中财网约塞米蒂国家公园图片:公司的外交保护
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余劲松
发布时间：2010-05-02 09:45:10
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内容简介：外交保护作为习惯国际法的一项规则在解决国际争端中发挥着一定的作用。对于公司来说，只有其国籍国才能行使外交保护。公司国籍国是指公司依照其法律成立的国家，但若公司与另一国有更密切联系（受其国民控制，在成立地国没有实质性商业活动，管理总部和财务控制权位于该国），则该国可视为国籍国。对于股东来说，若是其自身的权利受到侵害，可以寻求股东国籍国行使外交保护，若是公司的权利受到损害，只有当公司依据成立地法不再存在时，股东国籍国才能行使外交保护权。
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外交保护是习惯国际法的一项规则，在有关国际争端解决中发挥着一定的作用。外交保护的对象不仅仅是自然人，也包括公司（法人）。由于公司具有不同于自然人的某些特点，公司的外交保护就具有其特殊性。例如，在公司受到某个国家的不法行为侵害时，哪个国家有权对其行使外交保护？为外交保护之目的，公司的国籍国应如何确定？公司的股东能否以及在什么条件下可以寻求其本国的外交保护？在实践上，国际法院在著名的巴塞罗那公司案中的判决意见被认为是有关公司的外交保护的习惯国际法证据。但是，随着国际经济关系的发展，这些习惯国际法规则是否也在或应该有所发展和变化？应在哪些方面有所发展和变化？本文拟根据有关理论与实践，结合联合国国际法委员会近年来关于外交保护条文的编纂，对公司的外交保护所涉及的有关问题进行探讨。
一、外交保护的作用与意义
外交保护作为争端解决的一种手段，其地位与作用在历史上随着国际关系和国际法的发展也历经变迁。
根据传统国际法理论，一国国民（包括自然人和法人）在外国受到侵害时，若在当地得不到救济，其本国可以进行干预，对其加以保护或就其所受的损害索赔。因为国家对其国民进行保护就是维护国家自身的权利。早在1758年国际法学者瓦特尔（Vattel）在其《国际法或自然法原则》一书中就认为：“任何人虐待一公民，就是对国家的间接侵犯。该国的君主必须为受到的伤害进行报复，如有可能，得迫使侵犯者全面赔偿或对其予以惩罚，否则公民就不能实现安全这一公民社会的主要目标。”这一观点此后被广泛援引，作为外交保护的理论依据。常设国际法院在1924年的“马弗若麦蒂斯巴勒斯坦特许案”（Mavrommatis Palestine Concessions）中也阐述道：国际法的一项基本原则是，当其国民因他国违反国际法行为而遭受损害且在该他国无法通过正常渠道获得赔偿时，该国有权加以保护。国家接受其国民的案件并且付诸外交行动或代表该国民提起国际司法诉讼，实际上就是在主张其自己本身的权利，即通过其国民确保国际法规则得到尊重的权利。[1]
然而，长期以来实际上主要是西方列强的国民依据外交保护享受特权地位。早在19世纪末西方大国就认为，若东道国给予外侨的待遇与“一般文明标准”不符，它们就有权进行干预。特别是，根据上述传统理论，对国民的损害就是对该国民所属国的国家本身的损害，从而为外交保护，甚至军事干预和炮舰外交提供了理由。在国际实践上，特别是在19世纪后期至第二次世界大战前，外交保护的滥用时有发生。例如，英国进行英布战争（1899—1902）的理由，就是为保护拥有威斯沃特斯兰德（Witwatersrand）金矿的英国侨民而进行干预。美国在拉丁美洲也经常以护侨为借口进行军事干预。
因此，对外交保护制度也一直存在着不少批评。有的认为，这一制度在本质上是不平等的，因为个人使其诉求国际化的可能性取决于与其有国籍联系的国家，而且，只有强国才能用它对付较弱小的国家，使其成为干涉某些国家事务的借口。[2]国际法院的内尔沃（Padilla—Nervo）法官在巴塞罗那公司案的个人意见中就指出：关于外国人待遇的国家责任的历史就是滥用、非法干涉弱国的国内管辖权、不公正的索赔、威胁、甚至打着行使保护权的旗号进行军事侵略，以及为迫使一国政府作出所要求的赔偿而实施制裁的历史。[3]
为限制外交保护权的滥用，国际社会作出了许多努力。例如，拉美国家早在19世纪末就运用“卡尔沃条款”对外交保护予以限制。战后，许多“一次总付”（lump—sum settlement）协定明确地规定它等于最后解决国家间悬而未决的所有请求，从而限制了外交保护权的行使。1974年联合国大会通过的《各国经济权利和义务宪章》规定，由国有化赔偿引起的任何争论均应由实行国有化国家的法院依照其国内法解决。在投资争端解决方面，1965年的《解决国家与他国国民投资争端公约》规定，缔约国对于已提交仲裁的争端，不得给予外交保护或提出国际请求。这些规定都限制或排除了外交保护，对于尊重国家的属地主权，防止外交保护权的滥用有着十分重要的意义。
时至今日，对外交保护性质与作用的认识仍然存在分歧。在20世纪末联合国国际法委员会准备编纂外交保护条款时，第二任特别报告员约翰·杜加尔德（John R．Dugard）就谈到有观点认为外交保护已经过时，他列举这些论点包括：（1）外侨最低国际待遇标准已经为国际人权标准所取代，后者给与国民与外侨同一待遇标准；（2）个人已经成为国际法主体，有资格在国际平面上行使其人权；（3）国家代表其国民索赔的权利应限于外侨与损害国没有商定其他解决办法的案件；（4）国家有权代表其国民行事以维护自身的权利的说法是过时的拟制（fiction），应予摒弃。然而，杜加尔德认为这一看法是有缺陷的，理由是：（1）它藐视在法律上使用的拟制；（2）它夸大了人权的国际保护现状。[4]该特别报告员认为，在个人在国际法下获得全面的程序性权利之前，放弃外交保护是人权领域的一项倒退。
由于公司的外交保护主要涉及到的是投资争端解决问题，因此这里不打算讨论国际人权保护与外交保护的关系，而只是从投资争端解决的角度来讨论外交保护的作用与意义。
在笔者看来，外交保护作为一种解决投资争端的手段在今天发挥的作用较为有限。已如前述，外交保护在战后就受到限制。这主要是因为，随着战后国际关系的发展，传统上个人只能依赖于其国籍国进行保护的状况已经发生了很大的变化。时至今日，随着经济全球化的发展，国际社会利益及其主体已日趋多元化，个人（包括法人）在国际上的地位也在日益发生变化，他们已经不再纯粹是国际法上的客体，而在某种情况下可以成为国际法上的特殊主体。例如，许多双边投资条约、双边或区域性自由贸易协定乃至某些多边投资条约大多对投资者与国家间的争端解决规定了国际仲裁机制，投资者（包括跨国公司）可以利用条约规定的此种机制，将其与东道国间的投资争端提交给国际仲裁庭解决，而用不着借助于外交保护了。
不过，无论从理论上还是实践上看，外交保护在今天看来也不能说它就过时了。从国际法原理的角度看，传统国际法认为，外交保护是国家的权利。尽管对瓦特尔关于损害个人就是间接损害该个人所属的国家的说法是否正确存在着分歧，但是，主权国家根据其属人管辖权，具有对在国外的本国国民行使外交保护的权利，则是公认的习惯国际法原则。国家的这一权利并没有被废弃，因此外交保护无疑仍然具有存在的理由和空间。从实践上看，虽然说近些年来与投资保护有关的双边和多边条约的数量日趋增加，但毕竟未能涵括到所有国家。因此对于那些尚无条约的国家间关系来说，外交保护无疑仍可以作为解决其有关投资争端的手段之一。
当然，必须注意的是，现今外交保护权的行使，绝对不能使用武力或以武力相威胁。鉴于外交保护在历史上曾经成为强国对弱小国家进行武力干涉的借口，联合国国际法委员会第一任特别报告员本努纳先生在其关于外交保护的初步报告中就指出：在实行外交保护时，尤其不能诉诸于武力威胁和使用武力。[5]联合国国际法委员会所采纳的外交保护的定义条文也强调是“通过外交行动或其他和平解决手段”来行使外交保护权。委员会在其通过的第1条的案文的评注中指出：“外交行动”涵括一国为向另一国通报其意见和关注而采取的一切合法程序，包括抗议、为解决争端而提请调查或谈判；“其他和平解决手段”包括所有合法的争端解决形式，从谈判、调停、调解到仲裁和司法解决争端。《联合国宪章》第2条第4款禁止的使用武力不属于实施外交保护权可允许的办法。[6]对外交保护的这一限制是完全必要的，反映了国际社会对此问题的共识。
二、关于公司的外交保护
根据习惯国际法，国家行使外交保护权须受到两个条件的限制：一是国籍原则，即有权行使外交保护权的国家是国籍国；而且，国籍还应具有持续性，即请求人从发生损害之日到提出求偿之日都必须是该国的国民，国籍的联系在此期间未间断。这一要求的目的是防止因改变求偿国籍的简单手段而造成滥用外交保护。[7]二是用尽当地救济原则，即指受害的外国人只有在利用了所在国国内一切可能的救济程序和手段，仍得不到满意的结果时，才能寻求本国的外交保护权。无论是自然人还是公司的外交保护，都必须遵循此两个原则。对于公司的外交保护来说，国籍问题具有特殊性。因此本文不讨论用尽当地救济问题，而主要讨论国籍问题。
