非诚勿扰2010贾真:马岭：中国现行宪法中的军事问题(2)

马岭：中国现行宪法中的军事问题(2)

　　依据《国防法》中央军委不仅有军令权，也有军政权，《国防法》第13条细化了宪法第93条第1款关于“中华人民共和国中央军事委员会领导全国武装力量”的规定：“中央军事委员会领导全国武装力量，行使下列职权：（一）统一指挥全国武装力量；（二）决定军事战略和武装力量的作战方针；（三）领导和管理中国人民解放军的建设，制定规划、计划并组织实施；（四）向全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会提出议案；（五）根据宪法和法律，制定军事法规，发布决定和命令；（六）决定中国人民解放军的体制和编制，规定总部以及军区、军兵种和其他军区级单位的任务和职责；（七）依照法律、军事法规的规定，任免、培训、考核和奖惩武装力量成员；（八）批准武装力量的武器装备体制和武器装备发展规划、计划，协同国务院领导和管理国防科研生产；（九）会同国务院管理国防经费和国防资产；（十）法律规定的其他职权。”笔者认为其中第（一）项规定的统一“指挥”全国武装力量是比较恰当的，“指挥”武装力量一般是指军令权；但第（三）项“领导和管理”中国人民解放军的建设，则把宪法确定的中央军委的“领导”权与国务院的“领导和管理”权混淆了，把宪法上的“领导”通过立法转化成了“领导和管理”，扩大了其权力。从整体上看，第13条规定的十大权力中除了第一、二项外，其余的权力都可以归属于国务院，如“向全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会提出议案”（当然是国防军事方面的议案），“根据宪法和法律，制定军事法规，发布决定和命令”，可以由国防部起草、国务院发布（行政法规），或国防部自己发布（行政规章），“任免、培训、考核和奖惩武装力量成员”，“批准武装力量的武器装备体制和武器装备发展规划、计划”，“领导和管理国防科研生产”，“管理国防经费和国防资产”等都可以由国防部在国务院的领导下进行，这些权力在性质上应属于军政权而非军令权，是军事“行政”权而非军事指挥权。

　　《国防法》在第12、13条分别规定了国务院和中央军委各自的职权后，第14条还规定“国务院和中央军事委员会可以根据情况召开协调会议，解决国防事务的有关问题。会议议定的事项，由国务院和中央军事委员会在各自的职权范围内组织实施。”这是针对宪法中出现的“双领导”而规定的。由于宪法规定国务院与中央军事委员会的“共同领导”只限于对“武装力量”的领导，因此该条规定的“解决国防事务的有关问题”扩大了其范围，宪法的意思是在解决国防事务中关于“武装力量的领导”问题时，可以根据情况召开协调会议，而不是泛泛而论地指所有“国防事务的有关问题”都可以根据情况召开协调会议，这一条赋予协调会议的职权显然超出了宪法授权。同时，该条总体上还是过于原则，如只规定了“协调会议”这种协调方式，而具体如何操作却不够明确，如“协调会议”由谁提议召开？召开的理由是什么？协调不成怎么办？以国务院的意见为准还是以中央军委的意见为准？“协调会议”的参会者是什么人？其中国务院多少人？中央军委多少人？协调不成时是否需要进行多数决？还是依这两个机关实行的首长制由首长拍板？哪个首长——军事首长还是行政首长？或交最高权力机关裁决？交党中央决定？……不论怎么解决，这些程序都应当清楚地写在法律中，而不能仅由法律作含糊其词的规定，具体操作时则按“习惯”办事（包括习惯于按政策办事），没有议会立法的公开性、民主性做保障，我国的许多权力习惯都很容易导向人治。

　　从宪法的规定来看，宪法第89条明确规定了国务院的21项职权，但中央军委的职权和国务院的国防权（主要由国防部承担）却没有规定在宪法中，而是规定在《国防法》里。一般来说，规定在宪法中的内容比规定在法律里的内容更重要，立宪者自己直接规定了国务院的职权，而将中央军委和国防部的职权交由法律去规定，从一般宪政原理上推论，应该视为立宪者认为前者的地位较之后者更高。 [13]国务院的职权由宪法规定，中央军委和国务院的国防权由《国防法》规定，在这里中央军委和国防部基本处于法律上的同一权力位阶，比国务院的宪法权力位阶低一个档次。在宪法“国家机构”一章中，第三节是国务院，第四节是中央军事委员会，将国务院放在中央军委前面，这样的宪法安排也很值得注意， [14]它与我们现实中强调军权重要性的习惯思维显然不一致，却似乎在无形中、无意中遵循着某种内在的宪政规律。

