俞敏洪演讲语录:司法能动主义与司法克制主义的比较分析

司法能动主义和司法克制主义都是在宪政国家中司法权发展到一定程度、法院对一些特殊案件进行审理、发挥政治功能时要考虑并进行平衡和取舍的首要因素。司法能动主义(judicial activism)是在一个法院获得相对独立的政治地位和权威的国度中、在维护宪政的历史过程中，法官基于人们的信赖，利用手中的自由裁量权，通过对具体案件的审理，以公正和保护人的尊严为己任，不拘泥于先例和成文法的字面含义进行创造性和补充性解释以回应当下的社会现实和社会演变的新趋势并对各种政治、社会问题给予干预的司法理论和方法。与司法能动主义相对应的是司法克制主义(judicial restraint)，是指法官在寻求立法原意的基础上，尊重成文法和先例，在解释的过程中尽量保证对立法机关和行政机关的尊重，尽量减少自己信仰和偏好的注入，并试图通过各种方式对法官的自由裁量权进行必要的限制。
    司法能动主义和司法克制主义都要求法官在解释的过程中发挥主观能动性，都承认法官的解释是沟通法律与案件事实的桥梁，二者区别的关键不是性质，而是法官在进行自由裁量时享有多大的自由和受到多大限制的程度问题，可以说，二者是司法权行使的两个极端，任何一个法官都会站在两个极端之间的任何位置。司法能动和司法克制的法官在行使司法权时“度”的差异有：对规则、立法机关和行政机关尊重或怀疑的程度；原初意图、先例和现实在判决中予以考虑的程度；对程序的敬仰程度；在行使自由裁量权时享有的自由或者限制的程度；法官可以掺入自己的政治信仰或者政治倾向的程度；对裁定和司法救济权的实现程度等等。不能简单地认为，奉行能动主义的法官就是在“立法或创造法律”，而崇尚克制的法官就是在“解释和发现法律”。一般说来，奉行能动主义的法官更加相信自己的能力和民主的性质，对政府其他部门则表现出更多的怀疑；在判决中倾向于更少地服从先例和减少程序上的障碍；更多地关注当下的社会现实；主张做出更为广泛的裁定和广泛的司法救济；主张在解释的时候更多地加入法官个人的政治倾向和价值偏好而非严格地遵循先例，而奉行克制主义的法官则相反。
    一、司法克制主义与司法能动主义优势比较
    能动主义和克制主义并非完全的界限分明和非此即彼，在一个国家的司法实践中，二者通常呈互相交错之趋势，需要说明的是，即使在所谓的司法能动主义时期，司法克制主义也因“自我限制”和“法律程序”方法在维护法治和法院权威的过程中继续体现应有的价值。而且，在具体案件的审理过程中，法官们对这两种理论和方法的选择也存在着针锋相对的内部争执，每一名法官也会随着环境和时代的改变，出现在不同时期对二者信仰和选择的不同变化。采取能动还是克制完全取决于众多因素，但对司法克制主义和司法能动主义如何取舍皆与人们对二者自身的利弊分析有关。
    （一）司法克制主义的优势分析
    首先，司法克制主义强调法官在解释的过程中应探寻立法者的原意，体现了对规则的尊重。法律具有确定性的特点，虽然探寻立法者的原意需要历史学、社会学、心理学、文献学等知识，但其通过设定解释所追求的外在目标，即追求立法原意来制约法官的主观任性，来对法官随意解释进行限制。法律作为一种符号语言，最能体现制定者的意图，宪法是制宪者的作品，法律是立法者的结晶，作品能最好地体现作者的意图，对规则的理解在一定程度上说是通向原意的最好方法。其次，司法克制主义要求法院尊重立法机关和行政机关的权力，体现了对民主的信仰。在三权架构中，法院不是民选机构，不直接对公众负责，司法权如涉及裁判权以外的政治权力显然缺乏民主基础。而且，法院是承担判断任务的，对广泛而复杂的社会问题、政治问题做出裁决，需要法律以外的其他专业知识解决，并非法院的专长。如有的学者指出的，“即使法院做出了‘正确’的判决，法院取代民选代表的立法职责也不对。”