《法治论丛》

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随着社会的发展，犯罪案件的日益复杂化逐渐成为一个不容忽视的现实。形形色色的犯罪，诸如贩毒、伪造货币、有组织犯罪、网络犯罪等等，因其高度的隐蔽性、组织性以及高超的反侦查手段，对传统的侦查提出了巨大的挑战。侦查和反侦查是一个斗智斗勇的过程，有刀光剑影、也有兵不厌诈。在这场正义与邪恶的较量中，“卧底侦查”犹如一柄无形的利剑，成为克敌制胜的“法宝”之一。然而，长期以来，由于卧底侦查的秘密性和不成文性，它的真实面貌一直被一层厚厚的面纱所笼罩，很多实践中普遍存在的问题处在法律的边缘，无法纳人法治的视野。

一、缘起:犯罪的组织化与隐蔽化

犯罪的组织化和智能化是随着社会发展出现的新现象。现代社会最重大的犯罪，不再是犯罪分子孤军作战的抢劫、杀人、强奸，而是有组织的犯罪。贩毒、贩卖军火、伪造货币、洗钱、黑社会犯罪等等，已经成为世界各国高度重视的犯罪现象。有组织犯罪①是其中最为典型的一种，主要包括黑社会性质组织犯罪和黑社会实施的犯罪。有组织犯罪的传统形式是收取保护费、开地下钱庄、开赌场、组织卖淫、走私等等。解放后，这些犯罪形式受到沉重的打击，基本上在大陆销声匿迹了。自从上世纪80年代起，黑社会性质组织犯罪相继在广东、海南、湖南等省出现，并逐渐由南向北、由沿海向内地发展。据有关方面统计，广东省司法机关仅在1991年至1993年3年内就查获黑社会性质组织和具有黑社会性质的犯罪团伙800多个，成员达3917人。②在19%年的严打斗争中，全国共破获近700个带有黑社会性质的犯罪团伙，抓获其成员5000余人。在有组织犯罪的影响下，一些原本相对次要的犯罪形式也上升为对社会治安构成严重危害的主要犯罪形式。就毒品犯罪来说，我国2001年全年共破获毒品案件11万起，抓获毒品犯罪嫌疑人7.3万名，缴获海洛因13.2吨、鸦片2.8吨、冰毒4.8吨、“摇头丸”207万粒、各类易制毒化学品208.2吨。③这样大规模的毒品犯罪，绝不是.“散兵游勇”所为，而必定是向集团化、有组织化方向发展，贩毒手段将更加隐蔽化和智能化，并逐步形成操纵国内毒品市场的有组织贩毒集团。从当前的犯罪形势来看，犯罪的这种组织化倾向已经日益明显。

新形势下犯罪组织化的基本特点包括:第一，组织严密，有严格的纪律和角色分工，凝聚力强。无论是洗钱、贩毒，还是有组织犯罪，一般都有明确的组织者和领导者，基本骨干成员固定，内部有严密的分工和纪律约束。加人组织一般要经过严格筛选，如以张君为首的黑社会性质犯罪组织，“人伙”的条件就是至少有一条人命案在身。此外，参与上述犯罪的组织一般都有成员众多的特点，十几人、几十人甚至在百人以上。组织内部结构严谨、纪律严明，犯罪行为分工细致，并有职业化的取向。

