remix os 3.0 64:股东代表诉讼配套制度的完善

刘凯 司明
发布时间：2010-05-03 05:11:42
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内容简介：股东代表诉讼是新《公司法》全面移植的重要制度，它拓展了股东权益范围，完善了股东权益救济机制；同时弥补了公司治理结构的缺陷，有力于维护公司及股东的合法权益。但是该制度在立法上尚需完善，亟待司法解释予以周延。
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一、前置程序
股东代表诉讼的前置程序也称“竭尽公司内部救济原则”，是指股东在提起诉讼前，必须向公司董事会、监事会或监察人提出请求，要求公司提起直接诉讼，只有在董事会、监事会或监察人接到该请求，经过法定期间而未提起诉讼的情况下，股东才有权提起代表诉讼。在提出股东代表诉讼之前，股东负有向公司提出请求，要求公司对致公司损害发生的人提起诉讼的义务。公司只有在怠于或者拒绝行使诉权的前提下，股东才可代位行使诉权。问题的关键可能是由谁来控制公司的起诉权和追诉权，是股东还是董事会？依照公司法上所有权与经营权相分离的原则，如果允许股东不需要理由就越过董事会迳行起诉，势必侵犯其经营权，也有悖于商业判断规则的法理基础。然而，由于两大法系国家公司法的规定不同，股东在向公司提出正式请求时的要求存在差异。
在英美法系国家，由于法律规定对致害人提起诉讼的主体是公司董事会和公司股东会，股东在代位公司提起股东代表诉讼之前，必须首先向公司董事会提起请求，要求他们对致害人提起诉讼；如果董事会不能或不愿以公司名义起诉的话，则应向股东会提出请求，要求对致害人提起诉讼。只有董事会或股东会不愿行使诉讼提起权时，股东始可代位公司提起股东代表诉讼。
要求股东在提起股东代表诉讼之前首先向公司、董事会提出相应请求，主要是基于如下四点理由：第一，根据现代公司法所有权与经营权相分离的理念，公司事务的经营决策权集中由董事会来行使，公司的经营管理是委托给董事会而不是股东，一般而言，是否对他人提起诉讼属于董事商业判断的事项，如同公司决定是引进牛奶还是啤酒生产线一样。第二，符合诉讼经济的原则。一方面，经股东请求，董事会有可能采取诉讼外的其他救济措施来达到与诉讼相同的效果，即采取非诉讼的纠正措施，从而避免不必要的诉讼；另一方面，如果董事会关于决定不予起诉的经营判断产生法定约束力的话，则法院就避免了对董事经营判断权力范围内的事项进行不必要的审查。这两种情况均可导致诉讼成本的降低。第三，使董事免受有讼癖的股东之滋扰。这些股东对正常的商业决定可能也要指手画脚，股东非理性的诉讼行为可能给公司带来直接的经济损失或者造成公司品牌价值之减损。第四，有利于阻却纯为个人目的的“strike诉讼”，即那些企图通过私了而肥自己腰包的无理由的诉讼。[1]
英美法学者认为：“起诉前的请求程序旨在‘首先给公司接管以其自身名义提起的诉讼的机会，进而使董事得以恢复其作为公司事务管理者的正常地位。’允许公司接管股东代表诉讼也有一些操作上的好处：公司管理阶层可能处在一个更有利的地位来寻求其他替代救济，使问题不必通过费时、费力的诉讼得到解决。对董事会判断和决策的尊重，也会阻却那些纯为私利而提起的在实体上根本站不住脚的诉讼。另外，若诉讼确实可行，公司也因其财力和对有关交易更为了解的优势，从而能在提起和继续诉讼方面做得更好”[2]。不过，对于股东而言，如果受到控告的不适行为人控制了董事会，或者，如果董事会对有关事项有重大利益，则对董事提出正式请求的要件即可免除；如果不适行为人占有公司的大多数股份，实现有利于股东的行为是不可能的，或者如果股东的数量特别多，要求股东承担在毫无希望的情况下所支出的费用是不合理的，或者，所诉行为是不能由股东予以追认的行为，向股东们提出正式请求毫无用处的，则向股东会提出正式请求的要件可免除。