①因此，法院对与其地位相等的政治部门应当给予相当程度的尊重(decent respect)。“除非能确定某一特定的法律，已超越相当可疑的程度而明显侵犯宪法，否则就应推定该法律为合宪有效。其理由无他，乃是法院对制定法律的立法机关的贤明、诚实及爱国心，表示理所当然的尊重而已。”②最后，司法克制有利于司法权的独立和安全。不同于立法和行政机关，法院“无钱无枪”，更无法自己执行自己的政策。依三权分立原则，尽管司法权可以制约立法权、行政权，但立法权和行政权同样具有反制司法权的能力。司法权除了公众信赖以外，并无对抗其他权力的特别力量，甚至法官的任命、法院的判决也需要其他权力机关的配合，因此对政治问题过多的干预可能会影响司法独立的政治保障。法院如果“在与其他机关对抗中很少取胜。实际上，对于旨在限制法院权力的报复行为，法院往往是脆弱的”。③如果司法机关对其他机关的职权过分干预，不但“政治问题司法化”的目的难以实现，反而会导致“司法问题政治化”，危及司法独立的地位。
    （二）司法能动主义的优势分析
    司法能动主义是司法权发展到一定阶段的产物，具有以下几方面的优势。首先，填补立法的不足，维护社会秩序。法律的目的之一在于维护秩序，但法律一般性、滞后性和抽象性的特点，导致进入法院的新型案件在立法上可能没有规定，这时法院如果以法律没有规定而拒绝审理，就可能导致当事人寻找最后救济的合法途径被堵截。此时的司法能动主义，作为法律规则服从前提的必要补充，在宪法的框架内通过创设新的法律规范、填补法律漏洞并补充立法的不足，来对公民新出现的权利损害进行救济，正是维护社会稳定、和谐、有序而进行的必然性选择。其次，司法能动主义有利于最大限度地实现个案正义。法律上无论何种形态的形式正义因其一般性和抽象性的特点都会存在局限性，即个案中的实质不正义。“寄望形式上的正义，成为人与人之间公平判断的工具，还有一项困难。因为，如同亚里士多德曾经指出，规则的一般性并不是说，每一种个别的情况都能够被预料，或作适当的规定，于是形式上的正义在个别的案例中，就可能丧失”。④由于社会的复杂与制定法的缺陷，尤其当昨日的法律已经与今日正义的发展相违背时，能动主义的法官就可以通过将抽象概括的宪法法律保障加以具体化的解释来达到扩大平等和个人自由，为各种社会不公提供司法救济。再次，法律与社会、民情发展统一衡平功能。在西方，法官“不愿意背离法律条文规定，并尊重立法者的原意。但也有一些法官，尤其是在特定条件下（如社会矛盾激化、发生危机、对外战争等场合），会做出改变法律字面含义或法律原意的解释”。⑤司法能动主义是在司法独立的前提下强调法律与社会、民情发展相统一，法官对宪法和法律“活”的解释是出于法官自身对知识、经验的积累和对法律的无限忠诚，与行政权的附庸无关，更非司法的政治化。⑥面对当今社会经济关系的高度复杂化和极强的变动性，面对社会价值和社会需求日益多元化和多样化，特别是一些社会矛盾激化时，法官就必须将停留在过去时钟上的宪法和法律原意“活”着解释和发展，并打上自己时代、社会剧烈震荡的历史烙印。最后，积累立法经验。立法是对过去经验的总结，立法活动讲究普遍性和确定性的特点，注定它并不能在实质上一步到位地实现法治的价值目标。司法能动主义是在并不完善的法律之外，在宪法的框架内，寻找制定法之外的法源，并将社会的正义、公平的观念和价值导入司法程序之中，对立法来说，能动主义法官审理案件的方法和审判达到的社会效果等是自己行为的实验性考量。
    二、司法克制主义和司法能动主义：哲学基础和宪政根基的比较
    司法能动主义与司法克制主义不是非此即彼的关系，二者均优势明显，而此优势又为彼劣势，同时，二者又都有着坚实的哲学基础和宪政思想基础，而各自的哲学基础和宪政思想基础又并非完美无缺，这更加增添了二者优势比较的难度。
