修真世界txt下载精校版:德、日犯罪构成论体系与我国刑法规范的内在冲突

德、日犯罪构成论体系与我国刑法规范的内在冲突

　　【内容提要】犯罪构成理论首先必须与规范的犯罪构成尽量保持一致性。如果某种犯罪论体系与规范的犯罪构成之间存在难以克服的矛盾、冲突，即便再完美的理论体系也不应该“反客为主”。德、日犯罪论体系与我国《刑法》第13条、第14条、第22～24条、第25条规定的犯罪构成主要要件要素之间，存在不可调和的矛盾和冲突。移植德、日犯罪论体系，并不可取。
　　【关键词】德、日犯罪构成论体系 刑法 规范 冲突

一、犯罪构成理论的构建必须以刑法规范为基础

　　随着中外学术交流的日益频繁，国外特别是以德、日为首的犯罪论体系及相关理论不断被介绍到中国，引起了部分学者对我国传统四要件犯罪构成理论之利弊的反思。于是，四要件犯罪构成理论体系是维系还是重构，在中国刑法学界引发争议。特别是近几年来，犯罪构成理论之争似乎超越了学术研究的范畴，引起了较大的社会反响。主要原因在于：部分学者认为应当对四要件犯罪构成理论体系加以全面清理，并主张按照德、日刑法学三阶层犯罪论体系推倒重来。此外，“2009年5月，德日三阶层犯罪论体系被贸然纳入国家司法考试大纲，这在刑法理论与实务界引起了轩然大波，同时亦使犯罪构成理论之争再次成为学界关注的焦点”⑴。
　　主张重构我国犯罪构成理论体系的推倒重来论认为，我国传统犯罪构成理论体系主要存在以下不足：我国传统犯罪构成模式难以兼顾形式判断与实质判断，侧重人罪规格，忽视出罪规格，不利于保卫社会和保障人权；传统犯罪构成模式缺乏层次性，难以反映动态的定罪过程，不但在体系上不完整，缺乏逻辑，还容易扩大某些犯罪范围，陷入主观主义陷阱，影响刑法的人权保障机能的实现；重视控诉机制而轻视辩护机制，无法实现“法庭话语权的平衡”，不能体现控辩双方的对抗过程和刑法的人权保障机能；未能区分积极的构成要件与消极的构成要件，不利于彰显刑事程序的公正与效率。⑵对于推倒重来论的质疑，许多学者进行了反驳。他们从传统的四要件犯罪构成理论的历史合理性、现实合理性、内在合理性以及比较合理性方面，论述了坚持该理论体系的必要性。⑶有学者还指出，“因其理论本身的合理性、对本土文化的适就、业已经过长期刑事司法实践的检验以及可以在现有的理论构架中予以合理完善，我国犯罪构成四要件理论不宜废弃——那种代之以德日或英美理论的全盘移植方案绝非上策”⑷。另外，学者们还指出了推倒重来论的不足：一是“推倒重来论”人为地强行切断了新中国刑法理论的历史连续性；二是“推倒重来论”有意无意地漠视了四要件犯罪构成理论所具有的现实合理性；三是“推倒重来论”对四要件犯罪构成理论的指责带有很大的曲解成分；四是三阶层犯罪成立体系并非完美无缺。⑸
　　学者们的争议要点基本上都是立足于两种不同理论体系本身的优缺点，并没有从刑法规范与理论体系本身之间的矛盾与冲突方面加以分析、论证。其实，任何刑法理论体系的构建，都不能脱离刑法规范就事论事。虽然，犯罪构成理论的建立，不是完全依赖于刑法的具体规定，但脱离一国的刑法规定建立的犯罪构成理论，绝对是空中楼阁，中看不中用。同时，还容易滋生罪刑专断，造成法官不以法律而是以社会观念、伦理道德、个人爱好等为基准，这种“构成要件理论”不但背离刑法目的，也违背罪刑法定原则。这一点，就是在德、日等大陆法系国家刑法学界，也是被普遍认同的。如德国学者贝林认为，“犯罪构成是一个没有独立意义的纯粹的概念。违法的有罪过的行为在形成犯罪构成后，就成了犯罪行为。犯罪构成本身存在于时间、空间和生活范围之外。犯罪构成只是法律方面的东西，而不是现实”⑹。笔者认为，就犯罪构成、自身来说，首先必然表现为法律规定，是认定犯罪的一种纯粹模型和规格，是一种客观的、记叙的、价值中立的观念形象。“犯罪构成的功能表现它是一种刑事立法设定犯罪的模型，是一种犯罪的规格、标准，在现实生活中的违法事实与此相等同时，通过刑事司法活动的评价，就可以宣告现实生活中的具有社会危害性的违法事实就构成犯罪。”⑺推倒重来论所忽视的是，犯罪构成首先是个法律概念，将犯罪构成理解成一种理论现象，容易得出理论优于规范的结论，造成理论游离刑法规范，使犯罪构成理论成为无源之水，走向另一个极端。“我国的学者习惯于批判刑法，以为理论优于刑法规定，于是在建构犯罪构成体系时，不愿意受刑法的拘束。但果真如此，则会出现完全摆脱现行刑法的犯罪构成体系，进而要求立法机关制定一部完全符合该犯罪构成体系的刑法典。显然，这种要求过高，成本过高，不具有现实性。”⑻
　　事实上，无论是推倒重来论还是维系论，均没有指责我国就犯罪构成的相关规定存在不足。相反，无论怎样指责某种理论体系存在何种缺陷与不足，都要围绕着刑法对犯罪构成的相关规定展开。既然如此，就应该承认犯罪构成的规范性对犯罪构成理论的主导地位。换句话说，法律的犯罪构成以贯彻刑事立法的公正为目标，通过将当罚行为依法定罪，确立了司法的方向和准则，是将刑事立法所确立的公平与正义价值目标在司法实践中加以落实的保障，是全部刑事司法活动必须遵循的航向和指引，是理论的犯罪构成的前提和基础（成文法系国家刑法）。⑼毕竟，我们不能因为引进一种并不适合本土特色的外来犯罪构成理论体系，而把刑法修改的面目全非。因此，犯罪构成理论首先必须与规范的犯罪构成尽量保持一致性。如果某种犯罪论体系与规范的犯罪构成之间存在难以克服的矛盾、冲突，那么，再完美的理论体系也是“反客为主”，不应该擅自引进。

