findstr命令 anaconda:侵权责任立法若干问题（梁慧星教授2009年6月24日重庆大学法学院演讲稿）

作者：中国社会科学院学部委员 梁慧星    新闻来源：本站原创    点击数：2422    更新时间：2009-6-25
目次
一、现今民事立法体系
二、侵权责任现行法
三、侵权责任法的制定
四、侵权责任立法中的主要争论
五、侵权责任法草案（第二次审议稿）的修改建议
一、现今民事立法体系
中国于70年代后期实行改革开放，适应发展社会主义商品生产和商品交换的需要，民事立法受到重视。1979年开始第三次民法典起草，至1982年先后起草了四个草案。此后，立法机关考虑到经济体制改革刚刚开始，社会生活处在变动之中，一时难以制定一部完善的民法典，决定解散民法起草小组，暂停民法典起草，改采先分别制定单行法，待条件具备时再制定民法典的方针。
须说明的是，新中国的立法实践，不着重公法与私法的严格区分，除民法通则、合同法、物权法等民事法律外，许多行政管理性法律、法规中也包含有民事法律规范。中国现行民事立法体系，由相当于民法典总则的民法通则（1986），与合同法（1999）、物权法（2007）、婚姻法（1980，2001修正）、收养法（19991）、继承法（1985）等民事单行法，以及若干行政法规中的民事法律规范构成。
二、侵权责任现行法
中国有关侵权责任的现行法，首先是民法通则第六章关于侵权责任的规定，其次是若干行政管理性法律和法规中有关特殊侵权责任的规定，再次是有关侵权责任的部委规章，最后是最高人民法院的解释文件。民法通则关于侵权责任的规定，属于侵权责任基本法，行政管理性法律、法规中关于特殊侵权责任的规定，属于侵权责任特别法。部委规章关于侵权责任的规定，不具有强制执行的效力，不能直接作为裁判依据，可供各级人民法院裁判案件时参考。最高人民法院关于侵权责任的解释文件，实际是各级人民法院裁判侵权案件的依据，但在裁判文书中不能直接引用。
（一）民法通则第六章的规定
民法通则第六章关于侵权责任的规定，共有21个条文。包括：过错责任原则（第106条第2款）；无过错责任原则（第106条第3款）；不可抗力免责（第107条）；因保护国家、集体或者他人而使自己受损害（第109条）；侵害财产的侵权责任（第117条）；侵害知识产权的侵权责任（第118条）；侵害身体、致人死亡的赔偿责任（第119条）；侵害姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权的侵权责任（第120条）；国家机关或者国家机关工作人员的侵权责任（第121条）；产品责任（第122条）；高度危险责任（第123条）；污染环境的侵权责任（第124条）；公共场所施工致人损害的侵权责任（第125条）；建筑物倒塌、脱落、坠落致人损害的赔偿责任（第126条）；饲养动物致人损害的赔偿责任（第127条）；正当防卫和防卫过当（第128条）；紧急避险和避险过当（第129条）；共同侵权行为的连带责任（第130条）；过失相抵规则（第131条）；公平责任（第132条）；监护人责任（第133条）；承担民事责任的方式（第134条）。
（二）行政管理性法律、法规
（1）《产品质量法》第四章
《产品质量法》（1993年２月22日通过，2000年７月８日修正），属于行政管理法。其中第四章损害赔偿的第41－46条，以民法通则第122条的规定为根据，着重参考欧共体的产品责任指令（85/374号）和美国严格产品责任法，规定了缺陷产品致人损害的严格责任。在产品质量法生效之前，法院审理缺陷产品致人损害案件，适用民法通则第122条；在产品质量法生效之后，法院审理缺陷产品致人损害案件，不再适用民法通则而直接适用产品质量法第四章的规定。
产品质量法第四章关于严格产品责任的规定：因产品缺陷致人损害由生产者承担无过错责任（第41条第1款）；法定免责事由：未将产品投入流通；产品投入流通时引起损害的缺陷尚不存在；将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在（第41条2款）；销售者的过错造成产品缺陷或者销售者不能指明生产者或者供货者，由销售者承担赔偿责任（第42条）；受害人可以选择向生产者要求赔偿或者向产品的销售者要求赔偿（第43条）；赔偿项目包括：医疗费、护理费、误工减少的收入、残疾者生活自助具费、生活补助费、残疾赔偿金、丧葬费、死亡赔偿金、所扶养人的生活费等费用（第44条）；2年诉讼时效、10年除斥期间（第45条）；缺陷定义：产品存在不合理的危险，或者不符合有关安全的强制标准（第46条）。
