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来源：百度文库 编辑：中财网 时间：2024/05/09 12:18:52
非法转让倒卖土地使用权罪的构成要件
一、非法转让、倒卖土地使用权罪概念
非法转让、倒卖土地使用权罪（刑法第228条），是指以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的行为。
本条规定了两个罪名，即“非法转让土地使用权罪”和“非法倒卖土地使用权罪”。是这次修订刑法新增加的内容。
本条规定的非法转让、倒卖土地使用权罪，是指以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权的犯罪行为。其中，“以牟利为目的”是指以获取经济利益为目的。根据
二、犯罪构成
（一）客体要件
非法转让、倒卖土地使用权罪侵犯的客体是国家的土地管理制度。
（二）客观要件
非法转让、倒卖土地使用权罪在客观方面表现为违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的行为，
1、必须是违反土地管理法规的行为。土地管理法规，是指以《土地管理法》为代表的一系列土地管理法规。如《土地管理法》（
2、必须是非法转让、倒卖土地使用权的行为。土地管理法规定，中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地，国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让。土地使用权转让应当严格依法进行。土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再转移的行为，包括出售、交换和赠送。未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发，利用土地的，土地使用权不得转让。土地使用权转让应当签订转让合同。土地使用权转让时，土地使用权出让合同和登记文件中所载明的权利、义务随之转移，土地使用权转让时，其地上建筑物、其他附着物的所有权转让，应当依照规定办埋过户登记。土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权分割转让的，应当经市、县人民政府土地管埋部门和房产管理部门批准，并依法办理过户登记。土地使用权转让须符合上述规定，否则即为非法转让。
所谓倒卖土地使用权，是指将土地使用权非法出卖给他人，或者为了出卖而向他人收买、租借土地使用权等，有的是明码标价予以出卖；有的则是以某种形式掩盖其土地的买卖，如明里购买他人的厂房，暗里则是购买厂房所占地的土地使用权；借买他人住宅之名行占他人住宅基地使用权之实等。
非法转让、倒卖土地使用权罪属情节犯，非法转让、倒卖土地使用权的行为必须达到情节严重，才能构成非法转让、倒卖土地使用权罪，所谓情节严重，主要是指多次实施非法转让、倒卖土地使用权罪行为的；非法转让、倒卖土地使用权数量较大的；牟取非法利益较大的；造成土地严重破坏或荒芜的；等等。
（三）主体要件
非法转让、倒卖土地使用权罪的主体为一般主体。凡达到刑事责任年龄，具备刑事责任能力的自然人均可成为非法转让、倒卖土地使用权罪主体。依据《中华人民共和国刑法》第231条规定，单位亦能构成非法转让、倒卖土地使用权罪。单位犯非法转让、倒卖土地使用权罪的、对单位判处罚金，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依本条追究刑事责任。
（四）主观要件
非法转让、倒卖土地使用权罪在主观方面表现为故意，并且以牟利为目的，不以牟利为目的，不构成非法转让、倒卖土地使用权罪。牟利不仅是行为人谋取金钱上的利益，而且也指行为人谋取其他不正当的利益，例如为了出国办理护照，为了升官等等。
三、处罚
犯本条罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。
四、法条司法解释
第二百二十八条 以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。
第二百三十一条 单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处
