2017检察院选调:刑事和解机制的探索与实践

刑事和解机制的探索与实践

  发布时间：2010-09-24

李津津

来源：中国普法网

厦门市同安区人民检察院

　　刑事和解制度发端于西方，自1974年在加拿大开始实施以来，已经越来越受到各个国家和地区的重视。它是指犯罪发生后，经由调停人（通常是受过训练的社会自愿者）使受害人与加害人直接商谈，协商解决刑事纠纷。其目的是恢复被加害人破坏的社会关系、弥补受害人受到的损害以及恢复加害人与受害人之间的和睦关系，并为加害人改过自新，重新回归社会创造条件。[①]西方的刑事和解是一项操作性强的准司法活动，是将犯罪所侵害的社会关系迅速恢复的一种制度。

　　2006年12月28日通过的《最高人民检察院关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》第二十条规定：“在办理刑事案件中强化化解矛盾的工作。检察机关在办理刑事案件中，应当加强对与犯罪有关的社会矛盾、纠纷的化解和调处工作，将矛盾化解情况和达成协议及履行情况作为考虑从宽处理的一个重要因素。对有直接被害人的案件作从宽处理或者决定不起诉的，可以要求犯罪嫌疑人向被害人赔礼道歉、赔偿损失，取得被害人的谅解，检察机关也要做好对被害人的解释、说明工作，防止产生新的涉法上访。”这一规定虽然没有明确刑事和解的具体实施，但从中完全可以看出最高检在宽严相济刑事政策的前提下对刑事和解可行性的充分肯定态度。然而，由于刑事和解制度在我国尚缺乏统一完善的法律规范，一些地方司法机关则相继出台规范性文件指导刑事和解程序，导致各地试行的刑事和解在适用对象和范围、适用的环节和程序方面出现了较大差异。本文就从检察机关适用刑事和解的合理性着眼，结合司法实践，对如何正确开展刑事和解展开论述。

　　一、检察机关运用刑事和解的法理渊源和权力渊源

　　随着时代发展、社会变化和理论更新，人们对犯罪原因的认识逐步深化，由此引发了对刑罚目的的观念更新。在从政治刑法向市民刑法的转型——市民刑法基本精神的确立进程中，刑法的民法化不可避免。传统刑法文化视刑法为工具，迷信刑法万能，以为每一社会现象都需要刑法的介入。其结果是刑法过分扩张，许多本应由市民社会的民法调整的领域被刑法不恰当地侵蚀。黑格尔曾指出：文化的进步，对犯罪的看法也会变的比较缓和。[②]人们逐渐认识到：法律在控制犯罪方面的作用是有限的，要解决犯罪这种极为复杂的社会问题，不能只采取法律追究的手段，甚至不应把法律手段作为主要手段。追诉犯罪的目的是矫治犯罪人、预防犯罪而不是惩罚犯罪。从恢复正义理论角度出发，当犯罪破坏了加害人、被害人和社会之间的正常利益关系，恢复正义的任务就是在三者之间重建这种平衡，使得社会恢复和谐。在此基础上，刑法的宽容度——对市民危害国家、社会的行为的容忍度也逐渐提高，譬如，刑事自诉制度的出现，原来在刑法中被视为犯罪的行为逐渐转化为民事行为等。纵观刑法的发展历程不难发现，与犯罪作斗争的手段从最初的单纯依靠刑罚过渡到了依靠刑罚、行政、民事等多种手段。在这种趋势下看待轻微刑事案件也有了不同视角。这类案件介于民刑之间，相对于刑法，它属于轻微范畴，相对于民法，它则属于严重侵权行为，这种交叉性决定了对此类案件既不能简单用严厉的刑罚予以惩罚，也不能简单地将其作为民事案件让当事人自行了断。因此，建立在多方参与、有效监督、双方自愿基础上的刑事和解便成为处理轻微刑事案件的可能选择。