（一）巴塞罗那公司案确认的规则
在实践上，国际法院在著名的巴塞罗那电车、电灯和电力公司案里肯定了由公司的国籍国行使外交保护的原则。巴塞罗那公司是于1911年在加拿大成立的并在那里设有总部，但在西班牙经营其业务，发展电力生产和分配系统。其股本由几个国家的股东所拥有，从第一次世界大战后逐渐大量地为比利时自然人和公司、特别是由一个强有力的比利时金融集团所持有，比利时国民持股达到公司股份的88％。西班牙当局后来采取了若干行动，致使该公司业务停止。1948年2月，西班牙法院宣布巴塞罗那公司破产。根据西班牙法，该公司失去了管理其财产的能力，而在加拿大它仍有其董事会。加拿大法院不承认该公司在西班牙的破产诉讼，英、美、加拿大和比利时就此事对西班牙政府提出抗议。比利时政府则于1958年在国际法院对西班牙提起诉讼。西班牙反对说，巴塞罗那公司不具有比利时的国籍，拒绝比利时保护其股东的权利。
国际法院在该案中认为，对于公司来说，公司与股东之间有着明显的区别。当公司受到伤害而致股东利益受到损害时，股东只能让公司出面采取行动，因为“尽管两个独立的实体受到同一不法行为的侵害，但只有一个实体的权利受到侵犯”。因此，只有公司才有寻求其国籍国进行外交保护的权利。在不存在特殊的例外情况时，股东国籍国不得行使外交保护权。国际法院以此为由拒绝了比利时政府提出的请求。[8]
关于确定公司国籍的标准，在该案中，国际法院是以法人实体在某国成立并在其域内有注册机构为标准的，并认为这两项标准已被长期实践和许多国际文件所肯定。[9]这样，依资本控制确定公司国籍的观点未为国际法院所接受。
国际法院在裁定应由公司国籍国而不是股东国籍国在公司受到损害时行使外交保护权时，考虑了许多政策因素。首先，当股东对一家在国外营业的公司投资时，他们就要承担风险，包括这家公司所在国可能拒绝代表其行使外交保护的风险。其次，如果允许股东国籍国行使外交保护，可能导致多国提出众多的索赔，因为一家大公司常常由多国股东控股。第三，法院不愿以类推的方式适用有关公司和股东双重国籍的规则，也不愿允许两者的国籍国行使外交保护。[10]
显然，国际法院在巴塞罗那公司案中对可为公司行使外交保护的国家及国籍的确定是采取严格谨慎的态度的，这种态度有助于限制外交保护的滥用。
（二）对巴塞罗那公司案判决的批评意见及有关建议
巴塞罗那公司案确认由公司的国籍国行使外交保护权，是以普遍承认的国内公司法原理为基础的。然而，对国际法院巴塞罗那公司案判决也存在一些批评意见。这些批评中，有的是为股东国籍国行使外交保护寻找理由，认为对外国投资者的投资利益造成的任何损害就是对其母国利益的直接损害，母国就当然应行使外交保护权；[11]有的认为，公司的外交保护应采取“国籍加真实联系”的标准。后一种意见对巴塞罗那公司案的批评是：该案的判决确立了“一条不可行的标准”，即国家不会仅仅因为公司在那里设立（incorporation）就对其行使外交保护。期待一个国家为一家在外国受到损害但与本国并无重要联系的公司花费时间、精力、金钱和政治影响，是不切实际的。许多国家的实践表明，如果国家在经济控制（控股或受益所有权）、公司所在地（行政总部或中心）或两者结合的方面与公司并无联系，则国家不会为该公司行使外交保护。[12]这种意见现在得到许多学者的重视。
这的确是公司外交保护面临的一个现实问题。在实践上，有些公司设立在那些与其商业活动没有实际联系的国家，以便获得税收好处。也有许多公司在一个国家设立，但却将其管理中心或总部设在另一个国家，并在多个国家从事商业活动。这样，公司的成立地国与公司的控制和经营没有什么实质联系，若该公司受到另一国的损害，其成立地国可能是不会愿意动用其公共资源为公司行使外交保护的。
为了解决这一问题，特别报告员杜加尔德在联合国国际法委员会编纂外交保护条文时提出了关于公司和/或股东外交保护的几种方案：（1）公司的成立地国；（2）公司的成立地国并与之要有真实联系（通常为经济控制形式）；（3）公司住所或居所地国；（4）公司的经济控制所在地国；（5）成立地国和经济控制所在国两者；（6）首先是成立地国；但经济控制所在国在成立地国未能行使保护的情况下享有行使次级保护权利。（7）所有股东的国籍国。考虑到巴塞罗那公司案所确定的原则已为各国普遍接受以及对确定公司国籍的其他检验方法的反对意见，特别报告员认为，最明智的做法是使拟定的条文采纳巴塞罗那公司案阐述的各项原则。[13]
（三）联合国国际法委员会所拟定的条文草案及简评
联合国国际法委员会拟定的关于外交保护条文草案第9条为：为对公司行使外交保护的目的，国籍国是指公司依照其法律成立的国家。然而，当公司受另一国或另外数国的国民控制，并在成立地国没有实质性商业活动，而且公司的管理总部和财务控制权均处于另一国时，那么该国应视为国籍国。[14]
联合国国际法委员会的上述案文应该说既强调了应以成立地为公司国籍国，同时也考虑到了成立地国与公司联系薄弱的情况，是一种较为现实的选择。
首先，关于公司国籍国的确定，该条文草案是以公司的成立地作为标准的。在这一点上，国际法委员会的案文与国际法院在巴塞罗那公司案中的判决意见不完全一致。巴塞罗那公司案认为公司国籍的获得有两个条件：在该国依据其法律成立，并在该国设有注册办事处。显然，这比国际法委员会的标准更为严格。一般来说，大多数国家的法律都规定，按照其法律成立的公司须在其境内设有注册的办事处。然而，实际上也可能出现的情况是，公司在一个国家成立，但在另一个或多个国家设有注册办事处。如果一公司在一国依据其法律成立却在另一国设有注册办事处或管理中心时，哪个国家可以行使外交保护？依巴塞罗那公司案的判决意见，在此情况下可能出现因公司无法满足其两个条件而出现公司无国籍国的情况，无一国家可以为其行使外交保护。国际法委员会上述案文只确认成立地一个标准，将外交保护权赋予公司的成立地国，这就放松了巴塞罗那公司案采取的较严格的标准，有助于防止公司无国籍的情况出现。
其次，该条文还考虑到了公司与成立地国不存在重要联系，反倒与另一国存在重要联系的特定的例外情况。联合国国际法委员会注意到，国际法院在巴塞罗那公司案中提到，除了公司设立与注册办事处外，行使外交保护的国家与公司之间还需要某种“永久和密切的联系”。由于国际法院在该案中面临的不是公司在一国设立却与另一国有“永久和密切联系”的情况，因而没能就此进一步表明其看法。在此基础上，国际法委员会认为，在特定的例外情况下，不宜将行使外交保护的惟一的、排他的权利赋予与公司联系最薄弱的国家，因为这样的国家很少愿意保护该公司。如果情况表明公司与另一国具有更密切的联系，公司的管理总部和财务控制权均处于该国，则该国应视为有权行使外交保护的国籍国。这种情况必须符合下列三个条件：（1）该公司受另一国国民控制；（2）公司在成立地国没有实质性商业活动；（3）公司的管理总部和财务控制权两者均在另一国。只有在全部满足这些条件之后，公司的管理总部和财务控制权所在国才是就外交保护目的而言的国籍国。在这里，国际法委员会在衡量公司与另一国是否具有更密切联系时，不是简单的采取“资本控制”或“管理总部所在地”等某个单一标准，也不是采取“真实联系”或“经济控制”等宽泛的概念，而是以此三个条件作为综合标准来评判，具有确定性和可操作性，同时也表明其对“更密切联系”是采取从严把握的态度，使之既能适应客观实际的需要，又有助于防止由于标准过于宽松而造成外交保护的滥用，对公司的外交保护的习惯规则是一个新的发展，并将产生深远的影响。
但是，国际法委员会的这种方案是否会导致公司的双重国籍？公司成立地国无疑已被普遍承认为公司的国籍国，如果承认公司更密切联系地（或实际控制地）的国家为外交保护的国籍国，那么这二者的关系如何处理？是二者取其一，即要么是成立地国为其国籍国，要么是“实际控制”地国为其国籍国，以此来避免公司的双重国籍问题；还是成立地国和实际控制地国都可作为公司的国籍国，从而都可以行使外交保护权？若将公司的成立地国和实际控制地国都看作公司的国籍国就意味着该公司具有双重国籍，这又会违背巴塞罗那公司案的推理（其前提是一个国家——在该案中是加拿大——有权保护该公司）。
国际法委员会注意到，国际法院在巴塞罗那公司案中之所以不愿赋予股东国籍国外交保护权，是担心这样做可能导致大量诉讼，从而可能在国际经济关系中产生一种混乱和不安全的氛围。委员会认为，将外交保护权赋予与公司有联系的多个国家也会造成相同的混乱。因此，委员会在第9条的评注中说，草案第9条不允许这种多重诉讼。具有行使外交保护权的国籍国要么是公司的成立地国，要么在条件符合的情况下是公司的管理总部和财务控制权所在国。如果公司的管理总部和财务控制权分设在不同国家，则公司成立地国仍应是有权行使外交保护的国家。[15]在这一点上，国际法委员会对公司采取了与对自然人不一样的态度，[16]使第9条的规定与国际法院在巴塞罗那公司案的判决意见保持一致，从而可以避免出现由于公司可能与多个国家有联系而产生多重诉讼的现象。