我国新《公司法》第152条也规定了提起代表诉讼的前置程序，即对董事、高级管理人员主张损害赔偿，原告股东需书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼，对监事主张上述赔偿责任，原告股东需书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼，只有在上述被请求主体收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼时，原告股东才能为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。新法规定股东提起代表诉讼前要先竭尽内部救济，同时规定了30日的等待期，而且还规定了前置程序免除的情形，即情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害时，可以免除前置程序。只是何谓“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害”，仍需作进一步的解释，以便于适用。对此应有具体的司法解释予以界定，而且应尽可能用列举的方式把需要界定的免除前置程序的情形明确化，尽可能避免用比较抽象的原则性规定，以增加实务中的可操作性。
二、诉讼担保
股东代表诉讼制度是为了维护股东的利益所创设的制度，如同其他制度一样，该项制度也有其相反的一面，即也会出现股东为了妨碍公司的运作而提起股东代表诉讼，使公司疲于应付的情况，这就是股东代表诉讼的滥用。各国为了防止股东滥用代表诉讼提起权又创设了费用担保制度，即在股东代表诉讼中，法院根据被告的申请要求某些具备一定条件的原告股东交存公司或者其他被告一定金额的、为应付诉讼所可能支付的合理的费用（包括律师费）的保证金。原告股东提起代表诉讼后，视具体情况，法院可应当事人的请求，命令原告股东为公司或被告参加诉讼的费用提供担保，一旦原告败诉，则公司或被告为参加该诉讼而支付的费用可以从原告提供的担保金额中获得赔偿。设立诉讼费用担保制度的目的在于运用利益的调节机制来抑制股东滥诉，避免那些对公司毫无价值的诉讼的发生，以确保公司的正常经营。
笔者认为，股东代表诉讼中的费用担保制度应该在保护股东权益和防止滥讼之间予以平衡，绝不能人为地提高股东代表诉讼的门槛，将广大的中小股东拒之于权利保护的门外。我国未来的股东代表诉讼制度拟参考诉讼费用担保制度规定如下：股东提起派生诉讼时，法院根据被告的申请，可以责令原告股东提供相应的担保，但被告提出这种申请时应当证明存在下列情况之一：（1）原告所提起的诉讼不存在使其所在公司或其股东受益的合理可能性；（2）原告所在公司之外的被告根本没有参与任何被起诉的行为；（3）原告提起诉讼时具有恶意的其他情形。总之，在股东代表诉讼制度中适用诉讼费用担保制度，应当慎之又慎，从严掌握。我国新《公司法》没有诉讼费用担保制度，但《公司法解释草稿》第47条建议规定：“股东提起代表诉讼后，被告在答辩期间内提供证据证明原告存在恶意诉讼情形，申请人民法院责令原告提供诉讼费用担保的，人民法院应予准许，但担保数额应当相当于被告参加诉讼可能发生的合理费用。”此条的规定若能通过，对《公司法》无疑是一个有益的补充。但是，应当明确“合理费用”认定标准或者费用的范围，以便于遵照执行。同时，对原告存在“恶意”的认定也应当明确界定标准，防止因标准模糊导致股东诉讼无门，对公司治理和股东权益保护造成潜在的长期的不利影响，严重挫伤中小股东的积极性，对此，我国有许多教训值得吸取。
