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政治与法律关系的诠释

——兼议政治法与法政治学

闫海

发表时间：2009-10-257:56:00阅读次数:1181所属分类：超越法律

 [摘要]政治与法律之间存在密切的关系。法律的实在化、世俗化是法律政治化的进程。政治不仅以立法过程产生法律，而且是法律的权力基础，并在法律适用中发挥影响。政治的法治化是政治领域建立秩序并有效约束权力的关键，但是政治中也保留不受法律规制的领地。政治的法治化形成政治法这一部门法。交叉研究是西方法学与政治学的研究传统，批判法学是法学、政治学研究结合的典型代表。近年来，我国学者提出法政治学范式，法政治学的发展应明确法政治学的学科性质和界定、研究范围和局限及研究方法和工具。

[关键词]政治；法律；政治法；法政治学

政治与法律关系扑朔迷离，是社会科学中亘古永存的议题。布里格姆指出，联结政治、法律的介词是极其复杂的。如果以“和”为连接词，即“政治和法律”或“法律和政治”，政治、法律则被视为两种不同的事物，甚至是相互竞争及颠覆的对立面，但是两者之间还存有相互关联性，这种关联又可进一步阐释为：以“的”为连接词，即“法律的政治”或“政治的法律”，及以强调彼此渗透的“中的”为连接词，即“法律中的政治”或“政治中的法律”。[1]笔者拟从“法律中的政治”、“政治的法律和政治法”的角度剖析政治与法律关系，并归纳西方法学与政治学的交叉研究成果，最后对法政治学研究范式予以探讨。

一、法律中的政治

“法律的政治”一般认为具有批评的寓意，即法律受到政治中腐败作用的颠覆以及渗透，这种被不愿提及并具有悲哀的听天由命的提法，其实以“法律升华，政治是一种坏影响”为前设的。[1]笔者认为，不应简单地将政治作为法律的负效应予以看待，但是为避免歧义、减少误解，因此采用“法律中的政治”这一较为中性的词语，以说明政治是法律特征的一部分。

（一）法律的实在化与世俗化

在古代社会，法的权威性来自于久远的传统或神的创造，法不是人决定的对象，而是认知的客体，因此法无论就它的内涵还是它的效力而言，都不受政治所左右，法凌驾于政治统治集团之上，政治不是塑造法律，而是维护法律，为在发生违法情事时重建原有的合法状态，政治被赋予权力，并具有要求人民服从的正当性。这种永恒有效的法系统是以一个自身不变的社会为先决条件的，或者至少预设社会变化缓慢，没有适应变迁的压力产生。即使是在前现代社会，法律改革也受制于旧法，不是修改，更不是废止，仅仅是旧法的具体化和补充，因此法基于与传统的法或超验的法的内在一致性而取得规范效力，而不是以政治决定为基础。16世纪西方社会的宗教分裂冲击人民对法秩序的神性起源及以此为基础的法秩序不变性的确信，同时政治系统渐趋健全、独立，主权概念描述国家内部至高无上的权力，本身不仅不受法律的约束，而且制定法律。法与政治的关系发生彻底的改变，法由人制定，并成为追求政治目的的工具，政治超越法之上，赋予法的内涵和效力。[2]所以，法律的实在化、世俗化本质上是法律的政治化。

（二）法律的政治基础

从法制史角度，法的政治化仅是历史演进的某一阶段，然而在近现代社会中，法的政治化是客观实在。法律中的政治最直观的表现就是立法过程的政治性。不同的人有相异的政治主张，甚至因此形成不同的政治集团，社会在某些时候、某些情形下必须达成某些政治共识并予以强制推行，立法就是汇集、凝聚政治主张的主要途径和渠道，各种政治意志在立法过程中得以表达、相互碰撞并最终转化为具有普遍约束力的法律意志。政治是妥协的艺术，不同政治意志彼此妥协构成立法程序运行的内在机制。德国政治家俾斯麦据说有句名言，“世上有两物，爱好者不当去观察其制作过程。两物者，一为香肠，一为法律”，便是对法律制作过程中妥协因素的批判。然而，笔者认为，欲明晰法律上冠冕堂皇词语的真意，恰恰需要不避厨庖，探求立法中的利益博弈。立法是典型的政治运作，是法律的产出环节，因此法律是政治的创造物和附属物。