二、德、日犯罪论体系与中国《刑法》第13条规定的冲突

　　在德、日犯罪论体系中，构成要件不能对行为的社会危害程度，即行为之量加以评价。主要原因有三：一是刑法规定使然。德、日等大陆法系国家刑法都是根据行为性质圈定刑罚权发动的范围，并不考虑行为的社会危害程度。二是刑法的法益保护机能使然。构成要件保护的法益不允许行为有量的差别。在德、日等大陆法系国家，“构成要件的出发点和指导思想是法益”⑽。由于刑法保护的法益与民法等其他部门法保护的法益不存在交叉关系，而是一种互补，构成要件是以行为性质为基础成就的犯罪的观念指导形象。因此，任何刑法上的行为，不管社会危害程度如何，都会侵犯这种法益。对于构成要件符合性的举止必须要在一个特别的评判层面上以整个法制秩序作为标准来进行评判，以这个方式对它作附加的审查。⑾三是构成要件作为违法的、有责的行为类型，只能以行为性质为基础。在德、日犯罪论体系中，构成要件作为犯罪类型的观念形象，只能回答哪种行为类型符合构成要件，不能回答什么样的社会危害程度的行为符合犯罪构成。这既是由构成要件作为犯罪事实的类型化性质决定的，也是由构成要件在体系中的地位决定的。“构成要件到底只不过是犯罪的大框架，对构成要件符合性的有无这个第一犯罪成立要件问题的回答，只有符合或者不符合的答案，不能回答到什么程度的问题。但是，关于违法性，不仅要解决是否违法的问题，在违法的问题解决之后，还要解决违法性的程度问题。所以，构成要件符合性的判断只是是否符合法律规定的类型的所谓的类型性判断，而违法性判断则是具有更实质意义的非类型性判断的性质。”⑿之所以行为构成仅仅确定不法类型的轮廓，而不法程度等情节留给违法性判断的范畴，是因为在行为构成中为不法提供根据的特征和在正当化根据中排除不法的特征，在以下范围内具有同样的功能，即它们都共同地和相互补充地允许对构成行为的不法作出一种连续性判断。⒀如果构成要件包含对行为之量的评价，将会使具有实质意义的非类型性判断，由违法阶段提前到构成要件符合阶段进行；这不但造成构成要件的违法推定功能丧失，也使得违法性存在的价值被剥夺，三阶层实质上沦为两阶层，从而对德、日通行的犯罪论体系造成毁灭性冲击。总之，在德、日犯罪论体系中，构成要件作为行为类型不受行为的社会危害程度制约，是由体系性质决定的，也符合刑法规定，与刑法的法益保护机能相吻合。
　　如果我国移植德、日三阶层犯罪论体系，将与我国刑法规定相冲突。我国《刑法》第13条规定，“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”不难看出，我国刑法设定的犯罪类型，包括两个核心要素：行为之质与行为之量。一个行为要想构成我国刑法上的犯罪，必须符合刑法规定的行为类型，并且行为的社会危害性达到一定程度。假如我国犯罪构成理论也秉承德、日的构成要件符合性、违法性、有责性三阶层体系，那么构成要件的客观内容不但要包含行为类型，还必须容纳行为之量。这将造成违法性的具有实质意义的非类型性判断就提前到构成要件中解决，构成要件符合性与违法性判断将合二为一，这是违背阶层犯罪论体系原理的。
