实概要：原告赤坎乡镇企业供销总公司和被告达荣实业贸易总公司作为合同的共同需方，在支付合同供方预付货款后，被告达荣公司和供方黑龙江公司就首批钢材的转让达成协议，完全没有征得原告的同意，并且被告荣达公司还伪造了和原告的关于收货的协议书，先行占有了首批钢材并已销售，原告遂以被告违反协议并侵害 了其权益为由诉至法院，要求返还货款并赔偿损失。
（2）裁判要旨：合同三方在签订买卖合同时并未就首批货物的分配以及销售作出约定，依据民法通则 关于民事活动应该遵循诚实信用原则的要求，双方应该按照各自支付的预付款的比例对首批货物享有权利，而不得未经原告同意私自达成协议。达荣公司以伪造函件的方式取得货物所有权，违背了诚实信用原则，侵犯了原告的合法权益。达荣公司因对自己的侵权行为给原告造成的损失付赔偿责任。而黑龙江公司并不知道达荣公 司的函件是伪造的，所以并不构成侵权，不应该承担连带责任。
（3）法院判决及适用的法律：一审法院依据中华人民共和国民法通则第117条的规定， 认定被告达荣公司的行为构成侵权，于是判决被告达荣公司给原告赔偿预付货款及利息损失，驳回其他诉讼请求。被告达荣公司不服判决提起上诉，二审法院依据民事诉讼法第153条第1款的规定，判决达荣公司返还货款并按单位活期存款利率支付该款的法定孳息，维持“驳回其他诉讼请求”的判决.

5、 马艳梅诉青海东建工贸工程有限公司侵权纠纷案（2001年第3期）
（1） 事实概要：原告马艳梅与其丈夫祁占禄组建的一支工程队于1998年挂靠在被告东建公司名下，成立东建公司二处，由祁占禄主管二处事务，马艳梅任二处会计。二处的全部财产均来自马艳梅夫妇的共同财产，东建公司并未给二处任何投资，二处以东建公司的名义为自己承包工程，并未将二处的经营管理权交给东建公司。在 祁占禄病故之后，东建公司利用挂靠管理之便，擅自任命他人负责二处的债权债务。原告马艳梅认为被告越权办事，侵犯了其对二处财产的所有权，于是向法院提起诉讼。
（2）裁判要旨：根据马艳梅夫妇与被告东建公司的约定，二处在东建公司内部实行经济上单独核算、自负盈亏，经营上以东建公司的名义为自己承包工程，并向东建公司缴纳管理费；实质上是原告利用被告的建筑行业经营权而向其交纳一定的费用。祁占禄死后，作为财产公有人和共同经营人的马艳梅，有权按 照约定在东建公司内部继续相对独立的经营二处的事务，如果东建公司不同意，也应该平等地解除双方的约定。而且东建公司无权对二处的财产进行处分。
（3）法院判决及适用的法律：一审法院判决被告将二处的财务账、料场的资产，二处所承接工程的全部资料，购置资料的往来账交付给原告马艳梅。被告不服提起上诉，二审法院认为一审法院认定事实清楚，证据确实充分，判决驳回上诉，维持原判。

6、南京市鼓楼区房产经营公司、钟宝强等诉江苏盛名实业有限公司房屋侵权纠纷案（2001年第5期）
（1）事实概要：原告居住的楼房，底层为被告所有，原告拥有二层以上的产权。被告擅自在地层拆改装潢改造，增加楼房主体的负荷，使原告的墙体开裂，屋面渗水，水管漏水，严重影响了原告的居住安全。于是原告提起诉讼，要求被告停止侵害，并赔偿损失。
（2） 裁判要旨：不动产相邻各方，应当按照方便生活、团结互助的精神，正确处理节水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成损失或妨碍的，应该停止侵害，排除妨害，赔偿损失。原被告属不动产的相邻各方，应当处理好相邻关系，共同维护楼房的安全。被告在有关部门的同意下施工，楼房的安全是有保障 的。但是，被告增加夹层的行为利用了属于公用部分的梁、柱和地板以下的掩护工程，使梁柱的负载加大，地梁裸露，是对公用部分的非正常使用，影响到全体区分所有权人的共同利益。因此被告应对其未经全体区分所有人的同意而非正常使用公用部分的行为负责。
（3）法院判决及适用的法律：一审法院根据民法通则第83条的规定，判决被告粉刷裂墙、保护好地梁裸露部位，疏通下水管道，并赔偿原告各户1000元补偿费。原告钟宝强等住户不服一审判决提起上诉，二审法院判决增加被告应拆除底层房屋的夹层、将下挖的部分恢复原状的要求。

6、 中国技术进出口总公司诉瑞士工业资源公司侵权损害赔偿纠纷上诉案（1989年第1期）
（1） 事实概要：中国技术进出口公司与瑞士工业资源公司签订钢材买卖合同，瑞士工业资源公司既无钢厂也无钢材，却采用欺诈手段，通过发送虚假信息、伪造包括提单在内的全套单据骗取中国技术进出口公司的巨额货款。合同中订有仲裁条款。中国技术进出口公司诉至法院，一审判决后，瑞士工业资源公司提起上诉。
（2） 裁判要旨：瑞士工业资源公司以欺诈手段订立合同，以骗取巨额货款，这是利用合同形式进行欺诈，已超出了履行合同的范围，不仅破坏了合同，而且构成了侵权。因此，当事人的纠纷应是侵权损害赔偿纠纷。中国技术进出口公司有权向法院提起诉讼，而不受仲裁条款的制约。由于本案是因侵权引起的损害赔偿纠纷，侵权人除 了应返还受害人的货款外，对于受害人因欺诈遭受的其他重大损失，亦应当赔偿。
（3）法院判决及适用的法律：一审判决瑞士工业资源公司偿还中国技术 进出口总公司货款2290250美元，并赔偿货款的贷款利息873784.58美元，经营损失1943588.25美元，国外公证何认证费、国内律师费 29045.77美元，共计513668.6美元。二审判决驳回上诉，维持原判，并且上诉人应增加赔偿被上诉人自原审法院判决后至本判决宣判之日的货款的 银行贷款利息163338.71美元。
（二）类评
1、 概况
　　民法对民事主体合法财产包括财产所有权以及物权性质的权利、合法 财产利益的保护是其最重要的使命之一。尽管对人格权的保护自二战以来受到各国民法尤其是侵权行为法的高度重视，但是这丝毫没有改变和削弱民法侵权行为法保护财产权和合法财产利益的功能。侵权行为法从过去限于对作为绝对权利的财产所有权的保护扩张到对合法财产利益（如所谓纯粹经济利益pure economic interests）的保护，表明了侵权行为法在财产法领域的强化。
　　我国民法通则只有第117条直接规定侵害财产的民事责 任，但是由于民法通则第106条第2和第3款采取了一般条款的侵权行为法立法模式，这就为法院审理涉及侵害财产权和合法经济利益的案件留下了广阔的空间。 20正是在这样的立法模式下，法院对大量的侵害财产权和合法财产利益的案件做出了司法判决。最高人民法院公告选登的涉及侵害财产权和合法经济利益的案件有 7个，其中有2个案件涉及房屋所有权纠纷，2个案件涉及相邻关系纠纷，1个案件涉及国家机关违反执行职务造成侵害他人财产权，1个案件涉及不法处分他人动 产，一个涉及缔约上的过失或者利用合同进行欺诈，1个涉及挂靠经营的财产权归属。这些案件具有较强的代表性，大致反映了目前司法实践中涉及侵权财产权和合法经济利益案件的状况。但是选登的7个案件均为原告胜诉，而且没有选登实践中大量存在的房屋拆迁纠纷案件，因而显得不够全面。
2、 无权处分房屋或者侵占动产：原告行使物上请求权抑或侵权法上的请求权
　 　陈德俄诉陈德群侵害房屋所有权纠纷案，涉及的是原告起诉26年前被告非法出卖原告房产的侵权事实。法院按照最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第196条的规定，适用了在行为发生时有效的法律、法规和政策，判决被告陈德群与某营业部之间的房屋买卖合同无效，某营业部返还房屋，原告偿还营业部已经支付的修理费用。黄梅县振华建材物资总公司不服黄石市公安局扣押财产及侵犯企业财产权行政上诉案涉及的是国家机关违法执行职务 侵占他人动产的行为。赤坎乡镇企业供销总公司诉达荣实业贸易总公司等侵权损害赔偿纠纷案涉及的是被告侵占尚未分配的应当属于他人的份额的动产的行为。法院依据民法通则第117条或刑事诉讼法、行政诉讼法的相关规定，判决被告返还财产（解除扣押）和赔偿损失。
　　这些案件的法律适用和实体判决都是妥 当的，但是学界对其中的法理却存在较大的争议。有学者认为，诸如此类的案件，原告依据物权法上的物上请求权21得直接主张返还原物、排除妨害，而且这一请 求权不要求被告有过错，也不受时效的限制。而另一些学者则认为，在我国物权行为、物上请求权理论不仅没有为立法所接受22而且也不为司法人员所熟悉，因此 没有必要通过无上请求权来解决这一类纠纷，而按照一般侵权行为处理更适当。23在民法典草案起草研讨会上，最高人民法院李凡高级法官也从审判实践的角度支 持了后一种观点。24从陈德俄诉陈德群侵害房屋所有权纠纷案法院所阐述的审判要旨来看，法院也没有将原告的请求权当作无上请求权看待，而是当作普通的侵权行为法上的请求权，其中对被告和某营业部的过错的认定正好说明了这一点。在两个涉及侵占动产案件中，法院也适用了侵权行为法的规则。
　　如何看待 这一争议并在正在起草的民法典草案中做出合理的制度安排呢？我们认为，侵占他人财产或者不法处分他人财产，无疑属于侵害财产权的行为，受害人当然可以依据侵权行为法提出返还和（或）赔偿的请求；但是如果行使物上请求权更有利于对受害人的保护（比如不需要证明加害人或者占有人的过错、不受时效的限制），则法 律也可以赋予受害人选择诉权的权利，即规定侵权行为法上的请求权与物上请求权相竞合，受害人可以从中选择一个请求权提出诉讼。25
3、 不动产相邻关系纠纷处理的法理探讨
　 　最高人民法院公报选登了两个典型的相邻关系纠纷案件，一个是新华日报社诉南京华夏实业有限公司相邻关系侵权损害赔偿纠纷案，另一个是南京市鼓楼区房产经营公司、钟宝强等诉江苏盛名实业有限公司房屋侵权纠纷案，有意思的是两个案件均发生在南京。在前一案件中，被告在自己的土地上大量抽排地下水使原告印刷厂 地面下沉，导致厂房和机器受损。法院判决被告承担赔偿损失的责任。在后一个案件中，被告（拥有一层房屋产权）擅自在地层拆改装潢改造，增加楼房主体的负荷，使原告（拥有二层以上房屋的产权）的墙体开裂，屋面渗水，水管漏水，严重影响了原告的居住安全。法院判决被告修理、恢复原状以及赔偿相应损失。法院对 这两个案件的做出判决的依据均为民法通则是83条。判决的结果是正确的，但是考虑到责令被告承担赔偿责任，判决的法律依据如果还增加民法通则第117条则 更为妥当。
　　民法通则第83条规定，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通风、采光等方面的相邻关系。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》也对相邻关系的处理做出了比较详细的解释（第99－103条）。这些 法律和司法解释所昭示的是：相邻关系的当事人之间的关系完全不同于对待给付的合同当事人之间的权利义务对等关系，而是强调互利（有利于各方的生产、生活）、互助和公平合理的精神。这是现代民法在价值本位上适度倾斜于社会（团体）本位的一个例证。法律做出这种要求是为了适用现代化大生产条件下人居高度集 中的现实之需要。这是基于这样的理念，在国外环境保护法和民事责任法领域，一些学者提出了“忍受限度理论”，而且有的立法明确接受了这种理论。26
4、 挂靠经营中的合法财产权保护
　 　挂靠经营产生的财产权纠纷是近年来比较突出的问题，这主要是由于经济体制处于转轨时期所造成的：各种“承包经营合同”、“挂靠经营合同”建立起来的承包关系和挂靠经营关系没有对发包人与承包人、被挂靠人与挂靠人之间的权利义务关系，其是财产权关系做出明确的界定。而在一定的条件下，这种规范的经营模式往 往又是有效率的（有些承包经营、挂靠经营是为了规避当时的某些政策规定或者为了规避资质、执照等方面的要求）。
　　马艳梅诉青海东建工贸工程有限 公司侵权纠纷案只是目前正在发生的大量因挂靠等方式进行经营而发生的产权纠纷中比较简单的一个。我们认为，处理这样的案件确定财产权的归属，应当充分考虑以下因素：（1）谁投资、谁受益、谁享有财产权的原则；（2）无形资产对形成新的物质财产所起到的作用；（3）劳动者投入的智力和体力劳动对于财产之积累 所起到的作用；（4）政策性优惠、特殊市场准入待遇等对形成新的物质财产所起到的作用。在这些考虑因素中，第一个因素应当占主导地位。
5、 利用合同形式诈骗：缔约上的过失责任或侵权责任
　 　中国技术进出口总公司诉瑞士工业资源公司侵权损害赔偿纠纷上诉案是一起涉及利用合同形式进行诈骗的案件。被告与原告订立合同之目的不是为了履行合同而是为了骗取货款。法院认定被告的行为“不仅破坏了合同，而且构成了侵权”，并判决返还货款和赔偿损失。我们认为判决结果是正确的，但是判决的理由说明不明确。“破坏合同”到底是什么含义呢？如果因欺诈而认定被告与原告订立的合同无效，则不存在成立和生效的合同，当事人双方当然无须履行合同义务，不存在破坏合同的问题。如果认定原告与被告之间的合同有效，则被告应当承担的是违约责任而不是侵权责任。就本案来看，判决合同无效（可以依据民法通则第58条第3项 以及当时有效的涉外经济合同法的相关规定）是比较妥当的。在这一前提下，双方承担返还的义务，如果一方给对方造成损害的还要承担损害赔偿责任。
　 　这种以合同形式进行诈骗订立的合同无效，当事人之间不存在违约责任问题。进行诈骗的一方当事人如果给对方当事人造成损害应当承担民事责任，这没有争议。但是这种责任到底属于哪种性质的责任呢？德国著名私法学者鲁道夫·冯·耶林在研究民事责任的形态时发明了缔约上的过失责任，他试图将一种责任之基础建立在前契约阶段。27耶林的理论很快说服了其同时代的人，德国立法将该理论反映在民法典第122条和第307条中。后来的希腊民法典第145、335和336 条采用了类似的做法。我国现行合同法第42条规定了缔约上的过失责任：“当事人在订立合同的过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”
　　耶林 提出缔约上的过失责任理论，对于像德国这样的以递进列举模式将侵权行为法限制在一个较小范围的民事法律框架之完善具有重要的意义，而对于像法国这样的采用一般条款模式建构其侵权行为法体系的民事法律框架之运作则没有任何实际意义。我国在起草合同法时规定了第42条缔约上的过失，但是如果考虑民法通则第 106条第2款和第3款的规定，这一条文也是没有太多实际意义的。
　　我们认为，缔约上的过失责任虽然与订立契约有关，但是与违反契约的责任完全 无关，因为当事人之间并不存在有效的契约。在构成要件上，缔约上的过失责任更类似于侵权。就本案诈骗事实而言，不能毫无障碍地归入合同法第42条列举的第 1种和第2种情况，可以有条件地归入第3种情况，即将诈骗行为解释为“其他违背诚实信用原则”的行为。如果“其他违背诚实信用原则”的行为不包括利用合同诈骗，则本案所涉及的事实为单纯的侵权行为。无论在我国民事法律责任体系中是否区别缔约上的过失责任与侵权责任，像本案这样的案件都应当适用侵权行为的规 则来认定被告的过错、确定损失的范围和诈骗行为与损失之间的因果关系。
6、 国家机关违法行使职权侵害他人财产权问题
　　英美法国家一般 没有独立于普通侵权行为法的国家赔偿法，国家机关违法行使职权造成他人损害的按照侵权行为法的一般规则处理。在大陆法国家，国家赔偿法到底属于民法侵权行为法之以部分抑或属于行政法之一部分，一直存在争议。我国民法通则第121条规定，国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中侵犯公民、法人合法权益应当承担民事责任。而1994年颁布的国家赔偿法则明确宣称其制定的依据是宪法而不是民法通则。国家赔偿法对国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织合法权益造成损害的国家赔偿责任做出了比较具体的规定。在实践中，涉及国家赔偿的案件多由法院行政审判庭审理，而且适用国家赔偿法作为 实体法进行判决。
　　黄梅县振华建材物资总公司不服黄石市公安局扣押财产及侵犯企业财产权行政上诉案涉及公安机关违法行使职权侵害企业财产权，一审和二审法院不是适用民法通则或者国家赔偿法的有关规定判决被告停止侵害、返还财产和赔偿损失，而是适用行政诉讼法的有关规定判决被告解除扣押。
　 　国家机关尤其是国家行政机关及其工作人员违法行使职权造成公民、法人人身、财产损害的案件时有发生。因此“加强对执法活动的监督，推进依法行政，维护司法公正，提高执法水平，确保法律的严格实施”就成为加强社会主义法制建设的重要内容。28我们认为，国家机关违法行使职权造成他人人身或财产损害，对于受 害人而言，与一般的侵权损害并没有区别，其所应当得到的损害赔偿也应当一样。将国家赔偿与一般损害赔偿相分离、在国家赔偿案件中对受害人的赔偿请求权进行某些限制（如精神损害赔偿的限制），是不利于对受害人保护的，也不利于法治国家的建立。
五、产品责任类别案件
（一）案件概要
   1、后营子供销社诉铁三中冷冻食品机械经销部产品责任案（1989年第2期）
（1） 案件事实概况：原告在被告处购得“白塔”牌冷藏柜一台，被告派人调试后投入使用。后原告单位职工王文海手握冷藏柜把手开箱取食物时，因箱体带电触电身亡。 经查，带电原因是因为冷藏柜的磁力起动器安装错误。于是，原告以被告出售不合格的产品导致员工死亡为由向人民法院提起诉讼，要求追究被告的产品责任。
（2） 裁判要旨：依据民法通则的规定，产品不合格造成他人的人身损害的，产品制造者和销售者应该依法承担民事责任。本案中被告出售给原告的冷藏柜质量严重不合格，并导致了原告一员工的死亡，因此应该承担给原告造成的一切损失。侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入，造成死亡的，并应赔偿丧 葬费、死者生前抚养的人必要的生活费等费用。
（3）法院判决及适用的法律：依据民法通则第119条、第122条的规定，法院判决如下：退还原告货款及运费共计7900元，付给原告安葬死者及死者生前抚养的人的生活费、抚慰金共计13986.90元，支付死者亲属误工损失、交通费等共4152.03元。
2、 席春林等村民诉滑家当镇购销种子损害赔偿纠纷案（1993年第1期）
（1）事实概要：原告席春林等505户村民，从被告当镇供种站购进“湘花一号”稻种，结果水稻生长情况与资料介绍的差距很大，造成原告505户村民18万余元的经济损失。于是原告向法院提起诉讼。
（2）裁判要旨：经法院查明，被告供种站的稻种系从第三人湖南省水稻研究所原种场购得，该稻种是区域小面积试种品种，未经湖南省农作物品种审定委员会审定。因此，第三人提供的稻种是造成损失的直接原因，而被告未严格审查第三人的资格，应承担次要责任。
（3） 法院判决及适用的法律：在法院查清事实之后，被告和第三人均认识到自己的错误，供种站愿意向农户赔偿损失4万元，第三人原种场向农户赔偿6万元，并请求原 告撤诉。原告同意被告和第三人提出的赔偿数额，并在收到赔款后，正式向法院撤诉。同时由于被告和第三人违法经营，法院依据民法通则第一百三十四条第三款的规定，对其违法行为予以民事制裁：收缴第三人非法收入1万元，罚款5000元；对被告罚款5000元。