（2）《道路交通安全法》第76条
2003年10月28日，第十届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过《道路交通安全法》。道路交通安全法属于行政管理法，但其中第76条规定了机动车事故损害的侵权责任：在民法通则第123条规定高速运输工具致人损害的无过错责任的基础上，增加关于第三者责任强制保险的直接请求权的规定，及关于过失相抵的规定。道路交通安全法施行后，人民法院审理机动车事故损害赔偿案件，优先适用道路交通安全法第76条，而不再适用民法通则第123条。
按照道路交通安全法第76条的规定，机动车事故造成非机动车驾驶人、行人人身伤亡的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险的责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，由机动车一方承担责任；但有证据证明受害人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，可减轻机动车一方的责任。交通事故损害由受害人故意造成的，机动车一方不承担责任。
值得注意的是，2007年12月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议对道路交通安全法第76条作了修改。按照修改后的道路交通安全法第76条的规定：受害人（非机动车驾驶人、行人）没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；受害人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。交通事故损害由受害人故意造成的，机动车一方不承担责任。
（3）《医疗事故处理条例》
2002年２月20日国务院第５５次常务会议通过《医疗事故处理条例》，自同年９月１日起施行。按照第4条的规定，医疗事故分为四级：造成患者死亡、重度残疾的，属于一级医疗事故；造成患者中度残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的，属于 二级医疗事故；造成患者轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的，属于 三级医疗事故；造成患者明显人身损害的其他后果的，属于四级医疗事故。按照第49条的规定，医疗机构承担赔偿责任，须以构成医疗事故为责任成立要件，经鉴定不构成医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。 构成医疗事故，医疗机构承担损害赔偿责任，应当按照第50条规定的赔偿项目和标准计算损害赔偿金。
在医疗事故处理条例颁布之前，人民法院裁判医疗损害赔偿案件，适用民法通则第106条第2款关于过错侵权责任的规定，在医疗事故处理条例生效之后，人民法院审理医疗损害赔偿案件，应当优先适用医疗事故处理条例的规定，而不再适用民法通则第106条第2款的规定。但是，鉴于医疗事故鉴定委员会设置于医学会之下，导致医疗事故鉴定公信力不足，及人民法院内部认识不统一，造成裁判实践的“二元化”：经鉴定构成医疗事故的，适用医疗事故处理条例的规定，受害人所获得赔偿金较低；反之，未经鉴定甚至经鉴定不构成医疗事故的，适用民法通则第106条第2款关于过错责任的规定，并按照最高人民法院关于人身损害赔偿的解释文件规定的标准计算，受害人所获得赔偿金额反而较高。因此，进一步导致医患关系紧张。
（三）教育部《学生伤害事故处理办法》