［相关法律］《土地管理法》第七十三条 买卖或者以其他形式非法转让土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门没收违法所得；对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法转让的土地上新建的建设物和其他设施，可以并处罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
［司法解释］最高人民法院《关于审理破坏上地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2000．6.19 法释〔2000〕14号）
为依法惩处破坏土地资源犯罪活动，根据刑法的有关规定，现就审理这类案件具体应用法律的若干问题解释如下： 第一条 以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，具有下列情形之一的，属于非法转让、倒卖土地使用权“情节严重”，依照刑法第二百二十八条的规定，以非法转让、倒卖土地使用权罪定罪处罚：
（一）非法转让、倒卖基本农田五亩以上的；
（二）非法转让、倒卖基本农田以外的耕地十亩以上的；
（三）非法转让、倒卖其他土地二十亩以上的；
（四）非法获利五十万元以上的；
（五）非法转让、倒卖上地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节的，如曾因非法转让、倒卖土地使用权受过行政处罚或者造成严重后果等。
第二条 实施第一条规定的行为，具有下列情形之一的，属于非法转让、倒卖土地使用权“情节特别严重”：
（一）非法转让、倒卖基本农田十亩以上的；
（二）非法转让、倒卖基本农田以外的耕地二十亩以上的；
（三）非法转让、倒卖其他土地四十亩以上的；
（四）非法获利一百万元以上的；
（五）非法转让、倒卖土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节，如造成严重后果等。
第八条 单位犯非法转让、倒卖土地使用权罪、非法占有耕地罪的定罪量刑标准，依照本解释第一条、第二条、第三条的规定执行。
第九条 多次实施本解释规定的行为依法应当追诉的，或者一年内多次实施本解释规定的行为未经处理的，按照累计的数量、数额 处罚。
五、非法转让、倒卖土地使用权的含义
非法转让、倒卖土地使用权的客观方面表现为行为人以非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的行为。关于“非法转让、倒卖土地使用权”的含义，学术界主要有以下三种不同观点：第一种观点认为，非法转让土地使用权是指通过出让和划拨方式取得土地使用权后，为牟取非法暴利，违反国家关于土地管理的法律和行政法规的规定，擅自将土地转让给他人使用的行为。非法倒卖土地使用权是指土地受让者未支付全部土地使用权出让金，亦未取得土地使用权证书；或者不进行任何开发建设，只等地价上涨后转手倒卖，从中牟取暴利的行为。第二种观点认为，非法转让土地使用权是指将依法管理和持有的土地使用权，违反法律、法规的有关规定，擅自转让给他人的行为。这里的土地使用权是指依法对土地享有使用的权利。非法倒卖土地使用权是指违反法律、法规的规定，将土地使用权进行倒卖，从而进行牟利的行为。第三种观点认为，所谓非法转让土地使用权，是指行为人不是以出售牟利为目的，依法取得土地使用权后，违反法律规定，将土地使用权转出、让与他人的行为。所谓倒卖土地使用权，是指违反法律规定，以出售牟利为目的，买入土地使用权后又卖出的行为。
每一种观点都有其合理的方面，但还很不完善。这主要表现为他们都只是从实然的层面分析了非法转让土地使用权罪的客观方面，并没有从应然的角度来解析非法倒卖土地使用权罪的客观方面。
非法转让、倒卖土地使用权罪客观方面的实然存在，法的实然是指法实际是什么，即法的现实状态。从实然的视角分析非法转让、倒卖土地使用权客观方面，毫无疑问，有两个犯罪行为。如前所述，有学者认为是“非法转让土地使用权”与“倒卖土地使用权”，另有学者认为应是“非法转让土地使用权”与“非法倒卖土地使用权”。二者的分歧在于“倒卖土地使用权罪”是否应冠以“非法”。易言之，“倒卖土地使用权”是否是一种非法行为。前者持肯定说，后者持否定说。在肯定说看来，无须在冠以“非法”来认定“倒卖土地使用权”的非法性；反之，否定说认为这是必要的。从语句逻辑结构来分析，二者都有合理的方面，但是，笔者认可否定说。
查阅典籍，“倒卖”一词第一次使用是1985年最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答》（试行）中，以后在诸多司法解释及法学论著中被广泛引用。在该《解答》中，“倒卖”是用来解释“投机倒把”。投机倒把行为主要有倒卖国家不允许自由买卖的物资、倒卖外汇、倒卖金银、倒卖文物、将应出口外销的商品不运销出口，转手在国内倒卖等。
