砂型球墨铸件:政府投资工程以BT方式运作的思考及其对策

      目前，不少政府投资的工程苦于缺乏预算内资金及各类专项建设基金，建设施工企业苦于僧多粥少，为了摆脱低价位的竞争，二者往往会一拍即合，以所谓的bt运作方式绕过政府部门明令禁止即带资承包的方式，其可谓用心良苦。

      一、政府投资项目采用bt方式是否合法

      2006年元月4日，建设部、国家发展和改革委员会、财政部、中国人民银行发布的《关于政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》：明确政府投资项目一律不得以建筑企业带资承包的方式进行建设，不得将建筑企业带资承包作为招投标条件；严禁将此内容写入工程承包合同及补充条款。同时要对政府投资项目实行告知性合同备案制度。该文件又指出采用bot、boot、boo方式建设的政府投资项目可不适用本通知。解读通知原意将其归纳为4点容易（不一定周延）：1）容易产生地方政府项目建设扩张，政府投资项目一旦未列入本届政府预算内，就会失去有效监督和制约，刺激地方政府领导为了追求眼前的政绩，搞建设项目无序扩张，导致中央宏观调控政策不能落实。2）容易发生工程款的拖欠。相当一部分县、市、区还属于省级贫困单位，经济比较落后，财政十分困难，铺摊子搞建设老帐未还，又欠新帐。政府回购项目资金链断裂是必然的，势必造成新的工程款拖欠。3）容易损害建设方的正当利益。一般来说，政府投资项目资金量大，周期长，一个项目往往会跨二届政府行政首长任期，遇到财政吃紧，本届政府就会将责任推卸到上一届政府，扯皮一旦发生，损害的确是建设方的根本利益。4）容易败坏政府声誉。由于政府未履行应尽的义务，在社会上导致负面影响的传播，不利于当前构建和谐社会和安定团结的政治局面。

        四部委的文件从根本上讲就是要阻止地方政府新的工程款拖欠，其用意是很清楚的。

        政府投资项目采用bt方式在四部委通知中没有明确禁止，但在业内有争论，有人认为是逃避现行的法律、法规，是变相的带垫资行为，要依照四部委通知精神，对建设方进行查处并予以行政处罚。建设部门应停止办理其报批手续，对该项目不予竣工验收备案，发展改革等有关部门对本单位新建项目给予制约……。

        政府投资项目采用bt运行方式是有其历史过程：

        bt是build（建设）和transfer（转让）两个英文单词的缩写，即建设—转让。它是20世纪80年代国际上兴起的一种项目融资和建设模式，主要用于基础设施的建设。建设方往往是集投资与施工为一体，也有投资方与施工企业分离形成合作关系，建设方通过自有或融资资金依约将建造好的项目完整的转让给政府方，政府方才予以买单，事前政府方不投分文。bt运作行时对减轻地方政府资金压力，缓解地方政府基础设施瓶颈制约，推进地区基础设施建设上个台阶，无疑起着十分重要作用。

        将政府投资项目采用bt运作方式与四部委文件对立起来，缺乏事实依据。首先四部委文件并没有禁止bt运作方式，bt和bot所不同的是缺少设定特许期间的运营环节，其他本质属性都一样，既然bot、boot、boo都可以运作，排斥bt就毫无道理。其次缺乏法律依据，从四部委文件法律效力看，充其量是政府部门规章并不是行政法规，至今国务院并未出台相关禁止性规定的行政法规，全国人大及其常务委员会未出台类似某些禁止性的法律，况且最高人民法院颁布两个司法解释，都很能说明问题，即1999年12月1日通过，同年12月29日施行关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第四条“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的行政法规为依据，不得以地方性法规行政规章为依据”。第二个司法解释是2004年9月29日通过，2005年1月1日起施行的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，第六条指出“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资款及其利息的，应予支持……”。尽管从某种意义上表明，政府投资项目采用bt运作方式不是十全十美，还有其局限性，但这种方式并不违法。法无文明规定不为过，这种形式不能受行政干预，而是应当受法律保护的。

        二、注重bt运作的风险管理

        1、建设方要做好合理风险评估

        政府投资项目采用bt项目能否取得成功，事关建设方生死存亡的大事，这就要求建设方对投资项目作深入实际地调研，对项目的立项、批准与招投标、项目投资规模与建设内容、项目建设期与回购期、项目资金筹措、项目资金来源与保证等、要使人大、政府有关议案的决议、文件、从立法与行政程序上将项目进入重大财政性投资与政府采购的正常秩序之中，从形式到内容体现合法。但在实际操作中，有些建设方为了急于求成，缺少事先的专业调研没有做好可控风险评估。某建设方在广东一家地级市搞市政工程建设，采用bt模式，整个工程分三期进行，每期工程不得低于1.5年，每期工程的回购期从该期工程交付（包括视为交付）之日起算，回购期为5年，回购资金将近7个亿人民币，政府承诺提供足额的国有商业储备用地作为投资建设人投融资的第三者担保抵押，问题是政府拿出15块可出让的商业用地作为抵押时，曾让该市一家评估有限公司出具资产评估报告书，评估土地的总地价为5.5亿元人民币，但事实上这15块地的地价根本不值这个数，大部分地块尽是荒山坡、养鱼塘等，连基本的三通一平差得很远，拿这些地块向银行作抵押，申请融资贷款根本没门，但遗憾的是，建设方在决策时未到现场踏勘，以至于轻易相信资产评估报告书，当中标后发现问题晚矣，搞得十分被动。因此建设方不能盲目听信某些文件、报告，而要沉下去，眼见为实。