此外，如果承认依“更密切联系”的标准来确定公司的国籍，那么会引起人们关注的另一个问题是，公司是否会通过改变其与有关国家的联系来改变国籍，从而选择为其进行外交保护的国家？例如，公司能否通过改变管理中心与财务控制所在地来改变国籍？这无疑也是一个值得注意的问题。对于跨国公司来说，通过在不同的国家和地区设立控股公司，从而改变管理中心或财务控制所在地，是十分便利和常见的。为解决这一问题，习惯国际法中的自然人的持续国籍原则显然也应该对公司的外交保护适用。联合国国际法委员会就是采取此种态度的。其编撰的案文规定：在持续国籍方面，公司与自然人的要求应相同，国家只有权为从发生损害之日到正式提出请求之日持续为该国或任何被继承国国民的公司行使外交保护；国家无权为在提出请求后获得被请求国国籍的公司行使外交保护；虽有前述规定，国家继续有权为在发生损害之时为其国民、但由于损害而按照该国法律终止存在的公司行使外交保护。[17]显然，持续国籍的要求可以有效的防止公司通过改变其国籍来寻求他国外交保护而导致的滥用。
三、关于公司股东的外交保护
股东的外交保护，根据国际法院在巴塞罗那公司案中的判决，须视是侵犯了股东的权利还是侵犯了公司的权利而加以区别。
当股东本人的权利（而非公司的权利）受到直接损害时，股东具有独立的诉讼权，因此股东有权寻求其国籍国为其行使外交保护，对此国际社会一般没有什么争议。至于哪些权利是股东自身的权利，一般应依据公司成立地国的公司法来确定。国际法院在巴塞罗那公司案中提到股东最明显的权利包括：获得已公布的红利的权利、出席股东大会并在会上投票的权利、以及分享公司清算后剩余财产的权利等。但是，如果是公司的权利受到侵犯，已如前述，行使外交保护的权利属于公司的国籍国，股东的国籍国无权采取外交保护行动，因为仅是股东的“利益”，而不是其“权利”受到侵犯。[18]国际法院最近于2007年5月24日在关于外交保护的几内亚诉刚果民主共和国案中，就刚果方提出的初步反对意见作出的判决中也重申了这一规则。[19]
不过，股东也不是在任何情况下都不能寻求本国的外交保护。对上述规则也存在着某些例外。至于存在哪些例外，国际法对此没有予以回答。根据有关国际实践和学说，有下述几种情况可作例外：
1．公司在成立地不再存在或丧失能力。
有人认为，一国政府对公司的财产实行国有化或征用，使企业实际上不存在，这时股东的利益就需要保护。在“德拉戈（Delagoa）铁路案”中，葡萄牙政府于1883年给予美国人麦克墨多（MacMurdo）建造一条铁路的特许权，后者根据葡萄牙法成立了一个公司，并将特许权转给公司。他又在英格兰将该公司股票出售给一个英国公司而筹得必要的资本。后来产生了争议，葡政府于1899年占有了铁路并废除了特许，英美国家提出了抗议。而葡政府则坚持，它只能与照管其股东利益的葡公司打交道，英美则宣称，由于葡萄牙公司实际上已不存在，除了通过股东本国政府干涉外，没有其他的救济。这一争议后来提交仲裁。仲裁人认为这是一个有效的请求，并判予一笔补偿费。[20]
国际法院在巴塞罗那公司案里也承认这一例外。但它认为，一个公司是否在法律上不再存在或丧失法律能力不是根据国际法或别的国家的法律决定，而是根据公司国籍国的法律决定的。如果根据该国法律，即使该公司作为一个外壳存在，它也仍是法律存在，不能适用这一例外。[21]这表明国际法院对这一例外采取了严格限制的态度。
2．若公司的本国有损害之责时，也可对股东行使外交保护。
这一例外主要是针对拉美为代表的发展中国家的。许多拉美国家要求外国投资者在其领土内根据当地法成立公司。这样。当该国政府实行征收和国有化时，这些公司寻求外交保护就会遇到困难。例如鹰牌石油公司是根据墨西哥法成立，但主要从英、美、荷兰的股东筹资，其资产根据墨西哥总统1938年3月的法令被征收。这引起英国及其他有关国家的抗议。墨西哥政府争辩说，该公司是墨西哥的公司，外国政府无权在保护股东的借口下保护其资产。英国政府在照会上说，该公司及股东有权首先寻求墨西哥政府的保护，但在此案中，正是墨西哥政府自己犯有损害股东的行为，股东的国籍国政府就有权代表他们进行干预。[22]
巴塞罗那公司案认为在这种情况下，股东国有外交保护的权利，但没有对其进一步予以阐述。
3．若一个具有A国国籍的公司受到B国政府的损害，A国可能拒绝给予其外交保护，C国的国民可能拥有这个公司的股份，他们的利益需要保护。这时，股东可寻求其本国保护。然而，这种情况能否作为例外颇有争议。首先，外交保护是国家的权利，而不是义务，该国不行使这一权利并不等于让别国行使这一权利。其次，这涉及到能否给予股东国籍国从属的或次要的外交保护权问题。国际法院在巴塞罗那公司案中拒绝承认附加给股东国籍国的次位（secondary）外交保护权，即使公司的国籍国不愿代表公司行使外交保护。
可见，这些例外有的是合理的、有的是不能接受的。一般来说，对这些例外应严格掌握，以免外交保护权的滥用，损害东道国主权和利益。
联合国国际法委员会在编纂外交保护条文过程中对此采取的案文是：在公司受到损害的情况下，公司股东的国籍国无权为这些股东行使外交保护，除非：（1）由于与损害无关的原因，按照成立地国的法律该公司已不存在；或（2）在受到损害之时，公司具有对造成该损害负有责任的国家的国籍，并且按照该国法律成立公司是该国规定在其境内经营的前提条件。
对于第一种例外，关键在于如何认定公司“已不存在”。已如上述，国际法院在巴塞罗那公司案中对此采取了较严格的标准。即一个公司仅是“瘫痪”、“财务状况危急”或“实际停业”是不够的，只有公司在法律上消亡时，股东才失去了通过公司获得补救的可能性；只有在股东失去了所有此种可能性后，才产生他们或其政府采取行动的独立的权利。而且，公司应在成立地国而不是受损害国停止存在。在巴塞罗那公司案中，国际法院承认公司在西班牙已倒闭，但强调这不影响它在成立地国加拿大的继续存在：“在本案中，巴塞罗那公司在成立国接受破产管理，这绝不意味着这个实体或其权利的消亡，而是意味着，只要没有进行清算，这些权利就存在，虽然处于破产管理过程中，但该公司仍继续存在。”[23]此外，依据国际法委员会的评注，加上一个“由于与损害无关的原因”短语，是要确保股东的国籍国不得就公司所受的造成公司消亡的损害提起诉讼，其目的是限制股东的国籍国针对公司所受的损害而代表股东进行干预的可能情形。[24]
第二种例外指的是公司的成立地国自己对公司的损害负有责任的情况。国际法委员会对此项例外的措词十分谨慎，仅适用于“卡尔沃公司”的情况：即对公司造成了损害的国家规定，按照其法律成立公司是在该国营业的前提条件。[25]尽管如此，这项例外是否能构成一项国际法上的规则还是颇有疑问的。在实践上，如上所述，有些早期的案例，如德拉果案、墨西哥鹰牌（Mexican Eagle）等案对股东国籍国进行干预提供了有力的支持，但这些案例在现代很难说继续得到了支持。在巴塞罗那公司案中，菲茨莫里斯（Fitzmaurice）法官、田中（Tanaka）法官、杰塞普（Jessup）法官表示完全支持股东国籍国在公司成立地国对公司造成损害时进行干预的权利，但另一方面，内尔沃（Padilla Nervo）法官、莫雷利（Morelli）法官、阿蒙（Ammoun）法官则极力反对这项例外。
虽然股东的权利在这种情况下值得关注，但是否有必要允许采取外交保护的方式是值得进一步思考的。首先，如何界定“卡尔沃公司”？谁来界定？以什么为依据来界定？这是需要予以明确的。实际上，除非有相关的国际条约规定外，根据国家主权原则，东道国有权决定在其国内从事商业活动的条件，包括是否以在其境内设立公司为条件，这通常是属于一个国家国内管辖的事项，不受他国干涉。因此，股东国籍国无权判定何谓“卡尔沃公司”并据此行使外交保护，否则就会导致对“卡尔沃公司”的扩大解释及外交保护权的滥用。其次，巴塞罗那公司案中原理在这里也是适用的。也就是说，即使公司在成立地国受到本国的侵害，国内公司法的原理也没有理由不予适用，因而寻求救济的权利仍然应该属于公司，只有当公司无法寻求救济或虽采取各种措施仍得不到救济时，股东才有权独立寻求其国籍国的外交保护。再次，巴塞罗那公司案中的政策考虑仍然是不可忽略的一个因素。也就是说，当股东对一家在国外营业的公司投资时，他们就要自行承担风险，包括这家公司所在国可能拒绝代表其行使外交保护的风险。还有，如果允许股东国籍国行使外交保护，可能导致多国提出众多的索赔。[26]
