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来源：百度文库 编辑：中财网 时间：2024/04/28 11:34:35
徇私舞弊不移交刑事案件罪中“刑事案件”的范围特定
关于徇私舞弊不移交刑事案件罪的几点质疑
徇私舞弊不移交刑事案件罪若干问题
浅析两起徇私舞弊不移交刑事案件罪案
徇私舞弊不移交刑事案件罪中“刑事案件”的范围特定
作者：于书峰
在案件审查中，对犯罪嫌疑人韩某是否构成徇私舞弊不移交刑事案件罪存在争议：
有人认为，犯罪嫌疑人韩某身为公安派出所所长，系行政执法人员，其为了不影响单位荣誉及个人前程，对应当移交司法机关追究刑事责任的王某故意伤害案件，隐瞒不报，不移交司法机关处理，其行为已构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。
我们认为，徇私舞弊不移交刑事案件罪中的“刑事案件”应是特定的，而并非所有刑事案件。理由是：
行政执法人员在法定授权范围内，具有查处破坏经济秩序、妨害社会管理秩序等违法行为，实施行政处罚，进行公共事务管理的职能。在行政执法过程中，经常会遇到所查处的违法行为已涉嫌犯罪的情形，对这种情况应根据有关规定，将案件移交司法机关追究行为人的刑事责任。国务院在2001年7月9日公布的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条规定：“行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照本规定向公安机关移送。”如果行政执法人员明知行政执法相对人的违法行为已构成犯罪，应当移送司法机关追究刑事责任，但因私情、私利而予隐瞒、掩饰，或者大事化小，以行政处罚代替刑事处罚，会造成放纵犯罪，妨害社会管理秩序的严重后果，因而刑法有必要予以禁止。刑法在第四百零二条设立徇私舞弊不移交刑事案件罪即是基于这种考虑。而且刑法将徇私舞弊不移交刑事案件罪的犯罪主体规定为行政执法人员而非所有国家机关工作人员，表明的就是这种特定的立法意图，因而徇私舞弊不移交刑事案件罪的“刑事案件”，只能是行政执法相对人违法行为涉嫌犯罪的情形，而不是所有普通刑事案件如行政执法机关内部人员的犯罪案件。
从反面讲，如果认为行政执法人员（主要是主管领导）对单位内部人员的犯罪案件隐瞒不报，不向司法机关移送的行为，应以徇私舞弊不移交刑事案件罪定罪处罚。那么对其他国家机关，如司法机关、党政机关、立法机关等内部人员涉嫌犯罪（如贪污、贿赂或其他渎职犯罪）的刑事案件，有关人员因私情、私利而不移送司法机关处理，是否也以徇私舞弊不移交刑事案件罪处理呢？显然是不能的，因为违反了罪刑法定原则，刑法没有规定其他国家机关工作人员可以构成本罪。
笔者认为，行政执法机关有关领导对本单位人员在行政执法过程中的犯罪案件或其他犯罪案件，如果隐瞒不报，不向司法机关移送，甚至在司法机关调查时作假证明，或帮助其潜逃，符合包庇罪或窝藏罪犯罪构成的，应以包庇罪或窝藏罪追究其刑事责任。对情节严重，造成严重后果的，可以按玩忽职守罪或滥用职权罪论处。
关于徇私舞弊不移交刑事案件罪的几点质疑
作者：缪军
[关键词]：犯罪主体法律冲突法条竞合法定刑思考
根据我国《刑法》第四百零二条规定，徇私舞弊不移交刑事案件罪是指行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的行为。此罪是修订后《刑法》新增设的罪名之一，从修订后《刑法》运行看，司法实践中对本罪的查处颇感困惑，检察机关以此罪名侦查起诉的案件相对甚少，行政执法部门上述行为并未得到有效遏制，究其原因，除了执法环境等客观因素外，司法工作人员对本罪的认定尚存分歧，也是造成此类犯罪行为不能得到及时有效打击的重要原因。笔者试就本罪的司法认定及其立法完善等方面的问题作些探讨。
一、对徇私舞弊不移交刑事案件罪主体的理解
