能容纳10万人的建筑:第十一章

第11章

商标法概述

　　一、商标、商标法与商标权

　　1、商标

　　（1）什么是商标

　　在商品经济发达的今天，人们在日常生活中已不知不觉地接受了商标的概念。商品生产者或销售者不惜耗费巨资宣传自己商品的"牌子"，消费者则借助不同商品的"牌子"来选购自己满意的商品。这里所说的"牌子"即是通俗意义上的商标。信誉高的商标被称为"名牌"。

对于商标的定义，一般认为：商标是商品生产者或销售者在自己的商品上使用的用于区别其他商品生产者或销售者商品的一种专用标志；或者是将一民事权利主体的商品或服务与其他民事权利主体的商品或服务相互区别的标志。世界知识产权组织在其出版物中对商标的定义是"商标是用来区别某一工业或商业企业或这种企业集团的商品标志"。对于将服务标志列入商标法保护的国家来说，商标不仅是商品标志，也包括服务标志，这时，可以将服务看成是一种特殊商品。

　　从上述商标的定义中可以理解三层含义：

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商标的使用者是特定的，它是指商品生产者或销售者，而不是其他人；

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被标志物是特定的，它是商品，不是一般物品；

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标志的目的是特定的，它是为了区别不同商品及其生产者或销售者，从而推销其商品。

　　除此之外，其他它标志都不能算作商标。例如，军队、政党、社团、教会、慈善事业采用的标志，又如商品外包装上的高脚杯和雨伞符号，就不是商标。

　　商标通常由文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合构成。由于商标主要起标识作用，这就要求商标要具有显著特征。商标使用的文字应易记、上口、幽默含蓄，使商标具有魅力；商标使用的图形应美观鲜明、简洁，使人一目了然，印象深刻。例如，易读易记的"活力28"商标，图形别具特色的"海尔"商标都给人以深刻的印象。

　　(2) 商标的特征

　　商标是商品的标志。有人曾将商标比喻为商品的脸，认为它象征着商品的质量、信誉、评价和名声，这非常形象的概括了商标的主要特征。

　　如果对商标的本质做详细分析还可以看出它具有如下特性：

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具有从属于商品经济的属性。商标是商品的标志，它是商品经济的产物，它依附于商品。没有商品，谈不上商标，更谈不上树立商业信誉。

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具有财产属性。商标是一种思维劳动的成果，作为工业产权，它与企业的动产、不动产一样，是企业的财富，而且，这种无形财产，不仅可以用有形的价值去衡量，有时甚至比有形财产更为重要。一个驰名商标对企业来说，是一种不可替代的财富。

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具有标示商品质量的属性。商标在长期的使用中树立了自己的信誉，从而使其能代表某种商品的特定质量，在市场上向消费者提供商品信息，使消费者认"牌"购货。

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具有排它性。商标是商品生产者或销售者专用的标志，它是企业名声、信誉和评价的象征，不允许别人侵犯或损害，不允许出现混淆和误认。

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具有竞争性。商品借助商标进入市场，参加竞争。商标起源于竞争，反过来，又保证和促进合法竞争，它既是竞争的武器，又体现了竞争秩序。

　　(3) 商标的作用

　　有人称："商标是不讲话的最佳推销员"。这句话道出了商标所起的作用：

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标示商品出处。企业通过商标把自己的商品与他人的商品在市场上区别开来，人们只要熟悉了某种商品的商标，也就知道是哪些企业生产或经营的，一旦消费者购买后觉得上当受骗或不尽人意，即有处可查。

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帮助消费者认牌购货。商品的种类成千上万，同一种类的商品又五花八门，其质量、等级、规格、花色、特点和价值差别较大。有了商标，人们便可以通过对商标的记忆区别不同商品，从而根据自己的消费习惯和经济条件挑选自己需要的商品。

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促进企业竞争。信誉好的商标，竞争力强，其结果必然生意兴隆；信誉不好的商标，竞争力弱，其结果必然是生意萧条。企业为增强商品信誉，必定要开展市场竞争，提高商品质量，争创名牌。