　　在刑事诉讼中，对某些刑事案件采用起诉便宜主义原则及时终止诉讼，这是许多国家公诉制度的重要内容。在我国，检察机关适用刑事和解处理案件的权力渊源是微罪不起诉制度。我国《刑事诉讼法》第一百四十二条第二款明确规定“对于罪行轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”微罪不起诉制度是检察机关自由裁量权的充分体现。《人民检察院刑事诉讼规则》第二百九十一条规定“人民检察院决定不起诉的案件，可以根据案件的不同情况，对被不起诉人予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失”，这些方式也刚好暗合了刑事和解制度处理刑事案件的方式。由此看来，检察机关进行刑事和解是有着充足的理论依据与实践土壤的。

　　二、刑事和解适用的三大误区

　　在刑事和解得到广泛试行的同时，笔者也发现，由于对刑事和解的内涵理解不同，导致目前在司法实践中，对刑事和解的适用也出现了三大误区，具体如下：

　　误区一：刑事和解适用于刑事诉讼的任何阶段

　　主要是在侦查阶段适用刑事和解问题。我们注意到，许多地区都是由政法委牵头公检法三家共同参与制定刑事和解规则的。事实上，我国法律没有赋予公安机关对刑事案件（当然包括轻微刑事案件）的实体处理权。我国《刑事诉讼法》第一百三十条规定，侦查机关只有发现不应对犯罪嫌疑人追究刑事责任的情形才应当以撤案的形式处理。在我国，作为刑事诉讼首要环节的侦查机关，它承担的是查明事实、收集证据职责，准确地说，这一环节是刑事诉讼的初始环节或者说是准备环节。刑事和解必须是在案件已查清、综合考虑各种因素的基础上进行的，如果在案件事实还没查清的侦查阶段就允许刑事和解，无疑是扩大了自由裁量权的适用主体。这一方面不利于侦查机关收集证据，一些侦查人员为避免艰苦复杂的取证工作，容易在事实尚未查清、证据尚不充足的情况下勉强让双方进行和解，导致“和稀泥”和“以钱买刑”情况的发生；另一方面，由于在侦查阶段犯罪嫌疑人及被害人聘请的律师参与诉讼的权利有限，也不利于犯罪嫌疑人及被害人权益的保护。笔者认为，对被害人利益的保护只能在被指控者的宪法权利和诉讼权利充分实现的基础之上分阶段逐步实现，否则，刑事诉讼的整体公正性和运作效率将极有可能受到双重削弱。因此，在侦查阶段进行刑事和解是相当不适宜的。

　　在司法实践中，刑事和解在审判阶段是通过和解后而不再追究加害人的刑事责任或者从轻处罚得以体现的。但是，由于刑事案件进入审判阶段，无论当事人之间是否达成了刑事和解，被害人的谅解以及加害人的认罪态度、是否积极赔偿等，都是法官在定罪量刑时要考虑的因素。在司法实践中，运用刑事和解也可被认为是处于中立地位的法官在追求法律效果和社会效果统一的过程中审判职权的正常行使，并且，被检察机关提起公诉的案件，即便是可以被免予刑事处罚的轻微刑事案件，法官也不能因此而判定被告人无罪（受法律及检察机关公诉权的制约）。所以，尽管在审判阶段运用刑事和解是法官行使职权的应有之义，刑事和解的价值目标却大打折扣。因此，刑事和解的价值和重心应更多地体现在审查起诉阶段。

　　误区二：建议公安机关撤案是刑事和解后的方便结案途径

目前，轻微刑事案件经过审查起诉阶段和解后，案件的处理结果主要为三种方式，即建议公安机关撤案、不起诉和移送法院并提出从轻、减轻处罚的量刑建议。简单看看新闻报道就会发现，这其中最为许多检察机关所推崇的就是建议公安机关撤案了，认为它方便、简单易行。[③]刚刚在第一点中我们就已提到，对于情节轻微的犯罪，侦查机关是没有权力作撤案处理的。既然法律根本没有赋予公安机关就此类案件撤案的权力，检察机关的建议权又从何来？难道通过建议迂回曲折一下，公安机关就变成有权了吗？答案当然是否定的。