徇私舞弊不移交刑事案件罪的犯罪主体系行政执法人员，所谓行政执法人员，应指具有行政处罚权和行政监察权等行政执法权的行政机关中从事公务的人员，具体包括工商、税务、海关、卫生、环保、审计、财政、技术监督等较易理解的行政执法人员。我们必须把它与司法工作人员严格区分开来，否则势必造成对一些渎职犯罪的定性不准。那么何谓司法工作人员呢？我国《刑法》第九十四条明确规定：司法工作人员是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。仅从表述上看，似乎很容易与行政执法工作人员加以区别。但在司法实践中，当公安机关工作人员渎职犯罪时，却很容易因对犯罪主体的认识错误而导致定性错误。
公安机关具有维护社会治安秩序、维护社会稳定的职能，是国家行政保卫机关，具有行政处罚权，同时又是打击刑事犯罪的主要职能部门，具有刑事司法权，所以说，公安机关具有行政机关和司法机关的双重职能，公安机关工作人员是司法机关工作人员和行政执法人员的交叉重合部分，同时符合徇私枉法罪和徇私舞弊不移交刑事案件罪的主体。在司法实践中，要准确地将徇私枉法罪和徇私舞弊不移交刑事案件罪区别开来，必须对公安人员这一特定主体加以研究，这实质上是哪些公安人员属于“行政执法人员”，哪些公安人员属于“司法工作人员”的范畴问题，准确地说，是要看公安人员处在履行什么职责的状况中，有人认为，公安人员属于当然的司法工作人员，公安人员徇私舞弊，对应当追究刑事责任的不追究，符合徇私枉法罪中的“对明知是有罪的人员故意包庇不使他受追诉”的要求，因此，应以徇私枉法罪追究其刑事责任。笔者认为，要正确理解公安人员是否属于司法工作人员，前提是正确理解司法工作人员的范围。正确理解司法工作人员的范围，则要注意区分刑法意义上的“司法工作人员”与一般意义上的“司法工作人员”的界限。在一般意义上，司法工作人员泛指在司法机关从事法律工作的人员。而刑法意义上的“司法工作人员”则是指我国《刑法》第九十四条规定范围内的人员，即指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。所谓侦查，我国《刑事诉讼法》第八十二条第（一）项明确规定，是指公安机关、人民检察院在办理案件过程中，依照法律进行的专门调查工作和有关强制性措施。这里的“办理案件”，是指办理刑事案件，所以才把侦查规定于刑事诉讼法之中。在公安人员中，只有在办理刑事案件中具有侦查、监管职责的人员才是刑法意义上的司法工作人员，而其他公安人员则属于行政执法人员。可见，只有履行侦查、监管职责的公安人员，包括对侦查、监管等负有指挥、管理职责工作人员，才属于刑法意义上“司法工作人员”。这些公安人员在履行职责时，故意徇私，使有罪的人不受刑事追诉，应以徇私枉法罪追究刑事责任，其他公安人员属于行政执法人员。这些人员在履行行政执法职责时，故意徇私，对应当追究刑事责任的，不移交有关部门追究责任，则应以徇私舞弊不移交刑事案件罪定罪处罚。
此外，同公安机关相类似的司法行政机关也值得注意。在该机关工作范围中，大部分工作人员从事的是司法行政工作，但劳改监狱的工作人员却担负着监管罪犯的工作，他们应属司法工作人员。可见，区分行政执法人员和司法工作人员，必须以其担负的工作职责来界定，从而明确不同的犯罪主体。
二、徇私舞弊不移交刑事案件罪客观方面的质疑
从徇私舞弊不移交刑事案件罪的定义可以看出，徇私是该罪构成客观方面的一个必要行为。徇私，多指徇私情、私利；舞弊，多指隐瞒案情、伪造证据、篡改笔录等。在侦查此类案件时，不移交刑事案件的行为往往是显而易见的，但“徇私”的行为却常常难以查证。因为徇私也好，舞弊也罢，均属于行为人的“隐蔽心态”和“隐蔽手段”，的确难以突破和揭露，无法使证据齐备到确实、充分的程度。而从立法原意看，该罪的新立，主要立足于打击不移交刑事案件，使刑事犯罪分子逃脱刑罚制裁的不作为的滥用职权犯罪。如果刻意强调“徇私舞弊”这一必要的客观行为，势必导致对该罪的查处不力。基于此，笔者认为，凡行政执法人员故意不移交刑事案件，情节严重的，均可构成本罪。当然可设另款规定，徇私舞弊不移交刑事案件，情节严重的，从重处罚。这样，既可确保对此类犯罪行为的有效查处，又可确保对此类徇私舞弊犯罪行为的严厉打击，同时也可以帮助将此罪与滥用职权罪在实践中加以正确区分。