　　也许有人会认为，当刑法明确规定行为之量这一人罪标准时，可以通过德、日犯罪论体系中可罚的违法性理论解决问题。这种观点是经不起推敲的。首先，我国《刑法》第13条规定的行为类型具有二元性，行为之量作为行为类型化的特征，不能归于违法性范畴。德、日犯罪论中的构成要件，作为观念的、形式的犯罪类型，具有形式违法性特征，这是其具有违法推定机能的前提。所谓形式违法性，是指行为违反国家法规、违反法制的要求或禁止规定。⒁在德国法中，违法行为应受处罚的形式，基于法安全性，被包含于特别的、在法律中确定的犯罪描述中，这种对犯罪的描述被称为犯罪构成要件。⒂构成要件符合性的判断，是与价值有关的形式上的事实判断，不是对事实的实质价值判断。这种形式的价值判断，是为了将作为犯罪轮廓的行为与其他行为区别开来。由于德、日刑法中的行为在性质上是一元的，即归属于刑法上的构成要件行为，不可能是民事违法行为等，故纳入构成要件符合性判断的作为犯罪轮廓的行为，均具有刑事违法性。我国《刑法》第13条规定的行为类型，是由行为之质与行为之量两个因素决定的，具有二元性。同一行为，基于行为的社会危害程度不同，可以是刑事违法行为，也可以是民事违法行为等。在这种情况下，构成要件作为行为类型的轮廓，要想完成形式上的价值判断使命，必然要包含行为之质与行为之量两个因素。其次，根据行为之量不能对行为进行价值判断，故行为之量不能成为违法判断因素。如果说构成要件符合性具有形式上的价值判断功能的话，那么违法性则是对符合构成要件的行为进行事实的实质判断，以确定行为是否违法。从这个意义上讲，构成要件符合性与违法性的关系，是形式与实质的关系。⒃作为事实的实质判断，“违法性的实质是违反国家、社会的伦理规范，给法益造成侵害或者威胁”⒄。这样一来，根据行为的社会危害性程度，并不能完成对违法性本质的判断。因为，同一性质的行为，不管社会危害程度如何，都是违反国家、社会的伦理规范，给法益造成侵害或者威胁的。正是由于根据行为之量确定行为性质与违法性的本质相冲突，故将行为之量置于违法性中，作为界定行为是否具有违法性的因素，不可能达到对行为进行事实的价值判断的目的。再次，可罚的违法性理论自身存在矛盾，难以自圆其说。根据可罚的违法性理论，某种行为即使在形式上符合构成要件，也不具有违法阻却事由，但如果不具有可罚的违法性，则不成立犯罪。⒅该理论源于德国，但在德国理论界基本被否定，在刑法体系上也不占据任何地位，几乎没有学者对之予以认同。⒆可罚的违法性理论在日本得到不少学者支持，并不表明该理论没有问题。例如，既然有可罚的违法性，那么违法性到底是一元的还是二元的？可罚的违法性在体系上处于何种地位？它与违法阻却事由是何种关系？等等。正是由于存在诸多问题，许多日本学者并不赞成可罚的违法性理论。如木村龟二认为，该理论承认刑法上特殊的违法性概念，破坏了违法的统一性；井上祜司批判道，“违法但不可罚的说法”有将原来正当的行为认为是违法的可能性；白井滋夫批判说，可罚的违法性理论适用标准不明确，有扩大适用或者滥用之虞，会招致无视法律的危害。⒇可见，可罚的违法性理论本来就矛盾重重，缺乏说服力。
　　总之，移植德、日三阶层犯罪论体系，会与我国《刑法》第13条规定产生严重冲突。如果彻底贯彻该体系，将造成理论与刑法规范脱节，违背立法精神，不符合刑事法治国要求；如果遵循刑法规范，将对三阶层犯罪论体系造成毁灭性冲击，致使违法性要件被架空，从而使该体系蜕变为两阶层体系，不符合德、日阶层犯罪论体系的基本原理。