3、 陈梅金、林德鑫诉日本三菱汽车工业株式会社损害赔偿纠纷案（2001年第2期）
（1）事实概要：原告陈梅金之夫乘坐被告日本三菱汽车公司生产的三菱汽车时，因前挡风玻璃在行驶途中突然爆裂而被震伤，导致猝死。原告认为是被告的挡风玻璃的质量问题而致损害发生，因此被告应该承担产品质量责任，赔偿由此造成的一切损失。
（2） 裁判要旨：根据民法通则第106和产品质量法第29条的规定，如果被告不能举出法定的免责事由那么就应该承担无过错责任。本案中，原告能够证明人身伤害、 损害事实以及挡风玻璃爆裂与损害后果之间的因果关系，而本案的被告却无法证明导致玻璃破损的真正原因是什么，也就是说可能是玻璃本身的原因造成了损害事实，按照无过错责任原则，被告应该承担产品责任。
（3）法院判决及适用的法律：依据民法通则第106条和产品质量法第29条、第32条的规定，二 审法院认为一审法院适用法律错误，依法予以改判：判决被上诉人三菱汽车公司赔偿上诉人交通费、住宿费、误工费、鉴定费、丧葬费、死者生前抚养人所必需的生活费、受教育费及死亡赔偿金共计人民币496901.9元，并由被上诉人承担一切诉讼费用。

（二）类评
1、 概说
   缺陷产品致人损害的案件近年来时有发生。尽管最高人民法院公报选登的产品责任案件只有3个，但是绝对不意味着司法实践中涉及产品责任的纠纷比较少。后营子供销社诉铁三中冷冻食品机械经销部产品责任案涉及的是家用电器产品存在缺陷致人死亡的产品责任案件，梅金、林德鑫诉日本三菱汽车工业株式会社损害赔偿纠纷 案是关于汽车产品29（作为部件的挡风玻璃）爆裂致人损害的产品责任案件，而林等村民诉滑家当镇购销种子损害赔偿纠纷案则是农用种子存在缺陷导致受害人严重经济损失的产品责任案件。法院均判决这些案件的原告胜诉，并在有的判决理由中说明产品责任案件为无过错责任案件，将种子认定为产品，适用因果关系举证责 任导致的证明方法等，体现了法官正确掌握民法通则第122条和产品质量法的相关规定处理疑难产品责任案件的较高水平。我们认为这3个案件的判决结果都是妥当的。
2、 产品责任纠纷的受害人与有请求权的人
   后营子供销社诉铁三中冷冻食品机械经销部产品责任案发生在我国产品质量法颁布之前，当时可以适用的法律为民法通则第122条以及1986年国务院发布的 《工业产品责任条例》。由于当时的法律规定比较笼统，法律在审理这一案件时没有能够将产品责任与违约责任严格区别开来，而且在确定正当原告方面存在问题。我们认为从案件的事实来看，被告有两个方面的责任：一是违约责任，是其违反与后营子供销社之间的买卖合同而应承担的违约责任；二是其缺陷产品导致后营子供 销社的职工王文海死亡的侵权责任。对于前一种责任，请求权人为后营子供销社，对于后一种责任的请求权人则为王文海的近亲属。
   民法通则第122条和后来的产品质量法均将产品缺陷致人损害造成的人身损害和（产品以外的）财产损失确定为侵权后果，受害人或者受害人的近亲属提起损害赔偿诉讼，不以受害人与产品的生产者（或者销售者）之间存在买卖等类型的合同关系为前提。同时，受害人或受害人的近亲属也不得单纯以产品责任为依据请求生产 者或销售者赔偿致害产品本身的价值。如果要获得此等赔偿，必须在当事人之间存在合同关系。这样的法律规定就将违约责任与侵权责任严格区别开来。
3、 种子作为“产品”
   农产品是否为产品责任法或者产品质量法上的“产品”呢？我国产品质量法没有做出明确的规定，但是欧共体产品责任指令则将农产品和猎获物明确排除在产品责任 法中的产品之外。做出这种规定的理由有二：其一，农产品和猎获物毕竟不是经过工业流程“加工、制造”出来的；其二，这样的规定贯彻了保护农民利益的立法政 策。种子是农产品，但是是否应当排除在我国的产品责任范围之外呢？我们认为，初级农产品一般未经过加工、制作，不属于“产品”，而以农产品为原料加工制作 的产品就不再是农产品而是工业产品。专门作为良种进行生产、加工和销售的种子应当认定为产品，因为其生产加工过程具有严格要求，其储存、运输也有特殊要求，其生产者的利润高于用于普通消费的农产品。种子存在缺陷往往造成重大财产损失。30
   在席春林等村民诉滑家当镇购销种子损害赔偿纠纷案中，法院实际上是将种子认定为产品，并由此做出了相应的处理。此外，本案涉及原告人数众多，法院在审理此类案件时往往需要依据民事诉讼法的有关规定，处理类似于集团诉讼的相关问题。
4、 产品责任案件的无过错性质与因果关系举证责任的倒置
   陈梅金、林德鑫诉日本三菱汽车工业株式会社损害赔偿纠纷案是人民法院最近审理的一件产品责任案件。这一案件涉及的两个法理问题值得重视：其一，法院在判决要旨中直接认定产品责任案件为无过错责任案件；其二，关于挡风玻璃破损原因的举证责任倒置。31
   我国侵权行为法的归责原则包括哪些、无过错责任是否为归责原则之一，为学界聚讼甚多的问题之一，大致有过错责任原则“一元说”，过错责任、无过错责任“二元说”，此外还有“公平责任说”、“过错推定归责原则说”。我们认为，我国侵权行为法的责任归责原则有过错责任和无过错责任两个，它们分别体现在民法通则第106条第2款和106条第3款中。本案判决直接指出产品责任案件为无过错责任案件，属于民法通则第106条第3款规定的情况，可以认为是司法实践在个 案上对无过错责任原则或者“二元说”的认可。
   本案在因果关系和事实的证明上需要解决两个问题：（1）挡风玻璃的爆裂是否损害发生的原因；（2）是什么原因导致了挡风玻璃爆裂。对于第一个问题，原告当 然负有举证责任，在案件中原告也进行了证明。而对于第二个问题的证明，实际上是关于产品是否存在缺陷以及缺陷与损害发生是否存在因果关系的证明。法官将这一证明责任转移给了被告：如果被告不能证明玻璃爆裂的真实原因，就推定玻璃存在缺陷。实际上被告未能证明玻璃爆裂的真实原因，因此承担了败诉的后果。
   这样的举证责任倒置是否公平呢？如果是公平的，其法理依据又是什么呢？我们认为，在产品责任这样的案件中，由于原告与被告在经济实力和对产品的技术构成的知识的差别，在特定情况下将“产品不存在缺陷”的举证责任转移给被告是公平的。但是进行这种转移或者倒置，需要有一定的前提，即原告已经进行了初步的举证，使得法官在心证上能够初步确信存在缺陷（或者存在因果关系），然后为了进一步查明事实真相而将举证责任转移给被告。此外，如果显而易见的事实表明存在 缺陷（或者因果关系），法官也可以进行这种举证责任的再分配。在本案中，作为汽车的生产者，被告对挡风玻璃爆裂的各种可能性了解得更为清楚，它也有技术上的能力排除一些并不是原因的假象。在原告证明了挡风玻璃爆裂是损害发生的原因之后，法官要求被告对挡风玻璃不存在缺陷进行证明是妥当的。但是需要指出的 是：法院最终是在这样一种推定——挡风玻璃极有可能存在缺陷而在行驶中爆裂造成了受害人死亡——的基础之上做出判决的。

注释：
1 参见刘士国：《安全关照义务论》，《法学研究》1999年第5期。
2 克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》，焦美华译、张新宝审校，法律出版社2001年版，第267页以下。
3 我国消费者权益保护法第7条规定：“消费者在购买商品和接受服务时享有人身、财产不受损害的权利。”“消费者有权要求经营者提供的商品和服务，符合保障人 身、财产安全的要求。”第18条第1款规定：“经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身安全、财产安全的要求。”
4 《中华人民共和国公路法》第四十三条的规定公路的经营者应当履行保障公路完好、安全、畅通的义务。
5 参见中国民法典立法研究课题组：《中国民法典·侵权行为编草案建议稿》，《法学研究》2002年第2期。
6 参见梁慧星：《雇主承包厂房拆除工程违章施工致雇工受伤感染死亡案评释》，《法学研究》１９８９年第６期。
7 最高人民法院专门对此案进行了个案批复。参见最高人民法院（88）民他自第1号关于雇工合同应当严格执行劳动保护法规问题的批复。
8 有人曾对此做出过全面研讨，参见梁慧星：《雇主承包厂房拆除工程违章施工致雇工受伤感染死亡案评释》，《法学研究》１９８９年第６期。
9 参见梁慧星：《道路管理瑕疵的赔偿责任》，《法学研究》1991年第5期。
10 参见学者关于民法典·侵权行为法的建议稿第62条：“公园、道路旁等公共场所的树木因倾倒、折断致人损害的，由树木的保有者或者维护管理者承担民事责任。 但因受害人过失或者不可抗力造成损害的除外。”载《法学研究》2002年第2期。这里规定的是无过错责任，比过错推定更为严格。
11 参见最高人民法院《关于审理铁路运输损害赔偿案件若干问题的解释》（法发〔1994〕25号）第11条（人身伤亡的赔偿范围）第2段：人身伤亡，除铁路法第58条第2款列举的免责情况外，如果铁路运输企业能够证明人身伤亡是由受害人自身的原因造成的，不应再责令铁路运输企业承担赔偿责任。
　　　　 12 该条规定：（一）医疗费：按照医院对当事人的交通事故创伤治疗所必须的费用计算，凭据支付。结案后确需继续治疗的，按照治疗必需的费用给付。（二）误工费：当事人有固定收入的，按照本人因误工减少的固定收入计算，对收入高于交通事故发生地平均生活费三倍以上的，按照三倍计算；无固定收入的，按照交通事故 发生地国营同行业的平均收入计算。（三）住院伙食补助费：按照交通事故发生地国家机关工作人员的出差伙食补助标准计算。（四）护理费：伤者住院期间，护理人员有收入的，按照误工费的规定计算；无收入的，按照交通事故发生地平均生活费计算。（五）残废者生活补助费：根据伤残等级，按照交通事故发生地平均生活 费计算。自定残之月起，赔偿二十年。但五十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，最低不少于十年；七十周岁以上的按五年计算。（六）残疾用具费：因残疾需要配制补偿功能的器具的，凭医院证明按照普及型器具的费用计算。（七）丧葬费：按照交通事故发生地的丧葬费标准支付。（八）死亡补偿费：按照交通事故发生 地平均生活费计算，补偿十年。对不满十六周岁的，年龄每小一岁减少一年；对七十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，最低均不少于五年。（九）被扶养人生活费：以死者生前或者残者丧失劳动能力前实际扶养的、没有其他生活来源的人为限，按照交通事故发生地居民生活困难补助标准计算。对不满十六周岁的人抚养到 十六周岁。对无劳动能力的人扶养二十年，但五十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，最低不少于十年；七十周岁以上的按　　五年计算。对其他的被抚养人扶养五年。（十）交通费：按照当事人实际必需的费用计算，凭据支付。（十一）住宿费：按照交通事故发生地国家机关一般工作人员的出差住宿标准计算，凭据支 付。
13 关于这一问题的具体建议，参见张新宝：《侵害生命、健康、身体权的民事责任探讨》，《人民法院报》2001年8月12日。
14 参见伍再阳：《意思联络是共同侵权行为的必备要件》，《法学季刊》1984年第2期。
15 转引自王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第三册），中国政法大学出版社1997年版，第309页。
16 参见张新宝：《中国侵权行为法》（第2版），中国社会科学出版社1998年版，第167页以下。
17 下面将要讨论的赤坎乡镇企业供销总公司诉达荣实业贸易总公司等侵权损害赔偿纠纷案也涉及到共同侵权的认定问题。法院认为一被告故意实施加害行为而另一被告不知情的情况下不构成共同侵权，后者不承担侵权责任。
18 《德国民法典》第842条 〔金钱定期金或一次给付赔偿总额〕
     （1）因侵害他人身体或健康以致被害人因此丧失或减少劳动能力，或增加生活上的需要者，对被害人应以支付金钱定期金，给予损害赔偿。
     （2）A. 对此项定期金，适用第760条的规定。18B.赔偿义务人应以何种方式，并在何种金额范围内提供担保，应视情形确定。
     （3）如有重大原因，被害人得请求一次给付赔偿总额。
     （4）上述请求权不因有他人对被害人提供扶养而消灭。
《俄罗斯联邦民法典》第1092条
     因受害人劳动能力降低或者因受害人死亡引起的损害赔偿，按月给付；
     有正当理由时，法院斟酌致害人给付的可能性，可依有损害赔偿请求权的公民的请求，判决向其一次性给付，但对3年以上的赔偿不适用一次性给付。
19 学者提出的民法典·侵权行为法建议稿设计了定期金赔偿制度。最高人民法院正在起草的人身损害赔偿私法解释也考虑了这种赔偿支付方式。参见中国民法典立法研究课题组：《中国民法典·侵权行为法编草案建议稿》，《法学研究》2002年第2期。
20 关于侵权行为法的立法模式尤其是关于一般条款的立法模式，请参见张新宝：《侵权行为法的一般条款》，《法学研究》2001年第4期。
21 “物权请求权，指当物权的完满状态受到妨害或者妨害之虞时，物权人为了保护自己的物权而请求有义务者为一定行为或者不为一定行为的权利。”梁慧星等：《中 国物权法草案建议稿――条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2000年版，第197页。郑玉波教授指出：“当物权内容之完全实现上，遭有 某种事由之妨害时，则物权人有对使该事由发生之人，请求除去其妨害的权利，是谓之物上请求权，亦称为物权的请求权。”郑玉波：《民法物权》，台湾三民书局 印行，1995年修订第16版，第24页。
22 民法通则第6章第3节是关于侵权的民事责任的规定，第117条规定了返还的民事责任，而民法通则第5章（民事权利）第1节是关于财产所有权和与财产所有权有关的财产权的规定，在这一节中并没有关于物上请求权的规定。
23 直到1977年，英国法中一直并存两种侵权行为：移物行为（conversion）和动产返还请求权（detinue）。1977年《侵权（动产侵扰） 法》第2条（1）废除了动产返还请求权。参见冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，法律出版社2001年版，第650页，注释703。
24 李凡先生（当时为最高人民法院民事审判一庭副庭长，现为最高人民法院研究室副主任）2002年3月20日在法工委组织的民法典草案专家座谈会上的法院。
25 中国社会科学院法学研究所提出的民法典草案持这种观点。参见中国民法典立法研究课题组：《中国民法典·侵权行为法建议稿》第21条第3款，《法学研究》2002年第2期。
26 《意大利民法典》第844条规定：“在正常忍受限度内，同时考虑到当地的环境条件，土地的所有人不得妨碍自邻地自然散发或者排除的烟雾、热气、气味、噪音、震动以及其他类似的排放。”“在适用本条规定时，司法机关应当尽量协调邻地的需要与土地所有人的利益。同时也应当考虑某一确定用途的所有权的利益。”
27参见von Jhjb 4(1861)，第1－112页。
28 参见***：《全面建设小康社会开创中国特色社会主义事业新局面――在中国共产党第十六次全国代表大会上的报告》（2002年11月8日），人民出版社2002年版，第33页。
29 汽车产品致人损害的案件近来不断增加。汽车召回制度是生产者对发现存在的缺陷进行处理以避免严重损害发生的一个重要制度。对此，许多国家都有相对成熟的经验。我国汽车召回制度尚未建立起来，有关部门和学者正积极努力设计相关的条文。参见www.civillaw.com.cn.郭禾教授领导的小组起草的汽车召回制度草案。
30 参见张新宝：《中国侵权行为法》（第二版），中国社会科学出版社1998年版，第491页。中国社会科学院法学研究所梁慧星教授主持的中国民法典立法研究 项目提出的侵权行为法草案没有专门涉及农产品问题。王利明教授领导的小组提出的侵权行为法草案指出“仅经过初加工的农（林、水）产品”不属于“本法所称的产品”。如果对后者进行反对解释，则能推论出经过深加工的农产品属于其所界定的产品。
31 有人指出，举证责任具有不可转换性，举证责任的倒置不同于举证责任的转换，举证责任应当是事先确定的。参见叶自强：《举证责任的确定性》，《法学研究》 2001年第3期。但是在诉讼进行到一定阶段，原告对案件事实进行了一定程度的证明（如提出了适当的表面证据）后，法官将证明责任转移给被告要求其证明某一事实或者某种因果关系不存在，这种情况是否属于举证责任的转移或者转换呢？当然，法官行使这样的裁量权也是需要有一定的法律依据的，并非在任何案件中他 都可以这么做。  

六、不正当竞争及侵害商业秘密类案件
（一）案件概要
1、莒县酒厂诉文登酿酒厂不正当竞争纠纷案（1990年第3期）
　 （1）事实概要：莒县酒厂的酒的瓶贴商标上，除印有圆圈图形“喜凰牌”的注册商标外，还印有“喜凰酒”这一特定名称。被告文登酿酒厂将带有原告商标标志 “喜凰”酒的瓶贴装潢，除把“喜凰牌”注册商标更换为“天福山牌”注册商标、喜凰酒的“凰”字改为“凤”字外，其余均仿照印制，并将印好的“天福山”牌喜 凤酒瓶贴装潢用于本厂生产的白酒。由于该瓶贴装潢在设计构造、字形、颜色等方面与原告的近似，因此造成消费者误认误购，被告同时还在同一市场中采用压价手段与原告竞争，造成原告重大经济损失。山东省工商行政管理局商标广告管理处通知被告停止使用，但被告置之不理。原告遂起诉至法院。
　（2）裁判要 旨：莒县酒厂在本厂生产的白酒上使用的圆圈图形“喜凰牌”注册的商标，属商标专用权的保护范围。除此之外，其瓶贴装潢上的图案、颜色、文字等，不属注册商 标专用权保护之列。文登酿酒厂仿照莒县酒厂的瓶贴装潢，制造了与被告人相近似的瓶贴装潢，使用在自己生产的白酒上的行为，不能认为是侵害商标专用权。但文登酿酒厂为与莒县酒厂竞争，违反国家工商行政管理局、轻工业部、商业部关于“酒的商标应当同其特定名称统一起来”的规定，使用与自己的注册商标完全不同的 “喜凤酒”作为自己酒的特定名称，从而制作出与原告向近似的瓶贴装潢，造成消费者误认误买。被告同时还在同一市场采用压价手段与原告竞争，使原告遭受重大经济损失。被告的上述行为，不仅侵犯了原告合法的民事权益，还损害了社会公共利益，扰乱了社会经济秩序，是不正当竞争行为，必须予以制止，并应赔偿原告的 经济损失。
　（3）法院判决及适用的法律：一审法院认定为侵犯商标权，判决停止侵害，由被告赔偿原告损失263139元，同时罚款3万元。 被告不服提起二审后，二审法院根据国家工商行政管理局、轻工业部、商业部《关于改进酒类商品商标的联合通知》，以及《民法通则》的相关规定，将被告的行为定性为不正当竞争行为，判决停止侵害，并由被告赔偿原告经济损失276838元。
　
2、 南京电力自动化设备总厂诉南京天印电力设备厂不正当竞争纠纷案（1998年第2期）
（1）事实概要：被告南京天印电力设备厂在自己生产的产品上标明原告南京电力自动化设备总厂为其产品的生产厂家，并予以销售，获取大量利润。原告诉至法院，要求被告停止侵害并赔偿损失。
   （2）裁判要旨：法人享有名称权、名誉权，企业的知名度决定着企业在市场竞争中的地位，而企业的知名度是凭借企业产品的质量来赢取的。侵权人利用他人的知名度进行不正当竞争不需更大的投入便可坐享其成。还往往采用低价竞争策略给被告带来经济损失。被告天印厂冒用原告自动化厂的厂名予以销售产品，不仅侵害了 原告的名称权，损害了自动化厂的名称和名誉，又破坏了正常的市场竞争秩序，也给用户安全使用电器产品造成潜在的威胁。对此，天印厂应承担相应的责任。
   （3）法院判决及适用的法律：根据《反不正当竞争法》第5条第（三）项、第20条和《民法通则》第122条的规定，法院判决被告天印厂在《中国电力报》上刊登道歉声明，并赔偿自动化厂经济损失480849.18元。