三、诉讼费
1．诉讼费用的计算标准
就世界其他国家和地区关于股东代表诉讼的诉讼标的额的计算问题而言，美国和我国台湾地区对其未作明确规定；日本在1993年修改《商法典》之前，对股东代表诉讼以财产请求权来收取诉讼费用，导致“股东代表诉讼自1950年被导入日本之后至1993年这段较长期间内没有被广泛地利用”，“究其原因有很多，其中最大的一个原因是代表诉讼定位财产请求权诉讼，原告股东起诉时须向法院支付较高额的案件受理费”[3]。为了解决股东代表诉讼难的问题，日本在1993年修改的《商法典》的第267条中新设了第4项，该项规定“计算股东代表诉讼的价额时，应将诉讼请求看作是非财产上的请求。其诉讼费统一规定为8200日元”。
笔者认为，尽管股东代表诉讼涉及的多是损害赔偿诉讼，但应该将其界定为非财产诉讼，而不是财产诉讼。因为股东代表诉讼作为民事诉讼的特殊形式，原告股东在起诉时应该预缴案件受理费和相关的诉讼费用。就案件的受理费而言，如果将股东代表诉讼视为财产案件并依据原告的请求额计算受理费的话，那么必然会增加原告起诉的难度，导致一般股东对代表诉讼望而却步，从而在客观上妨碍股东代表诉讼提起权的行使。而且，代表诉讼制度维护的是公司利益，即使代表诉讼获胜，原告股东也只能与其他股东和债权人共同间接地受益。法律若要求原告股东按其诉讼标的金额为准计算并预缴诉讼费用，那么，请求金额越高，原告股东的负担就越重，代表诉讼制度就会在事实上被否定。即使原告股东胜诉后，诉讼费用由被告承担，原告股东预缴的诉讼费用得以返还，一个小股东要临时筹借一大笔预缴的诉讼费用仍非易事。
所以为减轻原告的负担，有效地解决起诉难的问题，我国确有必要借鉴日本《商法典》的规定，将股东代表诉讼视为非财产案件，并规定原告股东只需缴纳少量定额的案件受理费。这样可以减少阻却诉讼提起的事由，鼓励股东发动股东代表诉讼。建议类推适用最高人民法院审判委员会第411次会议通过的《民事诉讼收费办法》关于非财产案件的规定。也许有人会担心此种做法会助长股东滥用代表诉讼制度，这种担心是不必要的。因为代表诉讼原告资格制度、诉讼前置程序制度、诉讼费用担保制度等足以预防和减少股东无理滥诉，而不必在诉讼费用问题上再为原告股东增设一道门槛。
2．诉讼费用的承担
一般而言，有关诉讼费用承担的通常原则是当事人各自承担自己的费用，但对股东代表诉讼而言则不同。原告胜诉后得到的补偿通常会归公司而不是归原告的股东，再考虑到巨额的诉讼费用，就很少会有股东去提起代表诉讼。因此，股东代表诉讼费用的承担各国都采取有别于普通诉讼的特殊原则。总体而言，从各国、各地区公司法的规定看，都遵循了这样一个原则：如果原告胜诉，则诉讼费用由公司承担。尽管公司不是股东代表诉讼中的原告，但由于原告通过诉讼为公司带来了金钱赔偿或者其他类型的实质利益，公司作为受益者，这样规定也是合理和公正的。同时，由于原告在胜诉的情况下，可不必承担相关费用，所以在一定程度上也起到了鼓励股东行使诉权的作用。
