中财网王熙凤见林黛玉:关于非经营性政府投资项目推行“代建制”的思考
来源：百度文库 编辑：中财网 时间：2024/05/13 16:05:03
前言：随着我国投资体制改革的不断深入，全国各地均已开始对非经营性政府投资项目推行代建制工作，并取得显著成效。政府投资项目的建设管理模式已由“投、建、管、用”多位一体的模式逐渐向“投、建、管、用”职能分离的模式转化。实现专业化建设管理，最终达到控制投资、提高投资效益和管理水平的目的。本文通过对“代建制”中投资人、代建人、使用人以及第三人之间的法律关系的分析，构建了代建制合同的法律框架，提出了推行代建制需要解决的问题和建议，将有助于项目代建制中各方合理权利义务的确定，从而降低和避免各方博弈中的风险。
关键词：代建制、法律关系、合同法律框架
一、代建制的定义及实质
国际上并无“代建制”的说法。这一说法最初产生于国内一些地方政府规定用其财力投资的工程项目需委托专业单位代为建设管理的文件，如1997年青岛市人民政府正式颁布的代建制管理办法等。目前，代建制的法律根据主要是《国务院关于投资体制改革的决定》中的相应描述：“加快政府投资管理，改进建设实施方式……对非经营性政府投资项目加快推行代建制，即通过招标方式，选择专业化的项目管理单位负责建设实施，严格控制项目投资、质量和工期，竣工验收后移交给使用单位。”上述描述是推行项目代建制的唯一法律根据，任何超出此描述赋予代建制的定义，则均不具备法规层面的意义。
（一）代建制的定义
所谓“代建制”，是指将项目建设人与项目使用人分离,由项目出资人委托有相应资质的工程管理公司或具备相应工程管理能力的其他企业,代理投资人对项目招标、勘察、设计、施工、采购和监理等建设全过程进行组织管理,项目竣工后交付使用人的项目建设管理方式。代建制是现行的我国非经营性政府投资项目领域推行的一种新的项目管理模式。政府对其所投资建设的项目,按照招投标法等规定的程序委托社会专业化的项目管理企业作为代建人,由代建人负责项目的建设组织实施,建成后交付给项目使用单位的项目管理模式。在这个定义里,政府投资建设项目是指政府财政性建设资金以及政府融资性建设资金安排投资的非经营性的建设项目。社会专业化的项目管理单位,即代建人,要求为具有相应的设计、监理或咨询等资质并经政府投资或建设主管部门认定取得代建许可的独立事业或企业法人。项目的建设组织实施，包括编制可行性研究、委托勘察设计及监理、工程招标及合同签订、办理相关建设手续、项目实施过程管理、竣工验收、工程决算、项目移交等,覆盖了除资金筹措与供应以外的建设单位在项目实施阶段的全部工作内容。项目使用单位即使用人,指对建成后的政府投资项目拥有具体使用权的单位,如代建项目为公共设施,则是指承担该设施的管理与维护责任的单位。
（二）代建制的实质
代建制的实质，是把过去由建设单位（使用单位）的职责在建设期间划分出来，以专业化的项目管理单位代替建设单位行使建设期项目法人的职责。代建制的实质有两种含义：
1.用委托专业的项目管理机构（代建人）管理取代临时筹组的非专业的实施机构管理。其好处包括提高项目管理水平、避免社会资源的浪费、促进第三产业——工程咨询服务业的发展等。
2.让代建人承担实现项目管理目标的责任。在《国务院关于投资体制改革的决定》中明确规定代建人要“严格控制项目投资、质量和工期”，即完成传统项目管理三大任务。但随着社会发展，国际上已对工程项目管理提出了三项新的任务和目标，即完善项目使用功能策划、环境保护、职业健康与安全，后者是项目管理传统三大任务无法涵盖的，但又是社会发展的方向与工程项目管理的潮流。所以，不论政府是否已明确提出，这也将成为代建人的任务和目标。
二、代建制的基本特点
代建制渊源于工程项目管理服务和工程总承包，但工程总承包和项目管理服务在工程建设领域一直长期存在。那么，在现行的工程建设行政管理体系中，代建制在什么地方表现了制度的创新呢？要明晰“代建制”的创新表现，首先需要弄清它与工程项目管理服务和工程总承包的区别和联系。所谓“工程项目管理”，是指从事工程项目管理的企业受业主委托，按照合同的约定，代表业主对项目的组织实施进行全过程或若干阶段的管理服务。
