前男友约见面该说什么:论再审不加刑与我国刑事再审程序之改革

论再审不加刑与我国刑事再审程序之改革
来源：中国论文下载中心    [ 06-11-10 17:57:00 ]    作者：全亮 刘兰    编辑：studa20


　　另一种模式是相对的再审不加刑，即再审不仅可以为被告人利益而提起，也可以为被告人的不利益而提起（通常是由检察机关为了加重被告人的刑罚而提起不利再审），以德国为典型。德国刑事诉讼法第359条和362条分别规定了有利于被告人的再审和不利于被告人的再审之适用情形，并在第373条第2款[①]明确指出当事人申请之再审或检察机关所发动的有利被告之再审中不得作出不利于被判刑人的变更，［10］ 而检察机关所发动的不利被告的再审则不受不加刑的限制。德国作为传统的欧陆国家，社会本位思想浓重，社会整体利益与公民个人利益二者权衡时前者优先。所以此模式更注重纠错和维护公正，在保障人权的同时兼顾生效裁判的真实性。

　　而英美法系国家则更多地从人权保护角度对既判力原则进行了发展，将“双重危险禁止（禁止重复追究）”作为刑事被告的一项基本权利，甚至上升为宪法原则。[②] 在这一原则下，法律禁止控辩双方在裁判生效后申请再审。而且英美法系采用当事人主义的诉讼模式，事实和证据经当事人质证、辩论或由陪审团认定，据此作出的判决，即视为真实，不得再行变更。［11］ 因而这些国家基本不存在系统完整的刑事再审制度，但其允许通诉讼程序外的法定补救措施来救济不利被告的生效裁判。在美国，被告人在被生效判决确定有罪后可向法院申请人身保护令、调卷令等，从而引发重新审判程序。这种申请虽然因限制严格而很少成功，但一经引发都是有利被告的重审。显然，这种做法与“再审不加刑”的精神是一致的。但它更多地体现了被告人权保障至上的观念——国家刑事追诉权只能行使一次，以防止国家权利滥用给被告人带来不应有的侵犯。

　　各国再审不加刑制度的运行机制之不同，反映了人们对刑事再审程序是否仅为了当事人利益而发动与进行，还是可以为社会利益发动与进行的观念上的差异。绝对不加刑模式可以称之为“被告人保护模式”，而相对不加刑模式则可称为“实体真实模式”。［7］p482  但即便是在实体真实主义指导下实行相对不加刑的国家，其不利于被告之再审的开启仍然受到追诉时效和次数，尤其是严格的申请理由之限制，并不任意开启。据此可以认为，再审不加刑是原则，而加刑是例外。反观我国，直到《再审开庭规定》出台之前，无任何法律规定对再审不加刑的问题有所提及。故主流意见基本认为：“通过再审，人民法院根据查明的案件具体情况，既可减轻被告人的刑罚，也可加重被告人的刑罚。”［12］ 而实际操作中照此办理却引发了一系列问题。

　　三、我国再审加刑制度之主要弊端

　　（一） 变相加刑破坏了上诉不加刑原则和两审终审制

　　实践中曾存在的二审法院对于当事人上诉，认为一审量刑偏轻就以事实不清为由判决发回重审，并告知原审法院改判加刑的情况，被认为是公然违背“上诉不加刑”而为最高法院司法解释明令禁止。[③] 但为了纠正已生效判决量刑偏轻的问题，该解释又规定：“必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。” 这样，二审法院先裁定维持原判，后提起再审给一审被告加刑，“既维护了当事人的上诉权，又使被告人受到了应得的刑罚，同时又符合法定的诉讼程序”。［11］p221  从这一规定看来，似乎只要当事人在程序上行使了上诉权而终审判决没有加刑，就算是贯彻了上诉不加刑原则和维护了两审终审制，而与后来提起的加刑再审无关。其实不然！且不论法院主动提起审判已经严重违反了基本的程序正义——控审分离之要求，就是执行起来也与其维护上诉不加刑的初衷相悖。由于现行再审程序的发动不受什么限制而且可以加刑，只要司法机关认为生效判决量刑过轻，就可以随时通过再审改判加刑，事实上导致一审受判决人上诉与否没有实际意义，因为一旦原审判决被认为量刑偏轻，无论如何被告人都将在再审中被加重刑罚——上诉审成了走过场，上诉不加刑原则虽在形式上未被违反，实质上却几遭规避，意义尽失。并且其所维护的两审终审只是形式上的终审，为了加重被告的刑罚，两审过后还有再审，实际上成了“再审终审”；但再审一次不行还可来多次，直到“罪犯得到应有的惩罚”为止。两审终审制度内涵当中应有的既判力原则、终审裁判的权威性乃至对被告人权的保护观念，都让所谓“符合法律规定”的“依法改判”所取代，两审终审制被严重虚置。况且，法院明明知道原审裁判有错，却以“原判正确”为由做出维持原判是“正确的”裁定，后又以原判“确有错误”为由作出再审决定，实在是可笑：“这种出尔反尔、自我前后矛盾的做法就大大降低了法院的权威和公信力，而且这种假模假样地维护程序规则的规定”［13］连基本的司法诚信都不讲，简直就是对“依‘法’审判”的讽刺。因此，“再审不加刑”是“上诉不加刑”的延伸和保护，只有确立该原则才能防止种种变相加刑，有效维护上诉不加刑和两审终审制。