教育部于2002年9月发布《学生伤害事故处理办法》，自2002年9月1日起施行。第26条规定，学校对学生伤害事故负有责任的，根据责任大小，适当予以经济赔偿。第27条规定，因学校教师或者其他工作人员在履行职务中的故意或者重大过失造成的学生伤害事故，学校予以赔偿后，可以向有关责任人员追偿。第28条规定，未成年学生对学生伤害事故负有责任的，由其监护人依法承担相应的赔偿责任。第12条规定，学校对于因不可抗、来自学校外部的突发性侵害、学生自杀自伤，及其他意外因素造成的学生人身损害，不承担责任。按照第38条的规定，本办法关于无行为能力学生伤害的规定，可准用于幼儿园发生的幼儿伤害事故。
（四）最高人民法院的解释文件
（1）《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答（1993年8月7日）》
最高人民法院在本解释文件中肯定，侵害死者名誉将构成侵权责任，死者近亲属有请求权（第5问）；擅自公布、宣扬他人隐私，致他人名誉受损的，应认定为侵害他人名誉权；新闻报道严重失实，致他人名誉受损的，应认定为侵害他人名誉权（第7问）；撰写、发表批评文章，文章的基本内容失实，致他人名誉受损的，应认定为侵害他人名誉权（第8问）；撰写、发表虚构文学作品，作品情节与生活中某人的情况相似，不应认定为侵害他人名誉权；描写真人真事的文学作品，对特定人进行侮辱、诽谤或者披露其隐私，致其名誉受损的，应认定为侵害他人名誉权（第9问）；在作品已被认定为侵害他人名誉权后，发表该作品的刊物拒不刊登道歉声明，不采取其他补救措施，应认定为侵害他人名誉权（第10问）。
（2）《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释（法释[1998］26号）》
最高人民法院在本解释文件中明确肯定，医疗卫生单位的工作人员擅自公开患者患有淋病、麻风病、梅毒、爱滋病等病情，致使患者名誉受到损害的，构成侵害患者名誉权；但医疗卫生单位向患者或其家属通报病情，不构成侵害患者名誉权（第8问）。消费者对产品质量或者服务质量进行批评、评论，不构成侵害他人名誉权；但借机诽谤、诋毁，损害其名誉的，应认定为侵害名誉权。新闻单位对生产者、经营者、销售者的产品质量或者服务质量进行批评、评论，内容基本属实，没有侮辱内容的，不应认定为侵害名誉权；主要内容失实，损害其名誉的，应认定为侵害名誉权（第9问）。
（3）《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释（法释[2001]7号）》
特别应注意的是，本解释文件，在民法通则第120条规定的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受侵害可以请求精神损害赔偿之外，将精神损害赔偿的范围扩及生命权、健康权、身体权、人格尊严权和人身自由权，并肯定违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人亦可请求精神损害赔偿（第1条）。侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉，以违反社会公共利益、社会公德的方式侵害死者隐私，及非法损害死者遗体、遗骨，其近亲属亦可请求精神损害赔偿（第3条）。精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；（三）其他损害情形的精神抚慰金。（第9条）
（4）《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释(2003年12月4日)》
值得注意的是，最高人民法院在本解释文件中，除明确规定人身损害赔偿案件的各项费用及残疾赔偿金、死亡赔偿金的计算标准外，还对民法通则第131条规定的过失相抵进行了解释：侵权人属于故意或者重大过失，受害人属于一般过失的，不得适用过失相抵；对于法律规定无过错责任的侵权行为，受害人有重大过失的，可以适用过失相抵(第2条)。此外，还通过解释创设了共同危险行为规则（第4条）和安全保障义务规则（第6条），弥补了现行法律的不足。
三、侵权责任法的制定