　　（三）中央军事委员会与国防部的“现实”关系

　　我国“军事行政权的拥有主体主要有两个机关：中央军委和国防部。在实践中，国家中央军委负责实施军队内部的军事行政行为，而针对民间社会的军事行政行为，则由国务院和中央军事委员会共同负责或由国务院负责实施。” [15]而许多国家的军事行政权都属于最高国家行政机关，其国防部全面负责国防事宜，统管武装力量的建设甚至作战指挥，即我国宪法第89条第10项规定的国务院对国防的“领导”和“管理”权。

　　在1982年宪法以前，名义上军事指挥权属于党的中央军委，军事执行权属于国家的国防部， [16]而在实际操作中并没有这样明确分工，而是各方面都以党的中央军委为主，国防部为辅（甚至“辅”都谈不上）。“军事一向由军委管，国防部是虚的，这样做，大家习惯了。” [17]1982年宪法设置了国家的中央军委之后，中央军委与国防部之间的关系事实上仍然基本保留着这样的格局，在现实中，中央军委实际上“行使着大量的军事行政权”，“几乎总揽了我国的军事统帅权和军事行政权”。 [18]那么中央军委的这些权力是怎么实现的呢？“中央军委对以中国人民解放军为主体的全国武装力量的领导，都是通过中央军事委员会下设的中国人民解放军总参谋部、总政治部、总后勤部和总装备部来实施的。” [19]“四总”部虽然地位相对较低，但大量的实际事务是由它们处理的，它们设在哪里，哪里就有实权。虽然它们“既是国家中央军委的职能机构，也具有国防部办事机构的意义”， [20]如“国防部征兵办公室与总参谋部征兵办公室是同一机构”， [21]但这样的同一机构挂“两块牌子”（注意1982年后两块都是“国家机构”的牌子而不是党政不同机构的牌子）是不必要的，累赘的，混乱的。“国防部虽属国务院建制，但它在接受国务院领导的同时，也接受中央军事委员会的领导。” [22]笔者认为，国防部既然属于国务院建制就应当接受国务院的领导，而接受中央军事委员会的领导则没有宪法根据，也不符合国家权力分工的基本原理。国务院的所有部门都应当只接受国务院的领导，而不应接受国务院以外的其他国家机构的领导，如国务院的司法部不必接受最高法院或最高检察院的领导，否则会导致国家机构之间的关系混乱。也许有人会说，中央军委既是国家军委也是党的中央军委，国防部接受中央军委的领导主要是接受党的军委领导，也就是接受党的领导。这种看法在1982年宪法以前有一定的道理，但1982年宪法既然设置了国家的中央军委，虽然它与党的中央军委是一套人马，但在与其他国家机关的关系上，其性质就已经转化为国家的中央军委，党的领导需要通过国家机关来贯彻实施，这种领导应该“渗透”在国家机关的行为中而不是直接面对国家机关，我国《国防法》第5条规定的是“国家”对国防活动实行统一的领导。 [23]在民主制下，一般来说“党派政治家经过竞选程序，当选到国家元首和政府首脑的公职岗位上。执政党便通过他们的地位和权力，对国家的国防、军事及军队组织的事务发生影响。例如，美国总统享有高级军职的任命权，在国内外调遣美军的指挥权等。通常，执政党的立场和态度对执政党行使军事指挥权有重要而直接的影响。二战以来，西方国家如美国、英国、法国等在海外的军事行动，主要地均出自执政党的决策和推动。”因此多数国家的宪法中很少有关于执政党同军队关系的规定， [24]现实中它们之间也往往只有间接的而不是直接的关系，党军关系在他们那里主要表现为党政关系，而政军则是一体的。事实上用法律来明确划分政权与军权本身就是分不清的，设两个机构来分别行使这两方面的权力也是不明智的，那么多的国家都采取了军权与政权合一的方式，为什么在我们这里反而要坚持分权、分机构？有什么理由？又是因为我们有“特殊国情”吗？特殊在哪？如果我们把某些封建制度的糟粕用“特殊国情”包装起来，改革就无法进行下去。

