os x10.13.1下载:我国举证责任概念的模糊性问题（上）

    一、历史的回顾

    举证责任概念是我国民事诉讼法学的基本理论之一。它对举证责任立法具有直接的影响，并通过立法对司法实践产生间接而广泛的影响。由于我国举证责任的理论并不发达，举证责任的立法和司法实践存在不少弊端，因此，继续深入研究举证责任概念，探讨其真正的含义，仍然具有十分重要的理论意义和现实意义。

    在我国，学术界对举证责任概念的讨论是从1982年我国颁布了《民事诉讼法（试行）》之后开始的。《民事诉讼法（试行）》第56条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”（第1款）。“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地收集和调查证据。”（第2款） ^[1]1991年，我国颁布了正式的《民事诉讼法》，其中第64条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”（第1款）。第2款和第3款是关于法院收集和审核证据的规定。可见，前后相隔近10年的两部《民事诉讼法》对举证责任的规定完全一致，没有丝毫改变。

    学术界对举证责任的解释和研究也没有明显起色。人们通常根据第1款来定义和解释举证责任。依有关学者的解释，第64条第1款设定了举证责任分担的一般原则，即：1.当事人双方都应负担举证责任；2.谁主张事实，谁举证。就是说无论是原告、被告，还是第三人，谁主张一定的事实（包括肯定事实和否定事实），谁就有责任提供证据证明该事实。 ^[2]第64条第1款规定及其有关学理解释，没有就何人应就何种事实负责举证，以及在事实存否不明的场合，法院应对何人作出败诉判决的问题，没有为法官提供判决的标准。因此，它们对于解决举证责任分配问题到底有什么帮助，是有疑问的。此外，根据该规定分配举证责任，必然导致举证责任的转换和不公平的分配结果。

    上述立法长期停滞不前的局面，一直延续到2001年才终于有所改变。是年12月21日，最高人民法院颁布了《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）。其中第2条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”（第1款）“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”（第2款）与前两部《民事诉讼法》相比，《证据规定》的内容显然细致一些，初步反映了举证责任的基本性质之一——败诉风险性（由负有举证责任的当事人承担不利后果）。但是，它仍然存在严重的缺陷，即举证责任概念模糊，没有反映举证责任的不可转移性（这是举证责任的另一个重要性质）。 ^[3]尤其需要引起注意的是，到目前为止，关于我国举证责任概念的主流理论仍然袭用“法律要件分类说”。 ^[4]这种学说与举证责任概念的模糊性具有十分密切的关系。一方面，举证责任的立法深受该学说的不良影响，深刻地体现了模糊性；另一方面，当立法上就举证责任作出规定之后，如果利用该学说解释立法条款，其解释必然是模糊的、不合理的。总之，《证据规定》第2条虽然有明显的进步，但仍存在举证责任概念依然模糊的问题，会给司法实践造成消极的影响。

    二、《证据规定》第2条存在的举证责任模糊性问题

    如果按照《证据规定》第2条来解释和分配当事人双方的举证责任，那么，这两种举证责任最容易混淆：或者互相替代，或者互相转移。让我们以普通民事诉讼第一审为例，分三种情况对此进行讨论。1.在只有本诉无反诉的情况下，通常有明确的主张者（原告）和有明确的反驳者（被告，缺席审判的情况除外），从而形成主张者与反驳者之间的诉讼对抗。在这种情况下，反驳方并不提出自己的独立的诉讼主张（如果提出了独立的诉讼主张，即形成反诉）。此时，如果按照《证据规定》第2条来解释和分配当事人双方的举证责任，那么从概念层面上说，便可能形成两个举证责任概念或者实体上的举证责任事实，即原告的举证责任和被告的举证责任。在不作精细区分或者稍微忽视的情况下，这两种举证责任最容易混淆，或者互相替代，或者互相转移。

    2.在既有本诉又有反诉的情况下，如果不将两个诉讼分开审理，并按照《证据规定》第2条来解释和分配当事人双方的举证责任，就会形成如下的局面：

    （1）两个主张者（本诉的主张者和反诉的主张者）；

    （2）两个反驳者（本诉的反驳者和反诉的反驳者）；

    （3）四个举证责任概念或者实体上的举证责任事实，即（a）本诉中原告的举证责任；（b）本诉中被告的举证责任；（c）反诉中原告的举证责任；（d）反诉中被告的举证责任。在不作精细区分或者稍微忽视的情况下，这四种举证责任也极容易混淆，或者互相替代，或者互相转移。