“投机倒把”这一词汇诞生于从抗日战争时期的解放区，主要是指囤积居奇和贱买贵卖，破坏解放区供给制度的行为；20世纪50年代，主要是指偷税漏税，偷工减料，掺杂使假等统购统销的行为；60年代到70年代，主要指倒卖国家计划物质、票证等破坏社会主义计划经济的行为；80年代我国实行改革开放以后，市场经济蓬勃发展，市场行为亟待规范，国务院发布了《投机倒把行政处罚条例》，重点对当时严重扰乱经济秩序的11种行为进行了规范。从以上论述可以看出，投机倒把的核心是严重扰乱经济秩序的行为。
由此看来，“倒卖”本身带有强烈的否定色彩，实然层面下，“非法转让、倒卖土地使用权罪”之客观方面应是“非法转让土地使用权”与“倒卖土地使用权”这两个犯罪行为，而不是“非法转让土地使用权”与“非法倒卖土地使用权”。
非法转让、倒卖土地使用权罪客观方面的应然抉择。 既然非法转让、倒卖土地使用权罪的客观方面为“非法转让土地使用权”与“倒卖土地使用权”这两个犯罪行为。为准确定罪，我们在理论上必须区分“非法转让土地使用权”与“倒卖土地使用权”这两个行为。正是因为如此，学者试图从学理上区分二者之间的关系，但是都不够理想。具体来说：
第一种观点试图厘清“非法转让土地使用权”与“倒卖土地使用权”的关系，但没有将二者区分开来，将“倒卖土地使用权”解释为“非法转让土地使用权”的一种特殊方式。非法转让土地使用权是在合法取得土地使用权的前提下，违反国家对土地使用权转让的法律规定将土地使用权非法转让给他人。倒卖土地使用权发生的前提条件有二：一是在没有合法取得土地使用权时可以发生，即“土地受让者未支付全部土地使用出让金，没有取得土地使用权证书”；二是在合法取得土地使用权前提下也可以发生，即“取得土地使用权后没有进行任何投资开发”，后一种情况显然包括在非法转让土地使用权的含义之内，并没有将非法转让土地使用权与倒卖土地使用权区别开来。
二种观点分别解释“非法转让土地使用权”与“倒卖土地使用权”这两个行为，但解释没有起到作用。区分“非法转让土地使用权”与“倒卖土地使用权”这两个词组，关键是解释“转让”与“倒卖”这两个关键词。学者恰好回避这一关键问题，将“非法转让土地使用权”解释为“依法管理和持有的土地使用权，违反法律、法规的有关规定，擅自转让给他人的行为”，将“转让”解释为“转让”，这种解释没有任何注释效果，在逻辑学上属于同语反复。对“非法倒卖土地使用权”的解释也是同样的道理。我们不能从这种解释中分辨二者之间有何区别。
持第三种观点的学者严格区分“非法转让土地使用权”与“倒卖土地使用权”，但是这种区分不够科学。第三种观点摒弃了第二种观点的缺陷，从区分“倒卖”与“转让”入手来区分“非法转让土地使用权”与“倒卖土地使用权”。他们认为，倒卖本来的含义是借价格上涨之机买入又卖出以牟取暴利的行为，倒卖行为应当由“倒”和“卖”两个行为组成，体现了非法牟利的目的和买入与卖出两个环节的一致性和连贯性。而非法转让则不要求买入和卖出的一致和连贯，只要没有依法转让就足以成立。然而，这种区分仍然不够科学。具体理由如下：
将倒卖解释为“借价格上涨之机买入又卖出以牟取暴利的行为”会导致排除事后故意与犯罪未遂。非法转让、倒卖土地使用权罪的主观方面是故意。关于犯罪故意的类型，在理论上有事前的故意与事后的故意的区分。市场经济体制下，价格围绕价值上下波动，受到供求关系等因素的影响有时会偏离价值轨道。谁也无法保证买入的土地使用权在什么时间段是涨还是降。易言之，买入土地使用权人，一旦手中持有的土地使用权价格上涨到一定的点位，可能改变原来的投资计划，为追求非法利润直接转让土地使用权；买入土地使用权原本准备非法转让以获取非法利润，但土地使用权价格下降，犯罪分子有可能改变原来的计划转而合法投资开发。
将“倒卖”解释为“‘倒’和‘卖’两个行为的组成的行为”不符合现代汉语语法。“倒卖”不是由“倒”和“卖”这两个行为组成，“倒卖”只是一个行为，即“卖”。“倒卖”是个偏正结构，“倒”是修饰“卖”，意思是指“卖”的一种形态。从刑事违法性的角度来分析，不存在非法“买入”土地使用权的情形，只有非法“卖出”土地使用权的状况。
通过区分犯罪目的来区分“非法转让土地使用权”与“倒卖土地使用权”并没有实现。“非法转让土地使用权”的犯罪目的是“以牟利为目的”，“倒卖土地使用权”的犯罪目的为“以出售牟利为目的”。另有学者更是直接将“非转让土地使用权”的犯罪目的认定为“不是以出售牟利为目的”，“倒卖土地使用权”的犯罪目的是“以出售牟利为目的”。首先，不管如何区分这两个行为的目的，学者的论点都肯定了这类犯罪的犯罪目的之“牟利”。其实，不管如何变换字眼，这类犯罪的犯罪动机之“牟利”性是无法改变的。不同是“牟利”的手段有所不同。其次，从逻辑学的角度来分析，“以出售牟利为目的”包含于“以牟利为目的”。最后，以民法基本原则之等价交换为视角，在“牟利”的前提下，不“出售”的方式还能有其他的方式吗？