　　尽管《国防法》对国防部的权力规定不够充分，但如果真正落实，并不会出现国防部虚置的现象，这里有立法的原因，也有法律实施的问题，即国防部的权力在法律上虽然不是很大，但还是有的，而实践中这些原本就不多的权力也没有完全到位。通过《国防法》，尤其是通过“实践”，通过“四总”部这样的具体办事机构的设置，宪法规定的国务院的国防权被中央军委大量“侵吞”了，使国防部形同虚设。

　　（四）关于调整中央军事委员会与国防部关系的初步设想

　　“在８２年３月１１日宪法修改委员会第二次会议和１２日召开的全国政协常委宪法草案（讨论稿）座谈会上，程思远建议，把党的中央军事委员会改为国家机构，由国家主席兼任军委主席。他还提出，为保证国家的长治久安，必须注意三个平衡，即军事和政治的平衡、立法和行政的平衡、军政和军令的平衡。其中，国防部与军事委员会之间的关系就是军政与军令的关系，军政是军事行政权的运用，军令是军事统率权的运用，军政与军令应当分开。” [25]笔者很同意军政与军令应当分开，但认为不应是在最高国家权力（如国务院与中央军委）层次上分开，而应是在其下设层次（如国防部内）分开。中央军委高于国防部是应该的，可以的，但不应当与国务院平行，而是应当融合在国务院中，与国务院发生一定的重合，其具体职能由国防部担当。国防部无论如何不能被架空，国防部作为政府的一个部门是应该享有实权的，政府的任何一个部门都不应该只有“虚”权、而应该实实在地承担大量具体事务（否则就应当被精简掉）。我国1982年宪法设置国家的中央军委以代替党的中央军委，这是一个很大的进步（宪法学界对这一点认识还不充分），但仅有这个进步是不够的，我们或许不能指望机构调整一步到位，但也不能满足于“一步”的进步而从此停步不前。 [26]笔者认为，将来我们应该做的下一步是宪法明确规定国家主席兼任军委主席（恢复1954年宪法国家主席兼任国防委员会主席的做法），使之享有名义上和实质上的军事统率权。 [27]第二步是在中央军委和国务院之间进行权力调整，大量的国防军事的行政工作应逐步转移到国务院的国防部，使国防部拥有实权，中央军委只负责与战争有关的军事问题，而负责军队后勤、装备、行政以及政治思想等工作的总政治部、总后勤部、总装备部均转为国防部下属，只保留总参谋部继续由中央军委管辖。第三步可以考虑改组中央军委，除由国家主席兼任国家军委主席外，总理任军委第一副主席， [28]不仅总政治部、总后勤部、总装备部，而且总参谋部均转归国防部领导，使国防部真正享有全部军事行政权和军令执行权，中央军委则保留军事领导权（包括军令权、战争指挥权等），实现最高军事权与最高行政权的统合。 [29]

　　五、“中央军事委员会”一节中关于军事权的规定

　　我国现行宪法第三章“国家机构”中的第四节为“中央军事委员会”，这一节只有2个条文（第93、94条），其中第93条内容十分庞杂，涉及中央军事委员会的性质、组成、体制和任期等等。相形之下，在全国人民代表大会、全国人民代表大会常务委员会、国家主席、国务院的有关规定中，这些内容大多是分别以专项条文的形式出现的，如宪法第57条规定了全国人民代表大会的性质，第59条规定了其组成，第60条规定了其任期，第61条规定了其会议，第62条规定了其职权等。从立宪技术来看，国家军事委员会的相关内容也应分别规定在不同的条文中。

