不正经的魔术讲师迅雷:职务侵占罪的犯罪形态探析

　　职务侵占罪是刑法典271条所列举之罪名。由于职务侵占罪的复杂性和特殊性，在刑法理论上产生了极其强烈的争议和探讨，在司法实践中存有许多疑难问题需要加以解决。笔者参考了诸多论者的观点，并结合了工作实践，阅读了相关案例，试图对职务侵占罪进行深入细致地研究探讨，旨在抛砖引玉，就教大家。

　　【关键词】职务侵占罪；形态

    职务侵占罪与其他犯罪形态一样，同理要具备犯罪预备、中止、既遂和未遂状态。

　　根据刑法第22条规定：“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。”所谓职务侵占罪的犯罪预备，是指为了行为人实施职务侵占犯罪而准备工具、制造条件的行为。就职务侵占犯罪预备的特征而言，除了在主观方面具有直接故意的特征外，在客观方面还具有如下特征：

　　（一） 行为人已经实施职务侵占犯罪的准备行为

　　1、 准备工具。即指制造、收集、筹备可供实行职务侵占犯罪的各种物品，例如为了实施职务侵占犯罪，开设银行帐户，寻觅窝赃场所，购买虚假发票等。

2、 制造条件。即指除准备工具外，为保证实行职务侵占犯罪而进行的各种准备活动，其主要形式有：打探、了解、查询所在单位的财务状况，确定非法占有财物的类型、数额，商议作案方法、时间、地点、人员分工、排除障碍等。

　　（二） 职务侵占预备行为是在着手实行刑法分则所规定的职务侵占犯罪构成所包含的实行行为尚未实施，即仅实施了非法占有所在单位财物之前的准备行为。

　　（三） 行为人为了犯罪，实施了职务侵占的预备行为，但最终未能着手实行犯罪，是由于行为人意志以外的原因，并非出于行为人的本意，这一特征是犯罪预备与犯罪中止相区别的标志。

　　这里着重探讨职务侵占罪的既遂和未遂两种状态。

　　未遂是职务侵占犯罪的一种未完成形态，我国刑法规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”据此，职务侵占罪的未遂应具有特征如下：

　　职务侵占犯罪的着手标志着职务侵占犯罪已经进入实行阶段和职务侵占实行行为的开始，职务侵占犯罪的着手，表明行为人决意实施非法占有所在单位财物的犯罪，已从追求犯罪结果发生的预备行为转为直接追求犯罪结果的实行行为，职务侵占犯罪的着手行为是职务侵占犯罪分子主观的、内在的犯罪意志在外界的客观表现，体现了职务侵占犯罪构成主客观要件的统一。职务侵占着手具备两个基本特征：主观上，行为人实行职务侵占犯罪的意志已经通过职务侵占犯罪的着手较为充分地表现出来；客观上，行为人已经开始实施非法占有所在单位财物的行为，已使刑法所保护的客体面临实际的侵害和威胁，如果不遇意外，有形的危害结果将会合乎规律地发生。

　　职务侵占罪的既遂与未遂的区分应以是否非法占有所在单位财物作为标准，因为离开了非法占有行为，就无所谓职务侵占。就职务侵占罪的既遂而言，大多数学者主张以“非法占有”或“实际非法占有”作为构成既遂的标准。在司法实践中，由于职务侵占犯罪对象多种多样，因此如何理解和把握“非法占有”作为区分一切职务侵占犯罪的既遂与未遂标准，确是一个至关重要的问题，现实中对于不同的职务侵占对象而言，其客观表现形式各有不同，这里不妨列举一二。

　　案例之一，贪污不动产的案件。吉林省白山市房产管理局八道江房管所房管科长于继红贪污公房一案：于继红利用职务之便截留公有房屋并实际占有使用，但是绐终未办理私有产权证。这里涉及到一个所有权相联系的意义，而所有权的转移与支配权的转移并不一定同步。在所有权尚未转移但行为人已经实际支配公共财物的场合，成立职务犯罪的既遂。上述案例也证实了这一点，吉林省两级人民法院都一致以贪污罪判处其有期徒刑十年。这个案例说明，“非法占有”并不等于“据为已有”，而是说“据为已有”不是区分职务侵占罪既遂与未遂的界限，也说是说行为人实际控制财物后，是否将财物据为已有，不影响其犯罪既遂的认定。与此观点相一致的，还有最高人民法院2003年11月13日下发的＜＜全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要＞＞中关于贪污罪既遂与未遂的认定，“贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。对于行为人利用职务上的便利，实施了虚假平帐等贪污行为，但公共财物尚未实际转移，或者尚未被行为人控制就被查获的，应当认定为贪污未遂，行为人控制公共财物后，是否将财物据为已有，不影响贪污既遂的认定。”