三、德、日犯罪论体系与中国《刑法》第14条规定的冲突

　　德、日刑法没有规定故意概念，主要依赖理论和实务的探讨。在德、日刑法理论中，关于故意在犯罪论体系中的地位，有构成要件要素说、构成要件故意与责任故意说、责任要素说等不同观点。(21)多数学者认为，故意不但是构成要件的主观要素，而且是责任的主观要素。德、日学者一般根据故意中的知（认识）与欲（意志）的差异，来区分构成要件的故意与责任的故意。他们从内在心理作用中画出两个主观要素，即所谓之“知”与“欲”，试着透过这两个要素的交互作用，界定出各种主观构成要件的形式。(22)
　　在德国，多数学者站在责任的立场，认为故意包括知（认识）与欲（意志），少数学者站在构成要件的立场，认为故意的构成仅以行为人对于一定事实的认知为要素，至于所谓的意（欲），和故意的构成并没有关系。(23)日本学者对故意的理解则有所不同。绝大多数学者站在构成要件的立场，主张故意指实体故意，是对客观事实的“知”。如大塚仁认为，故意是具有对犯罪事实的表象和认容。(24)野村稔认为，“所谓故意，是指实现犯罪事实的意思”(25)。曾根威彦认为，“所谓故意，就是对犯罪事实的认识（事实的故意）”。(26)少数学者站在责任的立场，认为故意包括“知”与“欲”。“所谓故意，是指对犯罪事实即符合客观的构成要件事实有认识，并且实现该认识内容的意思。”(27)不管两国学界赞成者多寡，站在构成要件的立场考察，人们一般认可故意主要是指对构成要件事实的认知，不应包括意欲。正如有学者指出，故意是对构成要件事实的“知”，是“日常用语中的故意，指‘意图’、‘明明知道’等含义，杀人罪等就是其例。(28)在构成要件中，意欲被认为是超过构成要件故意的主观要素。“在基础构成要件是否该当的判断上，除对相合致构成要件部分需实现外，仍须额外判断超出的主观要件是否成立。”(29)德、日学者对故意的理解，与构成要件作为犯罪的观念、类型的形象有直接关系。如果构成要件故意包含认知与意欲，则可能会与责任故意混淆，架空责任的体系功能，这被认为是违背构成要件理论的。总之，在德、日三阶层犯罪论体系中，故意呈现多元化。构成要件故意作为确定行为类型的主观要素，只要求对构成要件的客观事实能够认知便可，这与构成要件符合性作为积极要件的地位相吻合的。责任的故意则主要司职于不同意欲的主要心理态度，保证将意志不同、责任不同的各种主观态度予以轻重有别的非难。不同的故意，在不同的犯罪成立要件中，具有不同的性质和功能，这是由德、日犯罪论体系的阶层特征决定的。
　　德、日三阶层犯罪论体系对构成要件故意与责任故意的划分及界定，与我国《刑法》第14条规定存在严重冲突。第14条规定，犯罪故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，希望或放任这种结果发生的心理态度。犯罪故意包含“知”和“欲”。特别是在直接故意犯罪中，行为人对危害社会的结果具有积极的意欲和追求。这样的故意，是一元的，与过失一道统摄犯罪成立的主观要素。毫无疑问，如果我国也采纳德、日三阶层犯罪论体系，那么我国刑法规定的一元化故意与该犯罪论体系中的多元化故意，必然产生矛盾：一方面，如果严格按照刑法规定，则故意的概念只能是一元的、无差别的，这样的故意将会抹杀构成要件故意与责任故意的区别，与德、日三阶层犯罪论体系的基本原理相冲突；另一方面，如果秉承德、日三阶层犯罪论体系的原理，那么就必须设置两种不同的故意形象，分别在构成要件与责任领域发挥各自功能，使得体系内的阶层性、逻辑性得到充分展现，这又与刑法规定相冲突。
　　刑法对故意概念的一元化设置与阶层犯罪论体系之间的冲突，在我国台湾刑法理论与司法实践中得到了具体体现。根据台湾“刑法”第13条第1项规定：行为人对于构成犯罪之事实，明知并有意使其发生者为故意。该规定表明，台湾刑法中的故意是一元的，包含知与欲。该规定对秉承德、日阶层犯罪论体系的台湾构成要件理论造成极大冲击，导致学理与规范不协调。台湾曾出现这样的案例：律师甲对法官乙当庭裁定将被告人丙羁押禁见，以无法律依据为由与乙发生争执，被乙令法警请出，甲因心存不满，于步下辩护人席台阶以及到达法庭门口时，两次辱骂“王八蛋这种法官”。甲因此被法院认定在公务员执行职务时，当场侮辱公务员，被以当场侮辱罪判处拘役20日，缓刑两年执行。(30)该案中，法官裁判的主要理由是根据台湾“刑法”第13条，认定甲有当场侮辱故意，并判决构成当场侮辱罪。这一判决理由，从台湾的犯罪成立理论（三阶层犯罪论体系）来看是站不住脚的。“其中症结所在，乃在于侮辱罪的基本属性，系属于一种对于行为人特殊内在意向要求的犯罪类型，即所谓之‘表意犯（Ausdrucksdelikt）’，此种犯罪类型的成立，不同于一般非意思表示的犯罪类型，此种犯罪之成立有其特殊条件的要求，并非如判决所认知情况。”(31)换句话说，根据三阶层犯罪论原理，表意犯之表意，如主观目的、内心倾向、内在表现等，被认为是特殊的构成要件主观要素，独立于一般的构成要件主观要素——故意之外。因此，侮辱作为一种表意，从理论上讲并不能包含于构成要件故意之中。正是由于在故意的概念上，刑法规定与犯罪论体系存在冲突，使得台湾学者陷入两难的窘境。“唯对于溢出故意范围外的行为人意向，其范围如何？对于构成要件该当的判断作用又应如何理解？在学理的探讨中，可谓相当贫乏。既然此种犯罪类型在构成要件中额外所增加的要件为主观要件，则其与故意的内容有何差异？其对于主观要件的故意，究竟有何作用？恐怕在认定此类犯罪类型成立之前，学理必须先将故意与额外之主观意向间的关系详为分析确认，否则将会陷入如评析之判决一般的谬误。”(32)

