赵真的全部歌曲朱永飞:中越矿业权法律制度比较研究

文/云南勤业律师事务所    吴学成  陈浩

    2009年7月，胡锦涛总书记在考察云南时，从调整完善我国对外开放总体战略格局的高度，提出了“使云南成为我国面向西南开放的重要桥头堡”的要求。胡总书记的这一重要指示引起了社会各界对云南“桥头堡”建设的热议和讨论。云南“桥头堡”建设将成为新世纪云南对外开放的重要战略。兵法有云：“兵马未动粮草现行”。作为“桥头堡”建设粮草的东盟及其各成员国法律制度的研究，成为云南法律界不得不面对的共同课题。笔者希望透过本文对越南矿业权法律制度与我国矿业权法律制度的比较研究，加深我们对越南矿业权法律制度的了解，为“桥头堡”建设贡献一份力量。

    一、越南矿业法的历史

    越南与中国有悠久的历史渊源，在1858年之前，长达两千多年的历史里，越南或作为中国的附庸国，或作为中国领土的一部分。受中国的影响，越南在法律制度和政治制度方面与中国有许多相似之处，属于“中华法系”。囿于当时封建社会的生产力发展水平，越南鲜有关于涉及矿业开采方面的法例法令。1858年，法国侵略者炮轰越南岘港，越南逐渐沦为半封建半殖民地社会。1884年越南末代皇朝——阮朝政府投降法国，承认越南为法国的保护国，自此越南沦为了法国的殖民地。

    殖民地时期的越南，在法律制度方面受到法国殖民当局的影响和控制，因而在保持原有封建法律制度的基础上或多或少地受到了法国法的影响。1912年，法国在越殖民当局制定了越南第一部关于矿业管理的法令（Decree）。该法令参照当时的法国矿业法进行制定，但与许多殖民地法律一样放弃了国家主权原则。因此，矿产资源的私人所有权是被该部法令承认的。1954年越南独立之后，先前的矿业法（即前述法令）由当时的越南政府主席颁布了一项法令（Ordinance），宣布先前的矿业法可以暂时适用。同时，越南政府成立了一个委员会专门对先前矿业法在实行过程中存在的问题进行收集和整理，并据此起草了新矿业法，但该法尚未被通过。随后,越南陷入了南北内战，直至1976年越南共产党领导北方取得了胜利才是实现了南北越南的统一。南北统一之后，越南国民议会于1989年通过了矿产资源条例。

    现行越南矿产法制定于越南革新开放（1994年）之后，即于1996年颁布，该法取代了前述的矿产资源条例。进入新世纪后，越南积极创造加入世贸组织的必要条件，其中修改、完善和建立相应的法律体系是一项重要的工作。作为符合世贸组织要求加快立法进程的一部分，2005年越南政府对1996年矿法进行重新修订，修订后的新矿法于2005年10月1日生效。

    二、中越两国矿业权相关法律制度比较

   （一）关于矿业权概念的比较

    在我国矿业权（探矿权和采矿权）作为一种用益物权，不但在民事基本法——2007年《物权法》中得到了确认，也在相关的单行法、行政法规及规章中得到了确认。然而，在越南的民事法律制度中却没有“物权”这一概念。这一特点亦是采纳前苏联民法学说和立法例的结果，即认为所有权以外的其他物权是私有制度下的特有现象，而在社会主义国家，由于社会主义公有制特别是土地国家所有，也就不存在所有权以外的其他物权。依此观点，越南在法律上只承认所有权。因此，越南法上也就不存在德日法系中“用益物权”的概念。

    当然，这并不意味着在越南法律制度中，没有矿业权、探矿权、采矿权等这些概念的出现。2005年新修订的《越南矿产法》第二十六条第6项、第7项规定，获得准许勘探矿产的组织和个人可以“按政府的规定转让矿产勘探权给其他组织和个人”、“获得准许勘探的个人依法给继承人留下勘探权”；第三十二条第5项、第6项规定，获得准许开采矿产的组织和个人可以“按政府的规定转让开采权给其他组织和个人”、“获得准许开采矿产的个人依法给继承人留下开采权”；第四十五条第3项、第4项规定，获得准许从事矿产加工的组织和个人可以“按政府的规定申请许可证延期，退还许可证，转让矿产加工权给其他组织和个人”、“获得准许加工矿产的个人依法给继承人留下加工权”。此外，2005年12月27日修订颁布《越南矿产法实施条例》第五十三条提到了矿业权（Mineral titles），以及勘探权、开采权和加工权（Mineral titles for exploration，mining and processing）。

    尽管前述越南法律和法规中对矿业权、勘探权等概念有所提及，但缺少明确、系统的定义。越南立法例中的这一特殊形式，有待我们进一步研究。笔者对此的解释是：由于越南法不承认“物权”和“他物权”这两个概念，《越南矿产法》和《越南矿产法实施条例》中规定的矿业权、勘探权、开采权和加工权等概念显然不能归属于用益物权或准物权范畴。这些概念之所以在越南法上存在，其理由大致相当于“土地使用权”这一概念在越南法上存在的理由，可以视作越南法上的一个特别现象。当然，这也体现了越南法在继受苏联法过程中出现了逻辑和体系方面的问题。此外，我国和越南在矿业权的子权利设置上均采用了“探采分离”式的立法模式。所不同的是，我国法律制度中的矿业权由探矿权和采矿权构成，而越南法上的矿业权由考察权、勘探权、开采权、加工权和余矿开采权构成，设置上较我国更为复杂。