    3.在既有本诉又有反诉的情况下，如果将两个诉讼分开审理，通常要先审理本诉，后审理反诉。在这种情况下，按照《证据规定》第2条来解释和分配当事人双方的举证责任，也同样会分别发生第一种情况下所出现的局面。此不重复。

    以上我们讨论了一审民事诉讼中出现的几种情况，旨在说明一个问题：我们目前所使用的举证责任概念是笼统的，缺乏科学性，应该进行精确划分，以避免审判实践中分配举证责任时容易出现混淆或者转移的问题。 ^[5]

    上述问题决不只是在一审程序中出现。笔者在一些判决书（除了一审判决外，往往还有二审判决和再审判决）中看到，在二审程序和再审程序中，法官是非常容易忽视举证责任分配的。有的判决书也非常容易写得笼统，当事人之间的举证责任非常容易搞混淆或者转移。出现这些情况或许有更复杂的原因，但至少包含一个重要的原因，那就是理论上并没有真正弄清楚举证责任的真正含义，特别是没有精确地划分举证责任概念。这就是笔者要在此研究举证责任概念的主要目的。

    三、概念模糊的理论根源

    如果要深究举证责任概念模糊的理论根源，那么我们就必须回到法律要件分类说以及在此基础上发展起来的各种观点。在大陆法系国家，它们已经在举证责任学术领域和司法实践中统治了几十年。

    （一）法律要件分类说（罗森伯格的规范说）

    罗森伯格是德国民事诉讼法学界具有重要影响的历史人物。他于1900年创立了法律要件分类说，亦称规范说。其主要内容包含两个方面。

    1.举证责任可以进行抽象的统一分配。他通过考察德国民法典后指出，民法规范本身已经包含举证责任分配的规则，因为立法者在立法时已将举证责任分配问题予以考虑，并安排在相应的法条中，学者或法官如就全部民法法条进行分析，便不难直接发现举证责任分配的一般原则。他认为，举证责任分配在原则上只有一个原理，简言之就是：“各当事人应就其有利之规范要件为主张及举证。”具体来说，如果当事人一方声称，只要适用某些法律条款，他就可以获得诉讼上的胜利（该条款能够满足其诉讼上的需要）。在这种情况下，该当事人应就该法条以及实际上已经存在的事实提出主张，并承担举证责任。依照罗森伯格的看法，法律规范相互之间，如果不是补充关系，就是相斥关系。举证责任的分配原理，可从法律规范的这种关系中求得。根据上述原理，罗氏以适用范围的广狭及法律有无规定为标准，将法官审判案件必须遵守的规则分为两类：一是基本规则；二是特别规则。前者是指法律无明文规定的举证责任分配原则；后者则指法律有明文特别加以具体规定及理论上相当于明文规定的举证责任分配规则，其功能在原理上处于与基本规则相反的地位。

    关于上述举证责任可以进行抽象的统一分配的观点，笔者认为，它继承了罗马法以来的举证责任理论传统。实际上，我们对他的“各当事人应就其有利之规范要件为主张及举证”的论断进行如下解剖：（1）原告应就其有利之规范要件为主张及举证；（2）被告应就其有利之规范要件为主张及举证；（3）第三人应就其有利之规范要件为主张及举证。

    这里，如果不就“举证”一词作出严格的界定的话，那么无异于会出现“举证责任转换”问题，从而使这种理论产生自相矛盾。事实上，罗森伯格的理论确实引起过这类问题，并波及日本和我国台湾地区。我国大陆也深受其不良影响。

    2.不适用规范说。罗森伯格承认在审判过程中可能存在案件事实真伪不明的情形。罗森伯格认为：证明的结果应该是三分而不是二分，亦即除了‘被证明’和‘被驳回’之外，尚存在单独的一种结果，即“真伪不明”。罗森伯格认为，“在证明落空时，也不能适用规范，因为对规范的适用是以要件事实的存在为前提的。尽管罗森伯格认为‘被驳回’和‘真伪不明’的证明结果不是一回事，但在法律适用的模式上，这两种结果却是一样的，但他没有指出这样做的合理性何在。不过，尽管罗森伯格的证明责任只有表面意义（他认为在真伪不明条件下同样不适用法律规范，‘不适用规范说’因此而得名），但是罗森伯格却已经承认了真伪不明的存在。” ^[6]