六、案例：
1、南京一副县长辞官倒卖土地被判4年半罚1600万，办假证如鱼得水 变股权偷梁换柱
土地出让金一直未缴清，还有764亩土地证迟迟拿不到，一直是刘有贵的心病。一天，他找老部下国土局局长王某说：“兄弟啊，我想把剩下的土地证也办了。”王某面有难色：“可是这块土地出让金还没交齐啊……”刘有贵信誓旦旦地说：“我保证在两个月内补齐，这你还不放心吗？”王局长实在拗不过老领导的面子，就安排手下帮他办了764亩的土地证。材料显示：
但刘有贵深知，土地使用权证既已制出，与捏在他手里并无二致，便四处寻找买家。经朋友介绍，北方一家有实力、有背景的公司，想在南京拿地搞别墅开发。刘有贵自信满满地开价道：“这块地有好几家在谈，一口价25万/亩，要买就要整体1500多亩全部拿，必须一次性付款。”这家公司在北方做过几个大项目，老总一行来宁后直接从机场到浦口看地，大家看到这块地是块整地，环境很好，感觉很不错。当天下午，双方就在安隆公司商谈意向。经过谈判，双方约定刘有贵以转让股权的形式将土地转让给北方某公司，转让价为25万/亩，一次性付清转让金再变更股权。当时刘有贵提出，该地块中有一块是朋友公司的，但他可以代表该公司做主。
2007年年初，刘有贵和李总等人参观了北方某公司开发的一些大厦，感到该公司的确颇有实力。双方又进行了土地转让的第二轮商谈，一致认可了这笔土地转让买卖。春节过后，北方某公司一行5人来到南京，准备商量起草土地转让合同。当时，土地行情一路看涨，刘有贵等人不失时机地“狮子大开口”，把价码一口气涨到35万/亩，还要求北方某公司配两辆好车。双方几番讨价还价之后，最终敲定了土地价格为28万/亩。这期间，刘有贵为了让北方某公司信以为真，便以谈生意要看原件为名，从区国土局借出原件给北方某公司进行了原件确认。2007年4月，买卖双方在南京以项目公司股权转让的方式签订了“合作协议”。刘有贵之所以采取这种项目公司股权转让形式转让土地，是因为这样运作可以规避很多法律法规的问题，还能避免高额税金。至案发时，刘有贵通过土地权益转让从北方某公司非法获利高达1.5亿余元。刘有贵自导自演玩的几出“空手道”，不仅令他饕餮了倒卖土地的“盛宴”，也将自己送上了审判台，受到了法律的制裁。
在此案宣判后，记者采访了主办此案的办案人员，请他谈谈查办此案的体会。
这位办案人员说：这个案件对我们确实是一个挑战，除了案件时间跨度长，调查取证难，犯罪分子对抗调查外，最主要的这还是一种新型犯罪，司法实践并不多，特别是犯罪分子曾经主管土地和城建，熟悉法律法规，这种行为罪与非罪，是对法律法规的一种合理规避，还是触犯法律的犯罪行为，我们也曾有过争论。领导要求我们，必须实事求是，属于领导干部下海创业的正常经营活动，我们要大力支持；属于违规错误的按照政策条规予以纠正；属于犯罪的一定要依法惩处！值得欣慰的是，经过全体办案人员的努力，大家没有辜负举报人的期望，我们拿下了南京第一个非法倒卖土地的案件，我们忠诚履行了自己的职责！
这位办案人员还说，案件之所以能够成功查办，首先要感谢那位至今还不愿意露面的举报者，是他前期源源不断地为我们提供线索，使我们能够打开局面，打破僵局；其次，还要感谢支持我们办案的各级领导，他们严谨求实的态度，使我们能够在案件查办中始终保持清醒的头脑，大家特别记得的就是领导反复强调的一句话：不枉不纵；第三，还要感谢南大、南师大等省市法学界的很多专家学者，在案件查处遇到困惑的时候，是他们为我们提供了许多法律支持。
2、周小弟也犯此罪
2008年12月，上海市中级人民法院在审理因利益纠纷引发的昔日上海地产富豪周小弟等9人参与的雇凶伤人案的同时，这名昔日上海地产富豪的“发财之道”也浮出水面。法院查明，2001年4月，周小弟以新世纪公司名义与上海的一家房产公司签订协议，以单价每亩20多万元、总价6.34亿元人民币的价格，受让了浦东三林懿德地块(以下简称懿德地块)2000多亩土地。同年5月，根据上述协议，新世纪公司与该家房产公司等共同组建了项目公司懿德公司，由周小弟任董事长、徐建刚任总经理。2001年9月至2006年11月，为牟取买卖土地使用权差价，周小弟、徐建刚以懿德公司名义，在尚未支付全部土地出让金、未取得土地使用权证的情况下，以联合开发为名，先后将懿德地块2000余亩土地的使用权，以每亩50多万元至100多万元人民币不等的价格，非法倒卖给其他几家公司，从中收取了土地出让款20亿余元人民币。