在项目管理过程中，项目管理企业不直接与项目的总承包企业或勘察、设计、施工等企业签订合同，只是协助业主与上述企业签订合同并受业主委托监督合同的履行。项目管理的主要方式有项目管理服务（PM）和项目管理承包（PMC）两种。
所谓工程总承包，是指从事工程总承包的企业受业主委托，按照合同约定对工程项目的勘察、设计、采购、施工、试运行（竣工验收）等实行全过程或若干阶段的承包。在工程总承包中，总承包企业按照合同约定对工程项目的质量、工期、造价等向业主负责。当总承包企业依法将所承包工程中的部分工作发包给具有相应资质的分包企业，分包企业按照合同的约定对总承包企业负责。工程总承包的主要方式有设计采购施工（EPC）/交钥匙总承包、设计/施工总承包（DB）等几种。综合上述，可以看出：
第一，项目管理对于项目建设单位来讲，是在合同范围内为之提供一种技术性管理服务，工程总承包则是为建设单位提供技术性与一般性劳务相结合的服务。在这一点上，代建人的代建工作与项目管理相同而与工程总承包有所区别。
第二，在项目管理中，项目管理企业的管理行为是代表建设单位，以建设单位的名义做出的；而在工程总承包中，总包企业除了以自己的名义完成承包范围内的工作外，对从自己这里分包工程的分包企业的管理和协调也是以自己的名义而非代表建设单位进行。在这一点上，代建人完全以自己的名义完成工程建设及其管理的操作方式与工程总承包相同而与项目管理有所区别。
第三，与项目管理和工程总承包一样，工程项目的“代建”从根本上讲是一种适应市场发展变化的工程建设方式，我国将其作为公共工程建设的制度化范式，从公共投资管理角度来讲，无疑是其体制创新之处。
三、代建制参与各方的权利义务和法律关系
（一）代建制参与各方权利义务
政府投资工程实施代建制有利于项目投资、建设、运营和监管分离，因此需要科学界定各方的权利和义务、利益和风险，建立激励和约束机制，提高政府投资效率。政府部门（投资人）、项目管理公司（代建人）和项目使用人应当明确各方职责，投资人负责投融资，代建人负责建设管理并保证代建制顺利实施，使用人负责提出功能使用要求和相关协调等。政府作为投资方，关注的是项目整体的投融资效率和效益，而代建人则专注于项目建设实施工程的效率和效益，使用人关注的是项目建成后的质量、性能。为了实现责权利统一，从资产所有权来看，投资人具有资产的归属权、控制权、收益权和处置权。实行代建制需要将投资人的部分权利转移到代建人，即将形成资产过程中的控制权从所有权中分离，即代建人享有与勘察设计、施工承包商、材料供应商等依法招投标、合同谈判签订权、付款控制权、关键（重要）设备和材料确定权、合同索赔权。当然，为减少投资风险，投资人应对上述代建人行为具有否决权，以维护政府的投资效益；使用人享有监督权、建议权和项目建成移交后的使用权。
代建制中三方各自的权利义务：
1投资人的权利义务主要包括：审批项目可行性研究报告，初步设计；审核设计规模标准预算；下达投资计划，安排建设资金，按计划及时拨付资金；稽查工程规模标准及实施过程中的重大变更和资金调整计划；协调工程建设中的重大问题；对建设过程中代建人依法监督、查处违规现象。
2.代建人的权利义务主要包括：在政府委托的职责范围内对项目建设进行全方位、全 权制、全责制的管理；在项目策划、方案设计、前期准备、工程预算、施工单位的招标选定及材料设备的采购等整个建设过程中，对项目的投资、质量和工期进行专业化控制与管理；负责对建设资金进行管理，保证建设资金控制专用，并接受政府有关部门的审查和监督等。
3.使用人的权利义务主要包括：根据本单位的实际需要及发展规划提出项目建议书；在项目方案设计阶段提出项目的具体使用条件、建筑物的功能要求，有关专业、技术对建筑物的具体要求和指标；在完成项目立项后，及时向代建人办理前期工作移交手续并协助做好涉及有关部门和单位的相关工作，为工程创造良好的外部条件；在建设过程中提出意见和建议，并监督代建人的行为，参与工程验收，负责接收竣工建筑物及其使用和维护。