　　（二）再审加刑制度不利于一、二审工作的加强

　　正如上面指出的，频繁的加刑再审使得两审终审制度形同虚设，长此以往造成了“一审依赖二审，二审依赖再审的不正常状态”。［11］p216  第一审程序作为我国两审终审制度的根基，工作开展得如何，直接决定了整个案件的审理质量高低，乃至整个刑事审判制度运行的好坏。而第二审程序是两审终审制度的保障，它作为普通救济程序保障了当事人的上诉权，更作为终审程序维护了司法终审权的效力。但现实局面却是法院“一审匆忙下判，二审草率维持”，［11］p216  而检察院也不重视抗诉，都指望法院通过再审来纠错：判轻了不要紧，再审随时可以加刑嘛。对此，只有在法律上确立“再审不加刑”，限制再审的随意发动，才能有效解决这种“制度的惰性”：督促一审法院准确裁判、二审法院严格把关，并促使检察院认真履行抗诉职能，尽量把错误纠正在判决生效之前，维护司法裁判的严肃性，树立终审权的权威性。

　　（三） 再审加刑不利于保护当事人的申诉权和人民法院及时纠正错案

　　受判决人是否得到公正对待，其本人最关心、最清楚，因此受判决人的积极申诉是人民法院纠正错案的最好渠道。我国法院每年处理的案件多如牛毛，积案清理都来不及，还要让其自己一件件去复查错案，几乎没有可能。事实上绝大多数再审案件都是当事人申诉而引起的，因此应当鼓励申诉。但是现行的加刑规定，无疑“会使被告人产生顾虑，怕申诉后反被加重处罚，明知有错误也不敢申诉了，不利于发现和纠正判决、裁定中的错误。”［5］p357  这无形中大大限制了被告人行使申诉权，损害其正当权益，也使人民法院失去了极为重要的纠错渠道。

　　四、按照“相对再审不加刑”改造我国刑事再审制度

　　在中国构建再审不加刑制度，须考虑一是中国整个法律体制偏向于大陆法系，再审制度更加接近德国，以之为蓝本改造起来容易；二是中国的司法制度向来体现出一种犯罪控制观，相对不加刑与之有精神上的契合之处；三是中国社会有一种偏好实体正义的文化习惯，绝对不加刑观念更难被接受。因此选择相对再审不加刑模式较为妥适，其保留的加刑例外充分考虑了人们（尤其是被害人）对实体正义的要求以及司法人员素质欠缺的现状。

　　“相对再审不加刑”将再审按是否为被告利益而提起进行了区分，我国现行制度也应照此进行改造：

　　1.刑事诉讼法应当增加规定：人民法院接受被告人及其法定代理人、近亲属的申诉或人民检察院为了被告人的利益而向人民法院提起抗诉的，再审不得加重被告人的刑罚；而人民检察院提起不利于被告人的抗诉或受害人一方提出不利于被告人的申诉的，再审则不受不加刑的限制。综合各国规定来看，这样表述才是相对再审不加刑原则在法律上得以确立的基本标志。与之相对照，《再审开庭规定》显然忽视了检察院可能提起有利被告之再审的情形，而“一般”不得加刑则意味着在被告人申诉的情况下加刑可能性并没有排除。

　　2.现行刑诉法第二百零五条之一、二款规定了人民法院可以原判确有错误为由主动提起再审，而这无疑违反了刑事诉讼中“控审分离”的基本原则，特别是为了加重被告人刑罚的再审由法院自控自审难有中立性可言。因此应禁止法院单方面主动提起不利被告的再审。

　　但是，如果原审裁判给被告造成了冤屈，但被告却没有提出申诉——实践中由于种种原因，此情况并非罕见——控方也未抗诉，法院发现后若不问不闻则很难说符合人权保障的精神。因此应当给控审分离原则规定一个例外，即有利被告的再审可由法院主动提起。当然，法院在提起前，“应当先通知检察院和被告人，只有当他们都未提起时，人民法院才能行使这项权利”，［13］p68  以避免冲突。