四、德、日犯罪构成论体系与中国《刑法》第22～23条规定的冲突

　　德、日刑法理论一般认为，犯罪行为从开始实施到犯罪既遂，可以划分为不同阶段。其是一个不断发展、循序渐进的过程。随着这一过程推进，犯罪到达不同阶段，法益受到侵害的危险逐渐增大，直至最后导致法益受到侵害。在犯罪发展不同阶段，法益受到的危险不一样。“从行为人抱有犯罪意图到开始发生犯罪结果为止，犯罪有一个时间顺序上的发展过程；这个过程也是侵害法益的危险逐步增大、以致最终发生法益侵害结果的过程。”(33)在德、日刑法理论中，犯罪过程中出现的预备形态、未遂形态等，被当作不同的犯罪类型看待。德国学者贝林就认为，一个犯罪类型仅通过缩小其构成要件要素而形成另一个犯罪类型，这样，如果后者在法律上没有被规定为一种特殊的类型，则会完全被包含在前一种犯罪类型中。那么，范围广泛的犯罪类型就表现为类型之罪或基本犯罪、上位犯罪类型；另一种犯罪类型（范围更狭窄的类型）就表现为特殊的犯罪类型，表现为下位的犯罪类型。(34)在贝林看来，犯罪类型性是一切犯罪共通的概念要素，刑法分则直接规定各个犯罪的独立类型，属于基本、上位的犯罪类型，总则规定的未遂犯、共犯等犯罪形式，是缩小构成要件要素的特殊犯罪类型。
　　根据犯罪阶层论与犯罪类型论，行为与构成要件的客观事实与主观要素符合，是犯罪成立的基本形态。但是，不同阶段的行为类型并非总是与主观要素和客观事实之间完全一致的，有时主观事实缺失或者客观事实不完整，如预备犯、未遂犯、共犯等，是客观存在的。“故意的作为犯罪的法定构成要件所规定的一般情况，是实现了客观和主观要件的被禁止行为。但是，客观事实和主观事实之间并非总能保持完全一致。如果行为只能实现客观的构成要件，不能或者只能实现部分主观要件，如果这时缺乏必要的认识，则只能成为构成要件错误（上文第八节，边号88及以下）；且至少只能因为过失犯罪（或者其他的故意犯罪）而承担责任。反过来，如果只实现了故意的作为犯罪的主观构成要件，没有或者只是部分实现了客观要件，则还须讨论。”(35)因此，预备犯、未遂犯等的构成要件并不是犯罪成立的基本形态，不能按照构成要件符合性——违法性——有责性的阶层模式加以逻辑推理。如果认为基本的犯罪类型齐备了具体犯罪构成全部要件，必然得出预备犯、未遂犯等没有齐备具体构成要件全部事实，不成立犯罪。为解决这一矛盾，修正的构成要件论应运而生。如小野清一郎认为，关于未遂犯和共犯，与其说是“现象形式”或“样态”，倒不如首先承认它们都是“特殊的”构成要件。未遂犯和共犯都是这一前提下的被修正了的“现象形式”或“样态”。它们作为犯罪，必须以构成要件的修正形式为基本的、一般性的、阶段的或方法的类型。(36)大塚仁指出，“刑罚法规所表示的基本构成要件，本来是预想着既遂犯而制作的。未遂犯是修正这种基本的构成要件，处罚到达既遂之前的阶段中的一定犯罪行为本身。”(37)修正的构成要件理论的提出，使得德、日刑法理论存在两种犯罪判断标准、两种犯罪既遂。一方面，预备犯、未遂犯、中止犯等适用修正的构成要件理论，既遂犯适用基本的构成要件理论，犯罪判断标准便有了两种不同形式；另一方面，虽然观念上未遂犯等相对于既遂犯是不完整的、修正的，但由于其具有独立的判断依据，即修正的构成要件，因而不失为一种犯罪既遂形态。只不过，根据基本的构成要件判断成立的犯罪既遂是实质的，而根据修正的构成要件判断成立的犯罪既遂是形式的。“如果法律将为了实现原来的不法结果而实施的预备或未遂行为，规定为（形式上的）犯罪既遂，间或还规定了特殊的中止规则，这反过来肯定说明了，立法者认为，这些时候就不能适用第24条的规定。……至少有必要通过类推，对形式上的既遂发生之后但还未达到实质上的既遂时，所实施的中止，普遍减轻刑罚处罚。”(38)修正的构成要件的提出，是有法律依据的。德、日刑法分则均对未遂犯和预备犯加以明文规定，站在刑法分则的立场，认为其是既遂形态未尝不可。