    罗森伯格的不适用规范说是在批评莱昂哈特理论的基础上形成的。以莱昂哈特为代表的观点认为：

    “真伪不明的问题只能按照实体法的规范来判决。对实体法规范的适用不是依据客观事实的存在，而是与诉讼中的所谓可证明性相联系，‘当请求的前提条件被证明时，法官应当且仅当按照诉讼的请求来判决’。

    按照这种观点，把实体法律规范理解为诉讼上的内涵的证明说在真伪不明时如何适用法律方面当然不存在困难，因为证明结果的三分法（被证明－被驳回－真伪不明）被证明说减为两分：‘被证明’或者‘未被证明’（‘证明说’一词因此而得名）。因此，在证明说看来不存在证明责任判决，也更不存在证明责任规范。” ^[7]

    与莱昂哈特的证明说相比，罗森伯格的不适用规范说具有进步意义。第一，他承认在法院办案过程中，可能存在案件事实“真伪不明”的情形。第二，当出现这种情形时，应当对负有举证责任的一方采用“驳回”的方式，判决其承担败诉后果。然而，罗森伯格没有说明为什么要这样做。这可能与他的研究方法有关。根据现有的资料，罗森伯格在研究举证责任问题时，主要是研究举证责任的分配，而且是根据德国民法典的条文来进行研究，从而总结了所谓“法律要件分类说”或“不适用规范说”。他没有意识到，“不适用规范说”的基础实际上是举证责任的确定性。由于没有把握这一点，就很容易遭到人们的责难。

    （二）普维庭的修正规范说

    20世纪80年代，德国著名的民事诉讼法学者汉斯·普维庭出版了《现代证明责任问题》一书。该书在基本肯定罗森伯格的法律要件分类说（又称规范说）的基础上，提出了修正规范说的观点。

    普维庭写道：“本文将着手研究上述有关的证明责任的现代各家学说，研究的重点将放在证明责任与证明评价、证明尺度、表见证明以及其他与证明责任相关的现象之间的有机联系。本文尤其要试图阐明，依据罗森伯格的‘规范说’理论所建立的证明责任分配学说，倘若赋予其新的形式，在今天依然有其适用空间，即在民法典、劳动法和其他私法原则主导的领域。” ^[8]普维庭在批判罗森伯格的法律要件分类说缺陷的同时提出了修正规范说：“就证明责任的分配而言，罗森伯格规范说的有效性从本质上已经得到验证。不过要从三方面予以修正：不能以罗森伯格的方法论解释来认识规范说，亦即在真伪不明时不是适用法律规范，证明责任也不是不适用法律规范的结果。相反规范说应当建立在积极构造的法律风险分配之上。权利妨碍要件这个概念并不是实体法的组成部分，相反它只是对权利规范的目的性分析中的一个概念，按照这个概念，证明责任要作与基本规则相反的分配。最后，规范说也不能绝对限制在法律文义和规范构造上。其实，所有的解释方法都是值得考虑的。如果这样来理解罗森伯格的规范说，那么规范说将是有生命力的。” ^[9]

    普维庭深信，修正规范说尤其在劳动法上，而且原则上对所有的法律文义都可以适用，因为法律文义已经对不同的要件进行了一定程度的分级。这种分级关系可以借助于法律明定的证明责任分配规范和推定、通过法律文义和规范构造、通过历史的和系统的解释，并最终通过目的性解释被人们识别。从特别值得争论的个别规范中，我们发现，在劳动法、民事和经济法等新的法律规范中已经存在这样的依据（分级）。此外，有时通过对规范的解释不能解决证明责任问题，那就意味着很可能存在证明责任分配的法律漏洞。 ^[10]