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广告宣传。商标的图形简单明了，容易记忆，本身就有广告的功能。在广告宣传中，如果把该产品的商标放在比较醒目的位置加以表现，可以增强广告的效果。宣传商标是企业提高其商品知名度的最佳途径。

　　2、商标法

商标法是调整因商标的确权、使用、管理及保护而产生的各种社会关系的法律规范的总和。

　　商标法中具体规定了商标注册的原则和条件，商标注册的申请、审查和核准，注册商标的续展、转让和使用许可，商标的异议与争议，商标使用的管理、商标权的保护，商标侵权的认定等内容。商标法不仅是商品生产者和销售者使用商标应当遵守的法律，也是维护消费者利益的法律，同时又是司法机关、行政管理机关加强商标管理、保护商标专用权的依据。

　　3、商标权

　　(1) 商标权的概念

　　商标权是商标法的核心。不同国家的商标法对商标权的取得、行使，商标权的期限、续展和终止，商标权的保护等问题的规定并不相同。

一般来说，商标权是指商标所有人对法律确认并给予保护的商标所享有的权利。

　　商标权的内容包括商标专用权、商标续展权、商标转让权、商标许可使用权等。商标专用权是商标权中最主要的内容，没有商标专用权，商标权也就失去存在的意义，所以，一般对二者都不加以区别，认为商标权就是商标专用权的简称。

　　(2) 商标权的特征

　　商标权除了具有知识产权的专有性、时间性和地域性的一般特征，还有其自身的特征：

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商标权不包括商标设计人的权利，更注重商标所有人的权利，商标设计人的发表权、署名权等人身权在商标的使用中没有反映，它不受商标法保护，商标设计人可以通过其他法律来保护。如，可以将商标设计图案作为美术作品通过著作权法来保护，与产品外观关系密切的商标图案还可以申请外观设计专利通过专利法保护。

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商标权时效上的永久性。尽管商标法中规定了商标权保护的期限，但商标权期满后可以续展，而且续展的次数不限，这实际上意味着商标权可以得到永久保护。而专利权和著作权的保护期是一定的，过此期限不能再续展。专利权和著作权的时间性是绝对的，而商标权的时间性是相对的。

　　二、商标保护制度的沿革

　　1、商标及商标法的产生

　　（1）我国商标的起源

　　在自然经济初期，生产的目的主要是自给自足，生产的产品不出售，也就没有必要使用商业性标记。即使有的产品加刻一些铭文、年号，也只是起到表示私有权、装饰或纪念的作用。随着商品生产、交换的出现和发展，有些标记便起到了区别产品生产者的作用。

　　汉唐时期，我国通商贸易繁荣，在商品上使用标记也已十分普遍，出现了许多具有吸引力的牌号、标记。如"借问酒家何处去，牧童遥指杏花村"中的"杏花村"酒，"何以解忧，唯有杜康"中的"杜康"酒都已是相当著名的。

　　宋元时期，使商品经济进一步发展。行商坐贾增多，钱庄、邸店、集市十分普遍，许多商号和牌记由此而生，如《东京梦华录》里的"丑婆婆药铺"、"曹婆婆肉饼"、"郑粉子"、"黑虎王医生"等。此时的商品标记由简单符号发展到工匠名称、店铺名称，再演变成图形、文字或图文并茂的标记。

　　我国发现最早较为完整的商标是北宋时期山东济南刘家功夫针铺所用的"白兔商标"，它基本上具备了现代商标的全部外貌。该商标中心图是一只白兔，旁边刻有"济南刘家功夫针铺"、"认门前白兔儿为记"。白兔下方写有文字："收买上等钢条，造功夫细针，不误主院使用、客转与贩、别有加饶，请记白"。这个印刷铜牌，现陈列在中国历史博物馆，成为世界商标史上最珍贵的文物之一。