至90年代后期，中国实现了由单一公有制的计划经济体制向社会主义市场经济体制的转轨。1998年3月，第八届全国人大常委会主管立法工作的王汉斌副委员长决定恢复民法典起草，并委托九位民法学者专家成立民法起草工作小组，负责起草物权法草案和民法典草案。民法起草工作小组议定“三步走”的计划：第一步，制定统一合同法，实现市场交易规则的完善、统一和与国际接轨；第二步，从1998年起制定物权法，实现财产归属关系基本规则的完善、统一和与国际接轨；第三步，在2010年前制定民法典，最终实现建立完善的法律体系的目标。
中国于2001年加入世贸组织（WTO），要求尽快改善国内法制环境，第九届全国人大李鹏委员长要求在2002年完成民法典草案并经常委会审议一次。法制工作委员会于2002年1月11日召开民法典起草工作会议，委托六位专家学者分别起草民法典各编条文（梁慧星研究员起草总则编、债权总则编和合同编；王利明教授起草人格权编和侵权行为编；郑成思研究员起草知识产权编；唐德华副院长起草民事责任编；巫昌桢教授起草亲属编和继承编；费宗祎退休法官起草涉外民事关系的法律适用编），当年即完成一部民法典草案，于同年12月23日经第九届全国人大常委会审议后，在新闻媒体公布征求修改意见，称为《中华人民共和国民法草案（征求意见稿）》。
2003年，第十届全国人大常委会考虑到，民法典草案有一千二百多个条文，涉及面广，内容复杂，作为一部法律进行审议修改，历时很长，难度很大，遂决定改采分编修改审议，仍以单行法形式颁布施行，待各编均作为单行法审议通过之后，再按照法典体例编纂成一部完整的民法典。按照立法计划，应当依次审议物权法、侵权责任法和涉外民事关系法律适用法。物权法已于2007年3月16日由第十届全国人大第五次会议通过，同年10月1日起生效。按照第十届、第十一届全国人大常委会的立法规划，侵权责任法草案的修改审议，被提上了立法日程。
2008年9月，法制工作委员会在民法草案第八编的基础上，修改形成侵权责任法修改草案，于2008年9月24－27日召开专家讨论会（出席会议的法官：黄松有、杜万华、陈现杰、刘竹梅、林文学、汪彤、马荣、单国军、赖秋珊；学者：王利明、杨立新、张新宝、梁慧星、于敏、王卫国、许传玺、王军、张民安等），讨论了这一修改草案，称为《侵权责任法草案（2008年9月23日修改稿）》。会后，法制工作委员会斟酌各方面的修改意见，形成正式的法律草案，提交第十一届全国人大常委会第六次会议（2008年12月22－27日）进行审议，称为《侵权责任法草案（第二次审议稿）》。
目前，法制工作委员会正在《侵权责任法草案（第二次审议稿）》基础上，斟酌常委会审议中所提出的修改意见，和法律实务界、法律理论界、政府部门和地方各级人大所提出的修改意见，对草案作进一步的修改完善，预计在2009年8月召开专家讨论会进行讨论，然后提交将在2009年10月召开的第十一届全国人大常委会第十一次会议进行第三次审议。如果进展顺利，可能在2010年3月召开的第十一届全国人大第三次会议审议通过。
四、侵权责任立法中的主要分歧
（一）两种立法思路
第一种立法思路，将侵权行为法视为民事权利救济法，强调侵权法的本质是民事责任而不是债权债务，认为侵权法与债法具有不同的性质，在编纂民法典时应当将侵权法作为独立一编，脱离债法的体系，而与物权法、债权法、亲属法、继承法相并列，安排在法典最后。
第二种立法思路，沿袭大陆法系民法理论，将侵权行为视为债权债务的发生原因，即损害赔偿之债，因此强调侵权行为法属于债法，在编纂民法典时应当将侵权行为法规定在债法总则，或者在债法总则之下与合同法并立。
显而易见，第一种立法思路，源于1982年的民法草案（第四稿）和现行民法通则。1982年的民法草案（第四稿）设第七编“民事责任”，及现行民法通则设第六章“民事责任”，是受苏联民法理论的影响。值得注意的是，制定统一合同法时，出于逻辑体系完整的考虑，已经将“违约责任”作为统一合同法第7章，着重于民事权利保护的立法思路的逻辑性已经被打破。
（二）关于法律名称
主张前述第一种立法思路的学者，赞成法律名称叫“侵权责任法”。因为“侵权行为法”强调个人为自己行为负责，而在现代社会，人们越来越多地要为他人的行为负责；“侵权行为法”更多地强调过错，而时至今日，公平责任、危险责任等日益增加，采用“侵权责任法”的名称，可以涵括这些不以过错为要件的责任。