（二）代建制中投资人与代建人的法律关系
与项目管理或工程总承包中涉及投资人、项目管理企业（总承包单位）以及施工单位（分包单位）相同，代建制也牵涉至少三方之间的关系：投资人、代建人、使用人、施工或设计等单位——也就是从事工程具体实施的第三人。
前文述及，项目管理企业的管理行为是代表投资人，以投资人的名义做出的；而代建人完全以自己的名义完成工程建设及其管理。两者相同之处在于：项目管理单位或代建人均是受投资人的委托从事工程建设管理服务；不同之处是前者基于委托关系而形成了相应的“代理”关系，后者则并没有因为委托关系的存在而形成相
应的“代理”关系，即有委托而无代理。
根据《合同法》的定义，“委托”是指受托人基于和委托人的约定而为其处理事务。从这个定义出发，假如委托人和受托人约定，受托人处理委托事务时须依委托人的名义进行，接受委托人的指示和控制，由此产生的后果由委托人承担，则此种委托关系的结果，就是在两者之间产生了“代理”关系。“代理”关系产生的意义在于，对于处理事务过程中必然牵涉的第三人（相对人）而言，受托人（代理人）在授权范围内的行事，与其只有事实上的关系而没有法律上的关系——法律上的权利义务关系仅限于第三人与委托人之间。反过来讲，假如委托人和受托人只是约定受托人完成某事务，受托人在开展委托事务时没有必要向第三人（相对人）声明委托人的存在并以委托人的名义与之进行交易等活动，则此种委托中并不产生“代理”（或者说“代理关系”仅限于委托人和受托人内部），而仅仅是一种委托关系。委托与委托代理的区别，委托是指委托人与受托人之间的内部关系，而代理授权是指代理人（受托人）对外的关系，代理关系的发生基于代理权，而代理权既可基于委托人的委托授权，也可以基于法律的直接规定。因此，代理并非一定以委托合同为基础，委托合同也并非一定含有代理权之授予。
在我国的民法体系中，关于“委托代理”，《民法通则》作了这样的规定：“代理人”是“在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”。《民法通则》中的这种规定，从明确代理人对外关系的后果（由委托人承担）角度来看，无疑是与拉班德的理论一致的。其后颁布的《合同法》有了委托合同的专章——从立法体系上看，如果将《民法通则》看作民法典的总则，《合同法》看作民法典的债权编，则在民法典总则中规定代理而在债权编中规定委托的立法方式，从体系上看与《德国民法典》也是完全一致的。然而，在《合同法》关于委托合同的规定中，由于引进了英美法系（委托人和相对人）的介入和选择规则，一定程度上使《民法通则》为委托与委托代理之间界限清晰的基础有所模糊。上述模糊可能造成实践中对于的委托人、受托人以及相对人之间权利义务关系的混乱认识，但通过合同的约定是完全可以避免此种混乱的。因此，从“代建制”中投资人与代建人之间建立纯粹的委托关系而言，可以有效避免投资人与第三人（负责具体建设事务的单位）之间发生关系或者说投资人直接承担受托人选定的第三人的行为后果。
四、代建制的合同法律框架
工程建设中会产生大量的合同，根据代建制模式的性质和特点，代建人招标文件和代建管理合同是代建制模式中特有的主要文件，其框架设计中的法律问题应特别注意。
（一）代建人招标文件
虽然代建人的选择不是法律规定必须招标的内容，但为选择更富经验、更有实力的代建人来完成项目建设，降低风险和费用，采取招标方式来选择代建人一般为代建制中的通例。在代建人的资格上，各地方文件均规定代建人应是具有相应资质并能够独立承担履约责任的法人。如《厦门市代建管理试行办法》规定，可以参与代建的单位应具有“一、二级房地产开发，甲、乙级监理，甲级工程咨询，特级、一级施工总承包其中之一资质的单位”。
代建人招标文件作为要求投标人作实质性响应的要约邀请文件，应对投资人和代建人的权利和义务、项目代建管理费标准、建设资金奖的拨付和支用