有组织犯罪的最大危险在于其凝聚力。普通犯罪即使是团伙犯罪，其组成也是乌合之众，凝聚力不足，侦查机关摧毁它的难度不是太大，所以对于社会的威胁较小。但是有组织犯罪实施的不法活动，例如贩毒、走私、围标、军火交易等，虽然没有具体被害人，但它对社会秩序的冲击却是巨大的，其危险性过犹而无不及。第二，反侦查手段强，不易被瓦解。首先，犯罪的严密组织化，天然地为侦查设置了巨大的障碍，许多“组织制度”实际上都是为反侦查而设的。例如，在毒品犯罪中，毒袅在境外运用现代化通信工具指挥，事先设计好贩毒路线、交易地点和联络方式，采用单线联络、互相监视、分段运输等狡诈手段，迅速完成交易，贩毒手法、方式不断翻新。在大宗毒品交易中，钱货直接交易减少，毒贩们更多地通过金融汇兑和地下钱庄等手段转移和交付毒资。其次，犯罪组织成员之间的交流，成为不断提高反侦查手段的一种方式，而成员间的相互配合又使得他们可以较为轻易地逃脱侦查之网。第三，通过与权力集团的勾结，获得政治上的保护。犯罪组织常常通过贿赂、威胁等手段，引诱、逼迫国家工作人员参加犯罪组织活动，或者为其提供非法保护。例如，沈阳黑社会性质犯罪组织首犯刘涌就有三把“保护伞”:原沈阳市检察院检察长(其干爹)，原和平区劳动局副局长(其干妈)，原市中级法院副院长(其情妇)。更有甚者，组织犯罪的核心人物，可能从一个逃避刑事司法机关的角色，变成一个在政治领域占有一席之地或对政府首长颐指气使的人。浙江温岭黑帮老大张畏在非法敛聚了大量财富之后，为了改变自己的公众形象，采取各种手段，先后取得湖北宜都市政协副主席、《浙江法制报》名誉社长、台州市青年企业家协会副会长等头衔。沈阳黑社会性质犯罪组织的首犯刘涌本身就是市人大代表。

重大犯罪的组织化形势，对传统的侦查方式的冲击和影响是不可低估的。由于这些犯罪的周密性、隐蔽性和反侦查能力之强，往往使得常规的侦查方法对侦破案件不能产生实质性作用。首先，组织化的犯罪活动，很少是经由告发而开始侦查的，这个特点使得诸如依靠群众报案和举报、现场勘查、日常管理情报这种被动式的侦查方式根本无用武之地。其次，由于其犯罪活动的高度隐蔽性和超强的反侦查能力，运用公开侦查方式发现犯罪并进行有针对性地监控显得十分困难。即使知道了犯罪者的行踪，如果贸然展开搜查或者强制措施，可能会打草惊蛇，导致更重大的犯罪组织成员逃脱法网。再次，由于有组织犯罪的严密性，在缺少犯罪组织重要信息的条件下，传统的以口供为突破点的侦查方式在有组织犯罪案件中往往难以奏效。面对犯罪组织的庞大网络，短期的打击犯罪的活动，治标不治本，打击的只能是“冰山上的一角”。因此，为了从根本上改变侦查的困境，传统的侦查理念必须有所更新。从理论上看，传统侦查方式是一种“被动型侦查”，要适应犯罪组织化的发展趋势，必须化被动为主动，采取“主动型侦查”。④从实践上看，世界各国政府为维护社会的和平与安宁，纷纷立法对这些犯罪进行惩治与防范，并允许司法警察使用积极的侦查手段，包括使用高科技手段(如电子设备窃听)、使用卧底侦查、诱惑侦查等，这些惩治与防范措施在打击组织犯罪的司法实践中卓有成效。其中，卧底侦查的就是其中最为有效的手段之一。

二、界定:卧底侦查的概念与相关概念的区别

什么是卧底侦查?严格来说，卧底并非正式之法律用语，而是约定俗成的日常用语，在汉语中的意思为“埋伏下来充当内应”。⑤在刑事侦查中，卧底侦查一词运用甚为广泛，但很少有人为其下一个定义，致使很多学者将之与“诱惑侦查”、“侦查陷阱”、“化装侦查”等概念混用。我国台湾地区学者对此概念有较为深人的研究，他们认为，卧底侦查犯罪系指经国家侦查机关特别挑选之刑事侦查人员，隐藏其原有身份之方式，以“打人”方式，潜伏于所欲调查之组织或环境，以对抗具高度危险或高侦查困难度等不易破获之犯罪。⑥我国台湾地区“警察职权行使法草案”认为，卧底是指经特别遴选之警察人员，被指派潜伏在“犯罪组织”中，以获取为预防特殊犯罪任务所需之线索。其第巧条对卧底的原则规定为，“警察为预防、制止下列可能发生之危害或犯罪，认有必要，而不能或显难以其它方法调查事实证据时，得指派警察人员，经由核准变更之身分，从事秘密之调查”。⑦可见，“卧底侦查”与常规侦查方式的主要区别是，它更多地用于打人敌人内部的行为，主要的工作是搜集犯罪情报，掌握犯罪证据，是一种配合外部侦查的秘密侦查行为。