3、 北京斯维格威格—泰德电子工程公司诉北京市银兰科技公司及刘永春等人不正当竞争纠纷案（1998年第3期）
（1）事实概要：被告刘永春等人原系原告泰德公司技术人员，为原告进行IC卡软件开发及硬件设计等工作，并同原告签订了保密协议。后被告到银兰公司兼职并将秘密泄漏给该公司，还抢走原告的部分客户。原告于是起诉至法院要求赔偿损失。
（2） 裁判要旨：所谓“商业秘密”应当符合四个要件：第一、不为公众所知的秘密性；第二、一定的经济价值性；第三、具有现实的实用价值；第四、权利人必须采取保 密措施。泰德公司投入大量人力财力开发的IC卡技术，投放到市场后用户反应良好，给公司带来了较好的经济效益。该公司虽未对此项技术进行计算机软件的著作 权登记，但通过与员工签订保密协议以及加强公司内部管理等方式进行保护，使自己的技术及经营信息始终处于不为公众所知的秘密状态。因此，该技术属于商业秘密。而被告刘永春等人违反保密协议，泄漏商业秘密，既构成了违约，又属于不正当竞争行为。银兰公司属于共同侵权人，应该由他们共同承担赔偿责任。赔偿数额 应按被告在侵权期间所获利润计算。
   （3）法院判决及适用的法律：依照《反不正当竞争法》第20条第1款之规定，法院判决被告在一家全国发行的报刊上向原告公开赔礼道歉，停止批露、使用原告IC卡管理系统的商业秘密，并向原告赔偿经济损失136450元，以及诉讼费用2万元。

4、 北京中锐文化传播有限责任公司诉北京零点市场调查与分析公司不正当竞争纠纷案（1999年第3期）
（1）事实概要：原告北京中锐文化传播有限责任公司曾委托被告进行城市家庭租用影像制品的市场调查，并约定被告对调查结果承担保密义务，被告在做完市场调查后，通过媒体将原告的商业秘密公开发布，给原告造成重大经济损失。原告遂诉至法院。
　 　（2）裁判要旨：根据约定，中锐公司要求保密的内容属于该公司的商业秘密；被告负有保密义务，违反义务，即构成违约。经营者在市场交易中应当遵循诚信原则，遵守公认的商业道德。被告未经权利人同意，擅自公开商业秘密的行为，属于反不正当竞争法所禁止的不正当竞争行为，同时违反了当事人双方的约定。
　　（3）法院判决及适用的法律：根据《反不正当竞争法》第2条和第10条第1款第（三）项的规定，法院判决被告返还原告委托费和赔偿原告其他经济损失10万元；并在一家全国发行的报纸上向原告赔礼道歉。

5、台福食品有限公司与泰山企业股份有限公司不正当竞争纠纷上诉案（1999年第5期）
（1） 事实概要：一审原告泰山公司于1986年开始在台湾省销售“仙草蜜”及“八宝粥”饮品，并将其包装图案和“泰山”文字作为商标在台湾注册。1993年以 后，上述产品开始销往我国大陆地区。被告泰福公司于1994年10月17日将“八宝粥”和“饮料罐体片材（仙草蜜）”向国家专利局申请专利并被授予专利， 原告认为被告的饮品包装图案、色彩、文字均与原告的产品相似，遂向国家专利局提出宣告被告的专利无效，并以被告的行为属于不正当竞争为由提起诉讼，被告提起反诉认为原告侵犯其专利权。
　　（2）裁判要旨：在原告申请以后，中国专利局专利复审委员会作出上述两项专利无效的决定，一审被告的专利视为自始不存在，被告的反诉应该无效。同时被告的行为属于反不正当竞争法所规定的不正当竞争行为。被告应该对原告的损失承担责任。
   （3）法院判决及适用的法律：一审法院依据《反不正当竞争法》第五条第（二）项和第二十条的规定，认定被告公司的行为属于不正当竞争，依法应该赔偿原告的损失。于是判决被告立即停止生产与原告相类似的产品，赔偿原告经济损失2.1万元，律师代理费2万元，并由被告承担全部诉讼费用。判决后被告提起上诉，二 审法院在审查案件后，依据《民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决驳回上诉，维持原判决，并由上诉人承担二审案件受理费。

6、 恩电脑有限公司诉会斯特科技开发中心不正当竞争纠纷案（2001年第2期）
（1） 事实概要:原告自主开发研制了股市操作类软件产品“股神”，上市之后该产品占有相当的市场份额，有较高的市场知名度。1999年，原告取得“股神”商标使用专有权。自2000年开始，被告在其软件产品外包装上冠以“股神2000”的名称，并在公司的网站上宣传“股神2000”。原告认为被告的行为会使消费 者误认为“股神2000”是“股神”的升级产品，于是原告以被告的行为构成不正当竞争为由提起诉讼，要求被告承担相应的民事责任。
　　（2）裁判 要旨：原告依法取得“股神”的商标专有权，应当受到法律的保护。被告未经许可，将其软件产品冠以“股神2000”的名称，很容易使消费者误认为是原告公司的升级产品，因此被告公司的行为侵害了原告的商标专用权，依法应该承担相应的民事责任。同时被告的行为还构成不正当竞争行为。
　　（3）法院判决 及适用的法律：一审法院依据《商标法》第三十八条和《反不正当竞争法》第五条第（二）项的规定，认定被告使用“股神2000”的行为是侵权行为，判决被告 立即停止使用“股神”字样作为其产品的外包装并向原告书面道歉，赔偿原告经济损失2万元。一审判决后被告不服，向北京市中级人民法院提起上诉。经二审法院调解，双方当事人达成协议：被告在其产品和网站上停止使用“股神”字样，被告书面形式向原告道歉，被告赔偿原告1万元。
7、厦门市粉末冶金厂诉厦门市开元区横竹金属制品厂、陈昆西、陈孟宗商业秘密侵权纠纷上诉案（1995年第1期）
　 （1）事实概要：原告厦门市粉末冶金制品厂通过受让取得青铜多孔元件烧结专有技术。因为拥有此技术，原告在全国同行业中占有竞争优势地位。陈昆西与陈盂宗作为粉末厂掌握和了解该商业秘密的工作人员，负有为本企业保守商业秘密的法律义务，却擅自将该商业秘密使用于与他人共同投资举办的横竹厂，该厂生产和销售 与粉末厂相同的产品，给粉末厂造成经济损失。粉末厂以商业秘密被侵犯为由向法院提起诉讼。
　（2）裁判要旨：粉末厂为不使该项技术让公众知 悉，仅限少数有关人员掌握，并采取了适当的保密措施。该项技术已成为粉末厂的商业秘密。企业的商业秘密受法律保护。被告陈昆西、陈孟宗本应为本企业保守商业秘密，却擅自将该秘密使用于与他人共同投资的横竹厂，该厂生产和销售与粉末厂相同的产品，给原告造成经济损失的，该行为侵犯了原告的商业秘密，依法应该 承担原告由此遭受的经济损失。
　（3）法院判决及适用的法律：一审法院认为青铜多孔元件烧结技术为粉末厂的商业秘密，三被告的行为构成共同侵权；于是判决：横竹厂停止侵权；陈昆西、陈孟宗各赔偿粉末厂经济损失13200.50元，横竹厂对上述赔偿负连带责任。被告上诉后，福建省高级人民法院经审查认为，该项技术已成为粉末厂的商业秘密，依照《民法通则》第五条、《反不正当竞争法》第十条第（二）项和第二十条第一款的规定，作出如下判决：维持原一审 判决第一项，被告停止侵权；撤销原判决第二项，增加陈昆西、陈孟宗、横竹金属制品厂赔偿原告经济损失额至178418.50元，其中陈昆西、陈孟宗各承担40％，横竹厂承担20％，三被告上述赔偿责任为连带责任。

8、佛陶集团有限公司陶瓷研究所诉金昌陶瓷辊棒厂侵犯技术秘密纠纷案（1995年第4期）
　 （1）事实概要：广东佛陶集团股份有限公司陶瓷研究所的“冷等静压精细陶瓷辊棒”生产技术属国家级秘密技术，佛陶所对其采取了相应的保密措施，制定了保密 细则。后将其中部分技术申请了专利，但专利申请文件未涉及的内容和专利申请日以前的专利技术，仍以技术秘密方式保护，任何人不得侵犯。被告广东南海市金昌陶瓷辊棒厂明知该项目属佛陶所研制和所有，却以优厚报酬聘请原在佛陶所工作多年的区永超、吴国雄二人，擅自使用佛陶所冷等静压预制成型工艺技术。区永超、 吴国雄未经佛陶所同意，将原在佛陶所工作期间掌握的技术秘密和经营信息泄露给了金昌厂，为金昌厂实施侵权行为提供了关键性技术。佛陶所以非专利技术秘密被侵犯为由，向广东省佛山市中级人民法院提起诉讼。
　（2）裁判要旨：企业的非专利技术秘密受《反不正当竞争法》保护。“冷等静压精细陶瓷辊棒”生 产技术是佛陶所经数年奋斗研制成功的；该技术具有实用价值和竞争优势，为原告带来巨大的经济效益；佛陶所对其采取了相应的保密措施，制定了保密细则，完全符合非专利技术秘密的构成特征，是佛陶所的非专利技术秘密。金昌厂明知该项目属佛陶所研制和所有，却擅自使用该技术，构成违反《反不正当竞争法》的侵权行 为。
　（3）法院判决及适用的法律：依照《反不正当竞争法》第二十条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条之规定，佛山市中级法院判决金昌厂败诉：立即停止侵权；赔偿原告经济损失264019元；赔礼道歉；承担本案诉讼费用。
　
9、 继电器股份有限公司诉郑学生、漯河市爱特电器设备有限公司侵犯商业秘密纠纷案（1999年第2期）
　 （1）事实概要： 原告许继公司的前身许昌继电器厂以有偿技术转让的方式受让西门子公司的继电保护和载波技术。被告郑学生作为项目负责人之一，利用职务之便掌握了此项商业秘密。被告郑学生尚在许继公司工作期间，违反许继公司的保密规定，将其掌握的技术作价20万元入股，与漯河卷烟厂及张明亮等人组建被告爱特公司，无偿使用此项技术生产产品进行销售。原告以商业秘密被侵犯为由向法院提起诉讼。
　（2）裁判要旨：“商业秘密”是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利 益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。原告通过有偿技术转让合同受让的技术，给许继公司带来了明显的经济效益，原告对该技术采取了一系列保密措施，未以任何方式向第三方出让或公开该技术。依照反不正当竞争法的相关规定，该技术是原告的商业秘密，应受法律保护。被告郑学生利用职务之便 掌握了此项商业秘密，违反许继公司的保密规定，与他人组建被告爱特公司，无偿使用此项技术生产产品进行销售，侵害了许继公司享有的合法权益，构成反不正当竞争行为。被告爱特公司明知电力线载波机技术为许继公司的技术秘密，但为了获取商业利益，采用作价入股的手段诱使郑学生带出此项技术秘密，构成反不正当竞 争法规定的“以不正当的手段获取权利人商业秘密”的侵权行为。
　（3）法院判决及适用的法律：根据《 反不正当竞争法》第十条第三款、第十条第一款第三项、第十条第一款第一项、第二十条第一款，一审法院判决：被告立即停止侵权，并对已知悉的技术秘密承担保密义务；两被告连带赔偿原告经济损失213450元。郑学生不服第一审判决，向河南省高级人民法院提起上诉。河南省高级人民法院经审理认为，郑学生提出原审法院认定许继公司的损失缺少证据，理由成立，应予采纳。部分变更判决：两被告连带赔偿许继公司经济损失62160元。

10、 罗定市林产化工厂、刘显驰与株洲选矿药剂厂技术秘密侵权纠纷上诉案（2000年第3期）
　 （1）事实概要：株洲选矿药剂厂拥有专业生产“黄药”的技术,该厂对生产“黄药”的技术成果采取了保密措施，从未向外公开，且该技术秘密用于生产后，产生 了较好的经济效益和社会效益。刘显驰是该厂一员工。 广东省罗定市林产化工厂找到刘显驰，双方口头约定由刘显驰提供黄药生产的设备图纸及技术，罗定厂付酬金4万元。罗定厂非法获得该技术后即用于制造生产并销 售黄药。
　（2）裁判要旨：企业商业秘密依法受国家法律保护。刘显驰违反保密要求，披露利用工作之便掌握的本厂生产“黄药”的技术秘密给罗定市林 产化工厂使用；罗定市林产化工厂明知该技术是原告的商业秘密，仍获取并使用该技术用于生产销售与原告相同的产品，为侵犯原告商业秘密的行为；两被告的行为构成共同侵权。
　（3）法院判决及适用的法律：原审湖南省高级人民法院依据《民法通则》第六十一条第二款、第一百一十八条、第一百三十九条、第一百四十条之规定，判决：罗定市林产化工厂赔偿株洲选矿药剂厂经济损失4155882.07元；刘显驰赔偿湖南省株洲选矿药剂厂经济损失5万元。罗定厂和刘 显驰均不服该判决，提起上诉。最高人民法院审判委员会经讨论决定，依据《民法通则》第六十一条第二款、第一百一十八条、第一百三十条、第一百三十九条、第一百四十条和《反不正当竞争法》第十条第一款第(二)项、第二十条之规定，作出如下判决：变更原判决第一项为，罗定市林产化工厂赔偿株洲选矿药剂厂经济损失816736．99元，刘显驰对上述款项承担连带责任；变更原判决第二项为，刘显驰赔偿株洲选矿药剂厂经济损失4万元人民币。

（二）类评
1、 概况
   市场经济是法治经济也是竞争的经济。正当的、适度的竞争是市场经济的原动力，应当得到国家经济政策的鼓励与法律的保护；但是，不正当竞争和过度竞争则有害市场经济的发展和正常运行，并最终限制和破坏竞争，导致市场失灵。因此，市场经济国家（地区）一般都制定公平竞争法或者反不正当竞争法1，维护正常的交易 秩序，鼓励与保护正当竞争，防止不正当竞争，同时保护经营者的合法权益。2反不正当竞争法的这种双重职能决定了这一法律既具有经济法的性质又包含部分民法规范（主要是民法中的侵权行为法规范）。我国法院处理反不正当竞争案件，多以反不正当竞争法中的侵权行为法规范为依据，结合民法通则、商标法和专利法的有 关规定做出判决。
   商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。有些国家专门制定了商业秘密保护法，3 我国尚未制定保护保护商业秘密的专门法律，在当事人商业秘密受到侵害时一般都以反不正当竞争法的有关规定寻求法律救济。4因此，多年来最高人民法院公报上 公布的侵害商业秘密（技术秘密）的案件都归类为不正当竞争案件。这里选评的不正当竞争侵权和侵害商业秘密案件共计10个，其中被告采用近似受害人商标标签 和低价竞争的1个，假冒他人产品（在自己产品上标明他人为生产厂家）的1个，将与他人之产品包装图案、色彩和文字相似的内容不法申请专利进行不正当竞争侵 权的1个，假冒他人商标进行不正当竞争的1个，侵害商业秘密的6个。10 案件均判决原告胜诉被告败诉。在实体法适用上，这些案件的判决援引法律包括民法通则、反不正当竞争法、商标法以及个别国务院颁布的部门规章。所有这些案件，法院均判决了从21000元到480849.18万损害赔偿。此外，在大多数案件中，法院均判决了停止侵害；在部分案件中，法院判决败诉的被告赔礼道歉甚至在媒体上刊登道歉申明。
  
2、 侵权责任的内部竞合问题
   南京电力自动化设备总厂诉南京天印电力设备厂侵权案件和莒县酒厂诉文登酿酒厂侵权案件的事实尽管不复杂，但是它们却涉及到侵权行为法上的一个复杂理论问题，即同一加害行为符合两个或两个以上侵权责任的构成要件，加害人应当如何承担民事责任的问题。我们将这种情况称为侵权责任的内部竞合。
   侵权责任的内部竞合是相对于民事责任的外部竞合（如侵权责任与违约责任的竞合、侵权责任与返还不当得利责任的竞合等）而言的，它是指这样一种情况：行为人实施了一个加害行为，导致了受害人一个损害后果，但是该加害人有过错的加害行为以及与此有因果关系的损害同时符合两个后者两个以上的侵权责任之构成要件。 在南京电力自动化设备总厂诉南京天印电力设备厂的案件中，被告在自己生产的产品上标明原告为生产厂家，销售该产品而获取大量利润。这一行为首先符合民法通则的120条第2款的构成要件，属于侵害法人名称权的侵权行为，应当承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉的民事责任，也可能承担赔偿损失的民事责任（准用民法通则的120条第1款的规定）。其次，被告的这一行为也符合我国反不正当竞争法第5条第3项规定的要件，属于“擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品”之行为。这样的行为是以不正当手段从事交易损害竞争对手的行为。可见，被告的行为不仅构成对原告法人名称权的侵害，而且构成对原告的不正当竞争侵权，属于比较典型的“侵权责任内部竞合”。莒县酒厂诉文登酿酒厂侵权案也涉及侵权责任的内部竞合问题：被告的行为既侵害原告的商标专用权，也属于不正当竞争。在这种情况下，加害人应当承担何种民事责任呢？
   侵权行为法理论过去较多讨论过侵权责任与其他民事责任尤其是与违约责任的竞合问题，5却较少涉及侵权责任的内部竞合问题。如何在司法实践中解决这一问题呢？笔者初步探讨了以下方案：
   （1）法律规则位阶限制。加害人的行为构成两个或者两个以上法律（法规）确认的侵权行为，如果这些法律（法规）之间存在一般法律与特别法律的关系并且特别法优先适用，这时侵权责任的内部竞合就受到法律规则位阶的限制，即受害人只能依据特别法优于一般法律的法律原则请求加害人承担特别法规定的侵权责任，而不 得请求加害人承担一般法规定的侵权责任。
   （2）有利原告之允许竞合。加害人的行为构成两个后者两个以上法律规定的侵权责任，但是不存在上述法律（法规）之位阶上的差别，为了保护原告的合法权益避免其因为在法律知识和诉讼技术上的欠缺而处于不利地位，应当侵权责任的内部允许竞合。具体做法是，原告可以在诉讼中同时以两个或者两个以上法律规范作为其 主张的依据，法院在审理案件时对全部诉讼请求以及法律依据都进行审查。
   （3）同一损害后果的最大化救济。尽管加害人的加害行为构成两个或者两个以上的侵权行为，但是毕竟受害人只有一个损害后果，最终的结果是他只能得到一份赔偿而不是得到两份后者两份以上的赔偿。侵权行为法的法谚是：“赔偿不是中六合彩”，意思是说侵权行为法之目的主要在于补偿受害人使其恢复到受害前的状况，而不是使他得到不应当得到的过分大的利益。需要指出的是，尽管受害人只能得到一份赔偿，但是他可以就这一损害得到最大救济：在这些不存在位阶差别的法律 中，哪一法律对其最有利、规定的赔偿额最高，他就可以主张依据该法律获得赔偿而排除其他法律的适用。
   （四）司法政策考虑。将案件公开诉诸司法政策考虑是英格兰法律的一个特点。它是指对审判结果进行司法政策方面的检验，要求其公平、公正和合理。欧洲大陆法官与英格兰法官一样，也必须处理司法政策方面的问题。6对涉及侵权责任内部竞合案件的处理，由于某些不确定性（在具体案件中，有时难以判断一般法律与特别法律的关系）的存在，因而需要的审判后果进行最后的司法政策考虑，以使其符合我国民法通则规定的公平、诚实信用等原则的要求。
在莒县酒厂诉文登酿 酒厂侵权案件中，一审法院判决被告的行为构成对原告商标专用权的侵害，二审法院判决被告的行为构成对原告的不正当竞争侵害，两审法院判决的赔偿数额并无原则差异。我们认为，被告的行为属于侵权责任的内部竞合，既构成对原告商标专用权的侵害也构成对原告的不正当竞争侵权。由于赔偿的数额大致相同，二审法院并 无改判一审判决之必要。