    （一）司法克制主义与司法能动主义的哲学基础
    司法克制主义源于原意主义，原意主义的核心理念是“立法的意图就是法律”。在解释学领域，无论是圣经解释、世俗作品的解释，还是法律的解释，全都是围绕如何发现作者的原意，并力求由文字的表面意义推知作者寄托在作品语言中的意旨。在传统解释学看来，解释一旦离开了作者的原意这一本体论的基点，解释便会丧失客观衡量的标准或依据。原意主义认为：“批准具有正式性、公开性、主权性以及妥协性，由它才诞生了宪法和以后的修正案；宪法的解释是试图发现那些使宪法成为法律的人在批准宪法时的公开含义；尽管解释开始于文本（包括文本的结构以及制度关系），但文本的含义通过外部的源泉材料能够得到进一步阐明。”⑦原意主义建立于人民主权、社会契约理论、成文法和法治的基础之上，目的在于保护自然权利，明确政府官员的权力和限制权力的权利清单，实现法律的政府而非人的政府。原意主义者强调解释必须遵循制定者制定法律时的意图或制定时的文本含义，他们的司法实践实际上就是“意图”的历史，本质是想为法官的解释寻找客观性标准，限制法官自由裁量权，防止司法专断的发生。
    司法能动主义是在批判原意主义的过程中进一步清晰自身脉络的，其认为达到对原意主义的最佳理解存在着诸多问题。首先，所谓的“原意”或者是“原初意图”是没有哪个主体凭借某一客观规定的标准进行鉴定的，说到底还是解释者自己说了算，只是为了给自己主观性解释找到一个合法的借口。德沃金指出，“如果假定制宪者意图存在的话，那么它也是一个复杂的心理学事实，隐藏于历史之中，等待人们从各种古老的手册、信件和会议记录中把它们挖掘出来。这是一个严重的错误，因为根本就没有像制宪者意图之类的东西去发现，有的只能是有待发明的东西。”⑧其次，寻求原意主义在方法论上存在着一定的困难。为了再现制宪者和立法者的主观意图，需要法官掌握一定的历史学、社会学、语言学知识，在所有资料完整的情况下，再运用心理学方法完全走出自己，镜面式地进入制宪者和立法者的心理。法官是法律精英，无法在生命中掌握如此多学科的知识，更不可能集每一科专家之优势熟练地运用到寻找制定者原意的过程之中。再次，原意主义无法应对社会变迁问题。假设法官有充足的方法可以确定制宪者或立法者的原意，但历史是流动的，相对于社会变迁僵硬的法律文字必然出现滞后性。法的固有的概括性和稳定性必然导致法的僵化性和保守性，制定的良好的法律在实现法的价值时也必然会面临僵硬性与灵活性相结合的难题。“规制的含义体现在它们的渊源中，这就是说，体现在社会生活的迫切需要之中。我们应当向它寻求解决办法的对象并不是逻辑演绎，而更多是社会需求。”⑨司法能动主义虽客观地批判了原意主义，但并没有提出可操作的衡量标准和解决办法，没有实质性的建构作用。
    （二）司法克制主义与司法能动主义的宪政根基
    宪政，也被称为“立宪政体”、“立宪主义”，它是宪法学和政治学中的一个重要概念。宪政是关于国家权力的限制、民主的程序和运作、公民自由的保障、法治和社会秩序的形成等在宪法框架内解决的一系列问题，其最为关键的核心是关于“权力的限制”问题。宪政理论是人们对国家的公共权力与人类存在的“相关性”问题的理念分析和价值追求。宪政的精神原本与克制主义相连，但法制的目的使我们不得不考虑能动主义对理想的贡献。经过多年的法制实践以及对事件的研究，人们发现民主并不必然地与法制相联，法制也并不必然地产生民主。所以，宪政理论也不是单线的。