主张前述第二种立法思路的学者，不赞成法律名称叫“侵权责任法”，认为应当叫“侵权行为法”。因为本法大部分内容是关于侵权行为形态和构成要件的规定，承担责任的基础是加害行为。并且认为“侵权责任法”这一法律名称与民法理论体系和民法典编纂体例不协调，因为任何法律都有相应的法律责任，如果本法叫“侵权责任法”，就还要有“违约责任法”，“不当得利责任法”，“无因管理责任法”，甚至“物权责任法”，等等。
值得注意的是，2008年年12月4日，在全国人大法律委员会审议侵权责任法草案的会议上，有的委员不赞成叫“侵权责任法”，认为不合逻辑，与民法体系不协调，建议改称“侵权行为法”。针对此项意见，法律委员会主任委员胡康生回应说：作为单行法，名称叫侵权行为法不妥。已有的单行法，没有叫“某某行为法”的，如果叫侵权行为法，可能使群众产生误解。现在制定单行法，名称叫侵权责任法，将来编纂民法典时，本法内容编入债权编，作为债权债务发生原因之一，名称叫侵权行为，当不成问题。
（三）两种立法模式
第一种立法模式，强调借鉴英美法的经验，制定涵盖社会生活中的全部损害类型、甚至包括物权请求权在内的所谓“大侵权法”，在将来编纂民法典时，侵权责任法编应当独立于债权编，而与物权、债权、亲属、继承并列。并且，进一步提出所谓“类型化”立法模式，主张“尽可能穷尽社会生活中的一切侵权行为类型”（杨立新《论侵权行为一般化和类型化及我国侵权行为法立法模式选择》一文，提出“类型化”方案，建议规定44种侵权行为类型；此后，杨立新起草的《侵权责任法草案（第二稿）》，规定了66种侵权行为类型）。
第二种立法模式，主张借鉴欧盟民法典侵权行为编的经验，设立一项概括性条款作为统一的侵权责任请求权基础，仅列举规定社会生活中最主要、最常见的侵权行为类型和准侵权行为类型。这些列举性规定，不重复规定侵权责任请求权基础的共性问题，仅着重解决各类侵权行为或准侵权行为在归责原则、免责事由、损害赔偿或者责任承担等方面的特殊问题。
值得注意的是，无论《侵权责任法草案（第一次审议稿）》或者《侵权责任法草案（第二次审议稿）》，均仅规定社会生活中的“最主要、最常见”的侵权行为和准侵权行为种类，并不打算“穷尽社会生活中的一切侵权行为类型”。由此可见，中国立法机关并未采纳所谓“类型化”立法方案。
（四）归责原则
民法通则颁布后，民法学界关于侵权责任的归责原则一直存在分歧。侵权责任法制定中，归责原则再次成为争论热点，有所谓“三原则说”、“二原则说”和“一原则说”。所谓“三原则说”，认为中国侵权责任法并存过错责任、无过错责任和公平责任三项归责原则。所谓“二原则说”，认为中国侵权责任法只有过错责任和无过错责任两项归责原则。所谓“公平责任”，实质是在极特殊情形，法律规定由双方当事人分担意外事故所造成的损害，属于“特殊救济措施”，并非归责原则。所谓“一原则说”，认为中国侵权责任法仅有过错责任一项归责原则，法律规定不以过错为承担责任的要件，属于“例外规定”，不得称为归责原则。（黄芬《侵权责任法制定中的重大疑难问题》，载《河北法学》2009年第2期）。
值得注意的是，在第十一届全国人大常委会第六次会议上，法律委员会就《侵权责任法草案》的起草修改经过和主要内容所作汇报，明确指出“草案根据民法通则的规定，明确我国侵权责任制度实行过错责任和无过错责任相结合的原则”。并且指明草案第7条是关于过错责任原则的规定，第8条是关于无过错责任原则的规定。显而易见，侵权责任法草案采纳所谓“二原则说”。
五、对侵权责任法草案（第二次审议稿）的修改建议
（一）建议删去第二条：“侵害民事权益，应当承担侵权责任。”
删去理由：
其一，“民事权益”一语含义宽泛，包含一切民事权利和民事利益在内，显然超出侵权责任法保护范围。无论大陆法系或者英美法系的侵权法，均着重保护绝对权，而不包括相对权。例如债权，主要受违约责任的保护，侵害债权，发生违约责任，不发生侵权责任。理论和实务上所谓第三人侵害合同，及因违约导致人身损害情形认可责任竞合，均属于例外规则。按照第二条规定，将一切民事权利和民事利益，均纳入侵权法保护范围，使人误以为作为典型相对权之债权亦受侵权法保护，侵害债权亦可发生侵权责任，势必混淆侵权责任和违约责任，导致裁判实务的混乱。
其二，按照第二条规定，凡侵害民事权益，即应承担侵权责任，不仅混淆了侵权法的适用范围，且未规定侵权责任的任何构成要件，与本法第二章第七条、第八条关于侵权责任归责原则的规定相抵触。将造成对本法的理解、解释和适用的困难。按照本法立法宗旨，追究侵权责任，必须以第七条关于过错责任原则的规定，或者第八条关于无过错责任原则的规定，作为裁判依据，绝对不能以第二条作为裁判依据。可知，第二条规定属于毫无用处之赘文，不具有裁判规范的实际意义。