    当然，普维庭深知证明责任分配问题的复杂性，因此，在主张按照修正规范说分配证明责任的同时，又提出了按照众多的原则分配证明责任的主张。他说：

    证明责任的分配必须采用一般抽象的形式。按照法官自由心证或者按照公正性、盖然性对证明责任进行个案式的分配是不可想象的。不过，一些抽象性的原则，如盖然性学说、危险领域说或者对各种原则的综合等，也不能作为证明责任分配的基本规则。相反，要考虑一系列的实质性依据，将其作为立法目的、辅助解释手段或者作为法官法上的评价手段。对于劳动法来说，进攻者原则、社会保护思想和个别情况下的立法目的（“遇疑问时有利于立法目的”）具有重要意义。将证明责任分配的基本规则与众多的实质性原则作一番比较可以得出结论，基本规则和规范说不是程序法的形式上的构造，相反，它由各个实质性依据所决定，因而具备实体公正性。 ^[11]

    在通读了该著作之后，笔者试图给予审慎的评价。

    第一，普维庭批评了证明责任转换的观点。这无疑是正确的。他说：

    很清楚，如果人们说的是客观证明责任，而实际上指的却是具体的证明提供责任的话，就不能用“转换”一词来描写，因为使用这样的概念毫无意义，只能引起误解。首先是它混淆了本证与反证的区别。因为通过对客观证明责任“转换”的负有具体的提供证明责任的一方只须提供反证，他只须动摇法官的临时心证。这里恰恰反应出恒定的抽象证明责任和具体提供证明责任的区别。 ^[12]同样没有意义的是，把民法上的证明责任基本规则的个别证明责任规范的例外视为证明责任转换。这不仅因为例外性规定的数量太多，而且其依据也大不相同，因而被误解的危险很大，因为“转换”一词直接与规范性规则的特殊情况相联系。如果规范性规则的特殊情况又援引适用另一规范，那就是很普通的法律适用，根本不是规范之例外情形。 ^[13]

    他还指出：

    只有把证明责任的转换定义为依据法定的基本证明责任的分配的例外才有意义。与大多数人使用该术语意义相符的证明责任转换也有两个表现形式。其一，如果像在产品责任领域那样，允许法官依据方法论规则造法（实体法），那么，从证明责任角度考察就没有问题，因为这里“仅仅”涉及一般方法论问题，即法官是否以及在什么前提条件下被允许修改和完善现行法律。其二，在有些场合，即没有尝试方法论的一般规则进行（合法性）论证就擅自改变了法定的证明责任分配，这才是证明责任转换的实质性问题。此种做法有时经常被草率地认为是“超越法律的证明责任分配”，并且在具体的领域，如故意违反职业义务、证明受阻、违反释明与咨询义务以及《民法典》第618条（雇主的保护措施）等等，都已得到承认，它向我们提出了这种明显背离法律的合法性何在的问题。

    由于方法不一（有的有方法依据，有的则没有），对证明责任转换也就存在不同评价，而且把产品责任与职业义务违反、证明落空等等现象相提并论，这是不正确的。

    由于在例外情况下赋予习惯性合法性可以成立，所以那种将法律之外的证明责任分配合法化的主张有时是可以考虑的。同样可以考虑的是，在法律没有明确规定的情况下，对（法官）造法从方法上看是可以考虑的。最后，有时法律的内容很模糊，而据说通过对法律规范的解释则可以得出转换证明责任的结论。当然，上述都是罕见的例子，需要在个案中找出准确的依据。但作为一个原则可以铭记：背离法律的证明责任转换，亦即无方法上的合法性基础的转换，在我们（德国）的法律中尚不存在。 ^[14]

    普维庭教授在这里不仅明确地否认了证明责任转换的可能性，而且还指出了证明责任转换的定义上的问题。他说“只有把证明责任的转换定义为依据法定的基本证明责任的分配的例外才有意义”，实际上意味着证明责任转换是指依据法定的基本证明责任的分配的例外。这与证明责任倒置的意义恰好吻合。

    第二，普维庭教授认为客观证明责任比主观证明责任更重要，这无疑是对的。但是，他却认为，在法官职权探知的活动中，主观证明责任甚至可以完全撇开不谈，这又过于低估了主观证明责任的定义。这对我国的审判实践来说，是要引起注意的问题。