　　（一）关于中央军事委员会的地位

　　宪法在“国家机构”一章中设专节规定中央军事委员会，使之与国务院等其他中央国家机构平行，这一布局反映了军事权在我国整个国家权力体系中拥有较高地位——中央军委“对外”与其他国家机构之间是平行的。宪法第93条第1款规定的“中华人民共和国中央军事委员会领导全国武装力量”，则明确了中央军委在武装力量“内部”的地位（最高）。结合宪法第89条第10项的规定来看，我国的武装力量处于国务院和中央军委的共同领导之下， 这是1982年宪法最重要的内容之一。

　　中央军事委员会与国务院平行的地位决定了我国武装力量的权力体制与众不同，这种不同，主要不是体现在战争的决定权和宣布权上（在这方面至少表面上我们是与国际社会“接轨”的），而是体现在武装力量的领导权（包括战争指挥权）和管理权（包括战争执行权）方面。 [30]武装力量的领导权在有些国家属于总统，如“俄罗斯联邦总统兼任俄联邦武装力量最高统帅，对联邦武装力量和其他军队实施全面领导，并通过国防部长和总参谋长对武装力量进行作战指挥”；更多的国家属于以总统或总理为首的某个委员会，如意大利的最高国防机构是“最高国防委员会”，成员包括总统、总理和国防、外交、内政、国库、预算、工业、农业部长和国防参谋长，由总统任主席，总理任副主席；英国的最高军事决策机构是“国防与海外政策委员会”，首相任主席，成员有国防大臣、外交大臣、内政大臣、财政大臣等；必要时，国防参谋长和三军参谋长列席会议；德国的“联邦安全委员会”为最高国防决策机构，联邦总理任主席，成员包括联邦外交、内政、财政、国防、司法、经济与劳工、经济合作与发展部长；日本的“内阁会议是国防问题的最高决策机构”，“日本国防组织的最高领导人、自卫队的最高统帅是内阁总理大臣，他代表内阁对自卫队行使最高指挥监督权”。 [31]也就是说，国防的领导和决策权虽然属于国防方面的某个委员会，但这个委员会以总统或总理为首，其成员主要是相关部门的部长，它是设在最高行政机关内的，而不是一个与内阁平行的机构。由于这些国家通常都实行总统或总理负责制，因此国防决策权属于以总统或总理为首的国防委员会就意味着这一权力基本上在总统或总理手里。即各国的武装力量领导权基本都属于行政权的一部分，是行政权所包括的内容，是行政首长众多权力之一种，它在最高行政权之下（或之内）。

　　从我国宪法的规定来看，中央军事委员会“领导”全国武装力量意味着它被定位为最高武装力量的领导机关而中央军事委员会主席并不是行政首长，在我国宪法中最高军事首长和最高行政首长是分离的，有关国防的权力也被肢解，由二者分别承担。这种设置提高了军事权的地位，有其深刻的历史背景，但并不等于具有当然合理性。 [32]如果说过去我们长期在实践中形成的是中央军委单方面领导国家武装力量， [33]那么1982年宪法确定的则是中央军委与国务院对国家武装力量的双领导（虽然事实上仍然是单领导），而今后应当改进的是变双领导为一元化领导——中央军委与国务院应当合二而一，以国家最高行政机关的身份实现对国家武装力量的“统一”领导。或者说“中央军事委员会领导全国武装力量”并没有错，但问题是中央军委不应是一个与国务院平行的独立机构，最高军事权与最高行政权不应“并列”，而应在其之下（或之内）。 [34]

　　从国家权力发展的历史来看，不同历史时期的国家权力重心有所不同，如许多国家经历了军事化国家、宗教化国家、正教化国家和经济化国家的发展阶段， [35]虽然我们不能说社会越进步，国家军事权的分量就越轻，但在现代国家中军事权地位过高显然是不正常的。以我国建国后的历史来看，军事权最突出、军队地位最高的是文革时期，那也是我国政治生活最糟糕、民主法制受到最严重践踏的年代，这一点值得我们深思。 [36]类似的情况在其他国家历史上也曾出现过，如二战结束时的德国旧军官“仍然持有一种传统观念，认为军人的职业从道义上讲应处于国家的最高地位，”这些旧观念给德国二战后重建民主国家的军队造成了一定困难。 [37]