、奖惩办法等相关事项均作明确规定。设计代建人招标文件时，招标人不应注重最低价中标原则，不应认为代建费取费越低越好。如果代建费很低，又没有担保、保险等相应的配套措施，很可能将代建人的风险转嫁到对项目的管理水平上。
（二）代建管理合同
1.代建管理合同的类别。根据代建人代建项目的阶段，代建管理合同可分为前期工作委托合同、建设实施管理合同、全过程代建管理合同。
前期工作委托合同是指由中标的项目前期工作代理人负责根据批准的项目建议书，对工程的可行性研究报告、勘察直至初步设计实行阶段代理管理;建设实施管理合同是指由中标的建设实施代建人负责根据批准的初步设计概算，对项目施工图编制、施工、监理直至竣工验收实行阶段的代建管理;全过程代建管理合同是指由中标的代建人对工程从可行性研究报告直至工程竣工验收实行全过程的代建管理。
2.代建管理合同的签约主体。政府投资项目的代建管理合同签约主体一般为代表政府行使财政投资的项目审批部门（如北京为市发改委）或项目管理部门（如郑州市大项目办）、代建人和使用人。在代建项目实施过程中，设计、施工、监理、材料采购等合同由代建人与设计、施工、监理、供货商等分别签署，使用人和投资人均作为合同实施的鉴证方出现，以体现其知悉、监督履行等权利和义务。
3.代建管理合同的基本内容。全过程代建管理合同，代建人一般要履行以下职责：（1）依据项目建议书批准内容,组织编制项目可行性研究报告；（2）组织工程勘察、设计等招标活动；（3）组织开展项目初步设计编制和报批；（4）协助使用人办理用地、拆迁等审批手续；（5）接受使用人委托，办理规划、环保、消防、林业、地震、人防、园林、用电及市政公用设施接用等报批手续；（6）按合同约定,向使用人移交项目前期工作的有关手续和资料；（7）按照批准的项目初步设计，组织施工图限额设计；（8）组织施工、监理以及主要材料和设备采购等招标活动，并组织施工；（9）负责申报年度投资计划、办理建设实施代建阶段的有关手续；（10）负责工程合同的洽谈与签订，对工程建设实行全过程管理；（11）按月向投资人（组织实施机构）报送工程进度、资金使用情况和项目进度用款报告；（12）组织工程质量竣工验收；（13）负责编制工程竣工决算报告；（14）负责将项目竣工资料整理移交，并按批准的资产价值向使用人办理资产交付手续。
4.代建费计取。根据各地的实际操作，代建人费一般按照建设单位管理费标准计取一定比例。如一般建设管理费为项目总投资的3%，厦门代建人管理费最高可达建设管理费的100%，即项目总投资的3%；宁波规定最高不能超过90%。郑州规定实行两阶段过程代建的项目，一般前期代建和实施代建代建费比例3∶7。值得注意的是：
5.奖励与惩罚。代建制能在造价控制上取得良好成效，一定程度上可说与其奖励与惩罚激励机制不无关系。各地在代建制实践中，一般规定项目建成竣工验收并经竣工财务决算审核批准后，如决算投资比合同约定投资有节余，代建人可参与分成。例如，北京规定其中30%、郑州规定其中50%的政府投资节余资金作为对代建人的奖励。如果代建人不能按约履行代建合同，则要承担巨大的风险责任，如郑州规定:建设实施代建人未能完全履行代建合同,擅自变更建设内容、扩大建设规模、提高建设标准等,致使工期延长、投资增加或工程质量不合格,所造成的损失或投资增加额从建设实施代建人的银行履约保函中扣除;履约保函数额不足的,相应扣减项目代建费;项目代建费不足的,由代建人自有资金支付。代建人未完全履行代建合同约定,除依法承担违约责任外,三年内不得参加建设项目代建活动。
五、推行代建制需要解决的问题及建议
（一）代建人权责模糊，代建成效难以体现