    第三，他认为客观证明责任是不可转换的，这当然是对的。但是，如果认为德国证明责任理论由此划上了休止符，恐怕为时尚早。从提出“举证责任不可转换”观点的产生年代来看，德国学者比英美法学者大约晚了30多年。而且，德国证明责任理论的一套概念系统仍然不能令人满意。如举证责任与主观证明责任、具体责任与客观证明责任、主观证明责任与客观证明责任，等等，其中第一、二两组概念并没有区分清楚。连作者也承认他们的证明法学存在着概念上的混乱问题。普维庭写道：“证明法学从其成长时期就赢得了较高的学术声誉。而目前围绕证明责任产生了诸方面的问题（自由证明评价、法官对损害的推定、证明尺度、证明减弱与表见证明、当事人在诉讼上的释明义务）。概念上的混乱导致理论与实践中存在着堆积如山的问题。……” ^[15]

    第四，普维庭认为“提供证明责任”概念无意义。他写道：

    主观具体的证明责任在本书中几乎已经讲清楚了。它指的是，在具体的诉讼中，法官对于事实已获得一定的事实信息，这时应当由谁提供证明，尤其是提供反证的问题。因此，具体证明责任始终是主观证明责任。它取决于法官的证明评价，而不是依赖于证明责任规范。因此，它可以在双方当事人之间反复转移。

    正是由于很多学说分不清主观的抽象证明责任与主观的具体证明责任概念，才造成无数的误解。除了已举的例子外，在所谓事实推定和证明责任分配场合都可以看到。鉴于具体的提供证明责任概念本身已经无意义，在将来的分析中有必要严格区分概念。 ^[16]

    笔者认为，这种忽视“提供证明责任”的判断是不对的。诚然，在大陆法系中，法官的职权很大，但是绝不可忽视当事人的证据提供责任。

    第五，在证明责任的分配标准问题上，普维庭没有设计好具体的操作规则。他说：“法律适用的方法论和证明责任的分配之间存在区别，两者并非相互依存。为了克服真伪不明有必要借助于辅助手段，亦即一套指示法官对不清楚的事实要件作存在或者不存在进行虚拟的操作规则。至于到底选择存在或者不存在，要由单独的证明责任分配规范来决定。操作规则本身不具备法律规范的特征。” ^[17]在这里，“操作规则”如何设计的问题还没有真正解决。

    普维庭虽没有明说，但实际上暗示着解决真伪不明的办法肯定不只德国人的规范说或修正规范说，还有其他的“替代办法”，笔者认为这不应排斥英美法的办法。他说：“为了克服真伪不明，除了一般意义上的操作规则之外，还有一系列辅助手段和替代解决办法。因此，法官必须把握好法律问题。而证明责任也是分清法律问题和事实问题的一个有用尺度。在现行法上根本不存在允许法官作出没有实体内容的判决。亲子关系确认之诉对法官来说尤其不能搁置判决。此外，斯图拉认为，为了避免真伪不明，可以将诉讼法上当事人的释明义务扩大到不负担证明责任方的一般释明义务，这是不能赞成的。” ^[18]

    第六，普维庭认为，“从证明责任规范的本质来说，证明责任规范属于其所服务的事实要件不清的法律规范的领域。从整体上说，它属于实体法。” ^[19]在这里，普维庭明确地指出证明责任规范属于实体法规范，而不是程序法规范。这是一个值得重视的问题，不仅会影响到证明立法，而且会阻碍证明法学术的发展。因为我们的立法模式很容易受到德国和法国的影响。这两个国家在其民法典中，大量地规定了举证责任规范。特别是法国，甚至在民事诉讼法中根本就不规定举证责任问题。这种立法模式严重地影响了他们的证据法学术。与此相反，英美国家认为，举证责任问题属于诉讼法领域，不象德国和法国那么复杂。

    第七，普维庭认为，“客观证明责任不是诉讼意义上的‘责任’，而是独立的风险分配。按照客观证明责任来判决绝不是‘偶然’正确。不能将客观证明责任理解为一种在事实真伪不明时企图按照客观事实来裁判的方法。相反，客观证明责任判决依靠的是其独立的评价和估算依据。而纯粹诉讼上的责任属于主观证明责任，对此要从各自不利后果所服从的不同目的角度分清‘责任’和‘义务’的区别。不履行‘责任’的不利后果总是局限在具体诉讼程序的目的之内，最严重的不利后果就是败诉。而一切独立于程序目的之外的影响（直接强制、秩序违反、罚金、刑事处分、损害赔偿义务、特别成本或者费用等），则是纯粹义务的标志。” ^[20]同前一个问题一样，德国学者将客观证明责任归属于实体法上的‘责任’，这显然受到了立法模式的影响。我虽然不赞同这种观点，但是对于“客观的证明责任是独立的风险分配”这种看法，我并无异议。