　　清代以后，诸如"同仁堂"、"六必居"、"泥人张"等店铺名称已是小有名气了。

　　（2）外国商标的起源与发展。

　　公元前三千多年，古埃及就开始在器物上使用各种标记。古希腊、罗马时期的陶器、金器、灯具上，也刻有文字或图形标记，这些标记主要是便于官方征税，还不能说是商业性标记。西班牙游牧部落时期，开始使用烙印在牲畜身上作标记，以便于与别人的牲畜相区别。今天英语中商标一词，有时被"烙印"（brand）代替即源于此。

　　十三世纪，欧洲行会开始盛行，要求行会加入者必须在其产品上刻有一定的标记。对于个体工匠和商人，也必须在商品上刻上自己的标记。这时，标记的目的已不仅是为了区别生产者和所有者，而且是为了对产品实行质量监督，同时，也为了保持行会对外垄断。

　　到了十六、十七世纪，行会几乎成了欧洲经济的支柱，商品标记的使用也十分普遍，并显示其重要的商业作用。现代商标和早期商品标记志最重要的区别在于：它已不是一种单纯的商品标记，而成为一种受到法律保护的无形财产。

　　(3) 商标法的产生。

　　随着商标的广泛使用、商业竞争的加剧，仿制商标的行为也日益增多，为了维护经济秩序，制止仿冒欺骗行为，保护商品生产者、销售者和消费者的合法权益，各国对商标的使用纷纷给予法律保护。

　　世界上最早的商标法是1803年法国制定的《关于工厂、制造场和作坊的法律》。在该法中，把假冒商标比照私自伪造文件罪处理。1857年，法国又制定了《关于以使用原则和不审查原则为内容的制造标记和商标的法律》，这是在全国范围内统一实施的有关商标的专门法律，可谓商标发展到成熟阶段的标志。此后，英国于1862年，美国于1870年，德国于1874年，日本于1875年相继颁布了商标法。目前，世界上多数国家和地区都制定了商标法，明确地把商标作为一种工业产权依法加以保护。

　　商标作为现代经济生活不可缺少的组成部分，不仅为各国法律所保护，而且受到国际组织、国际条约的保护。世界知识产权组织、保护工业产权巴黎公约，TRIPS协定对商标的法律保护都作了明确规定，商标国际保护已经世界潮流。

　　2、我国商标保护制度的历史发展

　　(1) 1949年前商标立法概况

　　我国封建社会延续了两千多年，商品经济很不发达，也就无商标立法的需要。鸦片战争以后，1904年，清政府制定了《商标注册试办章程》。这是我国在半封建半殖民地历史条件下产生的第一部商标法规。此后，1923年北洋政府根据上述试办章程重新制定了《商标法》，1930年国民党政府在此基础上加以修订又公布一个《商标法》。这些法律大多是搬抄国外的东西，其实质内容仍是为外国企业、商人服务，国内的商标权很难得到保护，司法、执法就更不严格。

　　另外，在中华人民共和国成立之前，解放区人民政府为了促进生产发展，建立了一些商标管理办法。例如，1946年苏皖边区政府的《商品商标注册暂行办法》、同年晋冀鲁豫边区政府的《商标注册办法》、1949年的陕甘宁边区政府的《商标注册暂行办法》等等。这些法规只在局部地区实行。

　　(2) 建国后的商标立法

　　1950年，中华人民共和国中央人民政府政务院批准公布了《商标注册暂行条例》，政务院财政经济委员会公布了《商标注册暂行条例施行细则》。这是新中国成立后的第一个商标法规。由于当时多种经济体制并存，所以采用了商标自由注册的原则。凡是注册的商标，国家保护其专用权，不注册的商标不给以法律保护。

　　1963年，国务院颁布了《商标管理条例》及《商标管理条例施行细则》。这一时期，在经济成份中只存在单一的社会主义公有制经济，于是采取了商标全面注册原则，规定所有企业使用的商标都必须注册。该条例强调商标注册的质量监督作用，忽视了商标权的保护作用，对商标争议程序和评定程序以及违反商标法的罚则都未作明确规定，没有起到商标法律保护的作用。

　　在十年文革期间，商标注册机构被撤销，外国来我国申请注册的商标以及我国出口商品的商标由国际贸易促进委员会办理，国内注册商标下放到各地工商行政管理部门管理，实际上已属无人管理状态。

