临沂滨河国际:财产保全制度存在的问题及建议

    笔者通过对番禺法院近几年来民商事案件审判中实施这一制度的情况调查，发现存在一些问题，针对这些问题，笔者提出相关解决问题的建议，以期完善这一制度，实现该项制度的设置目的。

    一、存在的问题

   （一）诉前保全较少采用。根据民事诉讼法的规定，财产保全包括诉前保全和诉讼保全，当事人可以在情况紧急,不采取保全措施将造成难以弥补的损害的情况下先申请诉前保全。为进一步扩大诉前保全的实施范围，最高院在1997年颁布的《关于实施〈中华人民共和国仲裁法〉几个问题的通知》中规定，在仲裁过程中，当事人申请财产保全的，可以由被申请人住所地和被申请人财产所在地的基层法院裁定。法律对于当事人申请诉前保全的权利是大力保护的，但现实状况是这一制度很少得到实施。从番禺法院2002年度审结的民商事案件情况看，除劳动争议案件外，全年受理的其他案件中实施了诉前保全措施的案件只有15起，占所有采取了财产保全措施案件的比例甚低。这一状况使得诉前保全制度形同虚设，不利于及时有效地保障当事人的权益，也给判决的执行留下了隐患，加剧了“执行难”问题的症状。

   （二）判决生效后，申请执行前存在财产保全真空。目前立法只是规定了诉前和诉讼过程中可以申请财产保全，但对于判决生效后，至执行程序启动前，当事人能否申请财产保全，法律没有规定，出现真空地带。有的债务人就是钻了这个空子，在作出判决后至判决规定的义务履行期届满之前隐匿、转移资产、挥霍资金，最终导致裁判无法得到执行。据笔者对因被执行人查无财产导致执行中止的50起案件的抽查结果看，存在上述情况的案件占到18%。

   （三）对财产保全申请的审查标准宽严不一。法院对保全申请的审查是形式审查还是实质审查的问题，实践中有不同做法。一种做法是只进行形式审查，即只要申请人提起的是给付之诉，申请保全的金额在其诉请的金额范围内，且提供了担保，就可以受理。另一种做法是对保全申请进行一定程度的实体审查，从申请人能否胜诉，是否会给被申请人造成损害，以及是否存在可能导致判决难以执行等方面予以严格审查。这种审查标准上的宽严不一，致使当事人无所适从，对执法的公正性产生误解。

   （四）财产保全的对象范围过窄。法律上的财产也就是“财产权”，即具有直接的经济内容的权利，包括物权、债权、知识产权、继承权、经营自主权和物质帮助权。这些权利可以直接或间接成为有形的财物，从理论上讲，财产保全的对象应当包括上述财产权益。但目前的司法实践缩小了财产保全的对象范围，将财产保全的对象仅局限于已有的、有形的、静止的财物。在笔者调查的100件实施了财产保全的案件中，有98件保全对象属这种情况。这种做法不利于财产保全制度的有效实施。

   （五）准予申请财产保全的主体限制过严。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人可以申请财产保全。因此，有权提起申请的主体包括原告、被告、有独立请求权的第三人。而实践中，法院一般只受理原告提起的财产保全，对于被告提出的财产保全申请，大多不予受理。这种做法与法律的规定相悖，不符合当事人诉讼权利平等的原则，不利于当事人权益的保护。

   （六）过分强调提供足额担保的做法增大了当事人的负担。民诉法及最高院的司法解释规定诉前保全必须提供担保，诉讼保全可以责令当事人提供担保，因此，对诉讼保全是否需要提供担保，法院具有一定的自由裁量权。而目前司法实践中的做法对诉讼保全申请是否要担保以及担保的金额要求过严，很少有不责令申请人提供担保的，且担保的金额也必须足额。从笔者调查的100 件当事人提起保全申请的案件看，得到受理的案件只有36件，其余64件多因当事人不能提供担保或不能提供足额担保而不被受理。

   （七）立法上相关规定过于原则，缺乏可操作性。目前关于实施保全措施的程序规范很少，关于保全措施种类的相关规定也比较单一，且缺乏操作性，导致在具体实施时，做法不同，影响法制的统一。随着经济的活跃，财产的种类和形态也在快速变化，现有的规定尚远不能适应现实保全工作的需要。比如对于特许经营权、股票期货交易席位等新类型财产的保全，亟待立法做出明确规定，以指导实践中的操作。

   （八）重复保全现象严重。对于同一财产，多个法院有的甚至同一法院的不同业务庭同时或先后采取了保全措施。这一情况较多出现在异地采取保全措施的案件和被申请人诉讼缠身的案件中。番禺法院去年就遇到几起准备采取保全措施时，发现被申请人财产已经被多头查封的情况。之所以产生这种现象一方面是地方保护主义在作祟，外地一些法院通过保全来对抗其他法院的保全措施，另一方面，有的企业因为各种诉讼繁多，而所余财产不多，在诉讼中，不同法院纷纷对其财产重复保全。按照民诉法及其司法解释的相关规定，被采取了保全措施的财产，不得重复采取保全措施。因此，实践中较多出现的重复查封的情况，违反了法律的相关规定，也给审判和执行工作带来混乱。 