    第八，德国证明责任理论中概念的混乱问题比较严重。从前面介绍中不难看到，德国证明责任理论中的概念繁多，且难以区分。笔者弄不清什么是主观的抽象证明责任，什么是主观的具体的证明责任，以及主观抽象的主张责任、主观具体的主张责任等等。本来，按照通常的逻辑，主观的证明责任与客观的证明责任有很大区别。前面已经对此讲了不少。但是笔者在这里却说“主观抽象证明责任的分配，要完全按客观证明责任进行”， ^[21]真是令人费解。如果德国似的生造或硬造概念的情况不消除，则这种误解只会增加，不会减少。由于德国学说中存在如此的概念混乱和学说误解，所以，不能将这种混乱和误解带入中国，迷惑国人。必须摒弃这种证明责任学说。

    （三）日本著名学者兼子一和竹下守夫的举证责任观点

    1.兼子一、竹下守夫说：“法律规定某一事实由哪方当事人负担举证责任称为举证责任的分配。举证责任的分配并不是根据事实的性质来决定的，而是作为应适用哪条法规来判断法律效果的问题，由法律规定各条款的要件事实。有无过失、善意还是恶意等哪条法规是否作为要件的问题，并不是统一规定的。例如，善意取得普通的动产时（日本民法第192条），取得者对无过失有举证责任；相反，在取得票据和支票的情况下，请求返还的一方对取得者的重大过失有举证责任（日本票据法第16条第2款、支票法第21条）。对这些无论哪一方积极证明都有困难的事实，法律规定其中哪一方负担举证责任，就在适用法律时产生重大差异。如前所述，关于票据和支票的规定，就体现了法律对票据和支票比普通的动产更加保护其流通安全的政策。举证责任分配的法则，一般从规定相互关系或规定一定要件的方式中可以推测其实体法规定的性质。” ^[22]

    从上面可以看到，第一，兼子一和竹下守夫是以大陆法或制定法的观点看问题，明显受到了法律要件分类说的影响。他认为要件事实是由民事实体法规定的。民事实体法规定的要件事实决定了举证责任的分配。举证责任分配的法则取决于实体法规定的性质。这符合大陆法，特别是德国法的实际情况。第二，由于“举证责任分配的法则取决于实体法规定的性质”，这就给举证责任分配的科学性出了一道难题。因为，没有哪一个立法者敢说他自己制定的民事实体法条款是完全正确的。如果遇到明显错误的条款，法官就只能僵化地、不折不扣地予以适用。这恰好是大陆法的悲哀。从德国民法典及其他德国民事实体法可以看到，关于举证责任的条款非常庞杂，条文繁多，每当审理民事案件时，法官总是需要查阅有关条款，然后运用法律要件分类说规定的三个要件，结合案件的具体情况进行解剖，最后作出具体分配。由于举证责任的分配完全取决于民事实体法的规定，加之后者条款繁多，因而难以保证法官对举证责任的分配是正确的。为什么德国学者不想出一个简明的办法呢？虽然法律要件分类说确实想找出一个简便易行的办法，减轻法官的分配负担，但结果并未如愿。第三，请读者注意，“举证责任的分配并不是根据事实的性质来决定的，而是作为应适用哪条法规来判断法律效果的问题，由法律规定各条款的要件事实。”这的确是德国和日本的民事实体法的实际情况。但兼子一和竹下守夫实际上已经涉及举证责任的分配与案件事实的性质之间的关系问题。笔者曾经反复强调过：当案件的性质确定之后，举证责任随之确定。有举证责任，才会出现举证责任的分配问题。现在，笔者依然坚持这种观点。举证责任的分配应当取决与案件的性质。即使是民事实体法上所规定的举证责任分配，也必须符合案件事实的性质。任何民事实体法上的举证责任分配都决不是立法者的任意想象，立法者决不可任意背离可能发生的案件事实的性质去规定举证责任的分配法则。基于这种观点，基于举证责任分配与可能发生的案件事实之间的相互关系，笔者认为，完全可以总结出一个一般性分配法则，而不必在民事实体法上因具体案件情况的不同，过多地设定举证责任分配规则。关于这一点，笔者将在后面详细阐述。