　　那么，为什么一些检察机关放着光明正大的不起诉权不用，而去要求公安机关行使名不正言不顺（或者说根本没有）的轻罪撤案“权”呢？笔者认为在不排除某些干警怕麻烦的惰性思想外（相对不诉的程序比起诉要复杂的多），背后还有着一定的制度弊端作为支撑。那就是，不起诉案件的考核标准。实践中各地对相对不起诉的适用控制很严，有的地方要求不诉率从严控制在5%幅度之内，有的要求起诉率不低于省内平均标准。这种以不诉率的高低作为考评公诉工作的优劣的重要标准的机械考核，无疑是给办案干警带上了紧箍咒，让他们放不开手脚。因此，改革不诉案件的考核标准应是扫清刑事和解障碍的必要条件。

　　误区三：刑事和解应由检察机关主持操作

　　在各地检察机关进行的刑事和解中，有一个现象值得注意，那就是许多刑事和解都是由检察机关充当调停者、主持者。[④]作为一种纠纷的解决方式，刑事和解需要由中立的第三方居中斡旋。然而在“控辩审”的三角式诉讼结构中，检察机关作为控方，代表着国家和被害人对犯罪进行指控。从角色的本质上讲，检察机关是处于犯罪嫌疑人的对立面的，那么从共同追诉犯罪的角度来说，检察官和被害人是密切配合的共同体，在调解民事赔偿中会不自觉站在被害人一方，使加害方和被害人的自愿调解带有强制性色彩。并且检察机关只是公诉机关，是打击刑事犯罪、追诉犯罪嫌疑人的责任部门，可以说，将犯罪嫌疑人准确无误地“送进监狱”是检察机关的法定职责，因而其并非与案件无任何利益牵连，由其作为刑事和解的主持者，未免有“自己做自己案件法官”的嫌疑，有违自身的公诉人角色。何况目前检察机关普遍存在人员少、任务重的问题，如果有期徒刑三年以下的案件都可以适用刑事和解的话，法院目前此类案件占全部案件的60％，这么大的工作量，检察机关也是根本无法完全承担的。

　　笔者认为，检察机关作为公诉机关和法律监督机关，在调解中应该做的只是及时向当事人告知权利，对调解协议进行全面审查、监督调解过程。在刑法民法化的法制背景下成长起来的刑事和解，其本质就是一种以刑事责任的归属为标的的刑事契约，而契约的最基本精神是意思自治。就我国的实际情况看，由人民调解委员会来充当调停人主持受害人和加害人就伤害的补救措施及对加害人刑事责任的谅解来共同协商达成和解协议，最能实现契约意思自治的精神。根据《人民调解委员会组织条例》的规定，人民调解委员会是一个基层群众自治组织，其任务是调解民间纠纷，具有广泛的群众基础和亲和力，由其主持和解易于形成真实的意思表示。目前，人民调解委员会已遍布全国城乡各厂矿、企业、居委会、村委会，共有人民调解人员800余万人，相比检察机关，大多数调解人员具备对特定人群进行有效调解的经验和技巧，完全可以胜任刑事和解调停的任务。这点也在许多检察机关的实践中得到了证实。[⑤]

三、刑事和解制度的合理设置

作为一项崭新的解决刑事案件的方式，刑事和解制度在促进社会和谐、节约司法资源、提高矫正效果等方面起到了强有力的推动作用，也因此受到了越来越多地方司法机关的青睐。然而随着司法实践的逐渐深入，刑事和解制度也面临着诸多问题的困扰，如被害人漫天要价、当事人反悔、和解协议有失公正、和解协议效力得不到保障等等。在克服上述三个误区的同时，设置一套科学、严谨，具有可操作性的刑事和解程序，让刑事和解有章可循应是当务之急。