　　（二）关于武警部队是否应属于国家武装力量体系

　　武警部队的性质及其归属没有规定在宪法而是规定在《国防法》中，这是可以的，甚至是应当的。1982年6月19日“中共中央决定将中国人民解放军担任内卫勤务的部队和武装、边防、消防警察统一组建中国人民武装警察部队”， [38]“1983年4月武警总部成立”，它“是中国人民武装警察部队的领导指挥机关。领导管理武警内卫部队和黄金、森林、水电、交通部队。列入武警序列的还有公安边防、消防、警卫部队。” [39]武警部队的成立说明邓小平等最高领导人已经认识到军队系统内部不应存在太多非军事性质的编制，意识到军队与警察应有所区别，但立法者似乎对此还缺乏深刻认识。如我国《国防法》第22条第1款规定：“中华人民共和国的武装力量，由中国人民解放军现役部队和预备役部队、中国人民武装警察部队、民兵组成。”将武装警察部队划入“武装力量”（军事系列）而不是警察队伍（行政治安系列），表明立法机关没有充分认识到军警分工的意义，有人误认为80年代将部分军队编制改为武警编制的“裁军”只是一种战略战术，有关部门也没有及时调整武警部队的领导体制，如目前武警部队虽然“属于国务院编制序列”，但“由国务院、中央军委双重领导，实行统一领导管理与分级指挥相结合的体制。” [40]笔者认为武警部队既然属于国务院编制序列，就应由国务院领导，它既然是“担负国家赋予的安全保卫任务，维护社会秩序”（《国防法》第22条第3款），就说明其作用主要是对内的（“维护社会秩序”应理解为“国内”的社会秩序），“国家赋予武警部队的根本职能是，维护国家安全和社会稳定，保障人民群众安居乐业。” [41]因此武警应属于警察系统，隶属于公安部而不是国防部或中央军委（它与“国防”、“军事”没有关系）。

　　我国的武警部队“以内卫部队为主体”，而内卫部队的基本任务是担任警卫，“警卫党政机关和外国使（领）馆，守卫重要机场、电台、电视台、通讯枢纽、工厂、仓库、科研机构等重要目标；守护重要桥梁、隧道；担负看守所、监狱、劳改场所的外围武装看押任务和押解罪犯；对大城市和特定地区实施治安巡查警戒；参与处置各种突发事件。” [42]其性质显然是治安而不是国防。即使武警部队中的公安边防部队位于边防，但其主要任务仍是“担负边境地区的治安管理；在对外开放的港口、机场、国境车站和孔道以及特许的口岸，对出入境人员和交通工具实施边防检查；对国际国内航班乘客及携带物品实施安全检查”， [43]2007年以来，公安边防部队会同有关部门“共查获偷渡人员4400人，缴获毒品3806千克，缉私案值6.2亿元，破获刑事案件19205起，查处治安案件60063起”， [44]可见其工作性质仍然是治安性的而不是军事性的。武警部队的某些工作决定了它必须“执行公安任务”，此时武警总部必然要“接受公安部的领导和指挥，总队及其以下武警部队，接受同级公安部门的领导”。 [45]“武警部队每天有26万余人轮流执勤。……平均每年制止侵害警卫目标事件数十起，制止在押人犯逃跑事件数百起，组织重大临时勤务数千起，配合有关部门保证了国际、国内重要会议和大型活动的安全。各部队还积极参加社会治安综合治理，2007年以来，协助公安机关抓获各类犯罪嫌疑人2800余人。” [46]更有意思的是，武警部队的第一政委由公安部长兼任， [47]而不是由国防部长或军委成员兼任，也说明武警在性质上应属于公安系列。而武警部队中的黄金部队主要是为国家探明“具有重要价值的黄金矿产资源”，森林部队的主要任务是“扑灭森林、草原火灾”，水电部队主要是参与承建铁路、西气东输、南水北调、大型水电站等“国家重点工程项目的建设”，交通部队主要是负责公路管护，“承建国家高等级公路、特长隧道和桥梁建设等项目的建设”， [48]这些部门工作性质的非国防性、非军事性是显而易见的。因此，在军队职能中剔除警察功能、实行军警分开后，进一步理顺军警组织体制上的关系是今后军队实现进一步“消肿”的当务之急。