其三，假如认为第二条规定有其存在的意义，则应当认为，该条为“结果责任原则”：仅以有损害为侵权责任构成条件，有损害，即有责任。在民法发展史上，此项结果责任原则，曾经存在于2000多年前的罗马古法时期，从我国某些少数民族历史上亦可发现其踪迹，早已为近现代民法所抛弃。如果保留第二条关于结果责任原则的规定，作为本法“一般规定”之基本原则，将如何与本法第二章第七条关于过错责任原则和第八条关于无过错责任原则的规定，相互衔接和协调？且不难预见，保留此一条文，必将招致国际社会对于中国侵权责任法，乃至对于中国现行民事法律的重大误解！以致否认中国法律的进步性！
其四，本法所规定的侵权责任归责原则，在提交十一届全国人大常委会六次会议审议的说明中明确表述为：“过错责任与无过错责任相结合的原则”。换言之，第七条和第八条关于过错责任和无过错责任的规定，才是本法明确规定的归责原则！第二条关于“侵害民事权益，应当承担侵权责任”的规定，属于毫无适用价值之有害条款！考虑到我国法官队伍整体素质水准参差不齐，保留本条难免造成裁判实践的混淆和误解、误用！建议断然删去！
（二）建议修改关于“无过错责任原则”的文字表述
将第八条原文：“行为人没有过错，法律规定也要承担侵权责任的，依照其规定。”建议修改为：“法律规定不以过错为承担侵权责任的条件的，依照其规定。”
修改理由：
现行民法通则第一百零六条第三款规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”此是我国民事立法，适应现代社会生活及侵权法发展的潮流，首次明文规定无过错责任，作为与过错责任原则并列的归责原则，具有重大实践意义和理论意义。因民法通则制定于改革开放之初，受民法学理论研究的局限，致第一百零六条第三款无过错责任原则的条文表述有欠准确，易于造成理解和适用的混淆。
现代侵权法上的无过错责任原则，是作为传统过错责任原则的例外规则。相对于过错责任原则须以行为人具有过错作为承担侵权责任的条件而言，无过错责任原则不以行为人具有过错作为承担侵权责任的条件。换言之，在法律规定适用无过错责任原则的案型，法庭在判断被告应否承担侵权责任时，根本不考虑被告有无过错。既不要求原告证明被告有过错，也不允许被告主张自己无过错而请求免责。只要审理查明，被告的行为与原告所受损害之间存在因果关系，法庭即应判决被告承担侵权责任。
就本法规定适用无过错责任原则的案型而言，可以断言，至少在绝大多数情形，加害人都是有过错的。例如，本法规定的产品责任，生产销售具有对消费者人身、财产不合理危险的缺陷产品，难道不是过错？！机动车驾驶人未尽到谨慎驾驶之注意义务而造成他人损害，难道不是过错？！企业排污造成人民生命财产损害，难道不是过错？！溜狗时未给狗嘴戴上笼套而致咬伤他人，难道不是过错？！违反管理规定饲养烈性犬等凶猛动物致咬伤他人，难道不是过错？！未妥善维护管理建筑物而致倒塌、脱落造成他人损害，难道不是过错？保管核材料不善造成他人损害，难道不是过错？！遗失、抛弃高度危险物造成他人损害，难道不是过错？！
现代侵权立法，包括本法在内，之所以对这些案型规定适用无过错责任原则，其法律政策上的考虑是：在某些案型，例如缺陷产品致损案件、企业劳动者受害案件，要求受害人证明加害人过错有其困难，有使受害人难于获得赔偿、加害人逃脱责任之虞；而在更多的案型，例如高度危险物致损案件、饲养动物致损案件、环境污染致损案件、建筑物倒塌致损案件，要求受害人证明加害人过错，则纯属没有必要、多此一举。显而易见，包括本法在内的现代侵权法，之所以规定对这些案件类型适用无过错责任原则，其政策目的，绝不是要使“没有过错”的人承担侵权责任，而是要免除受害人证明加害人过错的举证责任，使无辜的受害人易于获得损害赔偿，使加害人不能逃脱侵权责任。