　　如果移植德、日阶层犯罪论体系，就会得出我国刑法也存在两种犯罪不同的判断标准、两种犯罪既遂，这是不符合事实的。首先，我国犯罪构成始终是主客观统一体，是完整的，不存在完整与不完整的犯罪构成之别。《刑法》第22条规定，为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备；第23条规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。这两条均规定了处罚上比照既遂犯。可见，在中国刑法中，犯罪预备行为和犯罪实行行为都是犯罪行为。预备犯、未遂犯、既遂犯等是在行为发展的不同阶段体现出来的不同样态。不管何种行为样态，在性质上均属于犯罪行为，完全可以根据犯罪构成的四要件判断犯罪成立。有学者认为，“犯罪的未完成形态与完成形态的犯罪构成，模式是不同的，各有其自己的特点。如果说故意犯罪完成形态的构成是基本的犯罪构成，那么，故意犯罪未完成形态的构成就是修正的犯罪构成”(39)。笔者认为，以修正的犯罪构成解释犯罪预备、犯罪未遂等形态，并不符合中国刑法规定。从我国刑法规定来看，根本不需要修正的犯罪构成来解释。正如论者所言，“修正的犯罪构成也是要件完整齐备的犯罪构成，因为犯罪只能是一个主客观主要件有机统一和紧密结合的整体，无论是基本的犯罪构成还是修正的犯罪构成，都只能作为一个诸要件完备的统一体而存在，缺少任何要件，犯罪构成都是不可能存在的”(40)。其次，预备犯、未遂犯与既遂犯规定存在于我国刑法总则与分则之中，具有完整性与协调性，修正的犯罪构成并无法律依据。我国学界通常认为，行为完全符合刑法分则条文规定的某种犯罪构成的全部要件时就是既遂。(41)这一结论是建立在这样的一种假设基础上，即立法者总是将犯罪既遂作为独立的犯罪类型进行特定配刑，而对犯罪未遂等规定比照犯罪既遂论处。这种论断似乎有道理，却值得商榷。一方面，无论是犯罪既遂与未遂，都属于犯罪行为，均应按照刑法分则各条规定定罪处罚。(42)如果认为刑法分则各条规定针对犯罪既遂，就意味着该条处罚规定排除未遂犯适用，这显然不符合事实。司法实践中，对于未遂犯的量刑，仍然是根据刑法分则各条规定的。因此，认为刑法分则各条规定针对犯罪未遂，也是可以的。另一方面，将我国刑法分则规定理解成针对犯罪既遂形态，不符合立法现实。就犯罪未遂概念来说，日本刑法与我国刑法规定大致相同。日本刑法坚持以惩罚犯罪既遂为原则、惩罚犯罪未遂为例外，故在第44条规定了处罚未遂的情形只能由各条规定。这样，在日本刑法分则各条当中，不存在处罚未遂犯的预留空间。我国刑法则不然。我国刑法分则没有就预备犯、未遂犯及其处罚加以特别规定，这表明刑法总则规定的预备犯、未遂犯、既遂犯，同样存在于刑法分则各条规定的所有直接故意犯罪之中。这种规定体现的是对犯罪既遂与未遂一并处罚的原则，意味着我国刑法分则各条当中，包含了处罚未遂犯的预留空间。“规定具体犯罪的分则条文，不仅包含了犯罪既遂，而且包含了其他可能出现的形态；认为我国刑法分则规定的犯罪以既遂为模式就没有法律依据。”(43)正是由于刑法总则和刑法分则的规定具有完整性、协调性，故修正的犯罪构成并无法律依据。