卧底侦查的主要功能，依林东茂教授的分析乃在于:获取犯罪计划及信息;了解犯罪组织结构;发掘犯罪者之阶层组ilKpK揭露犯罪组织之活动范围及方式寻找幕后首脑之犯罪证抵找寻毒品来添提供侦查机关最佳行动时机之情报。⑧卧底侦查的主要步骤是:第一，通过初步的侦查，掌握犯罪活动的基本规律，寻找渗人犯罪组织内部的机会;第二，选择具有丰富侦查经验的人员作为卧底，隐瞒身份在适当的时候打人犯罪组织，并取得组织成员的信任;第三，打人犯罪组织内部的卧底，通过细致和隐蔽的侦查，获得犯罪组织内部的第一手资料，并及时反馈给外围侦查人员;第四，在侦查活动全面展开的时候，及时报告犯罪组织活动的新动向，同时配合外围侦查力量，从内部瓦解犯罪组织。

鉴于上述特点，笔者认为卧底侦查的定义应当是侦查机关选派专门的侦查人员，通过改变身份，获得犯罪分子的信任，在一定期限内潜伏于犯罪组织内部，收集犯罪组织的内幕信息，或者从内部瓦解犯罪组织，以配合案件侦破的一种秘密侦查方式。

纵观国内媒体对于卧底侦查的有关报道，很多是张冠李戴、指鹿为马。作为一个特定的概念，，卧底侦查在国际社会是有着约定俗成的基本含义的，混淆概念的内涵，将导致以讹传讹，所以厘定相关概念间的区别是很有必要的。首先，卧底侦查与诱惑侦查(Encouragement)有着根本的区别。诱惑侦查是指“为了侦破某些极具隐蔽性的特殊案件，侦查人员或其协助者，特意设计某种诱发犯罪的情境，或者根据犯罪活动的倾向提供其实施的条件和机会，待犯罪嫌疑人进行犯罪或自我暴露时当场将其拘捕的一种特殊侦查手段。”⑨从两者的共同点来说，诱惑侦查和卧底侦查都属于秘密侦查手段，都需要隐藏侦查者的身份，都是一种“主动型侦查”。但是两者的区别也是很明显的，卧底侦查是一种长线侦查方法，其基本的途径是打人犯罪集团的内部，长期“潜伏”，而诱惑侦查一般通过接触犯罪嫌疑人即可，无需打人敌人内部;卧底侦查的时间持续较长，有的甚至可达一二十年，而诱惑侦查的时间一般较短;卧底侦查的目的主要是为了获取有价值的犯罪情报，对侦破犯罪起到的是间接作用，而诱惑侦查的主要目的是当场获得犯罪证据，直接侦破案件;此外，由于卧底侦查比诱惑侦查更加深人，其侦查人员的危险性要大于诱惑侦查。

其次，卧底侦查和侦查陷阱(entrapment)也不是一个概念，因为侦查陷阱是指侦查人员不当地采用诱惑或策略方法，诱使无犯罪意图的嫌疑人落人圈套的一种侦查行为，常常被认为是诱人犯罪，“陷阱抗辩”因而成为被告人无罪辩护的一个理由;而卧底侦查则是潜人犯罪组织内部，以获得重要情报的一种秘密侦查行为，卧底者即使参与犯罪组织的活动，也只是一种消极的作用，不能诱发犯罪的发生。也就是说，无侦查陷阱，犯罪行为不一定发生或极有可能不发生;无卧底侦查，犯罪行为仍然会发生。