    司法克制主义的宪政理论基础是民主宪政，民主宪政的理论基础是民主，民主理论来源于人民主权思想、分权学说、社会契约理论、成文法和法治的基础之上。民主宪政是从自由和个人基本权利方面来理解宪政的，在某种意义上是对民主制度的反思。民主宪政强调公民的参政和政治程序，认为所有权力的行使必须有人民的授权，司法机关手中的裁判权必须以代表人民意志的法律作为依据，法官权力的范围仅限于定纷止争，法官的角色就是法律的“执行者”而非解释者。只有人民才能真正知道和了解法律的真实意图和立法动机，又由于立法机构是最能体现民意的机构，所以解释主体就应当是人民，或最能够真实反映民意的立法机关。在司法过程中法官必须以体现人民意志的法律为判断准则，拒绝法律之外的任何权势、情感、利益、个人意志的干预。尊重体现民意的法律，尊重代表人民的立法机关和行政机关，就要求法官在解释的时候奉行司法克制主义。
    作为司法克制主义宪政理论基础的民主宪政并非完美无缺，也存在一些问题。首先，就立法的主体来看，“人民”在理论上是个抽象的概念，“人民”统治国家的最理想方式是借选举把个人对国家事务的管理权力委托给所选的代表，由代表们站在国家的角度代行立法权。代表未必能完全排除个人的私欲、最大化地表达人民的心声，同时，由代表作为全体社会成员的代言人，客观上排除了其他社会成员参与决策的机会，在一定程度上造成了权力监督的弱化。其次，就立法的过程来看，立法是一项各个利益集团进行利益妥协的过程，因各利益主体之间的相互矛盾、冲突而决定了最后通过的法律只不过是立法中力量强势的多数人的意志取得胜利的标志，一时流行的“多数决”未必能代表真正的公平、正义，如二战时期的德国，这时的民主就有可能是“多数人的暴政”。再次，各国立法机构并非全年无休息地运转，而是有规定的会议期制度，闭会期间的法律问题的解决存在时间上的盲点。抽象性的法律是对过去的总结，无法预测闭会期间将出现的问题，如果所有的解释都留待立法机关再次举行会议时解决，那么，案件即使得到“民主性”的解决，也必将是迟到的正义，而迟到的正义并非正义。最后，民主与效率的矛盾导致民主程度越高的社会，成员间的利益冲突越多，利益妥协的过程越长，形成结果的难度越大并最终导致结果的低效率。
    针对民主宪政可能存在的问题，出现了自由宪政理论，在自由理论者眼中法官持司法能动主义似乎更适合对人民自由的真正保护。“个人的基本人权是每个人必须保有的最后的基本权利，这一基本权利任何人不可拿任何借口来侵害及剥夺。也就是说，个人的基本人权是多数决定的极限。”⑩民主要求的多数决有可能是多数人的暴政，所以宪政的直接目标不是民主而是对人民自由的保护。基于对人性的不信任，自由宪政倾向于通过对权力机关的监督和限制来保障人民的自由，即在尊重宪法地位的同时用成文形式的法律来限制权力主体的统治行为，使法院成为人民与立法和行政机关的中间机构，以监督后者局限于其权力范围内行事。但这一理论在操作中也存在一些问题，即法官行使权力的利器是宪法，当宪法与自然法或社会价值的发展之间有一定的差距时，就需要法官综合考虑是否用个人对自然法和社会价值的偏见去扩充宪法的内容，以个人意志代替国民意志，而该理论并没有提出非民选法官的个人偏好客观、准确地代表民意以防止司法专断的判断标准和方法，在操作上缺乏可执行性。
    三、从美国司法实践看司法克制主义和司法能动主义的优劣取舍
    如上文所论，由于司法能动主义与司法克制主义哲学基础和宪政理论根基各具优劣，更增添了人们对其“盖棺定论”得出孰优孰劣的难度，因此笔者试图将其放在能动主义代表的美国司法的具体语境下来寻找这一答案。司法能动主义与司法克制主义的争论是美国司法审查这一宪法制度的近代派生物，贯穿于美国宪法和司法权发展的历史过程中。在建国初，基于“法律的政府而不是人的政府”的法治观念，宪法制定者希望通过一部成文宪法来实现“以野心限制野心”，美国宪法是世界上简短宪法之典范，全文只有7条，遣词用语模糊宽泛，具有弹性和张力，在200余年的发展历程中，只有27条同样是非常简练的修正案，并且宪法的基本原则和内容至今未变。简短的美国宪法措辞非常笼统，却具很强的操作性和回应性与满足社会需要和历史发展的能力，这与法官在一些典型的疑难案件中运用司法能动主义不可分割。(11)但美国的司法实践仍是以克制为主、以能动为辅的交互发展史，多数案件仍是在尊重规则、尊重立法和行政机关的前提下对司法克制主义的运用，二者的选择仅存在于一些影响历史发展的疑难案件之中，而且一旦涉及如何选择，法官通常都非常谨慎，在综合考虑各种影响审判的因素时，运用各种方法小心地论证和选择。