由上可见，随着实践的发展，有关公司的外交保护规则也需要进一步发展。联合国国际法委员会在编撰关于公司外交保护条文时基本上尊重了国际法院在巴塞罗那公司案中确认的规则，并在此基础上对这些习惯规则作了一定程度的修改和发展，包括在确认以公司成立地国作为国籍国的基础上，允许在例外情况下将与公司有更密切联系的国家看作是公司的国籍国；在确认由公司而不是股东的国籍国行使外交保护权的原则的同时，也允许股东国籍国在例外的情况下行使外交保护权等。这些发展总的来看顺应了客观实际的需要，反映了国际社会发展习惯国际法规则的态度和愿望，在某些方面也反映了国际社会的共识，具有客观性和合理性。当然，对其中的某些规则还需采取谨慎的态度，要进一步深入研究和评估其作用和影响，特别是应考虑到历史上曾深受西方大国滥用外交保护权之害的广大发展中国家的权利和利益，使外交保护的规则更趋完善，在促进国际社会的和平与发展中发挥其应有的作用。
（责任编辑 寇丽）
【注释】作者简介：余劲松，中国人民大学法学院教授，博士生导师。
[1]（Greece v．UK）1924 P．C．I．J．，Series A，No．2，p．12．
[2]See Mohamed Bennouna，Special Rapporteur，Preliminary Report on Diplomatic Protection，International Law Commission，Para．8，Fiftieth session，A/CN/4/484（1998）．
[3]I．C．J．Reports，1970，p．246．
[4]See John R．Dugard（Special Rapporteur），First：Report on Diplomatic Protection，International Law Commission，para．17—18，A/cn．4/506（2000）．
[5]see Mohamed Bennouna，Special Rapporteur，Preliminary Report on．Diplomatic Protection，International Law Commission，Para．11，Fiftieth session，A/C：N/4/484（1998）．
[6]联合国国际法委员会第58次会议报告，第4章，A/61/10（2006），英文版第26—27页。
[7]F．Leigh，Nationality and Diplomatic Protection，International and Comparative Law Quarterly，1971，p．456．
[8]参见国际法院报告（ICJ Rep．），1970，第41、44、70段；See also F．A．Mann，The Protection of Shareholder Interests in the Light of the Barcelona Traction Case．67 American Jiurnal of International Law，1972，No．2，p．259—274；J．H．W．Verzijl，International Law in HistoricalPerspective，1972，p．453—462；H．Steiner ＆ D．Vagts，Transnational．Legal Problems，Foundation Press，1976，p．222—238．
[9]参见国际法院报告（ICJ Rep．），1970，第70段。
[10]参见国际法院报告（ICJ Rep．），1970，第86—87、94—96、98—99段；See also Mr．John Dugard（Special Rapporteur），Fourth Report on Diplomatic Protection．International Law Commission，Fifty—fifth session（2003），U．N．，A/cn．4/530·
[11]转引自A．A．Fatouros，Transnational．Enterprise in the Law of State Responsibility，in R Lillich，ed，International Law of State Responsibility for Injuries to Aliens，1982，p．361—403．
[12]See Stanley D．Metzger，Nationality of Corporate Investment under Investment Guarantee Schemes—The ReleVance of Barcelona Traction．（1971）65 A．J．I．L．532，541—543．
[13]See Mr．John Dugard（Special Rapporteur），Fourth Report on Diplomatic Protection，International Law Commission，Fifty—fifth session （2003）。U．N．，A/cn．4/530．
[14]联合国国际法委员会第58次会议报告，第4章，A/61/10（2006），英文版第52页。
[15]联合国国际法委员会第58次会议报告，第4章，A/61/10（2006），英文版第52—55页。
[16]国际法委员会的案文对双重国籍的自然人的外交保护的规定是，对于第三国的求偿而言，双重或多重国籍国民的任一国籍国可为该国民行使外交保护，这里不要求该国民与行使外交保护的国家之间具有真实或有效的联系；而且，两个或多个国籍国可为具有双重或多重国籍的国民共同行使外交保护。
[17]联合国国际法委员会第58次会议报告，第4章，A/61/10（2006），英文版第55页。
[18]早在20世纪20年代的美孚石油公司求偿案中，国际仲裁庭的裁决说，大多数国家的最高法院的判决原则认为，股东和其债权人除在公司存在期间得到一份利润以及在公司歇业后得到相应的资产份额外，对公司的财产没有任何权利。巴塞罗那公司案重申了这一观点。See Standard Oil Co．，Claim，United Nations，R．I．A．A．，II，p 777；C．D．Wallace，Legal Control of Multinational Enterprise，Martinus Nijhoff Publishers，1983，p．30—31． [19]在该案中，几内亚方面称，几内亚的国民艾哈迈杜·萨迪奥·迪亚洛（Ahmadou Sadio Diallo），在刚果居住已有32年，由于试图根据与其拥有的Africom—Zaire公司和A抽containers—Zarie公司签订的合同，追讨刚果民主共和国和在该国．经营的石油公司欠他的款项，而被刚果当局非法监控两个半月，剥夺了他数额可观的投资、公司动产及不动产和银行账户，然后于1996年2月将他驱逐出境。因此几内亚行使外交保护权，向国际法院起诉，指控刚果的行为侵害了迪亚洛先生个人的人身权利、作为公司股东的直接权利、以及公司的权利，向刚果索赔。刚果方面提出了初步反对意见，请求国际法院驳回此案，理由之一就是认为几内亚没有权利行使外交保护，因为其申请书实际上是试图就因侵犯不属于几内亚的公司的权利所受到的损害获取赔偿。国际法院以14票对1票作出的判决宣布，几内亚关于保护迪亚洛先生作为上述两个公司的股东的直接权利的申请书予以受理，但关于在侵犯上述两个公司权利的指控中保护迪亚洛先生的申请不予受理。See International Court of Justice，Casse Concerning Ahmadou Sadio Diallo（Republic of Guinea v．Democratic Republic of the Congo）24 May 2007．
[20]See E．I Nwogugu，The Legal Problems of Foreign Investment in Developing Countries，Manchester University Press，1965，p．112．
[21]F．A．Mann，The Protection of Shareholder Interests in the Light of the Barcelona Traction Case，67 American Journal of International Law，1972，No．2，p．259—274．
[22] See E．I Nwogugu，The Legal Problems of Foreign Investment in Developing Countries，Manchester University Press，1965，p．114—116。
[23]《1970年国际法院案例汇编》，第41页，第66—67段。
[24]联合国国际法委员会第58次会议报告，第4章，A/61/10（2006），英文版第61—62页。
[25]所谓“卡尔沃公司”，如“卡尔沃条款”所述，即成立这种公司的目的在于使公司不受国际法外交保护规则的保护。