再次，参与卧底侦查和使用“特情”。也是有区别的。卧底者只能是侦查人员，而“特情”一般是为警方提供犯罪情报的普通公民，或者带有犯罪污点的人。前者需要改变身份，后者不一定要改变身份，因为他们本来的身份就是一种掩护;前者获得侦查机关的授权，可以参与多种犯罪活动，其活动除了提供犯罪情报，还可以主导侦查的进展，后者一般只是提供情报，并无特别的权力，也不能主导侦查活动。所以，卧底和“特情”虽然都是秘密侦查人员，但还是两个不同的概念。

最后，卧底侦查与化装侦查也是有区别的。化装侦查是一种隐藏身份的秘密侦查行为，一般是短期的侦查活动，不打人犯罪组织内部，目的是获得犯罪情报或查获犯罪嫌疑人;卧底侦查也采用隐藏身份的办法，但是却要打人犯罪组织内部，而且是潜伏一段时间，目的除了收集犯罪信息外，还包括从内部瓦解犯罪组织。

三、困境:在正当性和边缘化之间

卧底侦查最早用在以治安为重的“警察国家”，被用来监视政治反对者，甚至当做铲除异己的政治工具，所以，曾经受到过猛烈的抨击。但是，它在侦查活动中的运用，却是卓有成效的。那么，卧底侦查有无正当性的基础?能否得到法律的支持?

对卧底侦查的正当性提出质疑的人士认为，司法机关对于维系社会道德体系负有重大责任，其行为必须合乎社会公认的道德规范，如果司法运作充满欺诈和骗局，就会导致公众丧失对司法的信赖和尊重。他们认为，卧底侦查是一种站污司法诚实品性的“肮脏手段”，会损害国民道德观念，破坏司法权威，侵犯公民基本权利，故应予废弃。对卧底侦查持肯定态度的人士则认为，现代社会中犯罪问题日益突出，特别是在一些高隐蔽性犯罪和“无被害人犯罪”的案件中，常规侦查手段效果不甚理想，而卧底侦查则可以屡建奇功，故从打击犯罪和维护社会整体利益的考虑应使用卧底侦查。(11)

笔者认为，卧底侦查的法律基础在于保证侦查职能的履行。社会的良好运行需要法律秩序的建立，打击犯罪、维护社会安宁和公民的合法权益乃是现代法治社会的基本要求。有效地打击犯罪，是侦查机关的根本任务。丹宁勋爵曾言:“在对我们的自由进行保卫时，警察发挥着关键的作用。社会为保障自身的安全，需要有一支得到社会信任、遵循正确指导、受过良好训练、执行严明纪律的警察队伍。他们应该能够在犯罪发生前就阻止犯罪行为，或者如果犯罪发生，他们能够侦破并将罪犯送交法院审判。”(12)预防和侦破案件，乃是侦查机关的最主要的职责，侦查机关作为打击犯罪的主力军，是维护社会秩序的坚强后盾。但是，“道高一尺，魔高一丈”，在犯罪日益严峻化的形势下，侦查机关面临着前所未有的压力，如果它在罪犯面前束手无策，让重大犯罪分子逍遥法外，人们对法治国家的信心必将大大受损。因此，为了在有组织犯罪的侦查中有所突破，利用卧底侦查是一个必要的途径，通过这种手段打击犯罪，也为各国法律所认同。例如美国最早关于卧底侦查的立法是《洗钱控制法》中授权政府使用卧底勤务或线民的方式侦查违法金融交易活动，后来卧底侦查逐渐法制化。(13)德国1992年的《反有组织犯罪法》就规定了卧底侦查的条款，并在1994年修正刑事诉讼法时作了进一步的明确。我国台湾地区在2003年也正式提出了“卧底侦查法”草案。(14)

从我国现有的法律规定来看，无论是《人民警察法》还是《刑事诉讼法》，都没有关于卧底侦查的规定。卧底侦查依然处于法律的边缘。但是，卧底侦查在实践中的广泛应用，却是一个不争的事实，由此带来的问题包括如下几个方面:

首先，卧底侦查的适用条件，尚无明确规定。在什么条件下可以使用卧底侦查?侦查手段与犯罪的严重程度相符(或者说是成比例)，乃是刑事侦查的一个重要原则。卧底侦查尽管有效，但如果事无巨细都运用之，不仅是一种对侦查资源的浪费，也是损害侦查机关威信的一种行为。对于卧底侦查的批准、行使，监督，应当遵循什么样的程序，应当由法律进行规定。在我国的新闻报道中，充斥着大量记者参与“卧底”的案件，甚至出现了所谓的“职业卧底人”(15)。他们参与调查的案件很多是刑事案件，这对侦查机关的侦查权无疑是一个冲击，同时也凸现了卧底侦查缺乏规制的现象。严格说来，只有侦查人员才有权力进行卧底侦查，国外立法一般将卧底侦查限缩于警探之卧底侦查，台湾地区“法务部”的“卧底侦查法草案”亦将卧底侦查员限定为司法警察及受“刑事诉讼法”第229条司法警察官委托执行卧底侦查犯罪之公务员，并排除其他不具公务员身份之卧底者所为之卧底侦查方式，但是我国实际上存在相当多的记者“卧底”侦查本来应当侦查机关来进行卧底侦查的犯罪(如贩卖人口、组织卖淫等)。新闻报道是媒体的自由，但这种自由不能侵犯警方侦查的职责，新闻工作者发现线索，应当及时报告给侦查机关，自己进行所谓的“卧底侦查”似乎应当归于违法之列。

其次，卧底侦查人员违法犯罪问题，尚无法律的界限。为了赢得犯罪组织的信任，参与其中并从事一定的违法犯罪行为，要不要受到法律的制裁?如果答案是肯定的，对于卧底警察而言显然有失公平。卧底警察出于侦查目的而实施的犯罪行为，是否符合刑法上的正当行为理论?也就是说，为了排除国家公共利益免受正在发生的危险严重、危害公众安全和社会秩序的犯罪活动，在迫不得已的情况下警察实施的行为有没有可罚性?如果答案是否定的，那么就意味着法律给予了卧底警察一定的特权。

接下来的问题是，这个特权的范围有多大?卧底警察可以参与哪些犯罪，不能参与哪些犯罪?这些行为，可能直接或间接侵害人民的自由权利，如果发生损害，如何救济?卧底警察凭借特殊身份进行故意犯罪的怎么办?在我国，曾经发生过卧底警察缥娟事件。(16)引起社会的普遍非议，损害了警察形象，不能不引发我们的深思。

再次，卧底侦查人员的保障与监督问题，尚无完善的措施。卧底侦查是一项危险性极高的活动，在侦查过程中，如果卧底警察的身份不慎泄漏，极有可能招致杀身之祸，即使卧底警察在破案之后恢复身份，也极有可能遭到犯罪分子的疯狂报复。在实践中，由于安全工作不周到，卧底警察身份暴露，最后以身殉职的例子并不鲜见。(17)那么如何对卧底警察的人身和其它权益进行有效的保障?这涉及变造身份的程序。如果法庭要求卧底侦查人员出庭作证，该如何保护其身份的隐秘性?这又涉及证人保护的间题。此外，卧底侦查人员长期在犯罪组织内部，耳濡目染，最后变节成为犯罪组织中的一员也不是没有可能的，万一倒戈，后果不堪设想，所以如何监控卧底侦查人员也是一个问题。

上述问题在我国当前的法律中均找不到明确的答案。一方面，卧底侦查在理论上具有正当性，另一方面，现实中的卧底侦查又没有纳人正式制度的范畴，一直处于边缘化状态，这与法治原则格格不人。哈耶克曾言:“法治的基本点是很清楚的:即留给执掌强制权力的执行机构的行动自由，应当减少到最低限度。”(18)在法治的视野下，政府的任何权力行为，都应当受固定以及预先公布的规则的限制，使人们能够公平确实地预见政府在何种情况下如何使用强制力。法治不仅要求公民的行为受法律的调整，而且要求国家的行为受到可预见的规则的制约，防止自由裁量权的行使逾越特定的轨道，现代“法治”理念更多地指向后者。所以，将卧底侦查纳人法制化轨道，是法治原则的基本要求。在下文中，笔者试图在借鉴国外关于卧底侦查有关规定的基础上，为我国的卧底侦查的法律规制提出初步的构想。