    （一）在美国，司法能动主义与司法克制主义交互替代
    就美国整个司法史来看，司法能动主义与司法克制主义互相交替，并非某一理论独掌天下。从宪法制定之日起到20世纪现代司法权获得权威之前，宪法解释被认为是对成文宪法所固定的、不变的含义的揭示与运用，是对宪法“意图”的探究。在1789年“马伯里诉麦迪逊”这一政治性产物的案件中，马歇尔在成文宪法规定的三权分立原则内所确立的解释和司法功能首开司法审查的先河。美国早期的司法权在马歇尔和罗格大法官的努力下渐渐摆脱了其在建国时的从属和弱势地位并通过司法审查的确立开始了履行监督立法和行政机关的历史使命。19世纪晚期到20世纪初期，现代司法权兴起，法官的判决从遵循“原意”转为“以经济实质正当程序与形式主义交织出现”的“实用工具主义方法”。这种方法在活宪法、司法自我限制以及准立法衡平基础之上的原则性制度的规则下发生效力，推动了新政福利领域的管理革命。大危机和新政进一步推动了司法能动主义的发展，1933年至1937年的4年时间里，最高法院积极利用司法权来审查国会的立法。最高法院奉行能动主义的这些行为被当时的很多学者认为是没有能够适应自由主义经济的发展且“手伸得过长”，为了巩固行政权的地位，罗斯福总统建议用扩充规模和增加新的自由派法官的办法来“捆住”最高法院，面对总统对“老法院”强硬的挑战，首席法官休斯和法官罗伯茨改变了立场，使最高法院的态度由能动转向克制。法院在政府经济方面的能动主义受到了打击，却在20世纪50年代，特别是1953年在沃伦担任最高法院首席大法官以后，在民权领域中开拓了疆土，布朗案之后，法官开始接受新的政策，即使这些政策与既定的法律规范和先例不一致，有时法院还将自己的政策放置在优先于那些立法机关和行政机关的政策之上。需要强调的是即使在奉行司法能动主义时期，司法克制主义也因“自我限制”和“法律程序”方法在维护法治和法院权威的过程中所凸现的作用而没有完全失去其应有的价值。20世纪60年代末期和70年代早期，随着美国政治气候日趋保守，司法克制主义渐渐成为法院解释宪法的一种趋势，伯格大法官将其又重新搬回到最高法院的司法审查桌面之上。1984年罗纳德·里根当选美国总统，里根在司法克制主义中找到了尊重并支持立法机关和行政机关的观点，所以其在1986年任命奉行司法克制主义的奎斯特和安托尼·斯卡里亚分别为最高法院的首席大法官和法官，使司法克制主义在20世纪80年代达到了一个高峰。90年代由于人民主权论，司法克制主义在美国继续发展，其强调法治下的有限政府使规则内容在其适用之前具有固定化成为必要，法官的解释只是对规则的适用，只有尊重规则才能限制法官的权力。(12)2000年美国总统选举的人工计票诉讼案件使司法能动主义又重回最高法院，并运用这一理念和方法成功地解决了行政机关最高领导人——总统人选争执的政治难题，使最高法院司法能动主义的干预范围实现了从权力制约、经济领域、个人权益到社会自治等诸多领域的全面渗透。纵观美国司法历史，虽然司法能动主义曾掀起过波澜壮阔的潮流，但司法克制主义还是占据了相当长的时间，二者呈现了此消彼长的状态。
    （二）不同时期法院对案件的审理并非都是能动或克制，而且每个案件法官对能动与克制的选择中也并非全都一致