   （二）关于矿业权主体的比较

    矿业权的主体探讨的是何人可以取得矿业权的问题。在我国，矿业权的主体原则上为中国的法人、合伙企业和公民等，同时，允许外国的公司、企业和其他经济组织以及个人，依照中国的法律行政法规的规定，在中国领域及管辖的其他海域投资勘查、开采矿产资源（《中华人民共和国矿产资源法实施细则》（以下简称为《矿产资源法实施细则》）第7条）。但是，考虑到矿业开发的技术性、风险性、国家利益性等特殊因素，我国法律对不同的矿业权主体设立了不同的资质条件。例如，《矿产资源法实施细则》第四十条规定，个体开采者只可以采挖零星分散的小矿体或者矿点以及只能用作普通建筑材料的砂、石、粘土。

    在越南，矿业权的主体可以是越南内资企业、在越设有代表处或分支机构的外资企业，以及注册有从事矿业活动营业执照的个人。其中，越南内资企业，包括持有从事矿业活动的营业执照或投资许可证的各种经济成分和外国资本在越南设立的企业。这类企业有权申请从事矿产考察、矿产勘探、矿产开采及矿产加工活动。在越设有代表处或分支机构的外资企业有权申请从事矿产考察和矿产勘探两种许可证。个人只能申请从事用作普通建筑材料矿产的考察、勘探、开采、加工活动，以其他矿产的小规模开采（Artisanal mining）。（《越南矿产法实施条例》第十七条）。

    中越两国在矿业权主体方面的立法均体现了国家对其自然资源享有永久主权（The permanent sovereignty of state over its natural resources）这一国际社会公认的原则。在此基础上，两国立法也注意到了在矿业开发领域对外资进行适度和有条件的开放。2008年7月28日，国土资源部、商务部联合颁布了《外商投资矿产勘查企业管理办法》允许外国投资者在我国境内设立的企业在符合《外商投资产业指导目录》的情况下有条件的进入我国矿产勘查领域；越南对外国投资者在越投资企业允许其在取得营业执照和投资许可证的前提下，申请矿产考察许可证、矿产勘探许可证、矿产开采许可证及矿产加工许可证。从投资的领域来看，越南矿业权法律制度对外开放的尺度比我国更宽，一方面越南允许外国投资者在越南设立的企业成为考察权、勘探权、开采权和加工权的主体，另一方面，越南矿业法律制度也允许在越南境外设立但在越有代表处或分支机构的外国投资者从事矿产考察和矿产勘探活动。值得注意的是，外国投资者在越南设立企业从事矿业开发活动，需要依据《越南投资法》的规定取得投资许可证，这与我国实行的《外商投资产业指导目录》有所不同。此外，处于对技术能力和资金能力的考虑，两国均对个人作为矿业权主体的行为能力进行了限制。

   （三）关于矿业权取得制度比较

    严格来讲，矿业权取得制度包括了矿业权转让制度，因为就物权理论而言，广义的矿业权取得分为原始取得和继受取得。原始取得也称出让是指非依他人既存的权利而取得物权。继受取得也叫转让，是指基于他人既存的权利而取得物权。本部分所述矿业权取得指狭义的矿业权取得即原始取得。

    我国《矿产资源法》第三条规定，“勘查、开采矿产资源，必须依法分别申请，经批准取得探矿权、采矿权，并办理登记”。从我国现行法律制度层面看，申请——审批——登记为我国矿业权取得的方式。1996年《矿产资源法》修订之前，我国的矿业权取得大都采用行政无偿授予的方式，这种做法形成了长期以来矿业权人在矿产资源使用上的无偿性、无期限性、无流转性的状况，造成了矿业权人在勘查登记上的占地盘现象。1996年修订的《矿产资源法》颁布后，我国采取申请——审批——登记方式取得矿业权，前述状况得到了改变，但仍然不理想。为了克服这些不良现象，2003年6月11日国土资源部出台了《探矿权采矿权招标拍卖挂牌管理办法》来规范矿业权的出让市场，开始注重通过市场经济中的价格杠杆和竞争机制，采用招标、拍卖等出让方式将矿产资源优化配置到国民经济最合理、最需要的环节中去，从而避免了矿业权人滥采乱挖、浪费矿产资源的现象发生。目前，我国已形成了以招标、拍卖和挂牌出让为主协议出让为辅，兼有申请——审批——登记方式的矿业权取得模式。