在法律规定适用无过错责任原则的案型，如果行为人真的“没有过错”，则可以向法庭主张法定免责事由，而免于承担侵权责任。例如，在产品责任案件，证明产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在；在交通事故责任案件，证明受害人故意造成损害；在高度危险物致损案件，证明因不可抗力或者受害人故意造成损害，等等。即使在法律规定替代责任的情形，使用人承担赔偿责任之后，也还有向有过错的被使用人追偿之权利。
通观本法第二次审议稿八十八个条文，貌似规定行为人“没有过错”也要承担赔偿责任的，唯有一个条文，即第二十二条规定“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担赔偿责任。”源于现行民法通则第一百三十二条。有学者称为“公平责任原则”，并非妥当。条文之所谓“分担赔偿责任”并不准确，实际是“分担损失”。已经不具有侵权责任的本质。属于在极其特殊情形救济受害人之特别措施。第二次审议稿提交审议的说明，明示本法实行“过错责任和无过错责任相结合的原则”，而不承认所谓“公平责任原则”，是完全正确的。附带建议将该条文中“由双方分担赔偿责任”，改为“由双方分担损失”，以准确体现此项特别救济措施之特殊功能。
必须指出，明知行为人“没有过错”，而硬要追究其法律责任，不符合现代民法的精神！规定对“没有过错”的行为人追究侵权责任的法律，是不文明、不人道的！无论本法第一次审议稿、第二次审议稿，或者中国现行有效的特别法（如环境保护法、道路交通安全法等），均不存在任何规定“行为人没有过错”“也要承担侵权责任”的条文。
（三）建议将第四章分解为三章，作为本法的三个分则规定
第二次审议稿第四章关于责任主体的特殊规定，是将第一次审议稿第十章移至前面作为总则。共有八个条文。即：第三十一条监护人责任；第三十二条暂时丧失意识造成他人损害；第三十三条使用人责任；第三十四条网络服务提供者的责任；第三十五条安全保障义务；第三十六条、第三十七条、第三十八条未成年人在幼儿园、学校或者其他教育机构受损害的赔偿责任。这些内容，并不是侵权责任法的总则规定，而属于分则规定。因此，建议将第四章分解为三章，适当充实其内容，作为本法的三个分则：
其一，将第三十一条关于监护人责任的规定，与第三十六条、第三十七条、第三十八条关于未成年人在学校等受损害的规定，合并为一章，以“未成年人侵权和未成年人受损害”为章名。
其二，以第三十三条规定为基础，增加国家机关工作人员的侵权责任；使用人对被使用人侵权的替代责任；法人和其他组织对其机关、职能部门、代理人侵权的替代责任，作为单独一章，以“使用人责任”为章名。
其三，以第三十四条关于网络服务提供者的侵权责任、第三十五条关于安全保障义务的规定为基础，增加关于商业诽谤的规定；关于妨碍经营的规定；关于不当陈述和不当评审意见的规定；关于窃用他人帐号、密码、证件的规定；关于第三人侵害合同的规定，作为单独一章，以“商业活动中的侵权责任”为章名。新增加条文如下：
第  条：负有信赖义务的人提供虚假陈述或者不当咨询意见使受害人遭受损害的，应当承担赔偿责任。但提供人能够证明自己没有过错的除外。
第  条：捏造并散布虚假事实，损害经营者的商业信誉、商品名声的，应当停止侵害并消除影响；造成经济损失的，应当承担赔偿责任。
第  条：妨害他人正常经营活动的，受害人有权请求加害人停止侵害；造成经济损失的，加害人应当承担赔偿责任。
第  条：窃用他人姓名、账号、密码、证件等进行交易造成他人损害的，受害人有权请求加害人赔偿损失。
即使不能证明窃用交易造成受害人实际损失，加害人从窃用交易中获得的利益也应依据关于不当得利的规定返还受害人。
第  条：第三人以引诱、胁迫、欺诈等方式使合同一方当事人违反合同的，合同对方当事人有权请求该第三人赔偿损失。
（四）删去第六十五条关于规制过度诊疗行为的规定
第六十五条：“医务人员应当根据患者的病情实施合理的诊疗行为，不得采取过度检查等不必要的诊疗行为。
医疗机构违反前款规定，应当退回不必要诊疗的费用，造成患者其他损害的，还应当承担赔偿责任。”
删除理由：
本条所谓过度诊疗行为，相当于国外所谓“过度医疗”和“保护性医疗”。自90年代以来，过度诊疗行为逐渐成为影响和谐社会建设的严重社会问题。医务人员对患者采取过度诊疗行为，其动因有二：一是意图规避医疗损害责任。此与90年代以来医患关系紧张有关。二是为了获得经济利益。因为医院内部规定医生可以从自己诊治患者的各种检查交费中获得一定比例的分成。