四、规制:我国卧底侦查的法制化

1.关于适用卧底侦查的基本规定

正如前文所言，卧底侦查是为应对犯罪组织化而发展起来的，其可能的风险性和对公民权利的威胁使得各国对于适用卧底侦查的使用都较为慎重。各国一般都将卧底侦查作为迫不得已的手段，为防止其滥用都作了限制性规定。美国使用卧底侦查的案件具有严格的条件要求。例如卧底侦查使用的案件范围是特别危险或难以破获的犯罪(如有组织犯罪、走私武器、贩毒等)，卧底警察在执行任务期间，使用化名，其真实身份受到保密。卧底侦查手段不得先行使用，如无其它侦查方式可用或运用其侦查方式毫无效果时，方可使用。德国刑事诉讼法对卧底侦查的限制性规定有:案件范围只限于危害国家安全、毒品交易、非法武器交易及伪造货币和有价证券等重大犯罪以及职业犯、常业犯、有事实证明的累犯和严重的有组织犯罪等案件之中。秘密侦查员取得的证据只有属于以上范围时才允许作为证据使用。此外，对于适用卧底侦查案件的条件的限制为只有在采用其它侦查方式将成效渺茫或十分困难的情况下，才可以作为最后手段而使用。

笔者认为，为防止权力的滥用，我国也应对卧底侦查作出一些限制性规定:第一，对于案件使用的范围，可以参照美国和德国的做法，规定卧底侦查只适用于对付重大犯罪，包括危害国家安全、贩毒、伪造货币、走私、贩卖人口、洗钱、黑社会或黑社会性质的犯罪。第二，使用前提只能是在通过常规侦查手段无法破案，或破案会遭遇重大困难的时候，才能考虑使用卧底侦查。第三，卧底侦查的目标必须确定，侦查人员事先要有周密的计划，说明基本方式和预期结果，并以此作为申请的依据。第四，卧底侦查应当由特定机关批准。鉴于制约机制的考虑，如果由侦查机关自己批准，显然不妥，德国的做法就是由检察官或法官授权卧底侦查(一般情形下由检察机关批准，特殊情形由法官批准)，我国没有法官令状的制度设置，因而由检察机关批准为妥。第五，卧底侦查人员的身份变更，应由主管机关制作身份证明文件，并作为高度机密保存。保密规定参照《中华人民共和国保守国家秘密法》及其实施办法。第六，卧底侦查任务只能由警察执行，不能选用普通公民。(19)

2.卧底侦查可能涉及的程序法问题

在对卧底侦查作出基本规定之后，尚有许多问题留待解决。首先就是卧底侦查涉及的程序法问题，例如超越卧底权限所得证据是否具有证据能力。未经检察官或法官的同意而卧底侦查，所获得的证据，有无证据能力，应视诉讼法上关于非法取证的规定而定。我国刑事诉讼法及其司法解释对通过“威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”原则上持否定态度，特别对于通过上述方法取得的言词证据是明确规定予以排除的(但对物证无明确规定)。如果将卧底侦查获得证据的方法理解为“引诱”或者“欺骗”，那么将导致卧底侦查无存在的正当性可言，如果允许其可采性，那么必须对刑事诉讼法及其司法解释的上述规定中的“引诱”和“欺骗”再作解释，或者规定例外。笔者认为，在刑事侦查中采用适当的欺骗，并不能就认定为非法取证。当然，这也并不意味着卧底侦查可以无视程序的限制。如果卧底侦查是在检察机关的批准下进行的，所获证据应当具有可采性;如果卧底侦查未经过严格的审批程序，证据能力视案件的严重程度和证据的重要性而定，如果证据的重要性与程序的违法性相比要大，那么可以采用该证据，除非有重大的违法事由，才会影响证据能力。另一个难题是，卧底侦查人员的身分公开问题。保证被告人的对质权在许多国家是一项宪法性权利，被告人有权知道，谁向他起诉，告发者应当在公开庭上接受其询问。侦查机关则希望犯罪破获之后自己指派的卧底人员的身分可以保密。这里存在一个冲突，如果诉讼进行时被告人申请法院传唤卧底侦查人员以证人的身分出庭作证，此时卧底人员可否拒绝作证?笔者认为，这个问题可以作为传闻证据规则的例外考虑，即考虑到出庭作证可能会使侦查人员有生命危险的时候，允许其不出庭作证，以保护其人身安全和身份秘密。如果被告人因此对证人证言提出异议，如何取舍，当由法官裁决。