3、 侵害商业秘密的若干认定要件
   侵害商业秘密是最常见的不正当竞争侵权行为。我们认为，对此类案件的处理应当重点考虑以下几个方面的要素：
   （1）商业秘密包括技术秘密和经营秘密，其受到法律保护应当符合四个要件，即不为公众所知悉；具有一定的经济价值；具有现实实用性；权利人采取了保密措施。在北京斯维格威格—泰德电子工程公司诉北京市银兰科技公司及刘永春等人不正当竞争纠纷案的裁判要旨中，法官强调了商业秘密的这些属性（另参见反不正当竞争法的10条的2款）。
   （2）加害人与加害行为。在侵害商业秘密的案件中，加害人多数为了解原告企业商业秘密的内部职工或者以前的职工，他们在雇佣期间负有保密义务。除了企业内部职工或者以前的职工外，加害人常常还包括另一个与受害人之间具有竞争关系的企业（如北京斯维格威格—泰德电子工程公司诉北京市银兰科技公司及刘永春等人不正当竞争纠纷案，厦门市粉末冶金厂诉厦门市开元区横竹金属制品厂、陈昆西、陈孟宗商业秘密侵权纠纷上诉案，佛陶集团有限公司陶瓷研究所诉金昌陶瓷辊棒厂 侵犯技术秘密纠纷案，继电器股份有限公司诉郑学生、漯河市爱特电器设备有限公司侵犯商业秘密纠纷案，罗定市林产化工厂、刘显驰与株洲选矿药剂厂技术秘密侵权纠纷上诉案）。在这样的案件中，作为加害人之一的原告企业的职工（或以前的职工）与作为另一加害人的企业之间往往相互恶意串通构成共同侵权。法院在有的 案件中判决共同被告承担连带责任（如厦门市粉末冶金厂诉厦门市开元区横竹金属制品厂、陈昆西、陈孟宗商业秘密侵权纠纷上诉案的判决）；而在另一些案件中法院又判决共同加害人承担按份责任（如罗定市林产化工厂、刘显驰与株洲选矿药剂厂技术秘密侵权纠纷上诉案的判决）。我们认为，这样的案件应当认定为典型的共 同侵权案件，判决共同加害人承担连带责任更有利于对受害人的保护。
   （3）赔偿数额的确定。在最高人民法院公报公布的侵害商业秘密的案件中，法院均判决了一定数额的赔偿（从几万元到几十万元不等），但是没有任何一个案件的判决说明了计算赔偿数额的依据和标准。我们认为这是一个需要认真讨论的问题。《美国反不正当竞争法重述》第45节评论C指出了赔偿责任的基本要素：（1） 在极少数案件中法院要求原告在自己的损失与被告的不当得利之间进行选择；（2）其他法院允许原告同时提出损害赔偿和返还不当得利的请求，但是不得重复计 算；（3）允许原告选择损害赔偿和不当得利之间数额较大者的请求得到满足。此外，在某些案件中法院还判决被告支付惩罚性赔偿和原告的律师费用。7美国法院 的这些做法可资借鉴。

七、侵害知识产权类案件

（一） 侵害著作权和邻接权类案件
A.案件概要
1、张义潜诉临潼华清池管理处署名纠纷上诉案（1989年第4期）
（1）事实概要：被告临潼华清池管理处委托陕西省艺术研究所作一幅壁画，该壁画由陕西省艺术研究所工作人员张义潜（本案原告）设计完成，被告未经原告同意，将原告所作壁画上的署名及三枚印章铲除，仅留原告名章和画名章
各1枚。此后三方当事人就署名问题多次协商，均未达成协议。原告于是起诉华清池管理处侵犯其著作权。
　 （2）裁判要旨：一方面，原告在受被告单位委托后，完成大型壁画的创作，该壁画为美术作品，原告应该拥有该作品的著作权。署名权为著作人身权之一种，所谓署名权即作者在其作品中表明作者身份，在作品上署名的权利。另一方面，本案中的壁画属于委托作品，在被告与原告单位之间存在委托合同关系，原告为接受单位 指派完成壁画的创作。被告作为委托合同之一方，依委托合同有权利在其议定范围内正当使用。就委托合同而言，若合同对著作权有约定，从约定，无约定，则著作权归受托人所有。本案中的委托合同没有提及著作权的归属问题，合同的解释应由法院作出。需要说明的是即使被告拥有著作权，但因为署名权的人身性，其只能归 创作者所有。
　（3）法院判决及适用的法律：对于此类委托作品的著作权的归属问题，当时并没有更加完善的法律加以调整，一审法院依照《民法通则》第九十四条的规定，认定原告拥有版权，其署名权受法律保护。二审时法院依委托合同将该作品的著作权认定为“双方都享有法律赋予的权利并承担相应的义务”， 被告“在其议定范围内的正当使用权利，应受法律保护”。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，征得双方当事人的同意，以调解方式结案。

2、陈立洲、王雁诉珠江电影制片公司和王进侵害著作权纠纷案（1990年第1期）
　（1）事实概要：被告在未征得原告同意的情况下，将原告创作的电影文学剧本《寡妇村的节日》和分镜头剧本进行改编创作，以用于被告自己导演的电影《寡妇村》的拍摄。原告以被告侵犯其著作权为由向法院起诉，请求停止侵害，赔礼道歉，赔偿损失。
　 （2）裁判要旨：原告是文学剧本及分镜头剧本的创作人，剧本为作品之一种，可以认定原告为著作权人，享有保持作品完整的权利，他人不得任意修改作品而破坏作品的完整性。本案中的焦点就在于被告将原告作品进行影视再创作的过程中，将原作品的一些情节进行了删除和改编，这种修改是否构成对原告作品的主题思想、 主要情节和主要人物关系方面描写的实质性改变。由于该作品是电影剧本，就电影这种特殊的文学而言，导演进行一定的修改删除以便剧本能够更加符合舞台艺术的要求，是必然的。
　（3）法院判决及适用的法律：法院依照文化部《关于故事片厂电影文学工作的若干规定》中关于“导演接受厂领导通过的文学剧本 后，应该在充分尊重文学剧本基础（主题思想、主要情节和主要人物关系）的前提下进行导演艺术的再创作，以便实现剧本的意图和提高影片的质量”的规定，认为 被告的行为属于导演进行电影导演艺术再创作的权限许可范围内，不构成侵犯著作权。

3、刘国础诉叶毓山侵害著作权纠纷案（1991年第1期）
　 （1）事实概要：原告参与了被告创作的《歌乐山烈士群雕》（以下简称《群雕》）放大稿（又称定稿）的工作中。被告将全国首届城市雕塑设计方案展览会为《歌乐山烈士群雕》以及原告与他人创作设计的《烈士墓沙盘》颁发的纪念铜牌据为已有，原告于是要求与被告共享纪念铜牌，并认为被告侵害了其著作权，请求法院判 令被告公开道歉、消除影响、赔偿损失。
　（2）裁判要旨：首先，本案中被告为《群雕》作品的无偿聘请设计人员，该作品的初稿由被告独立完成，在将初稿放大为放大稿的过程中原告作为聘请单位的工作人员参加了一定的放大工作，但在放大的过程中对初稿的一些修改均是在被告的参与和指导下完成的。本案的焦 点之一在于原告与被告均参与了的放大稿中，原告是否是创作人之一。将放大稿与初稿相比较，二者在主题思想、整体结构、基本形态、表现手法等方面是一致的，没有实质的改变。出现的一些变化也是在被告的指导、参加和认可下完成的，是在初稿基础上的修改完善，因此可认定原告并不享有《群雕》的著作权。其次，在原 告与他人创作设计的《烈士墓沙盘》与《群雕》作品的关系上，前者只起环境效果和附件的作用，不构成《群雕》作品的主要部分，亦不能依此认定原告享有著作权。在展览会上所得纪念铜牌及获奖证书上明定为《群雕》作品所得，与原告的作品无关。
　（3）法院判决及适用的法律：法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十四条的规定，判决著作权属于被告享有。至于原告诉被告侵害其沙盘模型的署名权问题，与被告无关，不属本案审理范围。

4、大连音像出版社诉北京海淀区音像艺术服务社侵害录音带专有出版权纠纷案（1991年第3期）
（1） 事实概要：原告依法取得电视剧《辘轳·女人和井》（以下简称《井》剧）插曲盒式录音带的出版发行专有权，并正式出版发行。被告未经原告许可，擅自复制了《井》剧录音带600盒，以原告大连音像出版社名义发行销售，严重侵害了原告的出版发行专有权，给原告造成一定经济损失。为此，请求被告公开赔礼道歉，并赔偿由此而造成的经济损失。
　（2）裁判要旨：原告通过与词曲作者签订《井》剧插曲盒式录音带出版发行合同，取得了出版发行专有权并报国家版权局审核登记，且在《新闻出版报》声明其享有出版发行专有权。出版发行专有权的内涵主要包括复制权、发行权等一系列著作权。被告从私人处购买《井》剧盒式录音 带彩色封面，擅自复制的行为，侵害了原告对《井》剧插曲录音带的专有出版发行权，应当承担侵权的民事责任。
　（3）法院判决及适用的法律：法院依 照《民法通则》第一百一十八条的规定认定被告侵害了原告对《井》剧插曲录音带的专有出版发行权；并依照《民事诉讼法》第一百二十八条的规定进行调解。双方自愿达成如下协议：（1）被告立即停止对原告《辘轳·女人和井》插曲盒式录音带专有出版权的侵害，并在《新闻出版报》、《北京日报》上刊登经法院认可的致歉声明，向原告公开赔礼道歉。（2）被告赔偿原告经济损失22070元，诉讼费由原告负担。

5、东方计算机技术研究所诉恒开公司、恒开经营部计算机软件侵权纠纷案（1995年第3期）
　（1）事实概要：被告委托他人擅自在原告软件产品CDW的基础上研制MBU软件源程序，该程序为原告软件产品CDW略作改动和修饰的复制品。 原告以计算机软件侵权为由，向法院提起诉讼。请求法院判令被告立即停止侵权行为，赔偿经济损失100万元。
（2） 判决要旨：计算机软件作为智力成果，其权益受法律保护。原告对其自主研制开发的CDW软件依法享有著作权。被告开发的程序MBU为原告软件产品CDW略作 改动和修饰的复制品，不具有独创性，不享有独立的著作权。同时被告未经软件著作权人（即原告）的同意，复制或部分复制其软件作品，向公众发行、展示其软件的复制品的行为，构成侵权。同时被告主张MBU软件是委托他人研制的，其非故意侵权的证据不足，不能成为免责事由。
　　（3）法院判决及适用的法律：法院依照《计算机软件保护条例》第三十条的规定认定被告侵权，判定被告停止侵权，赔偿原告经济损失5.06万元，诉讼费1.5万元以及勘验鉴定费，诉讼保全费。
    
6、北影录音录像公司诉北京电影学院侵犯作品专有使用权纠纷案（1996年第1期）
　 （1）事实概要：原告依合同取得了以拍摄影视的方式改编小说《受戒》的专有使用权。被告未经权利人许可，擅自将小说《受戒》改编、摄制成电影，在校内进行课堂教学使用，并组团携该影片参加法国朗格鲁瓦国际学生电影节，使该片进入公知领域并以出售门票的方式得到一定的社会经济效益。侵犯了原告享有的对小说 《受戒》的专有使用权，原告诉请被告停止侵权，销毁侵权影片拷贝；公开向原告赔礼道歉，赔偿原告经济损失20万元，并赔偿原告为本案支付的一切费用。
　 （2）裁判要旨：原告与小说《受戒》的著作权人订有著作权许可使用合同，依此享有专有使用权。被告将电影《受戒》送往法国参加朗格鲁瓦国际学生电影节，电影节放映该片时，观众除特定的学生、教师外，还有当地公民，且组委会还出售了少量门票，获取了一定的经济利益，构成了对原告专有使用权的侵犯。但被告在校 内进行课堂教学使用的行为属于著作权的权利限制范围，所谓“著作权的权利限制”是指为了协调著作权人的利益和社会公众的利益，对著作权作的必要的限制。在我国立法上有个人合理使用、恰当引用、新闻使用、教学科研、公务使用、版本保存、免费表演、艺术品使用、扶助少数民族、人道主义使用等。
　（3） 法院判决及适用的法律：法院依《中华人民共和国著作权法实施条例》第三十五条及《著作权法》第二十二条第一款（六）项规定判被告向原告以书面形式赔礼道歉，赔偿经济损失人民币一万元，诉讼费共同负担。被告制作的电影拷贝及录像带只能在其学院内供教学使用，不得投入公知领域。
      
7、广西广播电视报社诉广西煤矿工人报社电视节目预告表使用权纠纷案（1996年第1期）
（1） 事实概要：原告依法取得刊登广西电视台和中央电视台节目预告的权利。中国电视报社还授权原告代为追究广西境内各种非广播电视报社擅自刊登中央电视台节目预告的侵权行为。原告先后在《广西广播电视报》上就禁止擅自刊登有关电视节目预告的问题发出声明。但被告仍继续在每星期一出版的报纸中缝刊登广西电视台和中 央电视台色的节目预告。被告的行为侵犯了原告的合法权益，影响原告的报纸在自治区内煤矿系统和合山市的发行，给原告造成了较大经济损失。于是原告请求法院判令被告立即停止刊登广西电视台和中央电视台一周电视节目预告表的侵权行为，公开赔礼道歉，赔偿经济损失。
　（2）裁判要旨：本案的关键是电视节 目预告属预告性新闻范围，是否应视为我国著作权法中的“时事新闻”。所谓“时事新闻”，是指报社、通讯社、广播电台、电视台等新闻机构对最近期间国内外政 治事件或社会事件的报道。如果电视节目预告为“时事新闻”，那么对于时事新闻，无论新闻单位或者个人都不享有著作权，任何人都可以自由使用。对于电视节目预告性质的认定，关键的是法律对公众利益和媒体私益二者之间的利益平衡和评价，若法律更多考虑的是观众（公众）的利益，为观众预先知道节目安排以便供其届 时选择收看，那么法律就会认定电视节目预告为“时事新闻”；若法律更多考虑的是新闻机构的利益，为激励新闻事业的发展，则不会认定其为“时事新闻”。现行 司法机关的一般认识是短期性的电视节目预告为“时事新闻”，长期性的电视节目预告不为“时事新闻”。
　（3）法院判决及适用的法律：本案中法院依 据国家新闻出版署1988年3月30日《关于广播电视节目预告转载问题的通知》规定的“各地报纸和以报纸形式出现的期刊可以转载广播电视报所刊当天和第二 天的广播电视节目预告。但不得一次转载或摘登一周（或一周以上的）广播电视节目预告。如需要转载整周的广播电视节目预告，应与有关广播电视报社协商”认定 本案中的电视节目预告不为“时事新闻”，并依照《民法通则》第一百零六条第二款规定认定被告侵权成立，赔偿原告经济损失5万元，公开赔礼道歉并负担诉讼费用。

8、吴冠中诉上海朵云轩、香港永成古玩有限公司出售假冒其署名的美术作品纠纷案（1996年第2期）
　（1）事实概要：两被告 联合在香港拍卖出售了一幅《毛泽东肖像》，落款为“吴冠中画于工艺美院一九六二年”。拍卖前，原告曾通过有关单位转告被告这幅画系假冒原告署名的伪作。两被告在接到通知和书面函件后，仍联合拍卖，甚至出具专家鉴定意见称此画系原告作品，该伪作后被他人以港币52.8万元购得。原告认为两被告的行为侵犯了原告的著作权，使其声誉和真作的出售均受到了不应有的损害。为此，请求法院判令被告停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉，赔偿经济损失港币52.8万元。
　 （2）裁判要旨：公民在其作品上的署名权受法律保护，同时，法律禁止制作。该幅假冒的肖像画并非被告所作，因此可以认定被告属于出售假冒他人署名美术作品的侵犯著作权行为。本案的一个焦点就是作品的认定问题，就该画而言，鉴定的方法有很多，不同的方法的结果可能是不同的，对书法绘画作品而言，一般从字迹上 的物证鉴定可信度教高，不易模仿，而绘画本身现在还没有很可信的鉴定方法，所以法院采纳了从字迹鉴定的结论。本案的另一个焦点是法院的管辖权问题，被告主张实施拍卖地为香港，应适用香港法律；法院认为拍卖行为包括书画征集、编印发行《图录》、拍卖清账等行为，载有该画的《图录》部分流入上海，上海系本案侵 权行为地之一。因此，本案应适用中华人民共和国法律。
　（3）法院判决及适用的法律：法院依照《著作权法》第四十六条第（七）项，《民法通则》第 一百三十四条第（一）（七）（九）（十）项的规定，认定被告二单位应当承担停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿原告吴冠中损失7.3万元（上海朵云轩 赔偿2.7万元，拍卖有限公司赔偿4.6万元）。

9、美国沃尔特·迪斯尼公司诉北京出版社等侵犯著作权纠纷案（1996年第4期）
　 （1）事实概要：米奇老鼠、灰姑娘、彼得·潘、白雪公主等卡通人物形象是原告迪斯尼公司创作的艺术作品，并在美国进行了版权登记。被告北京出版社在大世界公司承诺负责提供外方确认《迪斯尼的品德故事丛书》（下简称《丛书》）版权证明的情况下，与麦克斯威尔公司（已破产）签订了转让迪斯尼儿童读物中文简体本 出版合同。新华书店北京发行所未经原告许可，受被告委托出版、发行、销售了《班比交朋友》、《小飞侠的胜利》等9本《丛书》，侵犯了迪斯尼公司的版权。原 告请求法院判令被告立即停止出版、发行、销售上述《丛书》，书面保证不再侵犯原告的版权，并在中国出版国内外发行的报纸上公开赔礼道歉，赔偿原告的经济损失。
　（2）裁判要旨：被告与他方签订合同以期获得出版许可，但合同的对方麦克斯威尔公司只有版权的使用权而无转让权，在被告被麦克斯威尔公司与大世界公司欺诈后并没有依照我国有关法律程序进行登记获准出版。且未经著作权人许可，以营利为目的，复制发行其作品，出版他人享有专有出版权的图书的行 为，侵犯了迪斯尼公司的版权。关于该转让合同的效力问题，因为该合同没有获得国家版权主管机关批准，该合同不生效力。大世界公司作为转让合同的保证方，没有能履行承诺，对侵权的发生负一定责任。侵权行为结果的发生是多因一果，应依双方对结果发生的原因力大小给予不同的责任负担。新华书店北京发行所是否是侵 权人？发行所应有义务审查出版物的合法性但事实上发行所没有履行法定义务，本应负连带责任，但被告与其有免责协议，发行所不负赔偿责任，但应当停止侵权。
　 （3）法院判决及适用的法律：法院依照《著作权法》第四十六条第（二）项，第（三）项；《民法通则》第一百零六条第二款和《中华人民共和国著作权法实施条例》第五条第（五）项的规定判处：北京出版社、新华书店北京发行所停止出版、发行；北京出版社公开赔礼道歉，赔偿人民币227094.14元，大世界公司赔偿人民币45418.83元。

10、张延华诉临猗县县志编纂委员会等著作权纠纷案（1999年第1期）
　（1）事实概要：被告使 用原告的作品《临猗县方言志》作为被告主编出版的《临猗县志》中“社会志”第2章“方言部分”。除此之外，原告在作为被告编辑工作人员期间，向被告提供了 “王干的故事”、“人口志”等内容。被告没有在作品中为原告署名，也未付原告稿酬，侵犯原告著作财产权。原告请求被告停止侵权、在相应的报刊上声明公开道 歉，并赔偿原告的稿酬、因追究侵权而造成的差旅费、误工损失等2.8万元。
　（2）裁判要旨：原告的作品有两部分被被告作品采用：一部分是原告创 作的文章，但没有发表，系原告在编委会工作期间完成；另一部分是原告独立创作《临猗县方言志》，这部分是原告独立完成并单独出版，享有著作权，且完成该部分时原告已经不在编委会工作。后经被告要求原告同意编入《临猗县志》。就第一部分而言，系职务作品，所谓职务作品主要是指完成法人或者其他组织工作任务所 创作的作品或创作过程中利用单位的一定资源或依约定成为职务作品的作品。对于职务作品，著作权归单位所有。但第二部分，为原告独立完成，在创作的过程中，并没有利用单位的物质条件，原告自己单独享有著作权。
　（3）法院判决及适用的法律：法院依据《著作权法》第十六条第二款、第十七条及第四十五条 规定判定原告对《临猗县志》社会志中的“方言部分”享有全部著作权，对其他部分如“王干的故事”、“人口志”部分享有署名权。被告再版时应修正错误;赔礼 道歉，补偿原告张延华经济损失1.7万元。