　　3.相对再审不加刑制度运转的核心是不利于被告的再审比有利于被告的再审在提起理由上受到更为严格的限制，而现行法对加重被告人刑罚的再审与减轻被告人刑罚的再审均基于相同事由而提起。因此，改革关键就是对这些理由的重新界定和区分。但在现行规定的基础上却难以直接对这些理由进行界分，主要原因是现行再审理由显得较为粗疏、缺乏可操作性，[④] 并且“采用列举式的当事人申诉理由与概括式的司法机关提起再审的理由相分立的模式是不科学的”。［14］  这些理由规定不但明显轻个人、重国家，在诉讼的公平性问题上存在很大问题，而且“确有错误”还是一个相当模糊的概念（至今仍未有明文定论），实际上授予司法机关在是否提起再审的决定权上以极大的自由裁量余地——现有的申诉活动并不具备启动再审程序的效力，申诉理由还要经司法机关审查才能成为再审理由，而审查理由的泛化则导致当事人申诉所依据的那四点“具体”理由没有实效，最终还是由法院检察院说了算——再审权的行使显然缺乏来自当事人方面的硬性监督，而不受制约的权力必然是易于腐败的。为有效制衡司法机关提起再审的权力，应将当事人申诉再审的理由与司法机关决定再审的理由统一起来，这实际上也是当年刑诉法修改建议稿中的方案。［15］  同时还须让二者的效力统一起来，如果当事人的申诉很难引起再审启动的话，上述方案就没有意义，因此应将当事人的申诉纳入诉讼程序，建立申请再审程序，[⑤] 使“检察机关和被告人应享有大致平等的再审申请权”。［16］

　　根据德国刑事诉讼法典的有关规定，不利再审的理由仅限于“在原审程序运行中业已发生的证据错误或裁判者违法的情况”，［16］p560  而有利再审理由的范围则宽得多，以体现有利被告之精神。据此，我国应作如下规定：

　　第一，在原审过程中，审判人员有贪污受贿、枉法裁判等职务上的违法犯罪行为，或主要证人、鉴定人有伪证行为，或主要书证、物证被发现属于伪造或者变造，或有其他违反法定程序的情况，足以影响公正审判的，再审不受不加刑的限制。换言之，这些情况下有利再审与不利再审皆可提起。这里包括了现行刑诉法第二百零四条（四）的规定，并将该条（二）关于证据认定有错的规定予以了细化，并体现了对程序正义的高度尊重。

　　第二，发现新的事实和证据可能证明原审被告无罪或罪轻的，应当提起有利再审；但新的事实和证据可能证明原审为无罪或罪轻的被告是有罪或罪重的，却不能提起不利再审。这里是对现行刑诉法第二百零四条（一）内容的重新界分，是对维护既判力和保障被告人权的平衡，充分体现了有利被告的精神。

　　第三，原审裁判在认定事实和适用法律上可能存在错误并影响了正确定罪量刑的，应当提起有利再审，但不能开启不利于再审。这里是对现行刑诉法第二百零四条（二）、（三）内容的补充与重新厘定。程序的独立价值在于只要是通过正当程序作出的裁判就应该被认为是正确的裁判，而仅仅是有关认定事实（不包括因伪证等程序瑕疵而导致的错误）和适用法律（不包括违反程序法）的实体错误，并无损程序公正，这是为追求程序正义的现代法治理念所接受的。并且这种错误由法院或法官自身的业务失误造成，不应当由受判决者来承担判决者的过错，这亦体现人道主义精神。但要指出，属于法官自由裁量权范围内的在事实认定和法律适用上的不同意见不在此列，否则只能有损法院权威。

　　另外，如果原审裁判所依据的其他先决裁判发生变更，那么原裁判作出的依据就存在是否正确的疑问，故也应为了被告人的利益提起再审。［7］p504

　　4.现行法对再审提起的期限和次数也未作规定，需要改变。不论是检察机关抗诉还是受害人一方申诉，只要是旨在加重被告人刑罚的，期限和次数应当有明确限定。[⑥] 但反过来，有利被告的再审则不应受期限的限制（要不然有些冤狱岂不是要把牢底坐穿），提起次数上也可以考虑有所放宽（因为次数限制对于防止滥申诉还是必要的），以体现对不利再审的发动作出更为严格限制的立法精神。（注释未完）

　　［参考文献］

　　［1］虞政平。 再审程序有限性的思考［N］。 人民法院报，2001－09－20（5）。

　　［2］陈兴良。 禁止重复评价研究［J］。 法治论丛，1993，（6）：32－33.

　　［3］谢佑平，万毅。 一事不再理原则重述［J］。 中国刑事法杂志，2001，（3）：76.

　　［4］左卫民。 刑事诉讼的理念［M］。 北京：法律出版社，1999. 112.

　　［5］陈光中。 中国刑事诉讼程序研究 ［Z］。 北京：法律出版社，1993. 357. 转贴