　　1982年，为适应改革开放的形势，制定了新的《中华人民共和国商标法》，并于1983年3月1日正式施行。同年3月，国务院又发布了《中华人民共和国商标法实施细则》。这部法律是一部现代化的商标法。它规定了若干基本原则：

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保护商标专用权原则；

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保护合法竞争原则；

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保护消费者利益原则；

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（商标归属的）注册原则；

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申请在先和使用在先互补原则；

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自愿注册和强制注册并用原则；

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审查原则。

　　3、我国商标法及其实施细则的修改

　　(1)《商标法》的修改

　　1983年商标法实施后，随着国内市场的发展和我国相继加入了《保护工业产权巴黎公约》、《商标国际注册马德里协定》的事实，在1993年2月22日，第七届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过了关于修改《中华人民共和国商标法》的决定，同时通过了《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》。这是我国商标法第一次大的修改。

　　这次修改内容如下：

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增加了对服务商标的保护；

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对地名商标做了进一步的限定明确规定县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标；

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简化了申请程序。对同一申请人在不同类别的商品上使用同一商标，新法去掉了分别提出申请的规定；

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增加了商标被许可人的义务。经许可使用他人注册商标的，必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人名称和商品产地，以保护消费者利益；

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对侵权行为做补充规定。确定"销售明知是假冒注册商标的商品的"行为及"伪造商标标识、销售伪造商标标识的"行为均属侵权行为。

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加强了制止侵权的行政执法力度。

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加强了商标侵权的刑事责任。将假冒注册商标罪的主体扩大到任何人，并把最高刑期从三年提高到七年。此外，还对伪造、擅自制造他人注册商标标识，以及销售明知是假冒注册商标的商品，也规定了刑罚的内容。

　　2001年，随着我国经济的发展，并适用我国加入WTO的进程，2001年10月27日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》，我国这部第二次修正的商标法在2001年12月开始施行。

　　这次商标法的修改幅度和深度都大大超过了第一次修改，商标法第一次修改后仍存在的诸多问题得到了解决。商标法原有的43个条款，保留不变的只有20条（由于旧法的第20条已合并到新法的第2条作为第2款，实际保留19条），修改了23条（包括删去旧法的第42条，实际保留22条），另外新增加了23条，共计64条。因此大致可以说，原商标法的条文保留了一半，修改了一半，增加了一半。

　　这次修改的主要内容体现在：

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扩大了权利主体范围。包括自然人可以申请商标注册，商标可以共同申请共同所有；

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扩大了商标保护的客体范围。如视觉可见的标记都可以注册商标；集体商标和证明商标；地理标志可以作为证明商标或者集体商标获得保护；

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放宽了商标显著性的构成条件。如商标的显著性可以通过使用取得；

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进一步加强了商标保护力度。如驰名商标可以受到特别保护；在先使用并有一定影响的商标可以受到保护；可以追究"反向假冒"的商标侵权责任；可以要求法院采取诉前证据保全、责令停止有关行为及财产保全的措施等等；

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增加了对商标权人的限制。如在先权利可以对抗商标注册人；

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规定司法终审确权。

　　(2)《商标法实施细则》的修改

　　我国商标法实施细则自1983年施行以来， 在1988年进行了第一次修订，主要是在商标注册、审查程序、商标违法行为及其处罚方面做了进一步的严格规定，并试行了商标代理制度。

　　第二次修订于1993年，与商标法第一次修订同步进行。这次修改主要内容是：

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取消了商标注册申请由工商局办理的二级核转制，实行商标代理制和申请人直接递交制；

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明确了对集体商标、证明商标的法律保护；

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对原实施细则中"注册不当"的行为做了具体规定；

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进一步明确并加强了工商行政管理机关的职能。　

　　1995年4月，《国务院关于办理商标注册附送证件问题的批复》的颁布，一般认为是商标法实施细则的一次小修改。

　　1999年4月，商标法实施细则进行了第四次修改。

　　2002年9月，因应《商标法》第二次修改，商标法实施细则又一次修改，并改名为《商标法实施条例》。