　　案例之二、浙江省台州市路桥燃料公司原系国有企业，经政府主管部门批准于1998年实行企业转型，在资产评估过程中，公司经理徐某明知公司的应付款帐户中有3笔共计47万元系上几年虚设，而未向评估人员作出说明，隐瞒了该款项的真实情况，从而使评估人员将3笔款项作为应付款评估并予以确认，2000年6月30日，处于改制过程中的路桥燃料公司，徐某等5人收购该公司，并积极办理产权转移手续。案发时，手续尚在办理之中，浙江省台州市人民法院审理认为：被告人徐某为国有公司工作人员，为达到非法占有的目的，在国有企业改制的资产评估中，对公司虚设负债款不作说明，从而骗取评估人员的确认，在公司改制中积极办理后继手续，造成国有资产即将转移，其构成贪污罪未遂，该院于2001年3月28日判决认定被告人徐某等犯贪污罪未遂，判处有期徒刑三年。近年来各地发生的一些新类型职务犯罪案件中，在企业改制、转型、兼并等现象相伴的经济行为中，因其职务犯罪完成形态、犯罪对象较为特殊复杂，区分其既遂与未遂的难度自然很大。具体到这个案件，路桥燃料公司于转制过程中，47万元即将脱离国有资产管理部门的监管控制，此后，资产转移手续一直在办理之中，该笔资产尚未到达改制后的新企业帐上，即没有为被告人所实际控制，这一点说明其行为成立犯罪未遂。这个案件中是企业改制中虚设负债的案例，2006年10月18日　＜＜检察日报＞＞刊载了在国有企业改制过程中隐瞒企业真实债权，竞买成功后通过诉讼“合法”取得这部分债权的案例。宁夏回族自治区石嘴山市某安装公司副经理代某，改制中隐瞒企业真实债权50余万元，未向清算组说明，后竞买成功，企业归已后，其向法院诉讼要求实现这部分债权，法院遂根据其仿造的证据认定其具有诉讼主体资格并作出支付代某债权的判决。2006年代某因涉嫌贪污罪被刑事拘留，同年2月28日被决定逮捕。对于此案，代某的辩护律师认为：代某取得财产的途径是依据法院判决确认，并经依法执行获得的，在法院生效民事判决存在的情况下，即为合法财产，不能认定为犯罪。于是此案的焦点在于代某通过法院民事判决取得的财产，能否确认为犯罪所得？换言之，债权能否成为贪污罪侵犯对象？办案机关所持观点认为：从债权的属性和实现方式上看，债权作为具有财产性利益的权利，是财产取得的一种法定方式，债权实现与否需要相对人履行义务。贪污罪作为一种财产性犯罪，犯罪嫌疑人把犯罪目标指向债权，其主观上所谋求的不是债权本身，而是债权产生的财产性利益。犯罪嫌疑人利用职务便利，占有了债权，实现目的是占有债权所产生的财产性利益。＜＜最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释＞＞规定的有价凭证、有价证券等都可以成为盗窃犯罪的对象，在同为侵财性犯罪的贪污罪，具有重要参考意义。对此观点，笔者表示赞成。涉及到其既遂与未遂的认定上，应根据债权的特性分析，贪污罪侵犯的是公共财物所有权，与之相对应的，债权作为民法上的请求权，是一种期待权，具有相对性、依附性。债权虽然是一种能够带来财产性利益的权利，但债权的实现，取决于相对人是否履行义务或者是否有能力履行义务。所以从这个意义来看，如果债权已经得以实现，即为既遂，反之为犯罪未遂。

　　一般来讲，如果属于依法实行公共管理的财物，必须以是否履行法定转移手续作为衡量职务侵占罪的既遂与未遂标准，即已经履行法定手续的，应当认定属于职务侵占罪的既遂，反之为犯罪未遂。例如：机动车辆，就必须履行过户等有关手续，才能视为所有权的转移，也才能视为职务侵占罪的既遂；如果必须履行法定转移手续之后，才能被视作已经“非法占有”，对于此类职务侵占罪的犯罪对象应将是否已经履行法定手续作为其职务侵占罪的既遂与未遂的衡量标准。