[26]不过，这最后一点在联合国国际法委员会看来不是大问题，因为这些国家将会并且应当协调它们的要求，并确保让其国民拥有大部分股权的国家成为案中的求偿国。
发布时间：2010-05-02 09:45:10
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内容简介：外交保护作为习惯国际法的一项规则在解决国际争端中发挥着一定的作用。对于公司来说，只有其国籍国才能行使外交保护。公司国籍国是指公司依照其法律成立的国家，但若公司与另一国有更密切联系（受其国民控制，在成立地国没有实质性商业活动，管理总部和财务控制权位于该国），则该国可视为国籍国。对于股东来说，若是其自身的权利受到侵害，可以寻求股东国籍国行使外交保护，若是公司的权利受到损害，只有当公司依据成立地法不再存在时，股东国籍国才能行使外交保护权。
关键字：
外交保护是习惯国际法的一项规则，在有关国际争端解决中发挥着一定的作用。外交保护的对象不仅仅是自然人，也包括公司（法人）。由于公司具有不同于自然人的某些特点，公司的外交保护就具有其特殊性。例如，在公司受到某个国家的不法行为侵害时，哪个国家有权对其行使外交保护？为外交保护之目的，公司的国籍国应如何确定？公司的股东能否以及在什么条件下可以寻求其本国的外交保护？在实践上，国际法院在著名的巴塞罗那公司案中的判决意见被认为是有关公司的外交保护的习惯国际法证据。但是，随着国际经济关系的发展，这些习惯国际法规则是否也在或应该有所发展和变化？应在哪些方面有所发展和变化？本文拟根据有关理论与实践，结合联合国国际法委员会近年来关于外交保护条文的编纂，对公司的外交保护所涉及的有关问题进行探讨。
一、外交保护的作用与意义
外交保护作为争端解决的一种手段，其地位与作用在历史上随着国际关系和国际法的发展也历经变迁。
根据传统国际法理论，一国国民（包括自然人和法人）在外国受到侵害时，若在当地得不到救济，其本国可以进行干预，对其加以保护或就其所受的损害索赔。因为国家对其国民进行保护就是维护国家自身的权利。早在1758年国际法学者瓦特尔（Vattel）在其《国际法或自然法原则》一书中就认为：“任何人虐待一公民，就是对国家的间接侵犯。该国的君主必须为受到的伤害进行报复，如有可能，得迫使侵犯者全面赔偿或对其予以惩罚，否则公民就不能实现安全这一公民社会的主要目标。”这一观点此后被广泛援引，作为外交保护的理论依据。常设国际法院在1924年的“马弗若麦蒂斯巴勒斯坦特许案”（Mavrommatis Palestine Concessions）中也阐述道：国际法的一项基本原则是，当其国民因他国违反国际法行为而遭受损害且在该他国无法通过正常渠道获得赔偿时，该国有权加以保护。国家接受其国民的案件并且付诸外交行动或代表该国民提起国际司法诉讼，实际上就是在主张其自己本身的权利，即通过其国民确保国际法规则得到尊重的权利。[1]
然而，长期以来实际上主要是西方列强的国民依据外交保护享受特权地位。早在19世纪末西方大国就认为，若东道国给予外侨的待遇与“一般文明标准”不符，它们就有权进行干预。特别是，根据上述传统理论，对国民的损害就是对该国民所属国的国家本身的损害，从而为外交保护，甚至军事干预和炮舰外交提供了理由。在国际实践上，特别是在19世纪后期至第二次世界大战前，外交保护的滥用时有发生。例如，英国进行英布战争（1899—1902）的理由，就是为保护拥有威斯沃特斯兰德（Witwatersrand）金矿的英国侨民而进行干预。美国在拉丁美洲也经常以护侨为借口进行军事干预。
因此，对外交保护制度也一直存在着不少批评。有的认为，这一制度在本质上是不平等的，因为个人使其诉求国际化的可能性取决于与其有国籍联系的国家，而且，只有强国才能用它对付较弱小的国家，使其成为干涉某些国家事务的借口。[2]国际法院的内尔沃（Padilla—Nervo）法官在巴塞罗那公司案的个人意见中就指出：关于外国人待遇的国家责任的历史就是滥用、非法干涉弱国的国内管辖权、不公正的索赔、威胁、甚至打着行使保护权的旗号进行军事侵略，以及为迫使一国政府作出所要求的赔偿而实施制裁的历史。[3]
为限制外交保护权的滥用，国际社会作出了许多努力。例如，拉美国家早在19世纪末就运用“卡尔沃条款”对外交保护予以限制。战后，许多“一次总付”（lump—sum settlement）协定明确地规定它等于最后解决国家间悬而未决的所有请求，从而限制了外交保护权的行使。1974年联合国大会通过的《各国经济权利和义务宪章》规定，由国有化赔偿引起的任何争论均应由实行国有化国家的法院依照其国内法解决。在投资争端解决方面，1965年的《解决国家与他国国民投资争端公约》规定，缔约国对于已提交仲裁的争端，不得给予外交保护或提出国际请求。这些规定都限制或排除了外交保护，对于尊重国家的属地主权，防止外交保护权的滥用有着十分重要的意义。
时至今日，对外交保护性质与作用的认识仍然存在分歧。在20世纪末联合国国际法委员会准备编纂外交保护条款时，第二任特别报告员约翰·杜加尔德（John R．Dugard）就谈到有观点认为外交保护已经过时，他列举这些论点包括：（1）外侨最低国际待遇标准已经为国际人权标准所取代，后者给与国民与外侨同一待遇标准；（2）个人已经成为国际法主体，有资格在国际平面上行使其人权；（3）国家代表其国民索赔的权利应限于外侨与损害国没有商定其他解决办法的案件；（4）国家有权代表其国民行事以维护自身的权利的说法是过时的拟制（fiction），应予摒弃。然而，杜加尔德认为这一看法是有缺陷的，理由是：（1）它藐视在法律上使用的拟制；（2）它夸大了人权的国际保护现状。[4]该特别报告员认为，在个人在国际法下获得全面的程序性权利之前，放弃外交保护是人权领域的一项倒退。
由于公司的外交保护主要涉及到的是投资争端解决问题，因此这里不打算讨论国际人权保护与外交保护的关系，而只是从投资争端解决的角度来讨论外交保护的作用与意义。
在笔者看来，外交保护作为一种解决投资争端的手段在今天发挥的作用较为有限。已如前述，外交保护在战后就受到限制。这主要是因为，随着战后国际关系的发展，传统上个人只能依赖于其国籍国进行保护的状况已经发生了很大的变化。时至今日，随着经济全球化的发展，国际社会利益及其主体已日趋多元化，个人（包括法人）在国际上的地位也在日益发生变化，他们已经不再纯粹是国际法上的客体，而在某种情况下可以成为国际法上的特殊主体。例如，许多双边投资条约、双边或区域性自由贸易协定乃至某些多边投资条约大多对投资者与国家间的争端解决规定了国际仲裁机制，投资者（包括跨国公司）可以利用条约规定的此种机制，将其与东道国间的投资争端提交给国际仲裁庭解决，而用不着借助于外交保护了。
不过，无论从理论上还是实践上看，外交保护在今天看来也不能说它就过时了。从国际法原理的角度看，传统国际法认为，外交保护是国家的权利。尽管对瓦特尔关于损害个人就是间接损害该个人所属的国家的说法是否正确存在着分歧，但是，主权国家根据其属人管辖权，具有对在国外的本国国民行使外交保护的权利，则是公认的习惯国际法原则。国家的这一权利并没有被废弃，因此外交保护无疑仍然具有存在的理由和空间。从实践上看，虽然说近些年来与投资保护有关的双边和多边条约的数量日趋增加，但毕竟未能涵括到所有国家。因此对于那些尚无条约的国家间关系来说，外交保护无疑仍可以作为解决其有关投资争端的手段之一。
当然，必须注意的是，现今外交保护权的行使，绝对不能使用武力或以武力相威胁。鉴于外交保护在历史上曾经成为强国对弱小国家进行武力干涉的借口，联合国国际法委员会第一任特别报告员本努纳先生在其关于外交保护的初步报告中就指出：在实行外交保护时，尤其不能诉诸于武力威胁和使用武力。[5]联合国国际法委员会所采纳的外交保护的定义条文也强调是“通过外交行动或其他和平解决手段”来行使外交保护权。委员会在其通过的第1条的案文的评注中指出：“外交行动”涵括一国为向另一国通报其意见和关注而采取的一切合法程序，包括抗议、为解决争端而提请调查或谈判；“其他和平解决手段”包括所有合法的争端解决形式，从谈判、调停、调解到仲裁和司法解决争端。《联合国宪章》第2条第4款禁止的使用武力不属于实施外交保护权可允许的办法。[6]对外交保护的这一限制是完全必要的，反映了国际社会对此问题的共识。
二、关于公司的外交保护
根据习惯国际法，国家行使外交保护权须受到两个条件的限制：一是国籍原则，即有权行使外交保护权的国家是国籍国；而且，国籍还应具有持续性，即请求人从发生损害之日到提出求偿之日都必须是该国的国民，国籍的联系在此期间未间断。这一要求的目的是防止因改变求偿国籍的简单手段而造成滥用外交保护。[7]二是用尽当地救济原则，即指受害的外国人只有在利用了所在国国内一切可能的救济程序和手段，仍得不到满意的结果时，才能寻求本国的外交保护权。无论是自然人还是公司的外交保护，都必须遵循此两个原则。对于公司的外交保护来说，国籍问题具有特殊性。因此本文不讨论用尽当地救济问题，而主要讨论国籍问题。