3.卧底侦查可能涉及的刑事实体法问题(20)

在卧底期间，卧底警察面临的一个现实问题就是对于犯罪组织内种种犯罪活动的态度。例如，在一个贩毒集团里，卧底侦查人员为了取信犯罪组织而吸毒或贩毒;在贩卖军火的犯罪组织中，持有枪械或参与军火交易;在黑社会组织内部，不阻止帮派成员实施犯罪行为或故意放纵被逮捕的人犯;甚至，可能为了最终的瓦解行动而唆使大规模的军火走私或毒品交易。卧底侦查人员在卧底期间实施的上述“不法行为”，有作为，也有不作为;有些行为，可能直接或间接侵害公民的自由权利，是解释为合法，还是评价为不合法?如果发生损害，如何救济?其理论依据又是什么?笔者认为，卧底侦查人员在一定程度上参与犯罪活动是合法的，其行为原则上是合法性的。其理论依据可以从以下几个方面来理解:首先是刑法上的违法阻却事由理论。实施轻微的不法行为(如吸毒、持有枪械、赌博等)，是为了瓦解犯罪组织，为了维护更大的社会利益。在“实质违法性”的观念引导下，基于“利大于弊”的利益衡量，这些行为可评价为不具“社会危害性”，欠缺违法性。反之，如果实施或放任实施重大的不法行为，如杀人或重伤害等，就不应被允许，因为破案的利益，总不如生命或重大身体完整性的价值。是否成为排除社会危害性行为视利益取舍之大小。免除卧底侦查人员涉足犯罪之刑事责任的第二个解决途径，可以参照刑法第68条关于重大立功的规定。(21)卧底侦查人员虽然参与犯罪，但事后又有重大立功表现，免除其刑事责任在情理之中。另外一个免除刑事责任的依据也许源于证人保护制度的原理，即将卧底侦查人员作为污点证人考虑(该制度在我国尚处于讨论阶段，尚未有具体规定)。由于卧底警察从事侦查活动危险性高，卧底期间其生命身体安全之保障，也值得重视。如并不是处于类似刑法上正当防卫或紧急避难等情形，应当将卧底警察撤出为宜。如已身处上述状况，因情况己属紧急，很难事先依程序取得检察官的同意，则另当别论。此时，应当考察卧底警察的行为是否属于正当防卫和紧急避险，如果为保护自己或他人生命身体之安全，自应作为违法阻却事由。如果其行为过当，按照防卫过当处理，法官可以考虑具体情况予以减轻或免除刑事责任，以求衡平。

五、代结语:关于卧底侦查的法律建议

本文的论述旨在说明:程序的法治化，首先应当是侦查权力的法治化。如果卧底侦查一直游走于法律的边缘，无视自我规制，那将是对法治的巨大嘲讽。综合本文第四部分的观点，笔者提出两点具体的建议:

1.建议在刑事诉讼法的“强制措施”中，增列卧底侦查的相关原则规定。除了公安部的“特情规则”，在我国刑事诉讼法中，尚无类似规定。笔者认为，运用卧底侦查事关公民基本权力，所以，需要有法律明确的授权基础，法治原则才能体现。那么，是否有必要制订一个独立的《卧底法》?笔者认为，卧底侦查属于侦查行为，其目的与一般的侦查行为一样是为了刑事追诉。在刑事诉讼法里规定卧底侦查的相关条款，是比较合适的。卧底侦查应该安排在刑事诉讼法的何处?卧底侦查人员所做的是调查证据的工作，调查证据是广义的强制措施。笔者建议在我国刑事诉讼法第二章“搜查”及“扣押物证、书证”之后，增列一节规定卧底侦查的相关条款，明确卧底的要件与程序。

