黄金梅对身体:崇法尚礼或为破解“城管困境”上策－行政管理法

各地城管纷纷试水“柔性执法”仍有法律问题尚未理顺 崇法尚礼或为破解“城管困境”上策

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（ 2011-11-26 ） 稿件来源： 法制日报视点 　　
对话人
北京大学宪法与行政法研究中心主任　　　　　　　　姜明安
北京大学法学院副院长　　　　　　　　　　　　　　王锡锌
《法制日报》记者　　　　　　　　　　　　　　　　　杜　晓
《法制日报》实习生　　　　　　　　　　　　　　　　严寒梅

对话动机
　　近年来,城管执法引发的社会冲突成为公众关注的热点问题。为改变这种状况,各地就改进城管工作进行了不少尝试,许多城市的城管部门已经开始换位思考,纷纷推出“城管新政”。这些“新政”能否成功实现城管执法的转身?未来的城管执法又该如何“变管理为服务”?《法制日报》记者就这些问题与北京大学宪法与行政法研究中心主任姜明安、北京大学法学院副院长王锡锌展开对话。

　　
□对话
　　记者:一段时间以来,不少地方的城管部门推出了各种“柔性执法”的举措,甚至有的地方还搞过“眼神执法”,情形大致是这样的:执法队员围站成一圈,沉默地注视着商贩,直到对方受不了离开为止。
　　姜明安:像“眼神执法”这种执法方式肯定比强制没收摊贩的东西要文明得多,当然这也是城管部门被逼无奈的表现。但是,在执法过程中,利用行政指导、采取强制措施的方式也不能忽视,否则城管行政执法的尊严就会受到影响。
　　我个人不太赞同像“眼神执法”这样的方式。即便提倡“柔性执法”,城管执法还是应该以行政指导为主,在劝说不成的情况下,可以请求公安机关协助强制执行,其法律依据是《中华人民共和国治安管理处罚法》第五十条:阻碍国家机关工作人员依法执行职务的,处警告或者200元以下罚款；情节严重的,处5日以上10日以下拘留,可以并处500元以下罚款。
　　具体来说,“柔性执法”应该是注重运用多种手段来引导行政相对人行为的正确方向,给相对人一定的灵活度,促使其选择最小成本的行为方式。“柔性执法”在某种程度上能克服强制性方法的单一性、僵化性和机械性,符合每个人希望被他人尊重、肯定和自我实现需要的心理特点,更多地代表了民主、协商与沟通的法治价值,体现了现代法治的平等、独立、民主、责任、宽容、尊重、信任和合作的人文主义精神。
　　但是,在改进城管执法模式的过程中,最怕从一个极端走向另一个极端。城管不是“野孩子”,该用行政强制措施时还是要用,这是法律赋予他们的权力。遇到“赖皮”摊贩占道影响交通,在其不听劝说的情况下,就应给予行政处罚,维护法律的尊严。
　　王锡锌:我们看到,有的时候城管队员在执法时诉诸暴力,有的时候是城管队员在执法时遭遇暴力,要跳出这样一种暴力怪圈的循环还有很多技术层面上的因素需要考虑。比如说提倡文明执法、“柔性执法”,还有一些更具体的做法,比如有的地方推出女子城管执法队,但这样的女子执法队会不会带来真正意义上的“温柔执法”,效果还有待观察。
　　记者:说到女子执法队,近日,广东省广州市城市管理综合执法女子特勤队的亮相引起不少议论,或是质疑,或是赞誉。年轻靓丽、高素质的女子特勤队在街头执法巡查时,赢来颇高的回头率,成为广州市一大亮点。具体来说,城管在探索“柔性执法”时还应该尊崇哪些法律原则?
　　姜明安:构建法治社会、法治国家、法治政府,其必然逻辑应该是依法治理、依法行政、依法执法。就依法执法而言,首先应是执法范围法定、执法职权法定,不能将执法队伍作为执行特定任务、特定政策目标和清除实现特定任务、特定政策目标障碍的工具,更不能将执法队伍作为执行当地某一个或某几个领导特定指示、完成其政绩工程的工具,或作为清除实现相应领导指示、完成其政绩工程障碍的工具。其次应是执法方式法定、执法手段法定,执法方式、手段是为实现执法目标服务的,但这并不意味着能保证或促成特定执法目标实现的一切方式、手段都是正当的和可行的,无论是罚款、没收、搜查、驱赶等,都必须有法律根据,至于辱骂、殴打,更是法之不允,理之不容。再次应是执法手续法定、执法程序法定,执法者纵然是行使法定职权,采用法定手段,其行为也不一定是合法的、正当的,如果在执法时没有向相对人表明身份、没有向相对人说明理由,没有听取相对人申辩,这种执法行为就构成违法和违反正义。