法律中的政治更深层次意涵体现为政治为法律提供权力基础。“正义之神，一手持衡器以权正义，一手持宝剑以实现正义，宝剑而无衡器，不过暴力，衡器而无宝剑，只是有名无实的正义。二者相依相辅，运用宝剑的威力与运用衡器的技巧能够协调，而后法律才完全见诸实行”，[3]2权力就是正义之神的宝剑。权力为法律提供心理和暴力的双重保障，一方面人们慑于权力的神圣性，而衍生对法律产生敬畏，另一方面人们更慑于权力的现实威胁，不得不遵行法律。[4]31因此，“‘法律的苍穹’不是独立存在的，它建立在政治的柱石之上。没有政治，法律的天空随时可能坍塌”。[5]201

（三）法律适用中的政治

法律的政治基础揭示立法环节中法律与政治存在纠缠不清的关系，法治原则要求以法律限制权力的绝对、专断，在法律适用中产生法律与政治的分离，即法律在政治上以立法方式通过并生效后，虽然政治可以继续决定法律的存续或者启动修改、废止，但是法律的运作从政治渊源独立出来而获得自主的生命。这种建立于权力分立之上法律与政治的制度性分离是以立法者的完全理性为预设，即政治性立法能够提供没有漏洞和矛盾、语言精确无歧义、规范一切实践并与经济社会变迁同步的法律规范，行政、司法仅是被动的适用法律而没有任何的裁量自由。

政治与行政二分理论便是法律与政治区分的演绎，古德诺指出，“在所有政府体制中都存在着两种主要的或基本的政府功能，即国家意志的表达功能和国家意志的执行功能，在所有的国家中也都存在着分立的机关，每个分立的机关都用它们的大部分时间行使着两种功能中的一种。这两种功能分别就是：政治与行政”。[6]12-13但是，由于立法机关存在结构性缺陷、专业知识的缺乏、心理上劣势、缺席及缺乏轮换等问题，不可避免地趋向衰弱，加之现代国家干预领域不断扩展，例如经济活动调控、风险社会治理等，行政过程中逐步增加政策参与及决策，行政的政治化已经突破政治与行政二分的界限。

运用所谓智能软件审理诉讼案件已经成为异想天开的梦呓或者荒诞不经的闹剧，认知和意志在司法过程中不可分离的相互结合，不存在纯技术性、中立化的法学方法，从彼此竞争的诸多法学方法中进行选择本身就具有政治内涵，因此，“法官的前理解、出身和社会化、以及法官的政治偏好和世界观取向所造成的影响在此是难以避免的”。[2]“一旦我们遇到用司法机构和法律来代替自发的同意的时候，我们会发现在大多数法院中存在争议解决、社会控制和立法职能的混合，经常会在审判中将行政或一般政治权力的行使结合在一起，从而法院和法官从事的部分工作在本质上是具有政治性的……法院承担的职能在不同的情况下在支持政权的合法性到分配稀缺的政治资源或确定主要的社会政策之间变化”。[7]87

二、政治的法律和政治法

“政治中的法律”容易被误解为围绕政治斗争的法律角力，例如，1937年美国罗斯福总统为推行新政向相对保守司法系统发出挑战，力推“法院填塞计划（Court-PackingPlan）”以改组最高法院。[8]411-413因此，笔者采用“政治的法律”阐释政治的法治化，并以政治法概括涉及政治领域的部门法。

（一）政治的法律

“法律犹如国家的骨骼，政治犹如国家的精神。无骨骼则精神即无所寄托，无精神则骨骼亦失其作用”。[9]137法律的骨骼作用体现于人类对秩序的需求，这种需求可以追溯至两种欲望或冲动并深深根植于人的精神之中，一则是人具有重复在过去被认为是令人满意的经验或安排的先见取向，一则是人基于对瞬时兴致、任性和专横力量控制的逆反反应，寻求关于权利义务对等的合理稳定的决定控制。[10]226传统、习惯、惯例、文化、道德、法律等社会规范都是人类社会秩序建构的必要元素，而法律无疑是其中最重要的。经济活动、社会生活需要秩序，政治领域也应避免陷入无序状态。混乱是政治的灾难，它既妨碍政治的正常运作，更可能摧毁政治本身。政治统治者要使自己的政治有效和良性运转，就必然要运用法律来规范政治活动，确保政治活动不走向政治目标的反面。[4]39法律维护政治领域秩序的同时，还应限制政治对法律的支配。“那时候权力便是一切，而凭仗着权力，便可以逞着自己的意志，放纵无厌的贪欲；欲望，这一头贪心不足的饿狼，得到意志和权力的双重辅佐，势必至于把全世界供它的馋吻，然后把自己也吃下去”。笔者认为，法治是驯服权力饿狼的重要手段。法治借助规则的非人格化约束政治的恣意，并以规则的普遍性排斥特权，法律实体和程序规范敦促政治决定的审慎，造就以基本权利保障为核心的政治文明。