五、德、日犯罪论体系与中国《刑法》第25条规定的冲突

　　德、日刑法通常不明确共同犯罪概念，只是规定两人以上（或数人）共同实施犯罪的，是共同正犯（如德国《刑法》第25条、日本《刑法》第60条）。这使得理论界在如何认定共同犯罪上，存在分歧。在德、日刑法理论中，对于两人以上的行为究竟在哪些方面共同才能称为共犯，存在犯罪共同说与行为共同说。犯罪共同说是客观主义的共犯理论，行为共同说是主观主义的共犯理论。前者认为，二人以上共同实现特定犯罪的场合就是共犯；后者认为，不仅二人以上共同实现特定犯罪的场合是共犯，即便是出于各自的犯罪意图而共同实施行为的场合，也是共犯。(44)犯罪共同说中的“共同”，是指以犯同一犯罪的意思，对同一犯罪事实的协同加功。(45)其中的“同一犯罪”，是指作为犯罪类型的构成要件的同一。“共同正犯的成立，要求二人以上的行为符合某个构成要件。”(46)行为共同说中的“共同”，“不是两人以上共犯一罪的关系，而是共同表现恶性的关系，所以，共犯应理解为两人以上基于共同行为而各自实现自己的犯意”(47)。其中的“共同行为”，“不是从构成要件意义上所说的共同行为，而是在构成要件之前的自然意义上所说的共同行为。因而被称为构成要件之前的行为共同说”(48)。另外，在利用未达到刑事责任年龄的人实施犯罪的场合，对利用者和被利用者如何定性，德、日犯罪论体系亦有自己独特的见解。“判例并未作简单划一的判决，而是在对背后者有无实施强制性行为及其强制程度、有无压制未成年人的意思及压制程度等作了实质性考察之后，才作判决的。”(49)以日本判例为例，对于利用未达到刑事责任年龄的人实施犯罪的情形，既可能判决构成间接正犯，也可能判决构成共谋共同正犯，还可能判决构成共同正犯。例如，对于被告人让12岁的养女实施盗窃的行为，日本判例认定构成间接正犯，理由是被告人对被利用者存在强制性支配（1983年9月21日刑集37卷7号第1070页）；(50)如果母亲指示、命令12岁10个月的长子实施抢劫行为，判例认为此行为既不构成抢劫罪的间接正犯，也不构成抢劫罪的教唆犯，而是构成共同正犯。因为，该长子具有是非辨别能力，母亲的指示、命令不足以压制长子的意思，长子是基于自己的意思而决定实施抢劫行为，并且还随机应变地处理问题而最终完成了抢劫。(51)
　　如果将上述德、日犯罪论体系中的共犯与间接正犯理论移植到中国，则会与中国刑法规定产生冲突。根据我国《刑法》第25条规定，共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪。结合《刑法》第14条对故意的规定，就会发现我国刑法规定在如何认定共犯和间接正犯上，与德、日犯罪论原理完全不同。我国刑法中的共同犯罪之共同故意，具有两个鲜明特点：一是指各共同犯罪人主观上具有意思联络，认识到自己不是一个人在实施犯罪，而是与他人共同实施犯罪；二是各共同犯罪人都认识到共同犯罪行为的性质、危害社会的结果，并决意参与共同犯罪，希望或者放任这种结果发生。(52)与此不同的是，德、日犯罪论中的共犯理论并不否定过失犯可以成立共同犯罪。不仅是行为共同说，就是主张犯罪共同说的学者，也越来越倾向于承认过失犯的共同正犯，肯定共同犯罪并非仅由故意犯构成。“我虽然认为泷川、团藤两博士的否定论有其充分的意义，但是，也认为关于过失犯的成立，在进行适应犯罪论体系的考察时，就可以看出其成立共同正犯的余地。……在由各人违反其共通的注意义务的共同行为发生了犯罪性结果时，就可以认为是由该过失犯的共同实行惹起了该过失犯的构成要件性结果，就存在作为过失犯的共同正犯的构成要件性过失。”(53)然而，根据我国刑法规定，共同犯罪只能由故意犯罪构成，过失犯罪是不可能成立共犯的。可见，犯罪共同说与行为共同说所主张的过失犯的共同正犯理论，与我国刑法规定是背道而驰的。
　　此外，根据我国《刑法》第14条和第17条的规定，未达到刑事责任年龄的人对自己的行为的性质、后果和意义，缺乏辨认能力和控制能力，其行为在刑法上没有任何意义，故不可能具有犯罪故意或者过失，不能以犯罪论处。(54)这样一来，站在规范的立场，在利用未达到刑事责任年龄的人犯罪的场合，鉴于未达到刑事责任年龄的人的行为在刑法上不具有任何意义，就不可能构成共谋共同正犯或者共同正犯，只能成立构成间接正犯。可见，在德、日阶层犯罪论体系中，认为利用未达到刑事责任年龄的人犯罪可以构成共谋共同正犯、共同正犯，是违背我国刑法规定的。

六、结语

　　德、日三阶层犯罪论体系与本国刑法规定是相辅相成的。德、日刑法以行为之质确定犯罪类型，是构成要件作为类型的、观念的犯罪形象的客观基础。同时，德、日刑法对故意概念不作限定，使故意脱离法律羁绊，呈现多元化。根据德、日犯罪论原理，构成要件故意是对构成要件客观事实的认知，不包括意志因素，这使得构成要件作为类型的、观念的犯罪形象具备了主观基础。这样，构成要件以行为之质和构成要件故意为核心，确定了一个宽泛的、观念的犯罪圈，为违法性、有责性以消极要件的身份，通过层层递进确定犯罪成立打下基础。在德、日刑法总则和分则中，对预备犯、未遂犯等作了明文规定，使得刑法分则各条确定的犯罪类型呈现不同的构成要件特性，构成要件便有了基本与修正之分，并造成犯罪判断与既遂上的双重标准。我国刑法规定完全不同于德、日刑法。犯罪成立标准的双重化、犯罪故意的一元化等，是与德、日三阶层犯罪论的基本原理相矛盾的。因此，推倒重来论主张我国移植德、日三阶层犯罪论体系，必将与刑法规定产生冲突，不具有可行性。 