　　（一）刑事和解的适用对象和范围

　　检察机关适用刑事和解的权力渊源在于微罪不起诉制度，法理渊源在于刑法民法化的过程，这决定了它的适用对象只能是民刑交叉案件，即轻微刑事案件。有学者建议将重罪案件也纳入刑事和解范畴，笔者不敢苟同。因为就我国法制转型过程复杂的现实而言，报应正义仍然也应当成为刑法的所追求的价值之一。将本属于国家追诉的案件交由当事人协商，从某种意义上说，是国家公权力的让位，也是对本应维护的公共利益的些许程度的妥协。重罪案件属于严重危害社会秩序的案件，对这种案件如果仅靠被害人与犯罪嫌疑人的协商，将不可避免地对公共利益造成损害，造成对被害人、加害人和社会三方利益保护的失衡，如此，刑法的威严和公正性也将不可避免受到影响。

　　因此，刑事和解应限定在轻微刑事案件中的犯罪嫌疑人。具体应根据《刑事诉讼法》和《人民检察院刑事诉讼规则》中对微罪不起诉的把握条件进行把握，同时参照《最高人民检察院关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》准确适用。对象主要包括未成年犯罪嫌疑人以及成年犯罪嫌疑人中的过失犯、初犯、偶犯等犯罪主观恶性不深，可以通过教育矫治的对象。范围则应严格限定为依法应判处三年以下有期徒刑情节轻微的刑事案件，包括各类过失犯罪，亲属邻里关系中的盗窃及数额不大的诈骗、抢夺、敲诈勒索等。

　　（二）刑事和解的适用条件

　　综合英国、法国、德国等西方国家对刑事和解的实践经验，一般都要以加害人的有罪答辩和当事人双方的自愿为前提，这是值得我们借鉴的。刑事和解的本质是建立在双方当事人之间的一种契约，意思自治原则必须得到保障，所以必须以双方当事人的自愿为前提。之所以要求加害人的有罪答辩，是因为有罪答辩意味着加害人承认犯罪并认识到犯罪的实际危害，这是加害人真诚悔过的实质表现，不仅是对被害人负责也是对整个社会公众负责。刑事和解是为被害人提供疏通情感的渠道，如果不以有罪答辩为先决条件，或者当事人的参与是基于强迫、威胁、引诱，则无法达到刑事和解的预期效果和价值目标。从上文的分析可看出，刑事和解还必须在公诉机关查明犯罪事实后，才能考虑适用。

　　（三）刑事和解的程序

　　1、刑事和解的提出。刑事和解可由被害人、加害人及其近亲属或聘请的律师、诉讼代理人在检察机关受理案件后，向检察机关的办案部门书面提出。检察机关只能告知上述当事人及其他和解参与人可以适用刑事和解，而不能作为提出的一方。检察机关接受刑事和解提案后，应从提案是否符合刑事和解的适用对象和范围入手进行审查，并通知人民调解委员会。

　　2、刑事和解的实施。检察机关发现案件符合启动条件的，应当通知受害人或加害人在辖区内的住所地的人民调解委员会主持受害人与加害人进行和解。由人民调解委员会在双方当事人自愿的前提下，居中主持，检察机关参与监督。经过被害人与加害人对话，各自陈述犯罪行为对各自的影响及自己的看法；加害人向被害人承认过错，表达歉意；被害人因此表示宽恕、谅解，最终达成和解协议。和解协议应当包括加害人的悔过道歉、对受害人伤害的经济赔偿，被害人的原谅和要求减轻或免除加害人刑事责任的请求等主要内容。人民调解委员会主持和解应当进行登记，制作笔录，制作和解协议书。和解协议书应当由双方当事人、调解人员、检察机关承办人的签名，并加盖人民调解委员会的印章。