（二）政治问题与法律飞地

“从其基本规定性来说,法律的方式与政治的方式反映的是人类处理公共生活的不同模式,它们对应于人类共同生活中稳定与变易这两种既不相同、但又不可有所偏废,而且必须相互平衡、甚至互为前提的需要”。[11]政治的法治化并非为政治建立密不透风的法律篱笆，法律对政治的机械化处理即不可行也极端危险。

 “上帝的归上帝，凯撒的归凯撒”，政治领域中保留法律不得干预的飞地，司法审查中所谓“政治问题（PoliticalQuestion）”就是典型代表。政治问题源自美国法，其他国家也有类似规则，例如德国法上不受司法管辖的高权行为、法国法上政府行为、英国法上国家行为及日本法上统治行为等。[12]360美国法院只受理具有“可审查性（Justiciable）”的案件，而所谓可审查性，一方面指案件关系一项受法律保护的权力，冲突中存在真实、明显利益，及纠纷已经具备司法行动的“成熟（Ripe）”，另一方面要求对案件的司法裁决较国会或总统更适宜，后者就是指政治问题。[13]259-2601962年Bakerv.Cart一案中，美国最高法院针对州选举法对选区划分是否属于政治问题，提出判断政治问题的基准：宪法是否已经明文将该问题委托给平行的政治机关；是否缺乏解决问题的现成、可操作的司法标准；裁决是否构成对明显非司法裁量事项的政策决定；法院径行裁决，是否表明对平行政治机关欠缺尊重；存在特殊需要，必须遵守无异议的已有政治决定；是否导致不同政府机构对同一问题作出不同意见的冲突。2笔者认为，法院对符合上述标准的案件不予受理，体现司法权尊重其他国家权力的权力分立制衡的精神，更是法律划出政治自治的空间，避免法律对政治的憯越。

（三）政治法

涉及政治领域的法律规范可以总称为政治法。“政治法”一词最早可见孟德斯鸠的《论法的精神》一书，孟德斯鸠将“人为法”分为国际法、政治法和民法，“社会是应该加以维持的；作为社会的生活者，人类在治者与被治者的关系上是有法律的，这就是政治法”。[14]5稍晚，卢梭在《社会契约论》中将法律分为政治法、民法、刑法及铭刻在公民们内心的风尚、习俗、舆论等真正宪法，整个共同体对于其自身所起的作用，可以用“全体对全体的比率，主权者对国家的比率”予以描述，而“规定这种比率的法律就叫做政治法。并且如果这种法律是明智的话，我们也不无理由地称之为根本法”。[15]69

关于政治法与宪法的关系，大致为以下三种观点：第一，政治法等同于宪法。例如龚祥瑞认为，“宪法就其作用而言，是国家法，或称政治法”。[16]28这种观点符合政治法治化初期的现实，即政治法规范较为贫乏，宪法不仅是政治法的基础，还几乎是政治领域唯一的法律文件。第二，政治法是相对独立于宪法的下位概念。例如张文显认为，“宪法不等值于政治法，也不应涵盖政治法。政治法以宪法为依据，但二者是不同的”。[17]这种观点是以效力位阶的法律体系为基础，宪法拥有高居众法之上的尊崇地位。但是可能会架空宪法，切断根本制度与具体法律制度的内在联系。第三，政治法包含宪法。例如俞德鹏认为，“宪法典属于政治法”。[18]这种观点未能反映宪法的发展，随着宪法对经济、社会乃至文化等领域的辐射功能日益增强，经济宪法、社会宪法、文化宪法等概念已经形成，在这些领域不能以泛政治化视角予以一概而论。笔者认为，政治法是针对政治领域的包含宪法、宪法性法律中政治性规范及其它政治法律的法律部门。