2.建议在《人民警察法》中，具体规定卧底的要件、程序及效果等，将刑事诉讼法的卧底侦查条款进行细化，赋予卧底侦查更具体的法律基础。由于卧底侦查不能事无巨细都在刑事诉讼法中加以规定，有关卧底侦查的细节性与技术性事项，法律可以授权主管机关以命令形式加以规定。笔者认为，可以在刑事诉讼法卧底侦查条款后，明确授权。另有法规规定《警察机关卧底侦查与运用特情准则》，作为补充规定。授权的内容、目的及范围必须具体明确，以符合授权明确性原则。至于卧底侦查中不涉及公民权利义务的部分，纯属内部侦查技术事项，可以明确规定在属于内部规则的“侦查技术规范”中，以资遵循。

注:

①郭自力.论有组织犯罪的概念和特征[J].中外法学1998(2).

②谈谈黑社会性质组织犯罪[C].最高人民法院刑一庭、刑二庭.刑事审判参考，2001(5)北京:法律出版社2001年版，78.

③ 网上文章.《中国缉毒工作的现况和展望一在香港2002年跨境有组织罪行研讨会上的发言》。

④孙长永侦查程序与人权保障[M].中国方正出版社，,2000,37.

⑤高级汉语大词典“卧底”条目，金山词霸软件2002版。

⑥城兆毅.卧底侦查与法治国原则— 论法治国实行卧底侦查程序之可行途径[J].月旦法学杂志，1998,(33):93.

⑦警察职权行使法草案总说明.from http://www.jrforg.tw/mag/mag_02s.asp?SN=794.

⑧林东茂.德国的组织犯罪及其法律上的对抗措施[J].刑事法杂志，,37(3):32.

⑨吴丹红、孙孝福.论诱惑侦查[J]法商研究，2001,(4):24.

⑩特情，也称线民，或者称“网民”(台湾地区)、“线人”(香港地区)、“耳目”(源于中国古代)。

(11)冯卫国.卧底侦查及其法律规制[J].江苏警官学院学报，2003,(1):42.

(12) [英]丹宁勋爵.法律的正当程序[M].李克强等译，法律出版社，1999,110.

(13) 赵燕.警察刑事职权研究[C].中国政法大学博士论文(2002年)，第109页以下。

(14) 黄自强.卧底侦查若完成立法将使刑事侦查迈人新纪元.台北:“中央社”2003年3月8日新闻。

(15) 张斌.与职业卧底打假人零距离[N].每周文摘，2003-03-14.

(16) 2001年5月“昆明警探卧底漂娟事件”[N].广州日报2002-07-09.

(17) 有兴趣的读者可以看一下香港电影《无间道》的结局，虽然是虚构的故事情节，但是非常具有典型意义。

(18) [美]哈耶克通往奴役之路[M].王明毅、冯兴元等译，中国社会科学出版社，1997,74.

(19) 在电影《永不冥目》中，男主人公肖童潜伏于贩毒集团内部，所作的工作实际上与卧底侦查人员无异，虽然案件最后得以侦破，却毁了一个风华正茂的大学生的美好前途，最后还付出了生命的代价。笔者个人认为不宜采用公民作“卧底侦查”。

(20) 本部分问题的提出受台湾中央警察大学行政警察研究所傅美惠硕士毕业论文《卧底侦查之刑事法与公法问题研究》(2000年)相关内容的启发，在此致谢。

(21) 依该条规定，“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”

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  http://blog.sina.com.cn/s/blog_5363672d0100ahv5.html

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  作者简介：1.吴丹红、中国人民大学法学博士、北京大学法学院博士后2.楼缙东、浙江永康市人民法院法官。(1.北京大学法学院、北京1008712.浙江省永康市人民法院、浙江永康321300、)

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• 最近更新：11.07.08

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