11、北京华企多媒体制作有限公司、中国录音录像出版总社诉山东电视台侵犯著作权纠纷案（1999年第2期）
　 （1）事实概要：二原告是电视连续剧《一路等候》（以下简称《一》剧）的制片人，依法对该剧享有著作权。被告山东电视台与他人签订许可合同以期获得《一》剧放映权时，没有尽到审查义务而遭受合同欺诈，实际上山东电视台未取得合法许可，但山东电视台仍采用电视卫星传输播放方式向中国大陆地区及亚洲地区播放 《一》剧。被告此行为严重侵害了原告的著作财产权。原告请求判令被告停止侵权，公开致歉，赔偿经济损失。
　（2）裁判要旨：影视作品是受我国著作 权法保护的作品之一，具体表现为“电影作品和以类似摄影电影的方法创作的作品”，未经权利人许可不得放映广播。本案的焦点是被告是否在与他人签订合同时尽到了审查义务从而无过错得以免责。事实上被告审查的证明材料系合同对方提供的，此材料并非权利人开出的许可证明而是由不确定的第三方作出。被告没有审查此 第三方的代理权限，由此可认定被告没有尽充分的注意义务，不能主张无过错而免责。
　（3）法院判决及适用的法律：一审法院依照《著作权法》第四十五条的规定判定被告停止播放、赔礼道歉，赔偿经济损失78万元。被告提起二审后，二审法院以和解方式结案，由原告合同相对方支付人民币72万元。

12、王安涛侵犯著作权案（1999年第5期）
　（1）事实概要：被告从天利公司技术员手中取得非法拷贝的天利公司开发的软件，其后被告委托他人擅自在该软件产品基础上，通过对软件源代码稍加修改的方法，创制出另一软件并加以销售非法获利20多万元。人民检察院以侵犯著作权罪为案由，向法院提起诉讼。
　 （2）裁判要旨: 计算机软件作为智力成果，其权益受法律保护。天利公司对其自主研制开发的软件产品依法享有著作权。被告对他人软件产品略作改动和修饰的复制品，不具有独创性，因此不享有独立的著作权。同时被告未经软件著作权人许可同意，以修改软件源代码的方法将他人软件改换文字、画面和标识，并没有体现知识的创新，不能认 定为新的有独立知识产权的作品。被告主张不知修改后的软件产品没有成为独立作品，认为其没有主观上侵权故意的主张不应采纳。
　（3）法院判决及适用的法律:依照《计算机软件保护条例》第三十条，《著作权法》第三条；《刑法》第二百一十七条、第三十六条的规定判定被告侵犯著作权罪，判处有期徒刑四年，罚金2万元；赔偿原告天利公司经济损失28.69万元。

13、陈卫华诉成都电脑商情报社著作权纠纷案（1999年第5期）
（1） 事实概要：原告以笔名“无方”撰写《戏说》一文刊载在原告个人主页上，并注明“版权所有请勿转载”。被告经读者推荐，将署名为“无方”的《戏说》一文刊登在其主办的刊物上，但并没有支付作者稿费。原告以侵犯其著作财产权为由请求法院判处被告公开赔礼道歉，支付稿费231元和惩罚性稿费5万元。
（2） 裁判要旨:首先，作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创造成果，应能够在一定时间内被有形的载体固定下来并保持稳定状态，为公众直接或间接感知、复制。本案涉及的《戏说》一文系对三维动画技术的一种文学性描述，具有独创性，能够通过计算机硬盘固定，在互联网上稳定保持且 能被公众感知，应视为著作权的保护对象。其次，如无相反证明，在作品上署名的人即作者，虽然当前个人主页的设立和使用并无明确的法律规定。但在一般情况下个人主页密码的修改、内容的添加和删改只能由主页注册人完成。原告均能完成上述行为，被告亦无反证，可以认定原告即《戏说》著作权人。再次，被告为其商业 利益刊登《戏说》一文，扩大了该作品的传播范围，侵犯了原告的作品使用权和获得报酬权。最后，原告对自己的主张有举证责任，原告没有举出应由被告支付惩罚性稿费5万元的合理理由。法院只能依据侵权程度判处合理的经济补偿。
　　（3）法院判决及适用的法律: 法院依据《著作权法》第四十六条的规定判决：被告停止使用、赔礼道歉，赔偿原告经济损失924元；诉讼费用由被告承担。

14、杨松云诉修建灵塔办公室著作权纠纷案（1999年第6期）
   （1）事实概要：被告西藏修建灵塔办公室为修建宗教领袖十世班禅大师银头像的主办机构。原告与被告先口头约定原告依照被告提供的5张班禅大师照片试塑泥头 像，当时并未涉及著作权归属及报酬问题。在被告对原告试塑泥头像表示满意后双方签订了塑造银头像的协议并已经履行。但原告认为协议约定的使用费用偏低，要求法院对头像的著作权进行确认并要求被告补偿使用费。
   （2）裁判要旨:首先应当肯定的是十世班禅大师银头像属于美术作品类中的塑像作品。本案关键是著作权的归属问题。原告主张在创作过程中，虽然被告提供了5 张班禅大师照片，并提出过若干修改意见，但作品的线条、色彩、质料均包含了原告的智力创作痕迹，是原告使作品具有“独创性和观瞻性”。就作品而言，既不是 职务作品，又不是有事先约定的委托作品，因此，原告主张其拥有著作权。被告则主张原告是在被告为其提供5张班禅大师照片和一定的物资条件下创作的，不是凭 空想象产生的。而且被告就头像的五官提出过多次的修改意见。
   （3）法院判决及适用的法律: 法院经审理认为：为宗教领袖十世班禅大师塑银头像，是国家意志的体现，被告是受国家指定的塑造单位，任何参加塑造的个人均不得超出被告单位的意志创作。他们之间是雇佣劳务关系，故著作权归被告所有。但鉴于原告是创作的积极参加者，应当予以一定的经济补偿。最终法院依据《著作权法》第十一条的规定判定被告享 有十世班禅大师塑银头像的著作权，之前的其他塑像不为作品；被告补偿原告1万元。
  
15、张承志诉世纪互联通讯技术有限公司侵犯著作权纠纷案（2000年第2期）
   （1）事实概要：原告是文学作品《黑骏马》、《北方的河》的著作权人，被告未经原告许可将上述作品在国际互联网上传播。原告主张被告行为侵犯其对作品的使用权和获得报酬权，请求法院判决被告停止使用、赔礼道歉，赔偿经济损失3.15万元，精神损失5千元，并由被告承担诉讼费用。
   （2）裁判要旨:首先，被告将上述作品转换为二进制数字编码，只是作品的载体形式和使用手段发生了变化，因此，互联网上的上述作品的著作权人仍是原告。本案的焦点是我国著作权法未明确网络上作品的使用问题，被告正是基于此才主张法无明文规定而无过错以期免责。我国现行著作权法的核心在于保护作者对其作品的 专有使用权。作品在网上传播，虽与传统常见的传播方式不同，但本质上都是使社会公众了解作品内容的手段，因此认定，网络传播应是著作权法第十条规定：“复 制、编辑等”中“等”字所包含的使用方式。本案另一个焦点是原告是否有权主张精神损害赔偿，应当说网络传播的方式并没有造成原告在公众心目中人格地位的减损，精神损害不能成立。本案中法院面临两难选择，一方是如何保护著作权人，另一方是如何保护网络信息行业的发展。法院正是基于对两方利益的衡量，最终为了 保护知识产权的发展，将“网络使用”解释为被著作权法第十条规定的各种使用方式之外“等”字所包含。
   （3）法院判决及适用的法律: 依据《著作权法》第十条，《著作权法》第四十五条第五项第八项的规定，法院判定被告停止使用、赔礼道歉，赔偿经济损失1.3万元，诉讼费用由被告承担。驳回原告精神损害赔偿的请求。

16、刘京胜诉搜狐爱特信信息技术（北京）有限公司侵犯著作权纠纷案（2001年第5期）
（1） 事实概要：被告在其开办的搜狐网站上未经权利人许可，擅自将原告享有著作权的译著以三种版式向外界提供搜索和链接服务，使读者通过搜索和链接能够在其他网站阅读原告作品。原告在对被告行为进行公证后，以被告侵犯著作权为由向法院提起诉讼，要求被告停止使用、赔礼道歉，赔偿经济损失10万元。原告向法院提起诉讼后，被告仍然提供上述网络服务，至开庭审理7日后始中止。
　　（2）裁判要旨:原告对原作品享有著作权，同时，对转换为二进制数字编码的原作品的电子版同样享有著作权，理由在于电子版作品并没有任何新的创新，不构成新的作品。本案争议的焦点是被告通过搜索引擎和链接其他网站，此行为如何在法律 上定性。就技术而言，搜索引擎使公众能在互联网的大量信息中快捷地查找到自己所需要的特定信息。链接使公众在互联网上迅速到达自己要去的网站或网页。该两项技术极大的方便了访问者，有益于社会公共利益。就法律而言，法律没有设置如此高的义务要求网络服务商在提供搜索引擎与链接服务时审查提供的链接网站是否 存在权利瑕疵。如果法律有如此高的要求，其结果必然是网络服务商惧怕承担侵权责任而放弃提供搜索引擎与链接服务，或保留搜索引擎而放弃链接服务。这两种结果都会极大的不便于访问者，有损于社会公益。因此，若链接网站上的信息有权利瑕疵，一般应当追究信息制造者的责任。当然还有另一种情况，若网络服务商在提 供搜索引擎与链接服务时明知其链接的服务具有权利瑕疵，仍然提供上述服务，则其行为扩大了侵权结果，帮助侵权人传播后果，此时可以认定网络服务商与原侵权网站均应当承担侵权后果。本案中被告就其提供搜索引擎与链接服务行为本身而言，无证据证明其事先知晓链接网站存在权利瑕疵，但在原告起诉后仍然提供上述链 接特定对象网站的服务，本应当停止而未停止，漠视原告合法权益受侵，客观上使侵权状态延续，扩大了侵权后果，就此行为应当承担侵权责任。
　（3）法院判决及适用的法律: 法院依据《著作权法》第四十五条第八项的规定，判定被告赔礼道歉，赔偿原告0.3万元；由被告承担部分诉讼费用。

17、博库股份有限公司诉北京讯能网络有限公司、汤姆有限公司侵犯作品专有使用权纠纷案（2001年第5期）
（1） 事实概要：原告通过与作者周洁茹签订著作权使用许可合同，合法取得其作品电子版的专有使用权。被告一（北京讯能网络有限公司）与北京今日视点文化事务发展中心签订合作协议，协议约定由今日视点中心开办的今日作家网提供一定的链接服务，将其网站上的部分内容提供给被告二（汤姆有限公司）开办的汤姆网使用，二 者共同为汤姆网开创“文学频道”栏目，且今日视点保证该协议的履行不会侵犯第三人权益。原告在此栏目中发现多篇属原告专有使用、作者为周洁茹的文章，遂以二被告侵权为由，向人民法院起诉，要求被告停止使用、赔礼道歉，赔偿经济损失4.2万元。原告向法院提起诉讼后，被告在网上断开上述网络链接服务。
　 （2）裁判要旨: 本案的焦点在于：依合同取得的特定范围内的链接中，若链接内容存在权利瑕疵，是否构成侵权。应当指出的是本案中的链接服务不同于一般门户网站提供的搜索引擎与链接服务。本案中汤姆网在显要位置注明其“文学频道”栏目的合作伙伴是今日作家网，并提供了明显的链接，在提供的特定链接网站上存在权利瑕疵。这种特定链接的法律后果是被告负有比提供一般链接的网站更高的审查注意义务。就本案而言，一方面，在被告一与今日视点中心签订的协议中明确表示，今日视点中心应 当保证合同的履行不可侵犯任何第三人的权利；另一方面，被告二在其网站中引用的来自于今日作家网的文章均注明文章由今日作家网提供。这两点表明被告尽了一定的注意义务。而且被告在与今日视点中心签订的合同中只约定由后者提供材料为被告创立文学栏目，没有约定使用哪些作品，因此被告在设置特定链接前无法审查 并知晓被链接的作品存在权利瑕疵。从多方面可以认定被告尽了一定的注意义务而且没有与他人共同侵权的故意。法院为了鼓励这种有益于社会公众的特定链接，认为被告履行的注意义务已经不低于法律的要求。
　（3）法院判决及适用的法律:法院依据合理地平衡双方当事人权利义务的原则，认定被告行为不构成侵权，驳回原告诉讼请求，案件受理费用由原告自己承担。

B. 类评
1、 概况
   至2001年底，最高人民法院公报上公布的侵害著作权（版权）的案件多达17个，这是最高人民法院公报上公布的数量最多的一类侵权案件。侵害著作权的案件 受到人民法院近10多年来如此广泛的重视，反映了我国从高度集中的计划经济体制通过改革开放向市场经济体制转型的时代特征，也折射出中美知识产权谈判、我国加入WTO融入世界经济体系、迎接信息时代的挑战等复杂历程和社会背景。在这一时期，我国于1990年颁布了著作权法，1991年颁布了著作权法实施条 例，最高人民法院于1993年颁布了《关于深入贯彻执行中华人民共和国著作权法几个问题的通知》，2001年全国人大常委会修正著作权法，以适应加入 WTO的要求。此外，国务院于1991年6月4日颁布了计算机软件保护条例，2001年12月20日国务院修定并重新颁布了计算机软件保护条例。
   最高人民法院公布的上述侵害著作权的案件，涉及的范围很广泛：（1）著作权归属（包括张义潜诉临潼华清池管理处署名权案件、刘国础诉叶毓山侵害著作权纠纷案、张延华诉临猗县县志编纂委员会等著作权纠纷案、杨松云诉修建灵塔办公室著作权纠纷案）；（2）改编作品与著作权侵害问题（包括陈立洲和王雁诉珠江电影制片公司和王进侵害著作权纠纷案、北影录音录像公司诉北京电影学院侵犯作品专有使用权纠纷案）；（3）软件的著作权保护与侵权责任问题（包括东方计算机技术研究所诉恒开公司和恒开经营部计算机软件侵权纠纷案、王安涛侵犯著作权案）；（4）复制、销售或播放他人作品的侵权责任（包括大连音像出版社诉北京海淀区音像艺术服务社侵害录音带专有出版权纠纷案、美国沃尔特•迪斯尼公司诉北京出版社等侵犯著作权纠纷案、北京企多媒体制作有限公司和中国录音录像出版总社诉山东电视台侵犯著作权纠纷案）；（5）长期转载电视节目表的侵权责任问题（广西广播电视报社诉广西煤矿工人报社电视节目预告表使用权纠纷案）；（6）扩 大传播范围不支付稿费的侵权责任问题（陈卫华诉成都电脑商情报社著作权纠纷案）；（7）假冒他人姓名制作、销售美术作品的侵权责任问题（吴冠中诉上海朵云轩、香港永成古玩有限公司出售假冒其署名的美术作品纠纷案）；（8）英特网上的著作权侵害问题（包括张承志诉世纪互联通讯技术有限公司侵犯著作权纠纷案、刘京胜诉搜狐爱特信信息技术(北京)有限公司侵犯著作权纠纷案、博库股份有限公司诉北京讯能网络有限公司和汤姆有限公司侵犯作品专有使用权纠纷案）。8
   对这些案件，法院多数判决原告胜诉，少数判决原告败诉。在判决原告胜诉的案件中，一般都判决被告停止侵害和支付数额不等（多为数万元，及少数达到几十万元）的损害赔偿。赔偿数额较高的案件一般都是被告从事营利性活动侵害原告著作权的案件。在一个案件（陈卫华诉成都电脑商情报社著作权纠纷案）中，法院判决 被告承担3倍于稿费的惩罚性赔偿。
2、 著作权人的认定与侵害著作权
   依据我国著作权法的规定，著作权人为作者和依据著作权法享有著作权的公民、法人和其他社会组织。9创作作品的公民是作者，由法人或者其他组织主持，代表法 人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。 10在一个相关案件中，判断被告是否侵害著作权，首先需要解决的问题是认定原告是否为著作权人（或者邻接权的权利人）。只有作品的著作权人和邻接权的权利人才能主张权利和请求被告承担侵权责任。在张义潜诉临潼华清池管理处署名权案件中，因为法院认定原告和被告对作品均享有著作权（中的部分权利），原告没有 能够满足起初的诉讼请求而调解结案。在刘国础诉叶毓山侵害著作权纠纷案中，法院认定原告不是作者而判决其败诉。11在张延华诉临猗县县志编纂委员会等著作 权纠纷案中，法院认定原告对自己独立完成的作品享有著作权，而判决其部分胜诉。在杨松云诉修建灵塔办公室著作权纠纷案中，法院认定原告不是著作权人，不能基于著作权法主张权利和请求被告赔偿，但是可以请求被告支付1万元的劳动报酬。这些案件的判决对我们正确理解和适用著作权法第9条和第11条的规定具有是 否重要的意义：
   （1）如果二人或者二人都参与了作品的创作，则他们都是作品的著作权人，一方不得单独主张和享有权利，更不得排除其他作者的权利。共同著作权人可以按照物权法中的共有规则享有权利和分配利益。
   （2）在作品创造中仅仅是在创作人员的指导（指令、指挥）下进行辅助工作、提供劳务等，而没有作品的创造发挥创造性作用的，不是作品的作者，不享有著作权。但是他们有获得劳动报酬的权利。反之，在作品的创作中发挥了创造性作用的人，如果其创意在作品中体现出来，则应认定其为作者或者共同作者。
   （3）法人或者其他社会组织雇佣他人完成作品或者委托他人完成作品的，著作权归法人或者其他组织；但是如果没有相反证据，在作品上署名者为作者；雇员不依赖于雇主的物质条件独立创意并完成的作品，雇员享有单独的著作权，如果该部分作品被加入到雇主的整体作品，该雇员也享有适当的署名和其他权利。
   （4）依据国家创作意志制作某种作品，作品的著作权归国家或者代表国家的组织享有，参与制作的人员不是著作权主体，只能依据劳动关系获取报酬。
   需要讨论的问题是，对一些作品的著作权，是否可以认定有的主体享有诸如署名权这样的权利，而其他作者则享有著作权法第10条第2项以外的其他权利呢？张义 潜诉临潼华清池管理处署名权案件中，一审法院的裁判要旨涉及到这一问题，它指出：“需要说明的是，即使被告拥有著作权，但因为署名权的人身性质，其只能归 创作者所有。”二审法院却通过认定原告和被告为共同著作权人而将这一问题掩盖起来。在笔者看来，一件作品的著作权之不同权能由不同主体分享，如由创作该作品的自然人（雇员、受托人）享有署名权，由主持该创作活动的法人（雇主、委托人）享有其他权能。这样能够较好协调共同权利人的利益关系，鼓励和保护创作。 12
3、 改编作品与侵权责任
   依据我国著作权法的规定，除法律另有规定者外，不经权利人同意改编其作品为侵权行为（1990年著作权法第45条第5项；2001年著作权法第46条第6 项）。北影录音录像公司诉北京电影学院侵犯作品专有使用权纠纷案，所涉及的就是被告没有取得合法授权改编原告具有专有使用权的作品的事实。法院依据著作权法第22条第1款第6项和著作权法实施条例第35条判决侵权成立，被告承担赔礼道歉、赔偿损失和限制改编作品使用范围的责任。但是1990年著作权法第 22条第1款第6项并没有涉及为了合理使用目的的改编不构成侵权，13 因此判决适用法律不准确，应当援引1990年著作权法第45条第1款第6项14处理此案。改编他人作品，比如将小说改编成电影，用于课题教学目的，是否不 构成侵权呢？1990年著作权法和2001年著作权法均没有明确作出规定，在实践中似可以按照1990年著作权法第22条第1款第6项和2001年著作权 法第22条第1款第6项的精神处理。按此思路，如果本案被告改编原告已经获得专有使用权的作品拍成电影仅仅供课堂教学使用，则不构成侵权；只是被告在课堂教学使用之外还将该影片参见国际学生电影节并放映出售门票才构成侵权。15
   陈立洲和王雁诉珠江电影制片公司和王进侵害著作权纠纷案所涉及的是改编与侵权的另一个方面的问题：改编作品需要在多大程度上忠实于原作品？对此法律没有做出明确规定，学界也鲜有讨论。所谓改编，是指“根据原著重写”16，实践中的改编通常包括：（1）将一种形式的作品改编为另一种形式的作品，如将小说改编 为电影剧本，将文言文作品改编为儿童读物等；（2）不改变原作品的表现形式，而是对其进行删节、压缩或者扩充，如将长篇作品改编为简写本，将电影文学剧本 改编为分镜头剧本。
   改编与保护原作品的完整性存在根本对立：任何形式和程度的改编都是对原作品完整性的破坏；不对原作品进行任何改变当然不会破坏原作品的完整性，但是也就不成其为“改编”。对原作品进行改编，目的在于创作出具有独创性的新作品。17如何协调原作品作者的“作品完整权”与改编者的相对创作自由呢？我们认为这一问题首先可以通过合同和合同解释来处理：改编者获得对原作品的改编权，依法必须得到权利人的授权。在取得授权时，双方可以对改编的方式、程度等可以进行协 商并达成一直意见。如果没有对此进行协商也没有作出约定，改编者应当以通常公认的改编规则指导自己的改编行为。在陈立洲和王雁诉珠江电影制片公司和王进侵害著作权纠纷案中，法院试图对这一“公认”的或者“一般”的改编规则进行阐述：改编应当充分尊重原作品的基础（主题思想、主要情节和主要人物关系）；对原作品的一些情节进行删除和改编如果更加符合舞台艺术的要求，则不认为是对原作品完整性的破坏，不构成侵权。这样的判决无疑是可取的，需要补充说明的是，在 对此类缺乏明确法定标准的案件进行裁判时，法院还要正确把握一般诚信善意之人（reasonable man）的标准18和禁止权利滥用原则的要求。
4、 软件的著作权法保护与侵权责任
   对软件的知识产权保护从世界范围来看主要有两种模式，即专利权的保护模式与著作权的保护模式。目前多数国家受到美国立法模式的影响，一般采用著作权的保护方式保护软件权利人的人身和财产权利。我国采用了著作权的保护方式保护软件权利人的权利。1991年国务院颁布的《软件保护条例》第1条即明确规定：“为 保护计算机软件著作权人的权益，调整计算机软件在开发、传播和使用中发生的利益关系，鼓励计算机软件的开发与流通，促进计算机应用事业的发展，依照《中华人民共和国著作权法》的规定，制定本条例。”2001年修定的《软件保护条例》第1条保留了这一规定。
   侵害软件著作权人权利的侵害行为有多种，包括：（一）未经软件著作权人许可，发表或者登记其软件的；（二）将他人软件作为自己的软件发表或者登记的；（三）未经合作者许可，将与他人合作开发的软件作为自己单独完成的软件发表或者登记的；（四）在他人软件上署名或者更改他人软件上的署名的；（五）未经软 件著作权人许可，修改、翻译其软件的；（六）其他侵犯软件著作权的行为。以及未经软件著作权人许可：（一）复制或者部分复制著作权人的软件的；（二）向公众发行、出租、通过信息网络传播著作权人的软件的；（三）故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施的；（四）故意删除或者改变软件权 利管理电子信息的；（五）转让或者许可他人行使著作权人的软件著作权的。19最高人民法院公报公布的东方计算机技术研究所诉恒开公司、恒开经营部计算机软 件侵权纠纷案和王安涛侵犯著作权案（民事部分）均属于被告侵害原告软件著作权的纠纷。两个案件的加害行为有一个共同特征，即被告都是对原告受到法律保护的软件产品略作改动，制作出新的软件产品。法院认定，这样的对他人软件产品略作改动和修饰的复制品不具有独创性，不享有著作权。而且未经原告同意复制其软件 产品并投入公共领域（向公众发行、展示或销售）构成侵权。在最高人民法院公报公布的东方计算机技术研究所诉恒开公司、恒开经营部计算机软件侵权纠纷案中，法院判决被告赔偿原告5.06万元经济损失并承担诉讼费和鉴定费、诉讼保全费。在王安涛侵犯著作权案中，法院除判决被告有期徒刑和罚金外，还判决其赔偿受害人28.69万元的经济损失。这两个案件的定性王安涛侵犯著作权案（民事部分）和赔偿判决都是妥当的。判决王安涛在承担刑事责任的同时承担民事赔偿责任，体现了两种责任不能相互代替的法律原则。20
5、 复制、销售或播放他人作品的侵权责任
   未经权利人许可，复制、销售或播放他人受到著作权法保护的作品，是最常见的侵害著作权的侵权行为。大连音像出版社诉北京海淀区音像艺术服务社侵害录音带专有出版权纠纷案、美国沃尔特•迪斯尼公司诉北京出版社等侵犯著作权纠纷案、北京企多媒体制作有限公司和中国录音录像出版总社诉山东电视台侵犯著作权纠纷案均为此类侵害原告邻接权的案件。这些案件具有以下共性：（1）原告不是作品的作者或著作权人，而是作品的邻接权权利人，他们通过一定的方式从著作权人处得到了对作品进行复制、销售或播放的专有权；（2）原告和被告均为出版、发行领域的业者；（3）争议的焦点均为财产利益而不涉及作品的人身权方面；（4）法 院对这些案件均判决（有的是达成调解协议）停止侵害、赔礼道歉和赔偿损失，其中美国沃尔特•迪斯尼公司诉北京出版社等侵犯著作权纠纷案判决的赔偿数额达 20多万元，而北京企多媒体制作有限公司和中国录音录像出版总社诉山东电视台侵犯著作权纠纷案判决的赔偿数额则高达70多万元。笔者认为这些案的裁判理 由、所适用的法律以及裁判结果都是可取的，而且没有重大理论争议。