就整个法律体系而言，政治法与经济法、民商法、社会法、行政法、司法法等并列，就政治法自身体系而言，则由以下部分组成：第一，政治主体法。政治主体法是规定各类政治主体的地位、组织、权利、义务、责任的法律规范的总和。政党法等法律应明确公民、政治领袖、政党、利益团体、国家机关、国家工作人员等主体的法律身份，以保证政治主体能够充分发挥政治作用，又防范政治主体从事逾越界限活动。第二，政治关系法。政治关系法是规范政治主体之间相互关系的法律。在现代政治中,多元化的政治主体之间往往存在着错综复杂的政治关系，主要是公民与政府的关系、政党与政府的关系、不同国家机关之间的关系、中央与地方的关系。如果不能以法律合理地界定和有效地调整这些复杂的政治关系,就容易产生扭曲的政治格局,甚至引发政治矛盾和冲突。[19]第三，政治行为法。政治行为法是规范各类政治行为的法律。政治行为是政治主体为了一定的利益而获取、行使政治权力或权利的行为。现实生活中的政治行为种类繁多，既包括个人的政治行为，如单个公民、政治领袖、精英人物的政治行为，也包括团体的政治行为，如利益集团、政党、国家机构的政治行为；既包括官方性的立法磋商、预算审议、货币决策等行为，也包括民间性游行、示威、集会、宣传、竞选的行为。政治行为不仅影响社会的稳定和秩序，而且关涉社会资源和利益的分配，必须通过法律的手段予以规范。程序形式是现代法的基本特征，法律作用已经从规则控制行为结果转变为从程序控制行为过程。[20]因此，政治活动法的核心是制定正当的政治程序，以保障政治的理性化、有序化运作。

三、法政治学范式的回溯与前瞻

法学、政治学分别以法律、政治为各自研究的基本对象，而法律、政治相互关联，又彼此互动，这在法学、政治学之间建立天然的联系，造就法学、政治学的交叉、边缘领域，并逐步形成法政治学的研究范式。

（一）西方政治学与法学的交叉研究

部门哲学是对具体部门或领域的事物及现象的本体论、认识论及存在论的思考，政治是法律的基础，因此法哲学中诸如价值、原则等基础性问题也同样是政治哲学的研究对象。尤其是法学、政治学的学科草创时，二者关系难解难分。例如，柏拉图及其《理想国》、《政治家》和《法律篇》，亚里士多德及其《政治学》，霍布斯及其《利维坦》，洛克及其《政府论》，边沁及其《道德与立法原理导论》，孟德斯鸠及其《论法的精神》，卢梭及其《论人类不平等的起源》和《社会契约论》等，既是法学又是政治学的代表人物及经典著作，即使社会科学一统时代已远去，诸如罗尔斯及其《正义论》等也获得近现代法学、政治学的同等重视。

西方法学与政治学的交叉不仅体现在形而上的哲学层次，在理论与制度研究中也存在。“理性主义与经验主义是西方政治法律学说中的两种基本的立场和方法”。[21]分析法学是理性主义的典型代表。分析法学反对法学研究中掺入价值判断和意识形态因素，研究以实在法为出发点，即各种法律概念、规则为语义分析对象，探讨“法律是什么”。但是，分析法学未能隔绝法与政治的联系。例如，分析法学之父奥斯丁认为，实在法区别其他法的本质在于它是主权者的命令，而何为主权者、主权者如何制定颁布命令以及命令怎样发生效力则属于典型的政治问题。此外，凯尔森、哈特、拉兹等分析法学的后继者虽然抛弃“最高统治者”，但是他们都认识到法律的效果或效力的经验测试是必要的，[22]这依旧隐含一个政治命题。理性主义将法学塑造成一个技术性和客观的学科，但是波斯纳分析美国50年代及60年代早期的法律自主性确信的根本原因是，当时美国的智识图景是世俗的、人文的、爱国的和中性的，令人惊叹地没有意识形态争议，这就促成不是从政治上而是从技术上对法律的思考。[23]532经验主义则致力于法律、政治实存的现实分析，而不是理想化的建构。法社会学就是经验主义的典型代表，例如卢曼认为，政治与法律的运作是分别被认同的，“因为两个系统都是自己生产自己并以此来决定他们自己的界线”，[24]229而两个系统又存在“结构性联系”。20世纪七八十年代在美国风起云涌的批判法学运动，以“法律就是政治”为口号，以怀疑态度、解构性策略及语义阐释方法对自由主义法律传统、法律推理、司法程序、法律职业、法学教育及宪法、合同法、侵权法、刑法、劳动法等予以批判。法批判学师承法律现实主义，又借鉴韦伯、马克思、德里达等理论，否定法律的中立性和客观性，认为利益、意识形态等政治因素决定法律的非确定性，因此又被称为“法政治学”。法批判学指出，“法律，尽管是不确定的，尽管是政治化的，而且更多情况下是保守的，尽管它的职能是把现存的社会和权力关系合法化，但是它仍然是一个政治斗争的主要舞台”。[25]14