那么，在原告败诉的场合，诉讼费用以及聘请律师的费用又如何承担？在德国，如果提起股东代表诉讼的原告败诉，诉讼费用实际上是由提起诉讼的股东承担的。除德国之外，其他各国的法律对此规定得不是十分明确，但从立法的精神来看，一般是由提起诉讼的股东自己承担的。但是，这样规定的合理性是值得怀疑的：一方面，善意的股东提起代表诉讼的目的并不在于谋求私利，而在于公司的利益或者说是全体股东的共同利益，因而在败诉时由提起诉讼的股东个人承担诉讼费用缺乏合理性，因此，这一规定没有考虑到作为原告的善意的股东在代表诉讼中败诉时的利益平衡；另一方面，由原告股东承担诉讼费用，小股东也许会慑于高额的诉讼费用及律师费用的压力而不敢起诉，因为在法院做出判决之前，谁也不能保证己方定能胜诉。而一旦败诉，就要承担巨额的诉讼费用及律师费用，这在客观上无法为小股东提起股东代表诉讼提供激励，从而在根本上损害了股东代表诉讼制度创设之初衷。基于以上两点考虑，在败诉时，完全由原告股东承担诉讼费用是不可取的。当然完全由公司承担也有其弊端，因为这会导致一些小股东滥用诉权。比较可取的方法是，审查小股东起诉时是否存有主观恶意，如果存有主观恶意，则应判其承担所有费用，否则，则应由公司承担一定比例的费用。建议我国公司法吸纳这一规制，或者在司法解释中给与必要的扩张解释。
3．诉讼费用补偿制度
在民事诉讼中，原告胜诉时，其所缴纳的案件受理费等诉讼费用可由被告承担，但其所支出的律师费和其他合理费用，是无权要求被告补偿的。由于股东代表诉讼中原告胜诉时，利益直接归属于公司，故原告股东在诉讼中所支出的费用将可能远远高于其将来可能获得的收益。这种情形，可能会对股东提起代表诉讼的积极性产生消极影响。为了调动原告股东提起诉讼的积极性，美国的司法判例首创了“诉讼费用补偿制度”，即只要诉讼结果给公司带来了实质性的财产利益或者成功地避免了公司所可能遭受的损失，原告股东就有权就其诉讼行为所支付的包括律师费用在内的合理费用请求公司给予补偿。[4]
我国新《公司法》尚欠缺诉讼费用补偿制度。笔者认为，为充分调动广大股东监督公司经营的积极性，有效地维护公司和股东的合法权益，在代表诉讼获胜时，原告股东除有权依据《民事诉讼法》从败诉的被告手中获得法定诉讼费用的补偿外，有权请求公司支付律师报酬及其他必要费用，从而填补原告股东为获得胜诉判决而支出的财产利益。至于公司对于胜诉原告的补偿，是否应以公司从胜诉判决中获得的财产金额为限？除非原告股东对于代表诉讼之提起心存恶意，为了获得可观的个人利益就较小的诉讼标的而起诉，公司对于胜诉原告诉讼费用的补偿不应以公司获得的财产金额为限，这是由鼓励代表诉讼制度，充分发挥功能的价值取向所决定的。尤其是当公司从胜诉判决中获得非财产性利益（如阻止侵害公司利益的非法行为）时，更无法对公司补偿原告的费用金额设定上限。至于公司补偿胜诉原告的费用，除包括律师报酬外，尚应包括交通费、食宿费、误工损失、复印费、电话费、电报费和电传费等不能从败诉被告处获得补偿的费用。由公司补偿的费用必须是原告股东为获得胜诉判决而必需支付的合理费用。考虑到作为原告的股东胜诉，使得公司在整体上受益，即全体股东都从中受益，原告合理的费用可以由公司予以补偿。这样不仅解决了股东代表诉讼中的搭便车问题，而且符合公平的理念，因为所有股东都分享了原告胜诉的收益，因此也该分担该诉讼的成本。
【注释】作者简介：刘  凯（1966－），男，汉族，山东济宁人，中国人民大学法学院民商法博士研究生。
司  明（1982－），男，汉族，河南商丘人，英国东安格里亚大学法学院硕士研究生。
*中国人民大学法学院 北京 100872
**英国东安格里亚大学法学院
[1]罗伯特·C·克拉克：《公司法则》，工商出版社1999年1月版，第532页。
[2]Lewis v．Graves，701 F．2d 245，247－48（2d Cir．1983），转引自张明远：《股东代表诉讼法律制度研究》，法律出版社2002年版。
[3]周剑龙：《日本的股东代表诉讼制度》，载王保树主编《商事法论集》第2卷，法律出版社1997年版。
[4]Harry G．Henn & John R．Alexander，Law of Corporations，P1108－1110。