6、 长期转载电视节目表的侵权责任
   广西广播电视报社诉广西煤矿工人报社电视节目预告表使用权纠纷案的案情并不复杂，但是有关这一案件的判决却在法学届引起了轩然大波。著名民法学家梁慧星教授与案件的被告方代理人孟勤国教授分别发表长篇文章进行争鸣。21梁慧星研究员利用从日本学者加藤一郎处引进的“利益衡量”法解释方法22论证了长期（一周或一周以上）电视节目预告应当受到著作权法的保护，进而原告应当胜诉的观点。孟勤国教授则认为：将电视节目预告表认定为时事新闻并无错误，原著作权法的 3条可以作反对解释，著作权法上找不到保护电视节目预告表的依据，民法上更找不到保护依据。23在定性上，本案需要解决的唯一问题是：长期电视节目预告表是否为著作权法保护的作品。当时的著作权法第五条规定：“本法不适用于：（一）法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文；（二）时事新闻；（三）历法、数表、通用表格和公式。”根据这条规定，如果长期电视节目预告表被解释为“时事新闻”或者法律、法 规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件及其官方正式译文、历法、数表、通用表格和公式，则不受著作权法保护；反之，则受著作权法保护。显然，长期电视节目预告表不是法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文、历法、数 表、通用表格和公式，是否是“时事新闻”呢？国家新闻出版署1988年3月30日《关于广播电视节目预告转载问题的通知》指出：“各地报纸和以报纸形式出 现的期刊可以转载广播电视报所刊当天和第二天的广播电视节目预告。但不得一次转载或摘登一周（或一周以上的）广播电视节目预告。如需要转载整周的广播电视节目预告，应与有关广播电视报社协商。”这个通知是判断长期电视节目预告表是否为时事新闻的权威标准。根据这个标准，得出的结论只能是：长期电视节目预告表不是时事新闻，依法应当受到著作权法的保护。因此法院的判决（最高人民法院公报公布的是二审判决）在定性上是妥当的。
   在认定侵权成立的基础上如何确定赔偿数额呢？（二审）法院判决被告赔偿5万元经济损失。当时的著作权法没有对赔偿的标准作出规定，在司法实践中法院一般参考受害人的损失大小、加害人的获利情况等作出判决。在本案中，被告的《广西煤矿工人报》发行量仅2000余份，是没有盈利的报纸，当然无获利可言。而发行量这么小的报纸，因不法刊登长期电视节目预告表对于原告造成的实际经济损失也应当是很小甚或忽略不计的（即使《广西煤矿工人报》不转载《广西广播电视报》 上的长期电视节目预告表，《广西广播电视报》理论上最多也不过是增加2000余份的发行量，这对于一份报纸的盈利与否的影响是微不足道的；何况其发行量的 增加并不可能达到理论上的最大值）。基于这样的认识，我们认为本案判决的重点应当是放在认定侵权成立以及停止侵害方面，赔偿数额则不宜过高。
  
7、 扩大传播范围不支付稿酬的侵权责任与惩罚性赔偿
   陈卫华诉成都电脑商情报社著作权纠纷案所涉及的是扩大传播范围而传播者不支付适当报酬的侵权责任问题。此类行为是实践中最常见的侵害著作权的侵权行为。据不完全统计，笔者每年至少有十件以上作品在没有许可的情况下被他人转载或在互联网上传播，却没有得到稿酬。这种侵权行为（扩大已经发表的作品的传播范围而 不支付报酬）就其本质而言侵害的是作者的复制权和发行权（著作权法的10条的1款的5－6项）。复制权和发行权应当被理解为财产性质的权利：著作权人通过 复制、发行作品而获得经济利益。按照通常标准，原告陈卫华可以得到231元的稿酬，但是被告成都电脑商情报社没有支付这一稿酬，造成对原告财产权益的侵 害。这样的侵权行为一般不造成原告的精神损害，即使原告由于个体特质而出现事实上的精神损害，法院也不宜认可。24
   原告提出支付231元稿费的请求并要求被告支付高达5万元的惩罚性稿费。法院认为5万元惩罚性稿费赔偿不合理，判决被告赔偿924元（可以理解为231元 的稿费和相对于稿费3倍的惩罚性赔偿：231＋231×3＝924元）。实际上法院是拒绝了一个较高数额的惩罚性赔偿，支持了一个相对于稿费3倍的惩罚性赔偿。这样的判决是否妥当呢？25查我国现行有效法律，仅消费者权益保护法第49条规定了“双倍赔偿”，其他法律均无惩罚性赔偿的规定。而本案显然不适用 消费者权益保护法。旧著作权法没有对赔偿标准作出明确规定，而2001年著作权法则规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”“权利人的实际 损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”（第48条）在陈卫华诉成都电脑商情报社著作权纠纷 案中，原告的损失是可以确定的，而被告的得利是不确定的，赔偿数额主要包括：（1）原告的实际损失；（2）原告为了制止侵权行为所支付的合理开支。在这样 的案件中没有适用惩罚性赔偿的法理基础。26
  
8、 假冒他人姓名制作、销售美术作品的侵权责任问题
   吴冠中诉上海朵云轩、香港永成古玩拍卖有限公司著作权纠纷案在学界曾引起广泛讨论，一些学者专门评论过此案件。27法院在审理此案时也曾向最高人民法院作 过请示。最高人民法院的复函全文（最高人民法院关于吴冠中诉上海朵云轩、香港永成古玩拍卖有权公司著作权纠纷案的函１９９５年７月６日）如下：
上海市高级人民法院：
　 　你院１９９５年３月２７日关于吴冠中诉上海朵云轩、香港永成古玩拍卖有限公司著作权纠纷案的请示报告收悉。经研究，我们认为：上海朵云轩、香港永成古玩拍卖有限公司不听劝阻，执意拍卖假冒他人署名美术作品的行为，属于严重的侵权行为，应当按照《中华人民共和国著作权法》第四十六条第（七）项及其他有关法 律规定予以严肃处理。因此，同意你院提出的上海市中级人民法院对此案具有管辖权，两被告应承担停止侵害、赔礼道歉、消除影响及赔偿损失民事责任的意见。赔偿损失的范围和数额，应根据原告因侵权行为受到的物质损失和精神损害的全部实际损失，以及本案的综合情况予以确定。对被告的侵权行为还应当予以民事制裁。 赔偿的数额和民事制裁的具体方式由你院研究决定。
　　以上意见，供参考。

认定本案被告构成侵权无疑是正确的，但是其所构成的到底是 什么类型的侵权则存在争议。最高人民法院的批复在字面上并没有对侵权的性质做出认定，而只是认定被告的行为“属于严重的侵权行为”。旧著作权法第46条第 1款第7项将“制作、出售假冒他人署名的美术作品”的行为规定为侵权行为，加害人应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等民事责 任，并可以由著作权行政管理部门给予没收非法所得、罚款等行政处罚。28本案被告的行为属于出售假冒他人署名的美术作品的行为，法院依据这条法律规定认定 侵权行为成立、判决两被告承担赔偿责任，从执法的角度来说也是正确的。但这样的立法和司法实践给我们提出的问题是：被告的行为到底侵害的是否为原告的著作权？29如果侵害的是著作权，是否意味着民事主体脱离具体的作品而享有某种抽象的著作权？如果其所侵害的不是著作权，那又侵害的是何种民事权益？
著 作权法的基本理论认为，民事主体因为创作作品而享有著作权。作品只要创作出来（而无须作品已经发表），作者就享有著作权。30对此进一步解释，民事主体没 有进行创作活动、没有创作作品则不享有著作权。著作权应当被理解为对某一特定（具体）作品的著作权。此外，与人权和人格权不一样，著作权并非民事主体与生俱来的权利，而是法律对其创作活动制作出来的作品之确认而产生的权利，有些人对很多作品享有著作权，有些人则从来不对任何作品享有著作权。著作权的这种具 象性、后天性和个体差异性应当被全面揭示出来。基于这样的认识，我们认为本案原告对赝品《毛泽东肖像》不享有著作权，被告尽管冒名制作、销售该作品，也没有侵害原告的著作权；即使我国著作权法规定了“制作、出售假冒他人署名的美术作品”的行为为侵权行为，法院依据该规定判决被告侵权成立，也不能得出被告的侵权行为为侵害原告著作权的行为。
应当指出的是，一些作者特别是知名作家、艺术家在长期的创作实践中建立起了良好的名声。这样的名声既具有人身意 义也可以间接转化为物质财富。但是就其实质而言，这样的名声不过是作者社会评价之一部分，属于名誉和名誉权的范畴，31法律对这样的名声予以保护不是保护 某种不依附于具体作品的抽象“著作权”，而是保护作者的名声或名誉。这才是本案的核心之所在。著作权法中规定对作者名誉权的保护并无不当，32法院依据此 等规定判决本案原告胜诉也是正确的，但是在学理上却不可不认清这是一个关于作者名誉权保护的案例。33
   如果假冒者的作品比被假冒者的艺术水平更高，是否构成对被假冒者名誉权的侵害呢？这是一国比较难以回答的问题。最近读到记者采访著名书法家启功先生的一段 对话，似乎很有启发。问：“市面上有许多假冒您的名义的书法作品，您怎么看？”答曰：“写得好的一定不是我的作品，我已经年迈，不可能象以前那样创作了； 有人能模仿我的作品，以此谋生，我也应当高兴。”34大师简短的几句话也许能平息许多诉讼。还需要说明的是，假冒他人姓名制作、销售美术作品也属于侵害他 人姓名权的行为，35在这样的案件中，同样存在侵害名誉权与侵害姓名权的侵权责任之内部竞合（参见本文前面有关这一问题的讨论）。

9、 网上著作权侵害的民事责任问题
   英特网上的著作权保护于侵害著作权的民事责任是著作权法和侵权行为法面临的一个崭新课题。最高人民法院公报上公布的三个案件涉及网上著作权保护于侵权的民事责任问题，其中张承志诉世纪互联通讯技术有限公司著作权纠纷案涉及的是网上传播他人有版权的作品是构成侵权的问题；刘京胜诉搜狐爱特信信息技术（北京） 有限公司侵犯著作权纠纷案和博库股份有限公司诉北京讯能网络有限公司、汤姆有限公司侵犯作品专有使用权纠纷案所涉及的是互联网服务商在链接关系中的侵权责任问题。
   张承志诉世纪互联通讯技术有限公司著作权纠纷案的意义在于法官在司法活动中发挥能动作用，对旧著作权法第10条第5项做出了合理的扩张解释。该项规定： “使用权和获得报酬权，即以复制、表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视、录像或者改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品的权利；以及许可他人以上述方式使用作品，并由此获得报酬的权利。”由于立法时的认识局限，立法者没有将网络传播或者“网络使用”列举为与复制、编辑等并列的行为，但是立法者使用了一 个“等”字，使得立法列举成为不完全列举，为后来的扩张解释留下了空间。36法官这是利用这一空间认定“网络传播应是著作权法第十条规定的‘复制、编辑等 ’中‘等’字所包含的使用方式”，从而正确地确认了被告的侵权行为性质。2001年修改著作权法既吸收了审判实践的优秀成功又顺应了信息网络的发展要求， 将未经权利人许可“复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品”的行为界定为侵权行为（第47条第1项和第3项）。
   刘京胜诉搜狐爱特信信息技术（北京）有限公司侵犯著作权纠纷案和博库股份有限公司诉北京讯能网络有限公司、汤姆有限公司侵犯作品专有使用权纠纷案可谓一对孪生案件。案情有诸多相似之处，但是判决结果完全相反，蓋因搜狐爱特信信息技术（北京）有限公司在知道（甚至是被起诉后）其链接的网站有侵权作品传播后仍 然固执地保持链接而被认定侵权成立，而北京讯能网络有限公司、汤姆有限公司“尽到了一定注意义务”、“没有与他人共同侵权的故意”而被认定不构成侵权。
   关于网络服务提供者的侵权责任，近来已经为相关学者关注，一些学者起草的《中国民法典•侵权行为法编》建议稿37和立法部门的草案38均专门规定了网络上 的侵权问题。最高人民法院公报刊登的刘京胜诉搜狐爱特信信息技术（北京）有限公司侵犯著作权纠纷案和博库股份有限公司诉北京讯能网络有限公司、汤姆有限公司侵犯作品专有使用权纠纷案所昭示的司法规则是：（1）网站之间的链接有利于信息传播，应当得到保护，网站不因为与其他网站有链接关系而负有特别注意义务；（2）网络服务者对其所链接的其他网站上的侵权作品一般不负侵权责任，但是当其明知这种侵权作品存在后负有切断链接阻止侵权范围扩大的义务，如果违反这一义务则构成侵权；（3）网络服务者仅承担过错责任而不是承担无过错责任。这些判决所揭示的法律规则是适合互联网的发展状况和侵权行为法法理的，应当得到肯定。