    “在1810～1995年的185年时间之间，美国最高法院推翻了168个司法先例，比对国会立法的否决略多一些。”(13)
    
    从上表可以看出，每个时期的法院对案件的审理都是以克制主义为主，能动与克制并存，即使以能动著称的沃伦法院为例，也不是所有的案件都是采用能动主义。之所以称沃伦时期为能动主义时期，是因为其审理的一些具有巨大民权影响的疑难案件，在审理过程中运用司法能动主义，从追求原意主义转为主张宪法的内容应随时代发展进行“活”的解释，追求案件的实质正义，同时，案件的审理结果直接影响到了美国社会的发展，解决了立法机关和行政机关因历史和社会原因暂时不愿解决的种族问题。实际上，美国最高法院的法官们也很少有人明确声称自己是能动主义的法官，因为法官在审理中以宪法的精神、自然法的实质等个人的偏好来取代法律，违背三权分立的原则和民主的要求，而且自然法的发展性和无法确定优先性使得人们对法官的“反多数行为”持有很大的警惕性和怀疑性。即使在九名大法官一致通过的布朗案最初审理时，法官内部也是存在着极其严重的争议，之所以出现罕见的九比零通过结果是因为法官们意识到，在面对民权运动的浩大声势和南方奴隶制影响根深蒂固的矛盾时，必须用法官观点的团结一致来表达最高法院对种族隔离制度违宪的支持，向人们表达废除种族隔离的姿态。美国最高法院常淹没在浩如烟海的案卷和争论之中，在涉及能动与克制如何选择的问题时，法院的意见也常出现五比四的情况，这就说明法官之间产生了极其严重的分歧，导致在审理一些违反公民宪法权利的案件时需要三到四年的时间。法官们基于能动主义立场做出的判决将会对法律体系及社会经济等产生重大影响，如“布什诉戈尔案”（2000年）、“贝克诉卡尔案”（1962年）等，这也反向造成了法官在裁判时自身的谨慎和内部的争论。
    （三）司法能动和司法克制的比较是不争的事实，但美国最高法院在具体案件中如何取舍却要考虑众多因素
    在论述司法能动时，持有司法能动主义的人都赞成解释可以替代立法机关的角色，但其他方面就很难取得如此一致的同意，因此美国的学者常将其与特定的法院和时期结合起来考虑，当国家环境变化的时候，最高法院的兴趣、价值观和作用，经常发生根本的改变。美国宪法就某些问题而言，其中一些非常重大的问题，其“含义取决于未来的环境所允许的范围。但是，因为这些环境肯定会有变化，结果就是，改变成为宪法存在的规律：它在1855年可能是这个意识，在1905年可能是另一个意识，1955年又是其他一个意思，这取决于环境，其中包括民众的期望、所能保证的范围”。(14)马歇尔大法官在1815年以后撰写的经典判词所表达出来的司法功能观念，可能并不适用于早期的坦尼法院。最高法院1789年到1860年间联邦与州之间关系的难题必然会被1865年到1937年间政府与经济之间关系的难题所替代，进而被后来公民权利的问题及政府与个人权利的关系问题所替代。
    在“关注一些困扰整个国家重大开放性问题”的案件中，法官对能动与克制的取舍尤为慎重，要考虑的因素众多，而且这些因素还在不断变化之中。通常法官要考虑的横向因素有：政治因素中的联邦与州之间的关系，州与州之间的关系，立法、行政与司法机关的关系；经济因素中的各州之间的贸易，经济结构的变化，市场机制的调节，劳资关系，新经济体的出现等；文化因素中的哲学、语言分析、社会学科的影响；社会因素中的思想观念变化、民权运动、民众的期望等。以不同时期司法权在国家权力体系中的地位为例，建国时司法权处于从属和弱势地位，在马歇尔逝世之前，其还担心由其一手建立的司法审查制度会随着他的过世而轰然倒塌。此时势单力薄的司法权关注的是自身的独立和发展，对立法和行政权多采取尊重的态度，多采取克制主义，解释宪法也被认为是对成文宪法所固定的、不变的含义的揭示与运用，是对宪法“意图”的探究。