　　（四）刑事和解的效力及救济

　　在刑事和解达成之后，可能会出现当事人反悔的情况。如果刑事和解的效力任由当事人来决定，将会造成司法资源的极大浪费和司法公信力的大打折扣。因此，必须从法律上确认刑事和解协议的法律效力。具体应规定和解协议经当事人、调解人员签字，检察机关确认后即立即生效，非法定事由不得主张撤销或拒绝交付。实践中，可以主张撤销的事由只应限定在被害人受到加害人欺诈、或是迫于外界压力（包括政法部门的不当压力）而作出违背自身意愿的意思表示的情形。若没有上述情况，被害人在得到赔偿之后又反悔要求继续追究加害人的刑事责任，司法机关则应当驳回被害人的反悔请求。由于检察机关是刑事和解的监督机关，并且刑事和解的结果一般是作相对不起诉处理，对刑事和解的救济也应仿照不起诉的申诉程序设置，并允许被害人向人民法院起诉，但应规定经法院审查，只有当和解协议确有重大瑕疵时方能受理，将该案转为自诉案件。

　　刑事和解是由解决经济赔偿的和解及和解协议履行两个过程组成的。为避免和解不履行，必须建立一定的保障机制。一般情况下，和解协议应当自协议订立之日履行完毕（即当场履行）。另外，考虑到法律面前人人平等原则，不使刑事和解这项好的制度为“有钱人”所独享，可规定具有真诚悔过之心、经济困难的加害人可以分期履行和解协议，但必须提供相应的人保或财保。同时还应赋予刑事和解的强制执行力，并不排除检察机关对恶意不履行的加害人重新起诉的权力。笔者认为，关于刑事和解的监督与效力应在《刑事诉讼法》再修订时予以考虑，具体应设置在不起诉环节中。另外，因为《人民调解法》也正在制定当中，关于刑事和解的有关程序也应在其中予以体现。

　　作为一项崭新的司法改革举措，刑事和解制度所面临的问题和选择还有很多，然而由于学识和实践经验所限，本文没有对刑事和解制度作出更深层次的探讨，如刑事和解的配套措施，社区矫正制度的衔接和暂缓起诉制度的引入等都是促进刑事和解顺利开展的有价值的举措，也应引起我们的关注。综上，希望本文能抛砖引玉，让更多的立法者和司法实践者对刑事和解问题投入更大的关注，在构建和谐社会的大背景下，让公正、透明、温和的刑事和解制度发挥应有的作用。

【作者简介】 李津津，厦门市同安区人民检察院任职。

【注释】

　　[①]陈光中、葛琳：《刑事和解初探》，载《中国法学》2006年第5期

　　[②] [德]黑格尔《法哲学原理》，商务印书馆1961年版，第99页

　　[③] 2003年，北京市委政法委出台《关于处理轻伤害案件的会议纪要》规定对因民间纠纷引起的轻伤害案件，如果嫌疑人有认罪、悔罪表现，积极赔偿损失，被害人要求不追究其刑事责任，可以对其作出撤案、不起诉或免予刑事处分的决定。

　　[④] 2006年12月21日《法制日报》报道了两例“刑事和解”案件：一则是湖南省郴州市苏仙区检察院根据有关法律和规定，促成了一起4名在校未成年学生涉嫌抢劫案件的刑事和解，得到了受害方、学校和涉嫌犯罪家属等相关方的一致认可；另一则是在湖北省武汉市东西湖区，检察机关主持了湖北省首例未成年人“刑事和解”案，双方当事人达成和解协议后，东西湖检察院决定对该案不起诉。

　　[⑤]从2005年11月起，上海市杨浦区公检法司联合印发了《关于轻伤害案件在诉讼阶段委托人民调解的规定（试行）》，规定轻伤害案件都委托人民调解委员会调解。据了解，杨浦区从2002年至今年5月调解的1094起轻伤害案件中，只有4起反悔。见2007年5月30日《检察日报》第五版林世钰《刑事和解，面临三个怎么办》。

来源: 北大法律信息网