　　关于职务侵占罪的几方面罪质转化

　　1、 受贿罪向职务侵占罪的转化

　　某集体企业负责人周某，利用职务之便，在为本单位采购商品的业务过程中，擅自提高货价，由原来的单价4万元提高至11万元，其差价被其占有，从表面上看被告人似乎构成受贿罪，但是透过现象看本质，被告人所索取的巨额回扣，并不是对方单位从获取的利润中分给他的，而是他违背单位意志擅自提高货价而取得的部分差价款，被告人索取的回扣并没有使对方单位遭受损失，而是间接非法占有属于本单位的财物。对此，对被告人周某的行为应定职务侵占罪而不应认定为受贿罪。

　　2、 携带公款潜逃

　　依最高人民法院＜＜关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释＞＞第6条规定，挪用公款后携带挪用的公款潜逃的，依贪污罪定罪处罚。行为人携带挪用的公款潜逃，说明其主观故意已经转化，即由暂时使用转变为永久占有，客观上使被挪用单位对挪用人和物都失去了控制，这符合主客观相一致的原则，故以贪污罪定罪处罚。这个比较容易理解，但司法实践中如何理解“潜逃”呢？目前，法律与司法解释对“潜逃”没有明确的界定。笔者认为，案发前、案发后，行为人携带挪用的公款潜逃目的是为了躲避单位的追缴而不想归还而致案发单位与之无法联系的即可认定为“潜逃”。

　　3、 挪用资金的转化

　　挪用资金后，采用仿造单据、虚假发票、涂改帐目、变卖获利、赠送他人等方法，使所挪用的资金难以在单位财务帐目上反映出来，说明行为人主观目的发生了变化，意图永久控制财物，客观上财产所有权发生了转移，根据主客观相一致的原则，此种情形应符合职务侵占罪的构成特征。与之相对应的＜＜全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要＞＞中“挪用公款转化为贪污的”认定中之二，“行为人挪用公款后采取虚假发票平帐，销毁有关帐目等手段，使所挪用的公款难以在单位财务帐目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚。”

　　4、 截取单位收入不入帐而作其它用途的转化

　　某市集体企业土产公司保管员郑某，于1998年10月至1999年2月，先后三次将土产公司从市农资公司调进的价值3万元的尿素入库后，不作商品验收单入帐，自行将尿素销售而不交款，私自将公款借给他人使用，案发后，郑某退还了全部赃款，对郑某应如何定性？这一案件中，虽然郑某擅自挪用营业款，将其借给他人，表面上与挪用资金十分相似，但是其实施的挪用行为是采取进货入库不入帐和自行销货不交款的手段，行为本身因不存在帐务记载的事实，也就不存在暂时使用日后如实归还的动机和条件，而属于一种直接侵吞的行为，行为方式上反映其主观上有永久非法占有该营业款的目的，客观上没有归还行为，属于职务侵占行为，与此相对应的有上述＜＜全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要＞＞中之三，“行为人截取单位收入不入帐，非法占有，使其所占有的公款难以在单位财务帐目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚。”

　　5、 挪用资金后，隐瞒公款去向不退还的转化

　　被告人刘某，系原集体企业法人，2000年10月起，私自先后多次挪用单位资金234000元用于他人合伙做生意，案发后，刘某承认其挪用资金的事实，但其编造谎言，隐瞒赃款去向，并称无法归还赃款，对刘某行为应如何定性？本案中，刘某利用职务上的便利先后多次将单位资金挪作个人使用，其行为开始时，主观意图是挪用行为，并非不还，但后来编造谎言，隐瞒赃款去向，客观上不退还赃款时，说明其主观意图发生了转化，由原来的挪用目的转化为非法占有目的，由开始的暂时占有转化为长期或永久占有，至于不退还的，要分析不退还的原因，是“不能还”，还是“不想还”，如果是客观上无力退还的，则仍以挪用资金罪论处；如果主观上的原因，隐瞒赃款去向，没有归还意愿，则主观上具有了非法将这笔资金据为已有的目的，无形中符合职务侵占罪的构成特征。与此相对应的有上述＜＜全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要＞＞中之四，“有证据证明行为人有能力归还的挪用的公款而拒不归还，并隐瞒挪用的公款去向的，应当以贪污罪定罪处罚。”

　　综上，我们在认定上述几种行为能否转化为职务侵占罪时，应基于客观事实，以行为人主观故意为基准，遵循主客观相一致的基本原则，合理区分，正确定性。