（二）我国法政治学范式的生成

建国后相当长时期内，基于对马克思理论的错误解读，在以“阶级斗争为纲”思想指导下，法律的本质和职能被片面地认为仅仅是阶级斗争的专政工具，法律因此服从于政治并成为政治运动的奴仆，相应地，没有真正意义上的法学，而只是政治学或国家学的部分。因此，我国现代法学传统很薄弱，“可以说到1970年代末、1980年代初才重新开始，并且即使在初期，也很难说是探索新知意义上研究，更多是恢复重建意义上的研究”。[26]9苏力将我国近三十年以来法学研究发展分为政法法学、诠释法学和社科法学等三个阶段：[26]9-20第一，1978年起贯穿整个20世纪80年代的政法法学。这是法学拨乱反正的恢复阶段，主流法学处于浓重的意识形态的政治传统和社会氛围之中，以较为吊诡的方式将法学的一些禁忌题目从极左政治和僵化政治中解脱出来，即通过对马克思等政治著作和政策文件的摘章引句地分析，在政治上构建法律和法学的正当性。第二，20世纪80年代中期开始，一直贯穿整个90年代的诠释法学。这一阶段中立法的增多、法律职业的产生、国外法学著作的引入以及法学科班出身人才的增加，为法学疏离政治话语进而创造自身的专业技术语言提供现实条件。诠释法学高度重视具体的法律制度和技术问题，以概念和规则分析解决实践中法律问题为目的，这既是对政法法学的延续，继续对极左政治的批判，又是一种反拨，从意识形态走向技术。但是，诠释法学或法条主义是以一种法律存在先验的、固有的逻辑结构或方案为依凭的，“进而对这种逻辑结构或逻辑方案的‘发现’、分析和注释也在很大程度上是与中国‘现实’生活世界不相关的”，[27]73对法律与政治关系的处理有矫枉过正之嫌。第三，20世纪90年代中期至今的社科法学。社科法学不满足对概念、规则的解释，而是试图探讨支撑法条背后的社会历史根据，尤其是在这个经济社会转型的阶段。社科法学的核心问题是发现法律制度和具体规则与社会生活诸多因素的相互影响和制约，将法律话语与社会实践联系起来，考察法律的实际效果。

社科法学更多地借鉴其他社会科学或人文科学的理论资源和研究方法，例如经济学、社会学、人类学、社会生物学、文学批评理论等，并且与国外的同行一样，逐步形成具有中国特色的法经济学、法社会学、法律文化学、法律与文学等研究成果。正是在这一阶段的背景下，我国的一些学者提出法学和政治学结合、创设法政治学的主张。其中堪称先行者的是著名学者刘瀚，汇集其20多年探讨法律、政治文章的自选集原拟名《法政治学若干问题研究》，后来因入选“中国社会科学院学术委员文库”出版，而改为《刘瀚文集》。刘瀚等指出，法学中的政治问题可以通俗地界定为“法理学家问，政治学家答”，是指与法学问题紧密相关的并决定法学问题最终解决的政治学问题，毋宁说是为了法学命题成立而需要解决的、涉及政治层面的一些带有前提条件的政治学问，包括依法治国、宪政、法治、正义、司法改革及人权等。[28]卓泽渊的《法政治学》是我国第一部、也是迄今唯一一部的以法政治学为主题的专著，该书论证法政治学的学科定位及意义，并从法与政治、法与国家、法与权力及法与民主的角度对法政治学进行初步的探索。此外，刘俊祥在《“法政治学”论要》一文以“法治政府”为核心探讨法政治学的研究对象、学科性质及研究方法。[29]