　　因此,在探索“柔性执法”时,应该在上述法律框架内进行。
　　记者:目前,城管执法的最大困境或者说困难体现在哪些方面?
　　王锡锌:应该是城管的定位,最核心的一个问题就是城管到底要管什么。目前所谓的城管体制是从1997年开始的,当时行政处罚法开始实施。为了改变多部门执法的状态,当时采取了所谓的相对集中处罚权,也就是把一些执法部门的一些处罚权拿出来交给一个专门的机构来执行,这就是城管的起源。所以城管被赋予了很多执法职责,但是这些执法职责有些都是从别的部门拿来的。而拿来的这些职责,用一句通俗的话来说,可能就是最难的,甚至是最艰险的执法任务。这样说来,城管承担的整个执法面太宽。而另外一方面,城管的这种被赋予完成执法任务的权力太小。这个时候,城管本身角色就面临一个困境,无论你给城管多大的定位,其实都会碰到这个问题,但最突出的还是在面对城市无照流动小摊贩这个领域。
　　记者:为保证行政处罚法规定的“相对集中行政处罚权”的落实,行政强制法规定了像城管这类行使“相对集中行政处罚权”的部门运用行政强制措施的权力。对于从立法角度规范城管执法而言,需要注意哪些问题?
　　姜明安:将城管运用行政强制措施纳入行政强制法的规定,意味着城管的执法行为将必须接受行政强制法的规范。行政强制法第五条规定,行政强制的设定和实施,应当适当。采用非强制手段可以达到行政管理目的的,不得设定和实施行政强制。实施行政强制,应当坚持教育与强制相结合。违法行为情节显著轻微或者没有明显社会危害的,可以不采取行政强制措施。
　　相对集中行使行政处罚权的部门一般为城管、文化执法大队等部门,行政执法必定涉及强制措施,草案增加这个规定是合适的,但应当更加明确规范程序。
　　总体而言,国家目前对城管进行统一立法的困难较大。由于城管执法涉及市容市貌、城市建设、工商、交通、文化等诸多领域,而上述领域本身也有法律规定的相关机构在进行执法,对于把哪些部门的执法权放到城管执法的范围内,目前各地看法不一,执行情况也不尽相同,因此统一立法存在一定的难度。
　　比如说,城管目前对违法建筑有监管权,但是在有的地方,城管只管临建房或是小房子,大型违法建筑则由规划部门监管,这里面就牵扯到什么是大房子什么是小房子的问题,还牵扯到各地对此问题的标准划分问题。这只是城管所涉及众多职责中的一小项,类似的情况在涉及工商、交通等方面也普遍存在。
　　记者:如果将城管执法放在整个大的社会背景下来审视,有没有更为长远的解决方案或者思路?
　　王锡锌:城管的很多问题涉及城市化进程:我们到底如何定位城市的属性?城市是属于谁的?城市在整个国家的现代化进程中要发挥怎样的作用?我们传统的认识总是把城市定为城里人的,所以城管可以说是城市的管理者。但在很多时候,城管成为城里人管理城市的一个工具,因此成了要为城里人来管。那么,在这种情况下,外来人口怎么办?他们要想在城市中生存下来,必须要有一些生活来源,没有基本的福利保障,只能靠自谋生路,如果让他们到固定的门市摆摊设点,门市铺位的价格太高,他们没法进去,最后只能流动摆摊设点。这个时候,这样的利益冲突,表面上看起来是城管和摊贩的冲突,但本质上是城市利益的冲突。
　　现在城管的思路是堵,那么能不能疏?比如划定专门的区域去接纳流动摊贩。那么这时候,我们也许就能看到,城管所面对的一个最集中、最棘手的领域可以通过这种疏的方式化解。
　　姜明安:城管队伍出现的问题充分说明执法者必须崇法,即信仰法律、崇尚法律乃至敬畏法律。执法者除崇法外,还必须尚礼,即崇尚文明礼貌。尚礼首先要求执法者要有一定的道德素养,对人们的不幸、痛苦有一定的同情心。执法者不应是冷漠的、不通人性的法律机器,执法者是人,要有最低限度的人文关怀。而且,执法者不是一般的人,是代表国家、代表政府行使公权力的人,是人民的公仆,是纳税人聘请为之提供公共服务的人,故其对人民、对纳税人、对执法相对人必须有更多的敬畏和热情,从而提供真正高质量的文明的服务。
　　从这个层面来说,城管的行为虽然是合法的,但管理的观念需要变化。对困难群体应该有一些包容的态度。在中国,城管问题不完全是一个法律问题,还包含一种观念——城市有没有一种“包容的精神”。