（一）巴塞罗那公司案确认的规则
在实践上，国际法院在著名的巴塞罗那电车、电灯和电力公司案里肯定了由公司的国籍国行使外交保护的原则。巴塞罗那公司是于1911年在加拿大成立的并在那里设有总部，但在西班牙经营其业务，发展电力生产和分配系统。其股本由几个国家的股东所拥有，从第一次世界大战后逐渐大量地为比利时自然人和公司、特别是由一个强有力的比利时金融集团所持有，比利时国民持股达到公司股份的88％。西班牙当局后来采取了若干行动，致使该公司业务停止。1948年2月，西班牙法院宣布巴塞罗那公司破产。根据西班牙法，该公司失去了管理其财产的能力，而在加拿大它仍有其董事会。加拿大法院不承认该公司在西班牙的破产诉讼，英、美、加拿大和比利时就此事对西班牙政府提出抗议。比利时政府则于1958年在国际法院对西班牙提起诉讼。西班牙反对说，巴塞罗那公司不具有比利时的国籍，拒绝比利时保护其股东的权利。
国际法院在该案中认为，对于公司来说，公司与股东之间有着明显的区别。当公司受到伤害而致股东利益受到损害时，股东只能让公司出面采取行动，因为“尽管两个独立的实体受到同一不法行为的侵害，但只有一个实体的权利受到侵犯”。因此，只有公司才有寻求其国籍国进行外交保护的权利。在不存在特殊的例外情况时，股东国籍国不得行使外交保护权。国际法院以此为由拒绝了比利时政府提出的请求。[8]
关于确定公司国籍的标准，在该案中，国际法院是以法人实体在某国成立并在其域内有注册机构为标准的，并认为这两项标准已被长期实践和许多国际文件所肯定。[9]这样，依资本控制确定公司国籍的观点未为国际法院所接受。
国际法院在裁定应由公司国籍国而不是股东国籍国在公司受到损害时行使外交保护权时，考虑了许多政策因素。首先，当股东对一家在国外营业的公司投资时，他们就要承担风险，包括这家公司所在国可能拒绝代表其行使外交保护的风险。其次，如果允许股东国籍国行使外交保护，可能导致多国提出众多的索赔，因为一家大公司常常由多国股东控股。第三，法院不愿以类推的方式适用有关公司和股东双重国籍的规则，也不愿允许两者的国籍国行使外交保护。[10]
显然，国际法院在巴塞罗那公司案中对可为公司行使外交保护的国家及国籍的确定是采取严格谨慎的态度的，这种态度有助于限制外交保护的滥用。
（二）对巴塞罗那公司案判决的批评意见及有关建议
巴塞罗那公司案确认由公司的国籍国行使外交保护权，是以普遍承认的国内公司法原理为基础的。然而，对国际法院巴塞罗那公司案判决也存在一些批评意见。这些批评中，有的是为股东国籍国行使外交保护寻找理由，认为对外国投资者的投资利益造成的任何损害就是对其母国利益的直接损害，母国就当然应行使外交保护权；[11]有的认为，公司的外交保护应采取“国籍加真实联系”的标准。后一种意见对巴塞罗那公司案的批评是：该案的判决确立了“一条不可行的标准”，即国家不会仅仅因为公司在那里设立（incorporation）就对其行使外交保护。期待一个国家为一家在外国受到损害但与本国并无重要联系的公司花费时间、精力、金钱和政治影响，是不切实际的。许多国家的实践表明，如果国家在经济控制（控股或受益所有权）、公司所在地（行政总部或中心）或两者结合的方面与公司并无联系，则国家不会为该公司行使外交保护。[12]这种意见现在得到许多学者的重视。
这的确是公司外交保护面临的一个现实问题。在实践上，有些公司设立在那些与其商业活动没有实际联系的国家，以便获得税收好处。也有许多公司在一个国家设立，但却将其管理中心或总部设在另一个国家，并在多个国家从事商业活动。这样，公司的成立地国与公司的控制和经营没有什么实质联系，若该公司受到另一国的损害，其成立地国可能是不会愿意动用其公共资源为公司行使外交保护的。
为了解决这一问题，特别报告员杜加尔德在联合国国际法委员会编纂外交保护条文时提出了关于公司和/或股东外交保护的几种方案：（1）公司的成立地国；（2）公司的成立地国并与之要有真实联系（通常为经济控制形式）；（3）公司住所或居所地国；（4）公司的经济控制所在地国；（5）成立地国和经济控制所在国两者；（6）首先是成立地国；但经济控制所在国在成立地国未能行使保护的情况下享有行使次级保护权利。（7）所有股东的国籍国。考虑到巴塞罗那公司案所确定的原则已为各国普遍接受以及对确定公司国籍的其他检验方法的反对意见，特别报告员认为，最明智的做法是使拟定的条文采纳巴塞罗那公司案阐述的各项原则。[13]
（三）联合国国际法委员会所拟定的条文草案及简评
联合国国际法委员会拟定的关于外交保护条文草案第9条为：为对公司行使外交保护的目的，国籍国是指公司依照其法律成立的国家。然而，当公司受另一国或另外数国的国民控制，并在成立地国没有实质性商业活动，而且公司的管理总部和财务控制权均处于另一国时，那么该国应视为国籍国。[14]
联合国国际法委员会的上述案文应该说既强调了应以成立地为公司国籍国，同时也考虑到了成立地国与公司联系薄弱的情况，是一种较为现实的选择。
首先，关于公司国籍国的确定，该条文草案是以公司的成立地作为标准的。在这一点上，国际法委员会的案文与国际法院在巴塞罗那公司案中的判决意见不完全一致。巴塞罗那公司案认为公司国籍的获得有两个条件：在该国依据其法律成立，并在该国设有注册办事处。显然，这比国际法委员会的标准更为严格。一般来说，大多数国家的法律都规定，按照其法律成立的公司须在其境内设有注册的办事处。然而，实际上也可能出现的情况是，公司在一个国家成立，但在另一个或多个国家设有注册办事处。如果一公司在一国依据其法律成立却在另一国设有注册办事处或管理中心时，哪个国家可以行使外交保护？依巴塞罗那公司案的判决意见，在此情况下可能出现因公司无法满足其两个条件而出现公司无国籍国的情况，无一国家可以为其行使外交保护。国际法委员会上述案文只确认成立地一个标准，将外交保护权赋予公司的成立地国，这就放松了巴塞罗那公司案采取的较严格的标准，有助于防止公司无国籍的情况出现。
其次，该条文还考虑到了公司与成立地国不存在重要联系，反倒与另一国存在重要联系的特定的例外情况。联合国国际法委员会注意到，国际法院在巴塞罗那公司案中提到，除了公司设立与注册办事处外，行使外交保护的国家与公司之间还需要某种“永久和密切的联系”。由于国际法院在该案中面临的不是公司在一国设立却与另一国有“永久和密切联系”的情况，因而没能就此进一步表明其看法。在此基础上，国际法委员会认为，在特定的例外情况下，不宜将行使外交保护的惟一的、排他的权利赋予与公司联系最薄弱的国家，因为这样的国家很少愿意保护该公司。如果情况表明公司与另一国具有更密切的联系，公司的管理总部和财务控制权均处于该国，则该国应视为有权行使外交保护的国籍国。这种情况必须符合下列三个条件：（1）该公司受另一国国民控制；（2）公司在成立地国没有实质性商业活动；（3）公司的管理总部和财务控制权两者均在另一国。只有在全部满足这些条件之后，公司的管理总部和财务控制权所在国才是就外交保护目的而言的国籍国。在这里，国际法委员会在衡量公司与另一国是否具有更密切联系时，不是简单的采取“资本控制”或“管理总部所在地”等某个单一标准，也不是采取“真实联系”或“经济控制”等宽泛的概念，而是以此三个条件作为综合标准来评判，具有确定性和可操作性，同时也表明其对“更密切联系”是采取从严把握的态度，使之既能适应客观实际的需要，又有助于防止由于标准过于宽松而造成外交保护的滥用，对公司的外交保护的习惯规则是一个新的发展，并将产生深远的影响。
但是，国际法委员会的这种方案是否会导致公司的双重国籍？公司成立地国无疑已被普遍承认为公司的国籍国，如果承认公司更密切联系地（或实际控制地）的国家为外交保护的国籍国，那么这二者的关系如何处理？是二者取其一，即要么是成立地国为其国籍国，要么是“实际控制”地国为其国籍国，以此来避免公司的双重国籍问题；还是成立地国和实际控制地国都可作为公司的国籍国，从而都可以行使外交保护权？若将公司的成立地国和实际控制地国都看作公司的国籍国就意味着该公司具有双重国籍，这又会违背巴塞罗那公司案的推理（其前提是一个国家——在该案中是加拿大——有权保护该公司）。
国际法委员会注意到，国际法院在巴塞罗那公司案中之所以不愿赋予股东国籍国外交保护权，是担心这样做可能导致大量诉讼，从而可能在国际经济关系中产生一种混乱和不安全的氛围。委员会认为，将外交保护权赋予与公司有联系的多个国家也会造成相同的混乱。因此，委员会在第9条的评注中说，草案第9条不允许这种多重诉讼。具有行使外交保护权的国籍国要么是公司的成立地国，要么在条件符合的情况下是公司的管理总部和财务控制权所在国。如果公司的管理总部和财务控制权分设在不同国家，则公司成立地国仍应是有权行使外交保护的国家。[15]在这一点上，国际法委员会对公司采取了与对自然人不一样的态度，[16]使第9条的规定与国际法院在巴塞罗那公司案的判决意见保持一致，从而可以避免出现由于公司可能与多个国家有联系而产生多重诉讼的现象。