注释与参考文献
　　⑴赵秉志主编：《刑法论丛》第19卷，法律出版社2009年版，第1页。
　　⑵参见彭文华：《犯罪构成范畴论》，中国人民公安大学出版社2009年版，第215～222页。
　　⑶参见高铭暄：《论四要件犯罪构成理论的合理性暨对中国刑法学体系的坚持》，《中国法学》2009第2期。
　　⑷储槐植、高维俭：《犯罪构成理论结构比较论略》，《现代法学》2009年第6期。
　　⑸参见高铭暄：《对主张以三阶层犯罪成立体系取代我国通行犯罪构成理论者的回应》，载赵秉志主编：《刑法论丛》第19卷，法律出版社2009年版。
　　⑹转引引前苏联]A·H·特拉伊宁：《犯罪构成的一般学说》，王作富等译，中国人民大学出版社1958年版，第16页。
　　⑺杨兴培：《犯罪构成的立法依据》，《法学》2002年第5期。
　　⑻张明楷：《犯罪构成理论的课题》，《环球法律评论》2003年秋季号。
　　⑼同前注⑵，彭文华书，第153页。
　　⑽[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第314页。
　　⑾参见[德]约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第155页。
　　⑿[日]大塚仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第38～39页。
　　⒀参见[德]克劳辛·罗克辛：《德国刑法学总论（第1卷）》，王世洲译，法律出版社2005年版，第185页。
　　⒁参见[德]弗兰茨·冯·李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第201页。
　　⒂同前注⑽，耶赛克、魏根特书，第301页。
　　⒃参见[日]曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第194页。
　　⒄[日]大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第303页。
　　⒅参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第145页。
　　⒆参见彭泽君：《日本刑法中的可罚的违法性理论及其对我国的借鉴》，《法学评论》2005年第6期。
　　⒇参见马克昌：《比较刑法原理——外国刑法学总论》，武汉大学出版社2002年版，第321页。
　　(21)参见[日]川端博：《刑法总论二十五讲》，余振华译，中国政法大学出版社2003年版，第51页。
　　(22)参见柯耀程：《变动中的刑法思想》，中国政法大学出版社2003年版，第245页。
　　(23)参见黄荣坚：《基础刑法学（上）》，元照出版有限公司2004年版，第334页。
　　(24)同前注⒄，大塚仁书，第122页。
　　(25)[日]野村稔：《刑法总论》，全理其、何力译，法律出版社2001年版，第86～87页。
　　(26)同前注⒃，曾根威彦书，第113页。
　　(27)[日]大谷实：《刑法讲义总论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第117页。
　　(28)参见[日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第163页。
　　(29)同前注(22)，柯耀程书，第254页。
　　(30)参见台北“地方法院”88年易宇第2657号判决暨台湾“高等法院”89年易字第154号判决。转引自柯耀程：《刑法问题评析》，元照出版有限公司2004年版，第79页。
　　(31)柯耀程：《刑法问题评析》，元照出版有限公司2004年版，第83～84页。
　　(32)同上注，第87页。
　　(33)张明楷：《未遂犯论》，中国法律出版社、日本国成文堂1997年版，第7页。
　　(34)参见[德]恩施特·贝林：《构成要件理论》，王安异译，中国人民公安大学出版社2006年版，第134页。
　　(35)[德]冈特·施特拉滕韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论Ⅰ——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第248～249页。
　　(36)参见[日]小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社2004年版，第122～123页。
　　(37)同前注⒄，大塚仁书，第213页。
　　(38)同前注(35)，施特拉滕韦特、库伦书，第283～284页。
　　(39)高铭暄、马克昌主编：《刑法学（上编）》，中国法制出版社1999年版，第262页。
　　(40)同上注，第262页。
　　(41)参见高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第168页。
　　(42)我国司法实践中，对犯罪人判处刑罚并不是特别注明构成犯罪既遂或者犯罪未遂，而是统一定性为××罪，然后在判决中认定是否有犯罪未遂情节。若有该情节，通常在刑法分则本条规定的相应法定刑幅度内、选择较低的法定刑裁量决定刑罚。
　　(43)张明楷：《犯罪论原理》，武汉大学出版社1991年版，第467页。
　　(44)同前注(27)，大谷实书，第365页。
　　(45)同前注⒇，马克昌书，第653页。
　　(46)同前注⒅，张明楷书，第293页。
　　(47)同前注⒇，马克昌书，第654页。
　　(48)同前注⒅，张明楷书，第294页。
　　(49)陈兴良主编：《犯罪论体系研究》，清华大学出版社2005年版，第7页。
　　(50)同上注，第7页。
　　(51)参见马克昌、莫洪宪主编：《中日共同犯罪比较研究》，武汉大学出版社2003年版，第78～80页。
　　(52)马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第510页。
　　(53)同前注⑿，大塚仁书，第259～260页。
　　(54)参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第187页。

【作者单位】佛山大学法律系、华东政法大学。
【文章来源】《法学》2010年第5期。