   （九）财产保全所引起的法律后果标准不统一。对于申请财产保全后，申请人在执行程序中能否对采取了保全措施的财产享有优先受偿权的问题，实践中有不同做法。一种做法是准予提出财产保全的申请人就被采取保全措施的财产优先受偿。另一种做法是将财产保全的申请人同其他金钱债权人同等看待，一律按债权比例受偿。这种做法不统一的局面，损害了法院执法的严肃性。

  （十）财产保全“实施难”。根据调查，财产保全在实际实施过程中，遭遇了来自不同部门的阻力，有关职能部门缺乏配合，影响了保全措施的及时实施。如银行、证券公司、车管等部门往往以内部规定为由，拖延阻挠保全措施的实施，对法院的保全措施不予配合。更有甚者，有的部门的工作人员基于经济利益的考虑，给被申请人通风报信，致使被申请人转移财产，法院无法采取保全措施。

    二、建议

   针对上述存在的问题，为完善这一制度，实现当事人申请财产保全的目的，保障法院对案件的审执顺利进行，提出以下建议：

   （一）适当增加诉前保全的适用。为了确保财产保全制度功能的充分发挥，应依照法律的有关规定，适当放宽目前诉前保全的受理条件，以切实保障诉前保全制度的实施。

   （二）完善立法，弥补财产保全真空。建议立法明确规定判决生效后，至执行程序启动前，当事人可以向法院申请财产保全，法院也可以在发现被执行人有可能转移财产时，依照职权采取保全措施。

   （三）对保全申请的审查采形式审查的标准。实质审查要求判断申请人是否有可能胜诉，是否存在导致判决难以执行的情况，以此来确定是否需要采取保全措施及保全的范围，而实践中，绝大多数保全申请都是在一审开庭前提出的，这种实质审查的做法难免有未审先判之嫌，与审判原则相背离。因此，应当只需进行形式审查即可，即只要提起的是给付之诉，申请保全的金额在其诉请范围内，且提供了担保，就可以受理。

   （四）扩大财产保全的对象范围。如前所言，财产权益是多方面的，因而财产保全对象范围也很广泛，为更好实施财产保全制度，达到制度设置的目的，应当扩大财产保全的对象范围，凡属于财产权益范围的权益内容均可以成为财产保全的对象。

   （五）平等保护当事人申请财产保全的权利。针对司法实践中仅注重原告一方当事人的财产保全申请的问题，我们认为，当事人诉讼地位平等是民事诉讼的基本原则，财产保全制度的设计也体现了这一原则。财产保全制度设立的目的是保障诉争双方当事人的权益，为达到这个目的，立法设计了平衡原被告利益的措施，即在准许一方当事人可以申请保全对方财产的同时，又责令其需要根据情况提供一定的担保。因此，对被告利益的保护也是财产保全制度的应有之义。从这一角度出发，也应当准许被告提起保全申请。这在离婚、合伙纠纷案件中尤其必要。如离婚案件在分割财产时，原告往往在诉讼过程中，就擅自分割、转移、变卖家庭财产，若不允许被告提起保全申请，一旦判决离婚，被告将因家庭财产范围难以认定而遭受损害。再如，在合伙或共同侵权案件中，法院往往判决各被告对外互负连带责任，原告可以向任何一个被告追究全部责任，各被告内部之间可以相互追偿。这类案件中，被告就有权申请对同案其他被告的财产进行保全，以备将来对外承担全部责任后可以从其他被告处追偿。因此，对被告提出的保全申请，应予受理。

   （六）合理确定诉讼保全担保的金额。为减轻申请人的诉讼成本，建议改变目前过分强调要求足额担保的做法，根据案件类型及要保全财产的特点来确定是否需要提供担保以及提供担保的金额。

    首先，对于工伤、交通事故等案件，可酌情不需申请人提供担保。因为这种情况下，一般申请人的经济比较困难，无力提供足额担保，若因此驳回申请，将不利于最大限度保护弱者权益。实践中，在有的劳资纠纷案件中资方往往通过仲裁，一审、二审等程序来拖延时间，往往经过一年甚至几年时间，当打工者最终申请执行时，资方早已将财产转移了，因此，需要及早对资方的财产予以保全。从笔者抽查的100起劳资争议案件中，90%以上的案件原告的诉求都得到部分或全部支持，因此，保全错误的可能性甚小，从这一实际情况出发，为防止债务人转移、隐匿财产，在这类案件中，应允许法院在当事人没有提供担保的情况下，受理该申请。