当前，在以代建模式实施的工程项目中，虽然投资人与代建人签有代建合同，但合同中大多未对代建人与投资人的权利与职责作出明确规定。因此，造成代建人只是代理投资人经办一些前期与过程行政批建手续而已。而具体的“三控”、“两管”，特别是事关代建成效的过程签批权、实施权等往往都由投资人“超越”掌控，代建流于形式。代建人的专业咨询意见或管理签证既然不予采纳，导致失误后果当然由投资人自负。如果是私营投资项目，这本也无可厚非。但作为政府投资项目，既然实施了代建，从财政管理者的角度，希望代建人作为专业机构应该在微观上特别是投资效益方面切实把关。由于传统惯性，或由于权利利益的驱动，或由于认识上的滞后，投资人、使用人总是想“一杆子”插到底，不愿外人（代建人）碍手碍脚。作为施工承包方也往往直接越过代建人，不经初审，不经核实，直接寻求投资人签批拨款。类似种种，代建人往往成为“跑腿单位”，未能在项目管理上发挥专业优势。因此，建议政府投资主管部门在推行“代建制”的同时，一定要注重落到实处，而不是流于形式。要解决这个问题，就要进一步规范使用人、投资人的本位问题，理顺项目建设资金的支付渠道。如果代建人直接对投资人负责，以合同的方式履行各自的权利和义务，那么，代建的成效将会明显改善。
（二）代建人的选择
各地在推行代建过程中，大都将国有大型开发企业（房地产开发企业、市政、路桥、港口类开发公司）作为主要代建人，轮流坐庄。如此招标，无益于促进技术进步和管理水平的提升。当然，有些地方如北京、郑州、武汉等地也将少数总承包、监理等企业授予代建资格，但在实际操作中投资人很少选择这些企业作为代建人，有的甚至在代建招标时设定条件限制这些企业投标。因此，建议应当逐步引进以技术服务为主营业务的社会化、职业化机构，如由工程项目管理公司、监理企业、造价咨询企业、工程咨询企业等具有综合管理能力的多资质企业竞争代建人，这样才能真正有效地改善并促进项目实施的技术革新和项目管理水平的提升，真正提高项目的投资效益和社会效益。
（三）与监理的重叠问题
代建人本身就应负有施工过程的监理职责。可目前，在我国的建设法规框架体制下建设监理是强制性的，请了代建人，还必须另外再请监理，这使得业主的工程顾问单位关系复杂、合同增加、职责重叠。国际上，工程建设全过程都可以由同一家工程项目管理咨询机构来实施。而在我国，由于体制上的原因则行不通。尤其是在具有较高监理资质的企业作为代建人时，自身不能作为代建项目的监理，另行再招标选择监理，极大地造成管理上的混乱和资源的浪费。因此，建议国家主管部门适当修正相关法规，打破阶段咨询的壁垒，允许有实力的工程咨询机构申请多项资质，在操作层面上真正实现全过程项目管理，从而培育和壮大综合性的项目管理企业。
（四）代建费问题
代建人提供的是专业化的技术与管理服务，其业务范畴属于咨询服务业。因此，被服务单位（业主）应支付其相应的报酬，这就是代建费。代建费一般以“工时费用+利润”的方式计算，其中“工时费用”即是代建工作的成本。“工时费用+利润”可按项目总投资的一定比例计取。可眼下各地“代建”招标中，代建费压价相当离谱。曾有一个项目总投额达1．5亿元，代建费竞以28万元中标，实际费率竟不到0．2％。连代建人基本生存都不能维持，代建的成效可想而知。代建人之间的竞争主要是在技术创新能力、管理水平、项目经理与团队素质、技术装备以及工程管理经验业绩等方面，代建费不能作为选择考量代建人的主要指标，不应随意打压。因此，建议各地在制定“代建人”的招标规定时，一定要注意代建费标准的保护条款。只有保证代建费的相当水准，才能促进代建人实力的不断提升和发展；
否则，流于形式、恶性循环是不可避免的。代建费确定的标准和方法可以在代建人招标过程中，要求投标单位在投标书中详细列出费用明细及取费依据，并请评标专家就代建费作出专项评审。
六、后记
政府投资的非经营性项目推行代建制，有利于提高项目工程管理水平，将项目进度、质量、成本控制落到实处，利于优化项目，遏止政府相关部门和人员的腐败行为。同时，代建制作为一项新的制度安排，其对改善政府投资的效率意义重大。如何合理地安排投资人（政府）、代建人及使用人的权利义务，弥补和改进代建制存在的缺漏与不足，实现工程代建市场规范有序地发展，仍然是摆在我们面前的值得研究和探索的任务。