此外，如果承认依“更密切联系”的标准来确定公司的国籍，那么会引起人们关注的另一个问题是，公司是否会通过改变其与有关国家的联系来改变国籍，从而选择为其进行外交保护的国家？例如，公司能否通过改变管理中心与财务控制所在地来改变国籍？这无疑也是一个值得注意的问题。对于跨国公司来说，通过在不同的国家和地区设立控股公司，从而改变管理中心或财务控制所在地，是十分便利和常见的。为解决这一问题，习惯国际法中的自然人的持续国籍原则显然也应该对公司的外交保护适用。联合国国际法委员会就是采取此种态度的。其编撰的案文规定：在持续国籍方面，公司与自然人的要求应相同，国家只有权为从发生损害之日到正式提出请求之日持续为该国或任何被继承国国民的公司行使外交保护；国家无权为在提出请求后获得被请求国国籍的公司行使外交保护；虽有前述规定，国家继续有权为在发生损害之时为其国民、但由于损害而按照该国法律终止存在的公司行使外交保护。[17]显然，持续国籍的要求可以有效的防止公司通过改变其国籍来寻求他国外交保护而导致的滥用。
三、关于公司股东的外交保护
股东的外交保护，根据国际法院在巴塞罗那公司案中的判决，须视是侵犯了股东的权利还是侵犯了公司的权利而加以区别。
当股东本人的权利（而非公司的权利）受到直接损害时，股东具有独立的诉讼权，因此股东有权寻求其国籍国为其行使外交保护，对此国际社会一般没有什么争议。至于哪些权利是股东自身的权利，一般应依据公司成立地国的公司法来确定。国际法院在巴塞罗那公司案中提到股东最明显的权利包括：获得已公布的红利的权利、出席股东大会并在会上投票的权利、以及分享公司清算后剩余财产的权利等。但是，如果是公司的权利受到侵犯，已如前述，行使外交保护的权利属于公司的国籍国，股东的国籍国无权采取外交保护行动，因为仅是股东的“利益”，而不是其“权利”受到侵犯。[18]国际法院最近于2007年5月24日在关于外交保护的几内亚诉刚果民主共和国案中，就刚果方提出的初步反对意见作出的判决中也重申了这一规则。[19]
不过，股东也不是在任何情况下都不能寻求本国的外交保护。对上述规则也存在着某些例外。至于存在哪些例外，国际法对此没有予以回答。根据有关国际实践和学说，有下述几种情况可作例外：
1．公司在成立地不再存在或丧失能力。
有人认为，一国政府对公司的财产实行国有化或征用，使企业实际上不存在，这时股东的利益就需要保护。在“德拉戈（Delagoa）铁路案”中，葡萄牙政府于1883年给予美国人麦克墨多（MacMurdo）建造一条铁路的特许权，后者根据葡萄牙法成立了一个公司，并将特许权转给公司。他又在英格兰将该公司股票出售给一个英国公司而筹得必要的资本。后来产生了争议，葡政府于1899年占有了铁路并废除了特许，英美国家提出了抗议。而葡政府则坚持，它只能与照管其股东利益的葡公司打交道，英美则宣称，由于葡萄牙公司实际上已不存在，除了通过股东本国政府干涉外，没有其他的救济。这一争议后来提交仲裁。仲裁人认为这是一个有效的请求，并判予一笔补偿费。[20]
国际法院在巴塞罗那公司案里也承认这一例外。但它认为，一个公司是否在法律上不再存在或丧失法律能力不是根据国际法或别的国家的法律决定，而是根据公司国籍国的法律决定的。如果根据该国法律，即使该公司作为一个外壳存在，它也仍是法律存在，不能适用这一例外。[21]这表明国际法院对这一例外采取了严格限制的态度。
2．若公司的本国有损害之责时，也可对股东行使外交保护。
这一例外主要是针对拉美为代表的发展中国家的。许多拉美国家要求外国投资者在其领土内根据当地法成立公司。这样。当该国政府实行征收和国有化时，这些公司寻求外交保护就会遇到困难。例如鹰牌石油公司是根据墨西哥法成立，但主要从英、美、荷兰的股东筹资，其资产根据墨西哥总统1938年3月的法令被征收。这引起英国及其他有关国家的抗议。墨西哥政府争辩说，该公司是墨西哥的公司，外国政府无权在保护股东的借口下保护其资产。英国政府在照会上说，该公司及股东有权首先寻求墨西哥政府的保护，但在此案中，正是墨西哥政府自己犯有损害股东的行为，股东的国籍国政府就有权代表他们进行干预。[22]
巴塞罗那公司案认为在这种情况下，股东国有外交保护的权利，但没有对其进一步予以阐述。
3．若一个具有A国国籍的公司受到B国政府的损害，A国可能拒绝给予其外交保护，C国的国民可能拥有这个公司的股份，他们的利益需要保护。这时，股东可寻求其本国保护。然而，这种情况能否作为例外颇有争议。首先，外交保护是国家的权利，而不是义务，该国不行使这一权利并不等于让别国行使这一权利。其次，这涉及到能否给予股东国籍国从属的或次要的外交保护权问题。国际法院在巴塞罗那公司案中拒绝承认附加给股东国籍国的次位（secondary）外交保护权，即使公司的国籍国不愿代表公司行使外交保护。
可见，这些例外有的是合理的、有的是不能接受的。一般来说，对这些例外应严格掌握，以免外交保护权的滥用，损害东道国主权和利益。
联合国国际法委员会在编纂外交保护条文过程中对此采取的案文是：在公司受到损害的情况下，公司股东的国籍国无权为这些股东行使外交保护，除非：（1）由于与损害无关的原因，按照成立地国的法律该公司已不存在；或（2）在受到损害之时，公司具有对造成该损害负有责任的国家的国籍，并且按照该国法律成立公司是该国规定在其境内经营的前提条件。
对于第一种例外，关键在于如何认定公司“已不存在”。已如上述，国际法院在巴塞罗那公司案中对此采取了较严格的标准。即一个公司仅是“瘫痪”、“财务状况危急”或“实际停业”是不够的，只有公司在法律上消亡时，股东才失去了通过公司获得补救的可能性；只有在股东失去了所有此种可能性后，才产生他们或其政府采取行动的独立的权利。而且，公司应在成立地国而不是受损害国停止存在。在巴塞罗那公司案中，国际法院承认公司在西班牙已倒闭，但强调这不影响它在成立地国加拿大的继续存在：“在本案中，巴塞罗那公司在成立国接受破产管理，这绝不意味着这个实体或其权利的消亡，而是意味着，只要没有进行清算，这些权利就存在，虽然处于破产管理过程中，但该公司仍继续存在。”[23]此外，依据国际法委员会的评注，加上一个“由于与损害无关的原因”短语，是要确保股东的国籍国不得就公司所受的造成公司消亡的损害提起诉讼，其目的是限制股东的国籍国针对公司所受的损害而代表股东进行干预的可能情形。[24]
第二种例外指的是公司的成立地国自己对公司的损害负有责任的情况。国际法委员会对此项例外的措词十分谨慎，仅适用于“卡尔沃公司”的情况：即对公司造成了损害的国家规定，按照其法律成立公司是在该国营业的前提条件。[25]尽管如此，这项例外是否能构成一项国际法上的规则还是颇有疑问的。在实践上，如上所述，有些早期的案例，如德拉果案、墨西哥鹰牌（Mexican Eagle）等案对股东国籍国进行干预提供了有力的支持，但这些案例在现代很难说继续得到了支持。在巴塞罗那公司案中，菲茨莫里斯（Fitzmaurice）法官、田中（Tanaka）法官、杰塞普（Jessup）法官表示完全支持股东国籍国在公司成立地国对公司造成损害时进行干预的权利，但另一方面，内尔沃（Padilla Nervo）法官、莫雷利（Morelli）法官、阿蒙（Ammoun）法官则极力反对这项例外。
虽然股东的权利在这种情况下值得关注，但是否有必要允许采取外交保护的方式是值得进一步思考的。首先，如何界定“卡尔沃公司”？谁来界定？以什么为依据来界定？这是需要予以明确的。实际上，除非有相关的国际条约规定外，根据国家主权原则，东道国有权决定在其国内从事商业活动的条件，包括是否以在其境内设立公司为条件，这通常是属于一个国家国内管辖的事项，不受他国干涉。因此，股东国籍国无权判定何谓“卡尔沃公司”并据此行使外交保护，否则就会导致对“卡尔沃公司”的扩大解释及外交保护权的滥用。其次，巴塞罗那公司案中原理在这里也是适用的。也就是说，即使公司在成立地国受到本国的侵害，国内公司法的原理也没有理由不予适用，因而寻求救济的权利仍然应该属于公司，只有当公司无法寻求救济或虽采取各种措施仍得不到救济时，股东才有权独立寻求其国籍国的外交保护。再次，巴塞罗那公司案中的政策考虑仍然是不可忽略的一个因素。也就是说，当股东对一家在国外营业的公司投资时，他们就要自行承担风险，包括这家公司所在国可能拒绝代表其行使外交保护的风险。还有，如果允许股东国籍国行使外交保护，可能导致多国提出众多的索赔。[26]
由上可见，随着实践的发展，有关公司的外交保护规则也需要进一步发展。联合国国际法委员会在编撰关于公司外交保护条文时基本上尊重了国际法院在巴塞罗那公司案中确认的规则，并在此基础上对这些习惯规则作了一定程度的修改和发展，包括在确认以公司成立地国作为国籍国的基础上，允许在例外情况下将与公司有更密切联系的国家看作是公司的国籍国；在确认由公司而不是股东的国籍国行使外交保护权的原则的同时，也允许股东国籍国在例外的情况下行使外交保护权等。这些发展总的来看顺应了客观实际的需要，反映了国际社会发展习惯国际法规则的态度和愿望，在某些方面也反映了国际社会的共识，具有客观性和合理性。当然，对其中的某些规则还需采取谨慎的态度，要进一步深入研究和评估其作用和影响，特别是应考虑到历史上曾深受西方大国滥用外交保护权之害的广大发展中国家的权利和利益，使外交保护的规则更趋完善，在促进国际社会的和平与发展中发挥其应有的作用。