        2、建设方要做好不可控制风险评估

        不可控制风险是投资人难以驾驭的风险。因自然灾害，例火灾、洪水、地震或战争等造成的损失，因政府信用状况恶化造成工程款拖欠，融资的风险，因利率变动直接或间接造成项目收益损失的风险，建造或竣工风险管理……。例自然灾害或战争造成的风险应由政府方承担，如果政府的风险使投资方延误工期和（或）承担了费用，政府方因同意或确定建设方有权获得延长工期、以及有关费用的总额，加入合同价格中。再例如为了防止政府信用状况出现问题，防范于未然，应当在合同依据上写明地方人大与行政机关从程序上将项目进入重大财政性投资与政府采购的正常秩序，项目为政府采购对象，按国家财政部《政府采购品目与分类表》实施，从源头上防止政府新的拖欠。

        作为建设方，囊括政府承担风险以外的一切风险，压力可想而知，只有科学地评估风险，才能有效地确定和分配项目各方控制风险的范围和程度，将风险化解为最低概率。

        三、bt文本制作要注意的问题

        政府投资项目采用bt方式运作，有的项目并未列入本届政府财政预算内，如何防止新的工程款拖欠，亟待建设方研究和认真考虑的课题：

        1、建设方要强调政府担保的可操作性

        政府投资项目采用bt运作时，建设方必须在合同中约定土地抵押条款，当建设方（投资方）与融资银行签定融资合同的同时，政府土地储备中心应当分别与融资银行，建设方（投资方）签订相应土地抵押担保协议，为本项目银行融资、以及建设方的自筹资金投入提供抵押担保，抵押担保合同应经所在地公证处公证。

         土地储备中心提供的抵押土地，必须是合法有效的，可出让的国有商业土地。为本项目银行融资提供的抵押土地应满足融资银行的需求，向建设方自筹资金提供的抵押土地的要求参照银行的要求确定。

        土地最迟应在工期开工日10日前完成有关手续，否则会影响建设方（投资方）向银行融资，政府应承担违约责任。

        合同中还应注明抵押土地的释放。

         为了保证政府及时、足额支付回购款，在征得抵押权人即建设方同意后，土地储备中心可以将抵押土地的使用权出让。

         政府不能按时足额按合同约定支付本项目回购款，建设方和本项目的融资银行依法行使抵押权。

        政府提供抵押土地必须是清洁的、无瑕疵的，抵押土地才能释放，否则建设方有权拒绝bt项目运用。现在不少建设方本着从企业自身长远利益考虑，与政府合作搞bt项目，眼睛睁着地块，以项目取地，以图实施产业转移又称二次创业，这本身无可以非议，关键这是一步险棋，一步走好，满盘皆活，一步走错，满盘皆输，故要三思而行。

        2、建设方要强调政府承诺的可行性

        政府投资项目采用bt运行模式，政府的信用是bt项目运作成败的关键，在bt项目合同中政府必须郑重承诺，保证无条件、不可撤销、完全收购投资方建设并通过验收的bt项目全部内容。政府在bt项目工作中的任何延误、工程结算和审定工作的延误均不减少其回购责任。项目完工验收合格后，按照《政府采购资金财政直接拨付管理办法》[财序（2001）21号]，按合同约定及时支付回购资金，保证项目回购款项足额及时支付。

        为了确保项目回购资金的及时、足额支付，在合同中必须约定回购资金来源。首先政府财政城建预算资金首先用于按时、足额支付本bt项目所需的采购资金，其次政府的国有土地出让收益，应首先用于本项目的回购。合同中对回购期、支付日、支付进度、违约责任必须加以明确，特别是当政府未能按时支付合同回购款，应当承担建设方延误期内的融资款，并向投资方支付逾期违约金，违约金额由双方商定，并承担因违约而造成的损失。

        政府的承诺是bt运作的根本保证，承诺是否兑现，关系到bt项目的命运。因此在bt项目中要有专章体现，这对制约政府诚心履约是大有好处，坚持这样做，才能切实有效保障bt项目运作安全落地。

        3、建设方要注重回购价款的确定

        回购价格包括回购本金及其回报两个部分

        回购本金的确定包括工程建安造价以及建设期利息

        工程建安造价包含三方面的内容

        1）结算方式：确定工程结算采用何种形式，不管采用哪种形式，均依据设计施工图纸和施工过程中实际发生的工程量以及投标报价中未列入综合单价的项目，以投标文件列明综合单价进行结算。

        2）结算标准：确定造价结算标准，明确以工程所在地的省、市、区的市政工程综合定额及相关结算文件的计价办法执行。

        3）结算单价：根据政府投标文件中的工程量和投资方的投标单价，确定投资方的中标工程建安造价。

        建设期的利息

         工程建设造价的建设期利息=工程建设造价×50%×建设期同期中国人民银行公布的建设期年限期基础贷款利率（建设期年限以实际施工年限为准）。

         在实施过程中，应政府方的要求提前竣工，投资方除按规定计算赶工措施费外，建设期利息仍按计划工期计算。若是政府方原因造成工期延误，除工期顺延外和补偿投资方损失外，延误期间建设造价的建设期利息=工程建设总价×建设期央行公布的建设期年限期基准贷款年利率加2.5%×被延误工期。

        如果因建设方的原因造成工期延误，延误期的利息由建设方承担。

        回购期回报的确认：

        bt项目回购期内回购本金的回报，分两部分组成：工程建安造价的投资回报率，建设期利息的投资回报率。

        bt项目涉及的领域宽泛，涉及金融、法律、技术、程序等诸多方面问题，可以说bt合同越是科学、详尽、周密，合同成功率会越高，一部好的bt合同文本是bt项目成功的一半。