19世纪晚期到20世纪初期，现代司法权兴起，随着司法独立体制的稳固、司法权自身运作的规范化、司法在国家权力体制中的制约力量得到重视，使宪法解释的自由得到相对释放、司法权开始从克制主义转向能动主义。法官在选择时要考虑的纵向因素有：政治的变化，经济的发展，其他学科的变化等。以经济上自由资本主义向国家干预主义转变为例，经济上的变化对传统的法律制度在两方面造成了巨大的冲击：一是传统的法律原则面临着巨大的挑战，必须根据社会生活的新发展作相应的修正；二是法律制度的性质实现了从自治法向回应法的转变。在自治法发展阶段，自成体系的形式主义法律思想能很好地适应司法实践；但到回应法阶段以后，法院在审理案件时如果仍然就法论法、机械地遵从宪法的简单含糊的条款的话，显然已不再适应经济发展的需要，这时考虑实体正义、注重社会公正就自然地成了对法官的要求。
    由此可以看出，即使在司法能动代表的美国，法官们也无法得出司法能动必然优于司法克制的结论。司法能动和司法克制孰优孰劣取决于不同时期、不同环境、不同法院、不同案件、不同法官等具体语境，取决于案件本身的具体情况，需就事论事，就案论案(case by case)，不能在抽象角度一概而论。
    注释：
    ①〔美〕詹姆斯·M·伯恩斯等：《民治政府》，陆震纶等译，中国社会科学出版社1996年版，第717页。
    ②李鸿禧：《违宪审查论》，台湾元照出版公司1999年版，第151页。
    ③〔美〕彼得·G·伦斯特洛姆编：《美国法律辞典》，贺卫方等译，中国政法大学出版社1998年版，第344页。
    ④〔英〕劳埃德：《法律的理念》，台湾联经出版公司1984年版，第113页，转引自孙笑侠：《法的形式正义与实质正义》，载《浙江大学学报》1999年第5期。
    ⑤沈宗灵：《比较法总论》，北京大学出版社1987年版，第150页。
    ⑥司法能动主义认可政治的司法化，即某些政治纠纷最后可以由法院处理，但并不认同司法的政治化，即不认同将司法看成是政治统治的工具和手段。
    ⑦Johnathan O'Neil, Originalism in American Law and Politics, the Johns Hopkins University Press,2005, p.2.
    ⑧Ronald Dworkin, A Matter of Principle, Harvard University Press, 1985, p.39.
    ⑨〔美〕本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第76页。
    ⑩殷海光：《中国文化的展望》，三联书店2002年版，第449-450页。
    (11)有人说美国最高法院的历史就是一部司法能动的历史，但并非最高法院所有司法能动的案件都起到了推动历史发展的作用，有的因与社会发展相违背而被人们批评和嘲笑，成为司法能动主义的污点。
    (12)虽然司法克制主义在20世纪90年代再次在宪法解释的理论中确立自己的地位，影响日益突出，但它对最高法院的影响力并没有想象的那样深刻。不过在该时期，最高法院也做过一些著名的奉行司法克制主义的判决意见，如大法官斯卡里亚就写过否定要消弱立法机关特权的法律意见。
    (13)Lee Epstein & others, (eds.), The Supreme Court Compendium: Data, Decisions, and Development, 2, Washington, D.C.: C.Q, 1996, pp.175-189.
    (14)〔美〕罗伯特·麦克洛斯基：《美国最高法院》，任东来等译，中国政法大学出版社2004年版，第10页