注释：
1 有人认为，竞争法广义上包括反垄断法和反不正当竞争法，狭义的竞争法是指反垄断法（王晓晔：《竞争法研究》，中国法制出版社1999年版，序言第1页）。我国已经于1993年颁布了反不正当竞争法，但是迄今为止尚为颁布反垄断法。
2 我国反不正当竞争法第1条规定：“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。”
3 如1985年修定的《美国统一商业秘密法》、1996年《美国反经济间谍法》。英国法律委员会起草了《关于违反保密义务的法律》（草案），加拿大起草了《统一商业秘密法》（参见张玉瑞：《商业秘密法学》，中国法制出版社1999年版，附录部分）。
4 依据我国反不正当竞争法第10条的规定，以不法手段侵害他人商业秘密的，属于不正当竞争行为，加害人应当承担侵权的民事责任。
5 如果加害人的行为既违反其与受害人之间的合同义务，又侵害受害人法定权利（或者说加害人违反法定义务）并造成受害人损害，则构成违约责任与侵权责任的竞合。在学理和立法例上有允许竞合说、限制竞合说和禁止竞合说。详参张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年第2版，第198页以下。另 参见王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第111页以下。
6 参见冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，法律出版社2001年版，第372页以下。
7 参见张玉瑞：《商业秘密法学》，中国法制出版社1999年版，第663页以下。
8 早在90年代中期，负责审理著作权案的法官即认识到著作权纠纷的趋势：（1）案件呈大幅度上升趋势；（2）计算机软件著作权纠纷占有较大比重；（3）涉外 案件纠纷增多；（4）案件类型多，争议内容复杂。参见陈锦川：《近年来北京市法院审理的著作权纠纷案的特点》，载《著作权》1996年第1期。
9 2001年著作权法第9条，同参1990年著作权法第9条。
10 2001年著作权法第11条，同参1990年著作权法第11条。
11 有人指出：刘国础为作品的创作做过工作，但不是以作者的身份参与工作，因此不是共同的作者。参见魏然：《歌乐山烈士群雕著作权纠纷案原告为何败诉》，载《著作权》1993年第2期。对此有人有不同意见，认为原告构成共同作者，参见李殿勤：《艺术、事实与法律》，载《著作权》1993年第2期。后者主要是 在引入了一些未被法院认定的事实的前提下展开论述的，因此难以对其做出评论。
12 法国知识产权法区别了“合作作品”、“混编作品”和“集体作品”，并对权利人的权利作出了规定。参见法国知识产权法典第1部分第3章。黄晖译：《法国知识产权法典》（法律部分），商务印书馆1999年版，第6页以下。
13 该项规定：“（六）为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行”。
14 该项规定：“（五）未经著作权人许可，以表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视、录像或者改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品的，本法另有规定的除外”。
15 合理使用通常是被告最有力的抗辩是由，但是合理使用制度的根本目的在于服务于非营利性质的科学研究和教学活动（参加著作权法第22－23条）。关于“合理使用”的详细讨论，请参考吴汉东：《著作权合理使用制度研究》，中国政法大学出版社1996年版。
16 参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室：《现代汉语词典》，商务印书馆1980年版，第344页。
17 著作权法第10条第1款第14项参照。
18 参见张新宝：《中国侵权行为法》（第2版），中国社会科学出版社1998年版，第137页以下。
19 参见2001年软件保护条例的23、24条。
20 参见张新宝：《中国侵权行为法》（第二版），中国社会科学出版社1998年版，第212页以下。
21 参见梁慧星：《电视节目预告表的法律保护与利益衡量》，《法学研究》1995年第2期。孟勤国：《也论电视节目预告表的法律保护与利益平衡》，《法学研 究》1996年第2期 。当时笔者为《法学研究》杂志杂志社社长并负责民商法等学科稿件的责任编辑工作。出于“百花齐放、百家争鸣”的编辑方针，杂志给予了双方平等发表意见的机 会。
22 参见（日）加藤一郎：《民法的解释与利益衡量》，梁慧星译，载梁慧星《民法学说判例与立法研究》（二），国家行政学院出版社1998年版，第269页以下。在梁慧星研究员的《民法解释学》（中国政法大学出版社 1995年版）中，这一理论观点也得到了较全面的介绍。
23孟勤国：《也论电视节目预告表的法律保护与利益平衡》，《法学研究》1996年第2期 。
24 在上述张乘志诉世纪互联通讯技术有限公司侵犯著作权纠纷案中，法院对此作出了明确的认定，我们认为这样的认定是正确的。一般说来，对一般财产权益的侵害不产生法律认可的精神损害，只是对特殊意义的物（具有人格象征意义的特定纪念物品）之毁损灭失则有可能造成精神损害。参见《最高人民法院关于确定民事侵权精 神损害赔偿责任若干问题的解释》『法释（2001）7号』。
25 有的律师主张对侵害著作权的，适用惩罚性赔偿的（以加害人故意为要件），但是多数人认为，知识产权本质上仍是一种民事权利，对著作权侵权损害赔偿仍坚持民事损害赔偿的一般原则“全部赔偿原则”。补偿性与惩罚性正是民事责任与刑事责任的根本区别。有的法官认为可以适用民事制裁处理严重侵害知识产权的案件。参见董天平等：《著作权侵权损害赔偿问题研讨会综述》，载《知识产权》2000年第6期。此外，李庆民先生也主张对侵害知识产权的行为人判决惩罚性赔偿以刺 激受害人寻求法律保护、制止违法行为、解决目前侵权现象严重的问题并创造良好的法律环境。参见李庆民：《侵害知识产权与惩罚性赔偿》，载《著作权》 1996年第4期。
26民事责任体系中是否应当承认惩罚性赔偿，在国内外立法和理论研究上都有较大争议。罗马法有盗窃之诉双倍罚金的规定。但是德 国侵权行为法一直拒绝狭义的惩罚性赔偿，欧洲大陆国家的多数情况也与德国类似。而在英美侵权行为法中，惩罚性赔偿则在一定范围内得到适用。惩罚性赔偿被认为是普通法侵权行为法中的特有制度。社科院法学研究所关于民法典·侵权行为法的建议稿规定了惩罚性赔偿（建议稿第91条，载《法学研究》2002年第2 期），而2002年底立法部门的官方草案则没有规定惩罚性赔偿。
27 姚欢庆先生认为，法院在审理中认定侵害著作权、将本案作为侵害著作权之署名权来处理是不妥当的：（1）著作权法保护的客体是作品，离开了作品著作权的保护 就等于无本之木、无源之水；（2）从著作权法第45条和第46条并不能得出必然结论；（3）适用民法通则第99条关于保护姓名权的规定更为适当。参见姚欢 庆：《知识产权新类型案例评析》，人民法院出版社2001年版，第83页以下。韦之教授则认为：作者有权禁止自己的名字被署到他人的作品上。参见其《著作 权法原理》，背景大学出版社1998年版，第60页。但是这里的一个基本逻辑问题是：某人没有创作某一作品，怎么认定他是“作者”呢？
28 现行著作权法第47条第1款第8项作出了类似规定。
29 审理此案的一审法官坚持认为本案属于侵害著作权的案件。参见杨钧：《简析制作出售假冒他人署名的美术作品案件的法律适用》，载《著作权》1996年第2期。
30 参见我国著作权法（新、旧）第2条，法国知识产权法典第1卷著作权部分第L.111-2条。另参见最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第133条。
31 参见张新宝：《名誉权的法律保护》，中国政法大学出版社1997年版，第 页：“通过对上述权威辞书、学者见解和国外有关司法判例对名誉概念的举例，反映出人们对名誉概念认识的诸多相同点和差异。这些相同点表现为：（1）主体。 人们几乎一致认为，名誉属于特定的主体，包括公民和法人，而一般更强调公民的名誉，对于法人之名誉的论述或多或少带有“附带”或“捎带”的性质，这表明人 们讨论名誉，主要关注的是公民的名誉及名誉权保护问题。（2）内容。尽管人们列举的数量和方式不尽相同，但是都认为名誉包括品性、德行、才能等个人人格或者特征方面的内容。（3）评价。各种观点都认为，就名誉本身而言，是一种评价，是对人格、个人特征等方面的内容作出的一种评价。”作者艺术水平方面的评价 无疑属于这样的社会评价。
32 立法者出于技术上的便利考虑，有时并不完全照顾法律部门的划分来起草某一法律文件，也就是说在一个立法文件中可以有不同部门的法律规范。这样的例子不胜枚举。
33 对这一案件法学界产生过激烈争论。刘晓海先生认为：总的原则是，不是作者就谈不上对期著作权的侵害。参见刘晓海：《不构成假冒作品的假冒署名的行为与侵犯著作权》，载《著作权》1999年第4期。周林先生认为，认定假冒作品行为为侵犯著作权是出于实际需要，如保护作者（而非一般公民）的声誉以及保护作者作品的市场价值之需要。参见周林：《首例“冒名”侵权案探讨》，载《著作权》1997年第2期。
34 有学者指出，假冒他人署名的作品导致被假冒者的名誉受到损害，可以按照侵害名誉权来追究行为人的责任；但是并非所有假冒他人署名行为都有损于被假冒者的名誉。参见朱雪忠：《假冒他人署名性质初探》，载《知识产权》1998年第1期。
35 最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第１４１条规定：“盗用、假冒他人姓名、名称造成损害的，应当认定为侵犯姓名权、名称权的行为。”另参见王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第169页以下。
36 在法律发达史上这样的故事在德国也曾发生。《德国民法典》第823条第1款列举了生命、身体、健康、自由和所有权5种“绝对权利”，同时留下了“或者其他权利”的空间。起初理论界和法院认为该条法律对绝对权利的列举是完全的或周延的，在这5种绝对权利之外不存在其他法定权利。但是随着社会生活的发展，最高 法院认识到该条法律对绝对权利的列举是不够的，于是以该条法律留下的“其他权利”的空间为基础，根据宪法（基本法）确认了一般人格权和营业权。参见德国联邦最高法院1954年5月25日的判决，载BGHZ 13，第334页以下。另参见冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，法律出版社2001年版，第65也以下。
37 参见王利明、教授负责起草的专家草案第185条－162条专门规定了“网络侵权”。但是笔者负责的社科院法学研究所民法典·侵权行为法建议稿（载《法学研究》2002年第2期）则没有对此做出专门规定。
38 法工委2002年12月17日提交人大常委会讨论的民法典草案侵权行为法部分第63条和第64条规定了网络服务者的侵权责任。第64条可以理解为对此类案件归责原则（过错责任）的规定，第64条是关于网络服务者提供注册资料义务以及不提供注册资料的侵权责任之规定。

  
（二）侵害专利权
A、 案件概况
1、香港美艺金属制品厂诉中国专利局专利复审委员会确认“惰钳式门”发明专利权纠纷上诉案（1992年第 期）                    
（1）????? 事实概要：本案中被上诉人（一审原告）于1985年向中国专利局（上诉人）申请一项名称为“惰钳式门”的发明专利，经专利局实质审查后，于1988年获得 专利权，专利号是85101517。1989年至1990年间，有三个厂家以该发明缺乏新颖性和创造性为由，分别向专利复审委员会提出无效宣告请求。专利复审委员会经过审查后，以该发明不具有创造性为由，于1990年底宣告该发明专利无效。于是被上诉人（一审原告）提起行政诉讼请求法院撤销专利无效宣告决定，一审法院支持了被上诉人的诉讼请求。上诉人不服一审判决提起上诉要求维持专利无效的宣告决定。
（2）????? 裁判要旨：本案的焦点实际上是如何判断一项发明申请是否具有创造性。所谓创造性是指同申请日以前的已有技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步。所谓的“突出的实质性特点”，就是从该技术领域的历史角度来看，该发明与已有的技术相比，具有技术实质内容的突破，使该领域技术产生突出的实质性变化。所谓“显著的进步”，是指该发明与最为接近的现有技术相比，具有长足的进步，它通常表现为克服了现有技术的不足和缺点，或者具有明显的技术效果。
（3） 法院判决及适用的法律：二审法院认为本案中专利复审委员会作出该发明专利无效宣告的依据不足，一审法院的判决在描述事实和作出创造性判断时虽然有些语言文字用法欠妥，但是一审判决认定事实清楚，适用法律并无不当。依据《行政诉讼法》第61条第1项的规定，判决驳回上诉，维持原判。

2、陶义诉北京市地铁地基工程公司发明专利权属纠纷案（1992年第期）
（1）?????? （1）事实概要：1988年北京市地铁地基工程公司以原告陶义的“钻孔压浆成桩法”发明是职务发明为由请求北京市专利管理局将该发明专利权确认为本单位所有。北京市专利管理局后确认该发明为职务发明，专利权归北京市地铁地基工程公司所有。一审原告陶义不服提起诉讼，请求法院判决该发明不是职务发明，专利权 归其个人所有。一审法院认为原告在完成发明专利的过程中利用了被告的设备，因此判决原告和被告共有该专利。原告不服判决提起上诉。
（2）裁判要 旨：本案中争议的焦点在于该发明是不是职务发明？所谓“职务发明”，是指履行单位交付的任务时所完成的发明创造或者主要利用单位物质条件所完成的发明创造。本案中，原告完成该技术方案的时间在担任厂长之前，当时地基施工并不是原告的本职工作；该技术方案是原告在多年的经验积累的基础上提出来的，不属于单 位提交的任务，而且原告在完成该发明时也并没有主要利用被告单位的设备和科研经费。因此原告的发明不是职务发明。
（3）法院判决和适用的法律：二审法院依据《专利法》第6条的规定认定原告的发明创造不属于职务发明，据此，二审法院依照《民事诉讼法》第153条第1款第（2）项的规定，判决如下：撤销一审法院的判决，发明专利权归上诉人陶义所有。

3、? 平谷宫廷风味烤鸡厂诉唐国兴确认专利申请权纠纷案（199  年第 期）
（1）? 事实概要：原告烤鸡厂认为本案被告在担任原告的技术副厂长职务期间，利用原告为其提供的一切物质条件，发展完善了“一种宫廷风味烤鸡的制作方法”，该方法 应该为职务发明，但是被告却将该方法申请了非职务发明创造。于是原告请求法院确认其为专利申请人。被告人认为该方法源于其家传秘方，后经被告在实践中加以完善而成，专利申请权应归被告自己一人。
（2）裁判要旨：本案的焦点还是对职务发明的判断。被告的“宫廷风味烤鸡的制作方法”是在被告的家传秘方 上经被告自己的实践予以完善，这也正是原告聘请被告传授烤鸡技术的原因。被告来原告处之前对烤鸡制作方法所用主要原料的配方和剂量的配比已经完成，申请专利时，这种原料配方和剂量配比虽略有改动，但二者不存在本质的区别，因而该项技术属于被告独立完成的非职务发明创造。
（3）法院判决及适用的法律：一审法院依据《专利法》第6条认定该发明专利属于被告。一审原告不服提起上诉，二审法院经审理判决如下：驳回上诉人的上诉，维持原审判决。

4、刘永民、刘永友诉北票矿务局、北票矿山机械厂专利申请权纠纷案
（1）???? 事实概要：原告刘永民、刘永友诉称：“矿井轴流式风机”是原告利用业余时间进行科研的成果，该项发明属非职务发明，两原告应该享有该发明的专利申请权。本案被告北票矿务局、北票矿山机械厂则认为：依据专利法的有关规定该发明是原告刘永民在履行单位的工作任务时完成，因此该发明属于职务发明，原告刘永友不具 备发明人和申请人资格。协商不一致双方诉至法院。
（2） 裁判要旨：本案中涉及的是职务发明的专利申请权和发明人问题。原告刘永民在担任被告单位的副总工程师、总工程师期间，利用被告的科研经费和大量的人力物力，完成了“矿井轴流式风机”的设计。原告是在完成单位交给自己的任务时，主要利用单位的物质条件完成该发明的。因此该发明应该是职务发明。原告刘永民在该发明创造完成过程中做出了实质性的贡献，因此他应该是该发明的发明人。而原告刘永友在发明完成过程中，只是提供了一些技术资料，参加了一些讨论，并没有 对发明创造的完成做出过实质性的贡献，因此，刘永友不是该发明的发明人。
（3）法院判决及适用的法律：一审法院依据《专利法》第6条、第8条的规定，在查清事实的基础上，经调解，双方自愿达成协议：认定该发明为职务发明，被告享有专利申请权和专利实施权；刘永民为发明人，刘永友不是该发明的发明人；被告一次性支付两原告奖金和劳动报酬2万元；

5、陆正明诉上海工程成套总公司、无锡市环境卫生工程实验厂专利侵权上诉案
（1）? 事实概要：一审原告陆正明于1989年取得“熟化垃圾组合筛碎机”实用新型专利权。被告无锡市环境卫生工程实验厂（下称环卫厂）承担了国家有关“城市生活 垃圾无害化处理技术的开发研究”的研究任务，委托被告上海工程成套总公司（下称成套公司）进行研制，成套公司在明知其提供的机器中应用的专利技术等同于一审原告的专利权利保护要求的情况下，仍将该技术提供给环卫厂使用，原告以两被告侵犯其专利权提起诉讼，被告以完成国家的科研任务为由进行抗辩。
（2）? 裁判要旨：本案的焦点在于，被告在完成国家的科研项目时使用原告的专利是否属于专利法规定的“专为科学研究和实验而使用有关专利”这种情况。所谓“专为科 学研究和实验而使用有关专利”是指在实验室的条件下，为了在已有专利技术的基础上探索研究新的发明创造，演示性地利用有关专利，或者考察验证有关专利的技术经济效果。本案中被告成套公司利用原告的专利技术生产机器卖给环卫厂的行为不能视为“专为科学研究和试验而使用有关专利”，侵害了原告的专利权，应该承 担民事责任。而且被告环卫厂在科研项目通过鉴定后，仍使用该专利，还有一定的销售行为，明显侵害了原告的专利权。
（3）法院判决及适用的法律：一 审法院认定两被告的行为是“专为科学研究和试验而使用有关专利”，因此判决原告败诉。原告不服提起上诉，二审法院经审理认为被告的行为构成侵害专利权的行 为。于是依据《民事诉讼法》第153条第1款、第158条以及《专利法》第11条第1款的规定，判决如下：撤销一审判决；被告成套公司赔偿原告损失2万 元；鉴定费用由两原告均分。