第二次审议稿提交十一届全国人大常委会审议的说明，明示本法设立第七章规定医疗损害责任的政策目的：“妥善处理医疗纠纷，界定医疗损害责任，切实保护患者的合法权益，也要保护医务人员的合法权益，促进医学科学的进步和医药卫生事业的发展。”第七章“医疗损害责任”的主要制度设计，基本体现了这一政策目的，符合公平正义并且是合理可行的，相信可以缓和医患关系的紧张，在一定程度上发挥克服过度诊疗行为的效用。但本法之实施，仅可能逐渐弱化医生和医院采取过度诊疗行为以“规避医疗损害责任”之意图，如不能从医院管理体制上彻底禁止、禁绝医院内部关于医生就各种检查、诊疗费用分成之所谓奖励措施，则仍将不可能真正解决“过度诊疗行为”这一严重社会问题。
特别应注意的是，规制过度诊疗行为，属于医疗卫生管理行政法规的内容，而与本法民事法律性质不合。特别是本条第二款关于“承担赔偿责任”的规定，易于误导患者，滋生事端，尤为不当。假设某一曾遭遇过度诊疗行为的年轻女性，婚后不能生育，认为是若干年前的过度检查所致，依据本条第二款关于“造成患者其他损害的，还应当承担赔偿责任”的规定，向人民法院提起诉讼，人民法院是否应当受理？受理后如何判断证据？特别是如何判断医院过度检查行为与原告不育之间因果关系之有无？如果轻率做出医院承担赔偿责任之判决，是否符合公平正义？如果不予受理或者判决驳回原告请求，将如何说服当事人和社会舆论？可见，在侵权责任法设置此项规定具有莫大风险，实无一利而有百害，且与本法协调、缓和医患关系的政策目的相左。建议断然删去本条。
（五）建议第十一章增加规定建筑物及构筑物因缺陷导致垮塌致人损害的赔偿责任
第  条：因设计、施工的原因致建筑物及桥梁、堤坝、道路、隧道等构筑物存在缺陷，在合理使用期限内造成他人人身、财产损害的，由设计人、施工人、监理人连带承担赔偿责任。但设计人证明其设计符合国家规定安全标准的，不承担赔偿责任。
增设理由：
改革开放以来，建筑物及桥梁、堤坝、道路、隧道等构筑物，因设计、施工缺陷（所谓豆腐渣工程）导致垮塌造成人员伤亡的严重事件层出不穷。据汶川地震灾区有关部门调查研究，及我赴彭州、德阳、绵阳等灾区实地观察，此次汶川大地震之造成如此惨重的人民生命财产损失，确与建筑物质量有关。我在已变成一片废墟的北川老城，亲见一栋70年代建筑完好无损，另在彭州市龙门山镇，亲见距震中映秀镇直线距离八公里的宝山村十数栋新农村建筑完好无损，而该村其他建筑无一幸存。我深信，只要确保建筑施工质量达到防震减灾法规定的安全标准，尽量减少乃至杜绝“豆腐渣工程”，今后即使再遭遇汶川那样的大地震，亦可挽救千千万万人的生命。
确保建筑物符合安全标准，尽量减少乃至杜绝“豆腐渣工程”，其关键在于严格执行招标投标制度和工程监理制度。值得注意的是，招标投标法虽已颁行十数年，但各种形式的“假招标”严重存在，难于确保最终承担建设工程施工的建筑公司、工程队具有符合要求的技术资质。现行合同法虽已规定实行建设工程监理制度，建设工程监理制度已经实行多年，但遗憾的是，合同法并未规定监理人与施工人对建设工程质量承担连带责任，且在实践中，监理人往往由承担该工程施工的建筑公司的子公司和关联公司担任，导致监理人不能严格履行监理职责，甚而至于沦为施工队偷工减料、制造“豆腐渣工程”的“帮凶”。
要确保建筑物符合安全标准，减少乃至杜绝“豆腐渣工程”，一定要杜绝“假招标”和“假监理”。尤其要杜绝“假监理”！如果杜绝了“假监理”，监理人都能严格履行监理职责，即使不具技术资质的工程队凭借“假招标”承揽了工程施工，也难于通过工程监理这一关，最终可能防止“豆腐渣工程”。严格执行监理制度，避免监理人成为施工队偷工减料、制造“豆腐渣工程”的“帮凶”，真正发挥监理制度的功能，杜绝“豆腐渣工程”，应当同时从侵权责任法、合同法和行政管理法采取措施：
其一，在有关行政管理法规中，严格监理人的资质要求，禁绝建筑公司独资或者合资设立监理公司，禁绝由承担工程施工的建筑公司的子公司、关联公司担任工程监理人；其二，修改现行合同法，在建设工程一章增设一条，明确规定监理人与施工人就工程质量连带承担瑕疵担保责任；其三，在本法“建筑物和物件致人损害责任”一章，增设专条，明确规定监理人与施工人就建筑物及桥梁、堤坝、道路、隧道等构筑物缺陷致损连带承担赔偿责任。