    在越南，矿业权（主要指考察权、勘探权、开采权、加工权、余矿开采权）的取得主要遵循申请——审批的原则。同时，针对部分特定区域的勘探权和开采权也存在采用投标方式取得的情形，这主要是：1.已经使用国家预算考察和评估的矿产资源并经政府总理批准可用于招标开采的区域；2.使用国家预算探明矿产资源储量并经政府总理批准作为公开招标开采的区域或者合同方选择采用招标方式开采的。也就是说，越南法上矿业权取得的方式是以申请——审批为主，采矿权取得兼采取公开招标的方式。

    对比中越两国的矿业权取得制度，两国在取得原则和方式上有所不同。我国以招标、拍卖和挂牌取得为主，以协议取得为辅，兼有申请——审批——登记方式，而越南则以申请——审批为主，采矿权取得兼采取公开招标的方式。笔者认为，越南法中矿业权的取得之所以缺少登记环节与越南法上不承认“物权”、“他物权”、“用益物权”等概念有关，同时也与越南法上的矿业权具有很强的行政职权色彩有关，这或许也反映了目前越南法上并不未矿业权视作一种民事权利，而只是将其视为国家授予公民的一种行政特许权。

   （四）关于矿业权转让制度的比较

    矿业权转让是矿业权作为市场资源得以充分配置，促进矿业权市场充满活力的必要条件。然而，矿产资源毕竟不同于一般的商品，由于其具有很强的国家利益性，因而在流通和转让过程中，世界上大多数在矿业权转让上都作出了不同程度的限制。

    在我国，1996年颁布的《矿产资源法》对矿业权转让的限制条件比较严格,只在两种情况下可以转让。一是探矿权人在划定的勘查作业区内进行勘查作业,有权优先取得勘查作业区内矿产资源的采矿权。探矿权人在完成规定的最底勘查投入后，经依法批准，可以将探矿权转让他人；二是已经取得采矿权的矿山企业,因企业合并、分立，与他人合资、合作经营，或者因企业资产出售以及有其他变更企业资产产权的情形，需要变更采矿权主体的，经依法批准，可以将采矿权转让他人（《矿产资源法》第六条）。其立法目的是为了防止人们倒卖矿业权，造成资源价格的高涨，给国家、人民和社会带来不利影响。然而，实践当中，矿业权主体一方却存在以企业股权转让规避矿业权转让的情形，或者直接通过承包、名为合作实为转让等方式变相转让矿业权，而对于行政管理机关而言，由于存在对诸多法律概念难以认定、矿业权和股权分属不同部门管理等因素，行政管理机关往往采取一刀切的做法禁止矿业权的转让。为此，笔者认为，“疏导胜于堵”，与其对矿业权转让采取严格的限制，不如在立法层面对矿业权的转让给予肯定，通过对市场准入条件、转让审批条件进行限制，从而达到防止倒卖矿业权的发生。

   《越南矿产法》明确规定了，勘探权、开采权及加工权可以转让。同时，《越南矿产法实施条例》第五十三条规定，转让勘探权、开采权、加工权需遵守以下规定：①被许可从事矿产勘探、开采或加工活动的组织或个人有权将矿产勘探权、开采权和加工权转让给其他组织或个人以延续许可证和其他法律规定的权利和义务。②在申请转让之时，只有当转让人满足法律法规规定的取得相关矿业活动许可证的规定和义务，才有权将矿业权转让。③转让的内容必须在法律规定转让双方签订的合同中列明；被允许从事勘探、加工或开采活动的组织或个人在申请转让时必须一同提交转让合同、转让申请和报告。④转让矿产勘探权、开采权和加工权的组织或个人必须满足《越南矿业法》和《越南矿产法实施条例》对从事矿业活动的组织或个人的限制；若转让稀有、珍贵、特殊或有毒矿产时，必须符合《越南矿产法实施条例》第四十四条第八款的规定。⑤若矿业权受让人为外国组织、个人或越外合资企业时，受让方必须取得越南外国投资立法规定的投资许可证；若合资企业股权发生变动转为外资全资企业时，国家投资管理部门的批准将作为颁发新矿产开采或加工许可证的条件。⑥被允许从事矿产勘探、开采或加工的个人或组织转让矿业权时，需得到颁发许可证得国家主管部门的批准，并根据法律规定缴纳转让税费。

    越南在立法上对于允许转让勘探权、开采权和加工权这三种矿业权进行了明确规定，在一定程度上有利于形成繁荣的矿业权流转市场，从而实现市场资源的合理配置，但是由于越南法未将矿业权视作一种民事权利，这种立法上的模糊势必会影响到现实当中的矿业权交易。中国与越南作为发展中国家，在矿业权市场法制化建设过程中，仍有许多经验要向澳大利亚等矿业发达国家进行学习和借鉴。

    三、结论

    中国与越南一衣带水，同为社会主义国家，在古代两国均属“中华法系”国家，近现代又都受到社会主义苏联的影响，因此两国法律制度在多个方面均有比较价值。本文选取了中越两国矿业权法律制度中的矿业权概念、矿业权主体、矿业权取得和矿业权转让四个较为重要的方面进行比较，笔者认为这将有利于我们了解越南矿业权法律制度，有利于我国企业到越南进行矿业投资，有利于我们云南省“桥头堡”建设战略的制定与实施。