6、何沛平诉吴县经济技术开发研究所实用新型专利侵权纠纷案（1990年第3期）
　（1）事实概要：原 告拥有“整体形小青瓦”的专利权。被告拥有的“新型多节瓦”实用新型专利技术，覆盖了原告的专利技术，并在原告的技术基础上进一步创新。被告的创新技术的实施必须以原告的原有技术为前提。未经原告许可，被告实施了自己的“新型多节瓦”技术，事实上构成了原告的实用新型专利权的侵犯。原告因此向法院提起诉讼。
　（2）裁判要旨：民事主体对自己的发明创造所享有的专利权受法律保护。专利权人享有实施其专利技术的独占性权利，并有权禁止他人实施其专利技术的权利。本案中被告未经原告许可，擅自使用原告的技术，侵犯了原告的专利权。
　（3）法院判决及适用的法律：法院依据《民法通则》第九十五条和第一百一十八条的规定，判决原告胜诉，并由被告承担停止侵害，赔偿经济损失的责任。
　
6、 堆垛国际股份有限公司诉深圳抚慰冷暖设备有限公司侵犯发明专利权纠纷案（1995年第1期）
   （1）事实概要：原告多堆垛国际股份有限公司依法拥有申请号为85106145的组合式制冷系统发明专利权。被告深圳富威冷暖设备有限公司生产、销售的产 品的技术结构特点，与原告发明专利类同。被告使用该发明专利在中国境内生产、销售产品，并未征得原告的许可。原告认为被告的行为已构成对其发明专利的严重侵犯，遂向法院提出起诉讼。
   （2）裁判要旨：专利权被授予后，除法律另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，不得为生产经营目的制造、使用、销售其专利产品。被告未经许可，为生产经营目的制造、销售其该项专利产品，已构成对原告专利权的侵犯。
   （3）法院判决及适用的法律：根据《专利法》第十一条规定，深圳市中级法院认为被告的行为已构成专利侵权。在法院主持下，双方当事人自愿达成调解协议：被告停止侵权行为；赔偿原告损失人民币226990元。
8、北京锅炉厂诉潘代明专利权属侵权纠纷上诉案（1995年第3期）
　 （1）事实概要：上诉人潘代明是北京锅炉厂一名普通的汽车司机，于1988年取得“火炕型加热炉及其使用方法”的发明专利，专利号为85102032。在 潘代明在申请专利的过程中，北京锅炉厂出具了“非职务发明”的证明信。该项发明最初的技术构思并非执行被上诉人北京锅炉厂的科研任务，又不是他的本职工 作，在整个构思完成的过程中，也未利用该厂的物质条件或对外不公开的技术资料。被上诉人北京锅炉厂（原审原告）向法院提起诉讼，要求认定该项发明创造为职务发明创造，判决该发明的专利权归北京锅炉厂持有。1992年10月20日北京锅炉厂才明确要求将潘代明的非职务发明专利权判归北京锅炉厂职务发明专利，在时间上已经超过了法定诉讼时效长达7个月之久。
　（2）裁判要旨：执行本单位任务或者主要利用本单位的物质条件所完成的职务发明创造是职务发 明，申请专利的权利属于该单位。本案上诉人潘代明该专利的最初技术构思“升优选降法”，并非执行被上诉人北京锅炉厂的科研任务，又不是他的本职工作，在整个构思完成的过程中，也未利用该厂的物质条件或对外不公开的技术资料，不属于职务发明创造。而且北京锅炉厂在1992年向法院请求将潘代明的非职务发明专利权判归北京锅炉厂的职务发明专利时，在时间上已经超过了两年的法定诉讼时效。
　（3）法院判决及适用的法律：一审法院依照《中华人民共和国技术 合同法》第六条、《中华人民共和国技术合同法实施条例》第四条的规定认为：该项专利技术完全具备职务技术成果的法定要素，确认其为职务技术成果；判决北京锅炉厂胜诉，发明专利权变更归北京锅炉厂；北京锅炉厂补偿潘代明经济损失20000元。二审北京市高级人民法院则认为一审法院判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。根据《专利法》第六条、《民法通则》第一百三十五条、第一百三十六条规定，判决上诉人潘代明胜诉；撤销北京市中级法院判决；驳回被上诉 人北京锅炉厂的诉讼请求。
　　　　　
9、李光诉首钢重型机械公司专利侵权纠纷上诉案（1995年第3期）
　（1）事实概要： 上诉人李光1991年8月21日取得名称为“旗杆”的实用新型专利，专利号为90222928。 1993年5月，被上诉人机械公司接受了研制第七届全运会主会场的国旗、会旗吹飘装置的任务。该公司经过自行研制旗帜吹飘装置，并如期完成了设计、制作和安装主会场国旗、会旗旗杆的任务。原告李光认为首钢重型机械公司所实施的技术方案与专利技术方案存在实质等同。以专利权被侵犯为由向北京市中级人民法院提 起诉讼。
　（2）裁判要旨：发明或者实用新型专利权的保护范围，以其权利要求的内容为准。也就是说，当行为人所实施的技术方案与专利技术方案存在实质等同时，才能判断行为人实施的行为已落入专利权的保护范围，继而认定侵犯专利权成立。但原告李光在权利要求书、说明书及附图中所载明的技术方案，与被 告重型机械公司的旗帜吹飘装置存有两点不同：1、中空的旗杆内部结构不同；2、杆体两侧排气孔分布不同。上述两项区别是实质不相等同的，被告的旗帜吹飘装置并未落入原告的专利范围，原告诉被告侵犯其专利权缺乏事实与法律依据，被告的行为不构成侵权。
　（3）法院判决及适用的法律：北京市中级人民法 院根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款规定，判决驳回原告李光的诉讼请求。原告李光不服，向北京市高级人民法院提起上诉。经审理，北京市高级人民法院认为李光的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决驳回上诉人李光的上诉，维持原审判决。
　
10、宋志安诉无锡锅炉厂一分厂专利侵权纠纷案（1999年第1期）
　 （1）事实概要：原告宋志安拥有“分层式锅炉给煤装置”实用新型专利，专利号为932315755。第三人通用公司拥有“正转链条给煤装置”的实用新型专 利，专利号为ZL942144848。但该专利技术特征与宋志安的专利技术特征相同或者等同，已经完全覆盖了该专利的技术特征，落入其保护范围。第三人通用公司与锅炉厂签订的技术转让协议，约定锅炉厂使用通用公司拥有“正转链条给煤装置”的实用新型专利生产产品。转让技术中主要部分内容侵犯了原告宋志安的 合法权益，所生产的产品与原告宋志安专利产品一致。原告宋志安认为锅炉厂的行为已构成侵权，向法院提起诉讼。
　（2）裁判要旨：当两个专利技术特 征相同或者等同，一个技术已经完全覆盖了另一专利的技术特征，就落入其保护范围。在两个专利申请都被授予专利权的情况下，先申请的专利是基本专利，后申请的是从属专利。如果从属专利的实施必须依赖实施前者的专利技术，依照专利法规定的“先申请原则”，从属专利权人实施其专利时，应当得到基本专利权人的许 可，否则即构成侵权。
　（3）法院判决及适用的法律：根据《专利法》第九条、第十一条第一款、《民法通则》第一百一十八条，《技术合同法》第二十一条第一款第（三）项的规定，南京市中级法院作出判决：被告锅炉厂停止侵权行为，赔礼道歉，消除影响；第三人通用公司赔偿原告宋志安经济损失14万元。一 审宣判后，第三人通用公司不服，向江苏省高级人民法院提起上诉。江苏省高级人民法院根据最高人民法院根据《关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》第一百四十八条第一款关于“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任”的规定，认为通用公司应当负连带民 事责任。据此，法院依法主持调解，三方当事人自愿达成调解协议：锅炉厂停止侵权；书面向宋志安赔礼道歉；锅炉厂赔偿宋志安经济损失11万元，通用公司承担 连带民事责任。
　
11、富士宝家用电器有限公司诉家乐仕电器有限公司专利侵权及侵犯商业秘密纠纷案（1999年第2期）
　（1） 事实概要：原告富士宝公司1997年5月21日被授予电热开水瓶外观设计专利权。被告家乐仕公司的法定代表人潘应明从1991年开始任职于富士宝公司 1997年6月辞职离开富士宝公司。潘应明辞职前，已向工商行政部门申请注册了家乐仕公司。同年7月，家乐仕公司向国家专利局提出电热开水瓶外观设计专利申请，获得与原告富士宝公司电热开水瓶类似的外观设计专利权。8月开始生产GD 601、GD 602电热开水瓶。对两公司产品的重要部位进行对比和整体观察，二者的外观设计容易使普通消费者在视觉上产生混淆，家乐仕公司生产的G D 601、GD 602电热开水瓶与富士宝公司963084275外观设计专利相近似。原告富士宝公司在全国各地建立了一个较大规模的销售网络。富士宝公司对上述经营信息 采取了相应的保密措施，该经营信息是富士宝公司的商业秘密。被告家乐仕公司的法定代表人潘应明在富士宝公司工作期间掌握了该公司的商业秘密后，违反保密约定，将其掌握的商业秘密提供给家乐仕公司使用，致使家乐仕公司在短时间内就获取了高额利润。 富士宝公司以专利权及商业秘密被侵犯为由，向法院提起诉讼。
（2） 裁判要旨：本案中将两公司所生产、销售的产品进行对比，只有局部的、次要部位的差异，且给人的视觉差别并不显著。对两种产品的重要部位进行对比和整体观察，二者的外观设计容易使普通消费者在视觉上产生混淆，应该被认定为相近似，家乐仕公司生产和销售的GD 601、GD 602电热开水瓶构成对富士宝公司专利的侵权。双方当事人对同一类产品都享有专利权的侵权纠纷，应根据“先申请原则”进行审理，以确认是否存在侵权问题。 另外，被告家乐仕公司的法定代表人潘应明在富士宝公司工作期间掌握了该公司的商业秘密后，辞职自行办厂，并违反保密约定，将其掌握的商业秘密提供给家乐仕公司。家乐仕公司利用这些信息从事销售活动，以至在短时间内就获取了高额利润。这种行为构成反不正当竞争法所规定的不正当竞争行为。
　　（3）法 院判决及适用的法律：佛山市中级人民法院根据《专利法》第九条、第十一条第二款、第五十九条第二款以及《反不正当竞争法》第十条第二款、第十条第一款第（三）项、第二十条的规定，作出如下判决：被告家乐仕公司立即停止侵权；赔偿原告经济损失人民币102140928元、律师费2万元、调查 费21 05520元，共计1 062 46448元；赔礼道歉；判决生效后二年内不得利用原告富士宝公司的经营信息、销售网络销售与富士宝公司专利相同类的产品。第一审宣判后，家乐仕公司不服，向广东省高级人民法院提起上诉。二审法院经审理认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判处恰当，应予维持，判决驳回上诉，维持原 判。
　　
12、中国科学院成都有机化学研究所诉成都正大电器机械厂专利侵权纠纷案（2001年第2期）
　　（1）事实概要：中国科学院成都有机化学研究所拥有“复印机臭氧净化器”、“室内空气净化器”、“一种离心风机低噪音叶轮”三项实用新型专利。原告认为被告成都正大电器机械厂生产的“二次净化器”侵犯了其上述三项实用新型专利，向人民法院提起诉讼。
　 　（2）裁判要旨：专利法规定：发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以解释权利要求。被告成都正大电器机械厂生产的 “二次净化器”所使用的技术与上述三个实用新型专利技术方案相同，故落入保护范围之中。但是原告有机化学研究所拥有“复印机臭氧净化器” 实用新型专利已于1995年7月18日失效。而被告正大电器机械厂首次生产销售“二次净化器”的时间是1995年8月16日，不构成对“复印机臭氧净化 器” 实用新型专利的侵权。因此被告正大电器机械厂未经专利权人许可实施其专利，生产销售“二次净化器”，构成对原告“室内空气净化器”、“一种离心风机低噪音 叶轮”两项实用新型专利的侵权。
（3）法院判决及适用的法律：根据《专利法》第五十九条、第六十条第一款规定，成都市中级人民法院判决：被告成都正大电器机械厂赔偿原告损失15万元并赔礼道歉。正大电器机械厂不服判决向四川省高级人民法院上诉。四川省高级人民法院经审认为一审判决认定事实基本清楚，审理程序合法，但是适用法律不当，作出部分改判：正大电器机械厂赔偿原告损失5万元，维持原判其他款项。

B、类评
1、 概况
   法律在一定期限内对发明创造予以保护，是“天才之火浇上利益之油”，通过对专利权的保护，鼓励发明创造，推广和应用科技成果，从而促进科学技术进步和创 新，适应社会主义现代化建设的需要。1在改革开放初期我国即优先制定了专利法，立法部门于1992年和2000年两次对专利法进行了修定，国务院先后于 1992年和2001年修定了专利法实施细则。最高人民法院公报刊登的12个专利权和纠纷案件（本文没有对专利实施许可合同纠纷案件进行评论），都是专利法实施以来人民法院审理的专利纠纷或非专利技术案件。其中涉及未经权利人许可使用他人专利侵权的案件3件（陆正明诉上海工程成套总公司侵害专利权案件、无锡市环境卫生工程实验厂专利侵权上诉案、多堆垛国际股份有限公司诉深圳抚慰冷暖设备有限公司侵犯发明专利权纠纷案、中国科学院成都有机化学研究所诉成都正 大电器机械厂专利侵权纠纷案）；涉及专利权权利归属的4件（平谷宫廷风味烤鸡厂诉唐国兴确认专利申请权纠纷案，陶义诉北京市地铁地基工程公司发明专利权属 纠纷案，刘永民、刘永友诉北票矿务局、北票矿山机械厂专利申请权纠纷案，北京锅炉厂诉潘代明专利权属侵权纠纷上诉案）；涉及专利权利要求内容的1件（李光 诉首钢重型机械公司专利侵权纠纷上诉案）；涉及先申请的专利与后申请的专利之间相互关系的3件（何沛平诉吴县经济技术开发研究所实用新型专利侵权纠纷案， 富士宝家用电器有限公司诉家乐仕电器有限公司专利侵权及侵犯商业秘密纠纷案，中国科学院成都有机化学研究所诉成都正大电器机械厂专利侵权纠纷案）；关于不服专利局复审委员会裁决的行政诉讼案1件（香港美艺金属制品厂诉中国专利局专利复审委员会确认“惰钳式门”发明专利权纠纷上诉案，本文不予评论，因为其所 解决的是行政程序方面的问题）。这些案件基本上反映了司法实践中侵害专利权和非专利技术的情况。
   需要指出的是，最高人民法院为了适应加入WTO的需要（与Trips的规定相一致），于2001年6月公布了《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》（法释(2001)20号），对诉前停止侵害临时禁止令的实体和程序问题做出了详细规定。2由于本文选材的限制，没有对与此有关的案件进行评 论。

2、 专利的独占性与侵害专利权
   有学者指出，专利制度最重要并能反映其本质特征的属性有两个方面：（1）以法律手段实现对技术实施垄断；（2）以书面方式实现对技术信息及技术权利状态的 公开。专利法赋予权利人垄断性的权利。3任何人不经权利人许可使用他人的专利技术是最常见、最典型的侵害专利权的行为。4陆正明诉上海工程成套总公司侵害 专利权案件，多堆垛国际股份有限公司诉深圳抚慰冷暖设备有限公司侵犯发明专利权纠纷案和中国科学院成都有机化学研究所诉成都正大电器机械厂专利侵权纠纷案，均属于加害人侵害权利人独占的专利权利的侵权行为。这些案件本身并不复杂，也没有争议的法律理论问题。最高人民法院公报公布这些案件，反映了司法部门 对专利权保护的一贯态度以及适应改革开放的形势、保护国（境）外权利人专利权的决心。5需要指出的是，在陆正明诉上海工程成套总公司侵害专利权案件中，二 审法院认定在被告利用原告的专利技术生产机器并出卖给他人的行为不能视为“专为科学研究和试验而使用有关专利”，而属于未经权利人许可的侵权行为。这一判决对正确理解“专为科学研究和试验而使用有关专利”与侵权之间的界限具有重要意义。二审法院主要考虑了被告行为的营利性质。如果被告仅仅将原告的专利技术用于科学研究和试验而没有出售利用该专利技术制造的产品也没有从事相关的营利性活动，则属于专利法第64条第4项规定的“专为科学研究和实验而使用有关专 利”，不被视为侵权。
    
3、 职务发明与非职务发明的界限
   专利法（包括1984年专利法和1992年修定的专利法、2000年修定的专利法）均对职务发明的权利归属问题做出了规定，专利法实施细则第11条对职务发明与非职务发明的界线做出了规定：“专利法第六条所称执行本单位的任务所完成的职务发明创造，是指：（一）在本职工作中作出的发明创造；（二）履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造；（三）退职、退休或者调动工作后１年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明 创造。”6依据法律解释的原则，对此进行解释得出的结论是：如果不符合上述条件之一，则不属于职务发明。
   北京锅炉厂诉潘代明专利权属侵权纠纷上诉案是一个关于职务发明与非职务发明的纠纷，在这一案件中也涉及到诉讼时效问题。一审法院判决专利归北京锅炉厂所有，由北京锅炉厂对潘代明进行补偿；而二审法院则认定专利权应当归潘代明所有。其理由是：（1）潘代明没有利用北京锅炉厂的物质条件或不对外公开的技术资料，进行此项发明也不是潘代明的本职工作；（2）北京锅炉厂出具的证明信不能被认定为转让专利申请权的意思表示；（3）北京锅炉厂的诉讼请求已经超过诉讼 时效期限的规定，法院不应支持。评价本案的两审判决，涉及到事实认定问题。如果依据二审法院认定的事实，我们认为二审判决是妥当的，而且其三条理由中的任何一条都足以支持其判决。需要说明的是，二审法院仅仅将北京锅炉厂出具的非职务发明证明信认定为不是“转让专利申请权”的行为似还不够，应当认定为北京锅 炉厂在纠纷发生以前就承认本案争议的专利权属于潘代明，而不属于自己的真是意思表示。话说回来，二审法院似乎也可以采用一个更简便的途径处理此案：如果由充分的自信认定北京锅炉厂的请求超过了诉讼时效期限，径行判决其败诉，也就不必要在其他事实方面大费周折了。这样做既符合法律规定，又达到诉讼经济（或说 节省诉讼资源、实现诉讼效益原则）之目的，实可如此为之。
　　在陶义诉北京市地铁地基工程公司发明专利权属纠纷案中，法院最终认定争议的发明不属 于职务发明，理由是原告在担任相关职务前即完成了发明构思，而且在完成该发明时也并没有主要利用被告单位的设备和科研经费。在平谷宫廷风味烤鸡厂诉唐国兴确认专利申请权纠纷案中，法院以同样的理由认定争议的发明不属于职务发明（被告来原告处之前对烤鸡制作方法所用主要原料的配方和剂量的配比已经完成，申请 专利时，这种原料配方和剂量配比虽略有改动，但二者不存在本质的区别，因而该项技术属于被告独立完成的非职务发明创造）。而刘永民、刘永友诉北票矿务局、北票矿山机械厂专利申请权纠纷案则恰恰相反：原告是在完成单位交给自己的任务时，主要利用单位的物质条件完成该发明。因此该发明应该是职务发明。这些案件 判决给我们在区分职务发明与非职务发明时提供的启示是：（1）发明（构思）完成或基本完成的时间是判断职务发明与非职务发明的重要考虑要素；（2）是否利用单位的资金、设备和其他非公开技术等资源是判决职务发明与非职务发明的决定要素；（3）有关自然人担任单位的某种职务、从事的具体工作等，也是判断是否职务发明的重要考虑要素。7
4、 专利权权利要求的范围与侵权
   2000年专利法第56条规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。”“外观设计专利权的保 护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。”（1984年专利法第59条与此相同）8学者认为，各国专利法在理解和解释权利要求的方法上有两种做法，一是“中心限定” 方法，二是“周边限定”的方法。前者指以权利要求书所陈述的基本内核为中心，向外作适当的扩大解释；后者则指严格按照权利要求书的字面含义进行解释，任何扩大解释都是不允许的。9我国立法部门的官员在著述中似乎认为，对专利法第56条宜采用“周边限定”的解释方法。10
   李光诉首钢重型机械公司专利侵权纠纷上诉案所涉及的是专利权的保护范围问题，法院认定被告使用的技术与原告（专利权人）的专利技术存在两点实质性的不同，进而被告的装置没有落入原告的专利范围，原告的专利权权利要求不包括被告的装置所采用的技术。在此基础上一审法院判决原告败诉，二审法院维持一审法院的判 决。由学者认为，本案原告之所以败诉，是因为被告使用了“自由公知技术”的抗辩。11这无疑是正确的。但是法院在做出判决时也充分考虑了原告权利要求的范围，被告的装置没有落入原告专利权权利要求的范围是原告败诉的主要原因。也许将这两个方面的要素结合起来考虑更妥当：原告的权利要求只包括了3气室旗杆， 并没有包括单气室（吹风式）旗杆；单气室（吹风式）旗杆已经成为公有技术；被告使用单气室（吹风式）旗杆技术制造的装置不落入原告权利保护的范围。因此，原告的主张不能得到支持。
  
5、 基础专利的权利与从属专利的权利之间的关系
   何沛平诉吴县经济技术开发研究所实用新型专利侵权纠纷案、宋志安诉无锡锅炉厂一分厂专利侵权纠纷案以及富士宝家用电器有限公司诉家乐仕电器有限公司专利侵权及侵犯商业秘密纠纷案，均涉及到基础专利的专利权与从属专利的专利权的相互关系问题。在这三个案件中，法院以“被告的专利覆盖原告的专利”、“被告技术 的实施必须以原告的原有技术为前提”、“一个技术已经完全覆盖另一专利的技术特征就落入其保护范围”、“先申请原则”等为由，判决被告败诉。这些判决都是妥当的，给予我们的启示是：（1）为了科学技术之发展，法律并不禁止以他人已有的专利技术为基础，进行发明创造并申请新的专利（或者这是采用形式审查制度所导致的必然结果之一）。在这样的关系中，前者为基础专利，后者为从属专利；（2）由于基础专利的排他性质，从属专利的专利权人如果要实施自己的专利，必须得到基础专利权人的许可（或强制许可），否则便构成侵权；（4）判断从属专利的专利权人是否构成侵权，有两个主要要素：其一，被告产品的技术落入了原告权利的保护范围（包括专利的独立权利要求中记载的全部必要技术特征和权利要求书中的前序部分的权利要求）；其二，被告未经原告（基础专利的权利人）许可 （或强制许可）实施（自己实施或转让）该从属专利。
   同时需要指出的是，为了防止基础专利权人滥用权利不许可从属专利权人实施从属的专利，法律规定了特定条件下的强制许可制度（参见专利法第48条、第50 条），以平衡基础专利的权利人和从属专利的权利人之间的利益，和促进科学技术的进步、社会经济之发展。如果从属专利权人实施在后的专利是得到强制许可的，不构成对基础专利的权利人之侵权。

注释：
1 参见1984年专利法第1条和2000年专利法第1条。
2 对这一问题的详细讨论和资料，参见曹建明主编：《新专利法司法解释精解》，人民法院出版社2002年版。
3 刘春田主编：《知识产权法》（第二版），中国人民大学出版社2002年版，第156页以下。
4 2000年专利法第57条规定：“未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权”。
5 参见姚欢庆：《知识产权新类型案例评析》，人民法院出版社2001年版，第297页。
6 1992年专利法实施细则第10条的规定与此相同。
7 有学者在评论在陶义诉北京市地铁地基工程公司发明专利权属纠纷案时指出：不是执行本单位的任务完成发明创造，也不是利用本单位的物质条件所完成的发明创造，因此不属于职务发明。参见高发:《钻孔压浆成桩法专利权属纠纷案分析》，载《知识产权》1992年第4期。
8 欧洲专利公约第69条和法国1992年知识产权法典第L.613-2条第1款也有类似规定。
9刘春田主编：《知识产权法》（第二版），中国人民大学出版社2002年版，第244页。
10 “一项发明创作专利权的保护范围，须以其权利要求为准，即以由专利申请人提出并经国务院专利行政主管部门批准的权利要求书中所记载的权利要求为准，不小于也不超过权利要求书所记载的权利要求的范围。”卞耀武主编：《中华人民共和国专利法释义》，法律出版社2001年版，第105页。卞耀武先生时任全国人大 常委会法工委副主任。
11参见姚欢庆：《知识产权新类型案例评析》，人民法院出版社2001年版，第261页以下。