    2.兼子一、竹下守夫在论述举证责任问题时，在概念的使用上过于单一，易给人造成误解。例如，兼子一、竹下守夫说：“一般来说，主张某一权利的人，对于法律所规定的该权利的发生或取得的法律事实负举证责任。例如，基于买卖契约享有的权利，就是该契约成立的事实。但对于法律另有规定障碍该法律效果产生的事实（障碍权利事实），主张权利的一方不负担该事实不存在的举证责任，而由对权利主张有异议的对方负担举证责任……”

    这里，主张权利者通常是指原告。因此，“主张某一权利的人，对于法律所规定的该权利的发生或取得的法律事实负举证责任”的断言是正确的。

    但是，他们接着又说：“但对于法律另有规定障碍该法律效果产生的事实（障碍权利事实），主张权利的一方不负担该事实不存在的举证责任，而由对权利主张有异议的对方负担举证责任”。这说明，在同一个案件中，不但“主张权利的一方要承担”举证责任，而且“对权利主张有异议的对方”也要承担举证责任。

    从中可以看出，主张权利的人是对“权利发生或取得的法律事实”承担举证责任，而“对权利主张有异议的对方”是对障碍权利事实承担举证责任。很明显，它们应该是两种不同的举证责任。但是，由于作者没有就两种不同意义的举证责任给予区分，给读者的理解造成了困难。因此，如果作者要表达的是双方当事人承担的是不同的举证责任，最好使用不同的法律术语来表达，以免人们产生误解。这种情况至少表明，本书中举证责任概念存在欠缺，有完善的必要。

    3.兼子一和竹下守夫的观点是法律要件分类说的继承和发展，并且取得了部分成功。这表现在，它否认举证责任的转换；认为举证责任只有到最终的阶段才起作用。他们在论述举证责任的转换时写道：“把这一词作为抽象的法规之间的关系来使用时，一般是指规定过失的举证责任在于原告一方，在特别规定的情况下，无过错的举证责任在于被告一方。而在具体的诉讼过程中则不可能出现本来是原告的举证责任转移到被告的情形。不过，原告对负有举证责任的事实一旦提出有力的证据，被告就应提出反证，也有人把此种情形说成举证责任转换。但是，举证责任是与谁提出什么样的证据毫无关系，并且只有在审理到最终阶段法官仍达不到心证的情况下，举证责任才起作用……” ^[23]

    然而，他们没有弄清楚举证责任倒置与举证责任转换的区别。例如，他们写道：“然而，从理论上的一般原则来说，对于当事人一方负举证责任的事实，考虑到当事人之间负担证明的公平性，在特殊情况（妨碍对方证明情况――笔者注）下，可以理解为允许另一方当事人负举证责任。”根据上下文义，可以推测，这种情况是指举证责任的转换，即从当事人一方向另一方当事人的转换。

    为了弄清这里出现的问题，有必要区分举证责任倒置与举证责任转换的界限。在笔者看来，两者的涵义是不同的。所谓举证责任的转移，是指把原来由当事人一方所负担的举证责任转移给对方当事人承担。这种“转移”，既可能是原告的举证责任向被告方转移，也可能是被告的举证责任向原告方转移。在这里，“转移”是双向的。所谓举证责任的倒置，是指在法律规定的特殊案件中，法官依法把通常由原告所负担的举证责任分配给被告承担。在这里，“倒置”是单向的，不是双向的。在一个案件中，当举证责任从原告倒置给被告负担之后，就不能采用“暗度陈仓”的办法，再从被告“转移”给原告。其次是发生的时间不同。举证责任转换只能在诉讼过程中发生。假如这种情况是在诉讼之前就存在的，那自然不属于举证责任转换问题，而是举证责任倒置问题。

根据以上两条界限，我们可以判断，兼子一和竹下守夫著作中所述的“对于当事人一方负举证责任的事实，考虑到当事人之间负担证明的公平性，在特殊情况下，可以理解为允许另一方当事人负举证责任”的断言，就是指举证责任的转换。这与他们所说的“在具体诉讼过程中不可能出现本来是由一方当事人承担的举证责任转移给另一方承担”的论断，构成明显的冲突。