    其次，对于除工伤、交通事故之外其他类型案件，一般需要提供担保。但要将民诉法司法解释中要求必须足额担保的规定作以修改，具体担保的金额要依照被保全财产本身的特点来确定。具体又分以下两种情况。

    对不动产、现金、被申请人的到期收益等采取保全措施的情况，可以只要求当事人根据情况适当提供担保，而不需要提供足值担保。这主要是由于此类物品属于非易耗品，价值稳定，即使采取保全措施错误，所造成的损失也往往小于被保全财产的自身价值。如在借贷纠纷案件中，对债务人房屋的保全措施，一般是由法院向房管登记部门发出协助执行通知，限制被申请人办理房屋转让手续，这种保全措施即使保全错误，所造成的损失往往也小于房产的价值。因此不必硬性要求申请人提供等值担保，而是根据具体情况适当提供担保即可，以防增大申请人的诉讼成本。

    对生产设备、重要经营设施、鲜货、容易腐烂变质或贬值较快的财产采取保全措施时，申请人需要提供足额担保。因为上述财产有的关系到企业的正常经营，一旦采取保全措施，对经营活动会产生重要影响；有的属于易耗品，价值不稳定，一旦保全措施错误，损失巨大且无法挽回。因此，为避免采取保全措施的风险，必须责令申请人提供足够的担保。

   （七）建立被保全财产的公示登记制度。法院对被实施了财产保全的对象应当以一定形式向全社会公示，而不能像目前司法实践的普遍做法那样，粘贴一纸封条或只告知与财产相关的人或单位了事。特别是对不动产、车辆、股权等财产进行保全时，还必须在相应的主管部门办理保全登记手续，对其他无形财产或财产权益的保全，更应履行登记手续。建立被保全财产公示登记制度的意义在于，能有效地避免多头查封、重复查封的情况出现，便于法院查清被保全财产的真实情况，节省司法成本，同时也有利于防止当事人在诉讼期间处分被保全财产（在调查中发现，有的当事人宁愿冒承担被制裁的法律责任风险，擅自处分被保全财产。假若建立了公示登记制度，对接受该财产的善意第三人来说，则其不会接受这种被实施了保全的财产）。

   （八）建立担保物审查登记备案制度。财产保全申请人以实物、资金进行担保的，法院在采取保全措施时要对担保的财产是否存在瑕疵进行审查，如审查该实物是否已经办理过担保，用于担保的资金来源是否合法等。在审查确认担保物没有瑕疵后，由法院向有关部门发出协助通知，禁止在担保物上办理过户手续、重复设定担保、办理租赁登记等。并由相应的主管部门对保全担保物进行登记公示，以防止担保物在财产保全期间被处分。若有关部门没有履行上述协助义务，没有及时办理登记，致使担保物被处分，则在一旦保全错误给被申请人造成损害，且担保物不足以赔偿该损失的情况下，有关部门应按照其过错向被申请人承担责任。

   （九）完善保全措施的种类及实施操作流程等方面的规定。建议立法对于保全措施的种类加以明确系统的规定。在现有的几种措施的基础上，规定更具体，操作性更强的保全措施。并且对实施每一种保全措施的程序规范加以明确规定。

   （十）统一采取财产保全措施的法律后果，改变目前混乱的做法。笔者认为申请了财产保全的债权人可以在执行程序中对采取了保全措施的财产优先受偿。因为按照《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（下简称规定）88条第1款规定，“各个债权人对执行标的物均无担保物权的，按执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。”同时，该规定第91条二款规定，“首先查封、扣押、冻结的法院所采取的执行措施如系为被执行财产保全裁定，……。”从该条的表述来看，财产保全措施也属于执行措施，结合规定第88条的文意，应认定申请了财产保全，并已经采取了保全措施的当事人在参与执行分配时，对被保全的财产可以优先受偿。

    （十一）规范财产保全协助人的义务，保证财产保全能够顺利实施。目前对于财产保全裁定不配合的情况反映出一些国家机关工作人员擅用权力，搞地方和部门保护主义，一些金融机构片面追求经济效益，阻碍判决、裁定的执行，破坏了法制统一。对这些行为，无论民诉法，还是去年全国人大常委会颁布的关于刑法第313条的立法解释，都加大了运用行政以至刑罚手段制裁拒不履行、拒不协助执行以及干预执行行为的力度。这些规定都是解决不配合财产保全工作的一项重要举措。 但有些部门仍然保留其所谓的内部规定，来对抗法院的保全实施。因此，必须要进一步严格执行相关法律规定，确保财产保全协助人切实履行法定协助义务，这样才能真正解决“保全难”的问题。

（作者：广州市番禺区人民法院  鞠晓雄 岳民）