范式在动态上被用于描述和解释科学发展与演进的历史机制。综上所述，在我国，经历政治学对法学的吞噬、借助政治学对法学的正名、诠释法学对政治学的否定及社科法学对政治学与法学交叉的承认，法政治学范式已经渡过前科学时期，进入范式的建立阶段。

（三）法政治学范式的发展

学科逐步成熟，将由范式的建立进入常规科学时期，在这个时期，相关专家、学者基于相同信念、理论背景、思维方式产生了理论研究和解决问题的统一模型或框架，形成一种共同的学术传统、品格及发展方向。笔者认为，法政治学范式的进一步发展亟待厘清以下基本性的问题：

第一，法政治学的学科性质与界定。卓泽渊认为，“法政治学是以具有政治与法律双重属性的社会现象作为研究对象，以政治学和法学的研究方法来研究相关社会现象的法学、政治学的边缘学科”。[4]39笔者赞同，法政治学属于法学、政治学边缘学科的观点，但是认为对法政治学的界定还应从学科归属角度进一步澄清法政治学之于法学、政治学的不同学科地位。法学方法不仅指严格意义上的规范研究，还包括与其他学科的交叉性研究，这是法学开放性的主要表现，例如法经济学、法社会学等，法政治学就是与它们并列的法学方法论学科，这也构成法政治学与政治法学的区别。法政治学还是政治学的分支学科，它的研究理论和方法是政治学的，但是研究对象是法律。因此，法政治学是一门以法律与政治互动关系为视角，运用政治学理论和方法，分析、检验法律的形成、结构、运作、效果及发展趋势的法学和政治学的边缘学科。

第二，法政治学的研究范围与局限。一定范式总是以确定的研究客体为范围界限，并形成程度不一的研究效力。笔者认为，政治法是法政治学研究的核心区域。政治法以政治领域为法律规制对象，这一范围内政治与法律的结合最为密切，以单一的传统法学视角难敷之需，是法政治学研究大展拳脚的领域。但是，这并不意味着法政治学独霸政治法的研究，必须清晰认识政治学研究的局限性，况且政治学本身也不断与除法学之外的其他社会科学相互融合，并产生政治社会学、新政治经济学等方法、工具。“公共管理的整个领域是法律和政治动机、法律与政治手段及法律和政治相互作用的综合体。政治的作用和影响在公法中最为明显，政治影响同样日益渗透至私法之中，诸如雇员与雇主、地主与佃户之类的关系愈益由政治性考虑因素所决定”，[30]659因此，法政治学可追随政治影响法律的足迹而超出政治法范围，例如美国的批判法学。但是，“批判法学家们如同流星一般闪现，光耀天际，转瞬即逝”，[31]453法政治学在政治法之外的开拓必须对20世纪90年代批判法学的衰落引以为戒，在非政治法的范围，政治不再是主导性因素，法政治学的局限性增强，泛政治化的研究进路必然碰壁。

第三，法政治学的研究方法与工具。法政治学本身属于法学的方法论，其研究方法与工具主要来自政治学，是法学对政治学理论的移植和借鉴。目前，政治学研究呈现多元化趋势，形成行为主义、理性选择理论、制度主义、女权主义、阐释理论及马克思主义等不同的研究取向，这些都是法学研究尤其是法哲学研究的重要学术资源。政治学经过多年的发展，已经提出或形成一些定律、规律、定理等具有规律性的理论，这些也是法政治学进行具体法律制度、规范及问题处理的游刃剑、谢牛刀，例如以寡头统治铁律分析政治组织法，以选举经济周期理论探讨货币政治决策的法律规制，以政治分肥学说研究预算法中的程序及权力，以等级制理论批判侵权法中的不公平[32]。法政治学的发展为法学研究开辟新的视野，为认识法律现象提供更多的视角与手段，从而丰富法学内容，充实法学体系。

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