朴妮唛揉胸热舞:房屋买卖中的“定金”条款大有学问

房屋买卖中的“定金”条款大有学问

北京市致衡律师事务所-----安久坤律师

时下中国，房地产业蓬勃发展，房地产交易活跃，但是在房地产业一片生机并带动相关产业发展的同时，因房屋买卖所引起的纠纷也日益增多，其实如果能在签订房屋买卖合同时对具体事项加以明确约定或者对所可能发生的风险予以事先写明，有许多纠纷是可以避免的。但由于买卖双方缺乏法律常识，而且在合同签订过程中，没有专业律师进行指导帮助，许多人认为不就是签订个合同嘛，不会有什么问题的，而且还有中介参与，故而忽略了其中存在的巨大风险。这样签订的房屋买卖合同往往不规范、不具体、事后缺乏可操作性。很多人都是在出现了问题后才想到合同的重要性，但为时已晚，为此付出不应有的代价。这里就房屋买卖中的“定金”条款的运用作一浅析，供大家参考。

一、什么是“定金”

定金是债的一种担保方式，是指合同当事人约定的，为确保合同的履行，由一方当事人在法律规定的范围内预先向对方交付的一定款项。债务人履行债务后，给付定金的一方有权收回定金，或者将定金抵作价款；收受定金的一方不履行债务的，应当将双倍的定金返还给付定金的一方。给付定金的一方不履行债务的，则无权要求返还定金。

　　依定金的目的和作用的不同，可以分为以下几类：（1）成约定金，即以定金的交付作为债之成立的要件的定金。这种定金在日常生活中最为常见。（2）证约定金，即以定金的交付为债之成立的证明的定金。（3）违约定金，其性质和作用与违约金相同，都具有间接地保证合同履行的效力。（4）解约定金，这种定金是解除合同的代价，交付定金的一方可以其丧失定金所有权来解除合同，接受定金的一方也可以用双倍返还定金来实现合同的解除。（5）立约定金，是在订立合同前而交付的定金，其目的或效力在于保证在此之后订立正视合同。

二、什么是“定金合同”

“定金合同”是实践性合同，所谓实践性合同，就是实际履行后才发生效力的合同。定金合同当事人不能约定定金合同生效的时间，因为这是由法律明确规定的。定金合同的生效时间，即定金交付的时间，不交付定金合同不生效。因此，判断一个定金合同是否存在与生效，最关键的是看定金是否给付。《担保法》第九十条规定：定金应当以书面形式进行约定。当事人应当在合同中同时约定交付定金的期限，定金合同应当从当事人实际交付定金时起生效。

三、定金与订金不同。

定金与订金是性质完全不同的两个概念，实践中人们往往容易混淆。

定金是当事人为了保证合同的履行，由一方当事人预先向对方交纳一定数额的钱款。通俗上也可理解为合同履行“保证金”。这也说明了定金的根本的法律属性，也就是一种债的“保证”。是一种担保方式。

订金与定金仅一字之差，在法律性质上却有天壤之别。订金不是一个规范的概念,在法律上仅作为一种预付款的性质。是预付款的一部分，是当事人的一种支付手段，不具有担保性质。合同履行的只作为抵充房款，不履行也只能如数返还。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条规定“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持”。由此可见，当事人在合同中写明“订金”而没有约定定金性质的，则不能适用定金罚则。因此，购房者签字时一定要认真仔细不要写错，否则到时后悔不迭。

四、“定金”的法律特点

1、            双倍返还原则：合同法第一百一十五条规定“当事人可以依照〈中华人民共和国担保法〉约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”这就是我们通常说的定金罚则。

2、            选择适用原则：第一百一十六条规定“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”所以，我们在签订房屋买卖合同时即签订了定金条款又签订了违约金条款的，如果出现纠纷时，可以选择适用，哪个对自己有利就用哪个，但两个条款不可同时使用。

3、            实际履行原则：《中华人民共和国担保法》第九十条规定，“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”值得注意的是，约定定金后定金合同并未实际成立，定金成立的必要要件是定金的实际交付，这很重要。

4、            限定数额原则：《中华人民共和国担保法》九十一条规定，“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十”。有的合同当事人为了保证合同履行，在订立定金条款时无限制地书写数额，这是错误的，法律规定是有“上限”的。

5、            《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”因此从法律角度看，定金有双重性质。第一，它可作为合同的担保，以保证合同履行。第二，可以起到合同成立的证明作用。定金作为一把双刃剑，还具有惩罚性。即给付定金的一方不履行合同的，无权要求返还定金；接受定金的一方不履行合同的，要双倍返还定金。