（责任编辑 寇丽）
【注释】作者简介：余劲松，中国人民大学法学院教授，博士生导师。
[1]（Greece v．UK）1924 P．C．I．J．，Series A，No．2，p．12．
[2]See Mohamed Bennouna，Special Rapporteur，Preliminary Report on Diplomatic Protection，International Law Commission，Para．8，Fiftieth session，A/CN/4/484（1998）．
[3]I．C．J．Reports，1970，p．246．
[4]See John R．Dugard（Special Rapporteur），First：Report on Diplomatic Protection，International Law Commission，para．17—18，A/cn．4/506（2000）．
[5]see Mohamed Bennouna，Special Rapporteur，Preliminary Report on．Diplomatic Protection，International Law Commission，Para．11，Fiftieth session，A/C：N/4/484（1998）．
[6]联合国国际法委员会第58次会议报告，第4章，A/61/10（2006），英文版第26—27页。
[7]F．Leigh，Nationality and Diplomatic Protection，International and Comparative Law Quarterly，1971，p．456．
[8]参见国际法院报告（ICJ Rep．），1970，第41、44、70段；See also F．A．Mann，The Protection of Shareholder Interests in the Light of the Barcelona Traction Case．67 American Jiurnal of International Law，1972，No．2，p．259—274；J．H．W．Verzijl，International Law in HistoricalPerspective，1972，p．453—462；H．Steiner ＆ D．Vagts，Transnational．Legal Problems，Foundation Press，1976，p．222—238．
[9]参见国际法院报告（ICJ Rep．），1970，第70段。
[10]参见国际法院报告（ICJ Rep．），1970，第86—87、94—96、98—99段；See also Mr．John Dugard（Special Rapporteur），Fourth Report on Diplomatic Protection．International Law Commission，Fifty—fifth session（2003），U．N．，A/cn．4/530·
[11]转引自A．A．Fatouros，Transnational．Enterprise in the Law of State Responsibility，in R Lillich，ed，International Law of State Responsibility for Injuries to Aliens，1982，p．361—403．
[12]See Stanley D．Metzger，Nationality of Corporate Investment under Investment Guarantee Schemes—The ReleVance of Barcelona Traction．（1971）65 A．J．I．L．532，541—543．
[13]See Mr．John Dugard（Special Rapporteur），Fourth Report on Diplomatic Protection，International Law Commission，Fifty—fifth session （2003）。U．N．，A/cn．4/530．
[14]联合国国际法委员会第58次会议报告，第4章，A/61/10（2006），英文版第52页。
[15]联合国国际法委员会第58次会议报告，第4章，A/61/10（2006），英文版第52—55页。
[16]国际法委员会的案文对双重国籍的自然人的外交保护的规定是，对于第三国的求偿而言，双重或多重国籍国民的任一国籍国可为该国民行使外交保护，这里不要求该国民与行使外交保护的国家之间具有真实或有效的联系；而且，两个或多个国籍国可为具有双重或多重国籍的国民共同行使外交保护。
[17]联合国国际法委员会第58次会议报告，第4章，A/61/10（2006），英文版第55页。
[18]早在20世纪20年代的美孚石油公司求偿案中，国际仲裁庭的裁决说，大多数国家的最高法院的判决原则认为，股东和其债权人除在公司存在期间得到一份利润以及在公司歇业后得到相应的资产份额外，对公司的财产没有任何权利。巴塞罗那公司案重申了这一观点。See Standard Oil Co．，Claim，United Nations，R．I．A．A．，II，p 777；C．D．Wallace，Legal Control of Multinational Enterprise，Martinus Nijhoff Publishers，1983，p．30—31． [19]在该案中，几内亚方面称，几内亚的国民艾哈迈杜·萨迪奥·迪亚洛（Ahmadou Sadio Diallo），在刚果居住已有32年，由于试图根据与其拥有的Africom—Zaire公司和A抽containers—Zarie公司签订的合同，追讨刚果民主共和国和在该国．经营的石油公司欠他的款项，而被刚果当局非法监控两个半月，剥夺了他数额可观的投资、公司动产及不动产和银行账户，然后于1996年2月将他驱逐出境。因此几内亚行使外交保护权，向国际法院起诉，指控刚果的行为侵害了迪亚洛先生个人的人身权利、作为公司股东的直接权利、以及公司的权利，向刚果索赔。刚果方面提出了初步反对意见，请求国际法院驳回此案，理由之一就是认为几内亚没有权利行使外交保护，因为其申请书实际上是试图就因侵犯不属于几内亚的公司的权利所受到的损害获取赔偿。国际法院以14票对1票作出的判决宣布，几内亚关于保护迪亚洛先生作为上述两个公司的股东的直接权利的申请书予以受理，但关于在侵犯上述两个公司权利的指控中保护迪亚洛先生的申请不予受理。See International Court of Justice，Casse Concerning Ahmadou Sadio Diallo（Republic of Guinea v．Democratic Republic of the Congo）24 May 2007．
[20]See E．I Nwogugu，The Legal Problems of Foreign Investment in Developing Countries，Manchester University Press，1965，p．112．
[21]F．A．Mann，The Protection of Shareholder Interests in the Light of the Barcelona Traction Case，67 American Journal of International Law，1972，No．2，p．259—274．
[22] See E．I Nwogugu，The Legal Problems of Foreign Investment in Developing Countries，Manchester University Press，1965，p．114—116。
[23]《1970年国际法院案例汇编》，第41页，第66—67段。
[24]联合国国际法委员会第58次会议报告，第4章，A/61/10（2006），英文版第61—62页。
[25]所谓“卡尔沃公司”，如“卡尔沃条款”所述，即成立这种公司的目的在于使公司不受国际法外交保护规则的保护。
[26]不过，这最后一点在联合国国际法委员会看来不是大问题，因为这些国家将会并且应当协调它们的要求，并确保让其国民拥有大部分股权的国家成为案中的求偿国。