三、该罪的犯罪对象是“犯罪嫌疑人”还是“刑事案件”
有论者认为，徇私舞弊不移交刑事案件罪的犯罪对象是依法应当移交司法机关追究刑事责任的犯罪嫌疑人，理由是：《刑法》第四百零二条对该罪的犯罪对象表述为“依法应当移交司法机关追究刑事责任的”，对该条文的理解应为，能够被追究刑事责任的，只能是人——犯罪嫌疑人，而不可能是物——刑事案件。笔者认为，徇私舞弊不移交刑事案件的犯罪对象应该是刑事案件，而不是犯罪嫌疑人。一是仅凭《刑法》第四百零二条的规定，不能理解为该罪的犯罪对象是犯罪嫌疑人，“依法应当移交司法机关追究刑事责任的”，并非只能修饰犯罪嫌疑人，同样也可以认为应当移交的是刑事案件。二是行政执法人员构成本罪的主要表现是，对行政执法过程中查办的案件，明知构成犯罪而降格处理，以罚代刑，甚至放纵犯罪分子，其所针对的对象是案件情节、危害程度、侵犯客体等。由此可见，行政执法人员徇私舞弊所针对的应是案件本身，其不移交的也应是其所查办的案件。三是将本罪的犯罪对象理解为犯罪嫌疑人是不妥的。刑事案件的立案条件是有犯罪事实，需要追究刑事责任，这一点，行政执法人员一般不难判断，但行政执法活动不拥有刑事侦查的手段，因此行政执法过程中很难保证查到犯罪嫌疑人。要求行政执法人员在移交刑事案件时一并移交犯罪嫌疑人是不切实际的。
四、对应当追究刑事责任案件范围的思考
徇私舞弊不移交刑事案件罪的犯罪对象必须具备一定的条件。首先，必须是应当移交的刑事案件。刑事案件可分为公诉案件和自诉案件。虽然自诉案件也需要由司法机关追究刑事责任，但它又不同于公诉案件，受害人掌握着诉权，对于是否追究被告人的刑事责任具有自主选择的权利，不属于应当移交的范围，因此刑事自诉案件没有移交的不能构成本罪。其次，必须是行政执法人员在执行行政法规过程中发现的刑事案件。是否行政执法人员徇私舞弊，对发现的所有刑事案件不移交司法机关处理均构成徇私舞弊不移交刑事案件罪呢？笔者认为并非如此，此种刑事案件必须是触犯行政执法人员所执行的法律、法规而构成的刑事犯罪案件，即是行政执法人员执法职责范围内发现的刑事案件。如税务机关执法人员所查办的行为人偷税、抗税、虚开增值税专用发票等涉税犯罪案件就属此列；但如果是税务机关的出纳会计监守自盗，贪污国家税款而构成犯罪，机关领导徇私情，不将贪污案件移交有管辖权的检察机关查处而形成的渎职犯罪案件就应当排除在“范围”之外，对税务机关领导也不能定徇私舞弊不移交刑事案件罪，但可视其行为情节和造成的后果，以玩忽职守罪定罪为当。
五、徇私舞弊不移交刑事案件罪和徇私枉法罪两罪的法律规定存在的冲突
徇私枉法罪规定，对明知是有罪的人而故意包庇使其不受追诉的处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的处十年以上有期徒刑，徇私枉法罪的最高刑期为十五年。而徇私舞弊对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，最高刑期为七年。徇私枉法是行为犯罪，只要实施了故意包庇不追究刑事犯罪责任的行为，就构成徇私枉法罪，情节是量刑时考虑的因素，而徇私舞弊不移交刑事案件罪是以情节作为定罪的依据，情节严重才构成犯罪，情节一般不构成犯罪。所以对公安机关工作人员徇私舞弊不移交刑事犯罪的行为，适用徇私枉法罪的规定就构成犯罪，如果适用徇私舞弊不移交刑事案件罪的规定就可能不构成犯罪；如果这种行为符合徇私舞弊不移交刑事案件罪的规定，那么这种行为一定符合徇私枉法罪的规定，适用徇私枉法罪的规定将使其犯罪嫌疑人受到更加严厉的制裁。所以公安机关工作人员徇私舞弊不移交刑事案件罪与徇私枉法罪的不同条款，将会产生罪与非罪的本质区别和承担法律责任的较大差别出现法律上的矛盾冲突，造成适用法律的混乱。为此，笔者建议，通过立法程序或者司法解释，把公安机关工作人员徇私舞弊不追究刑事犯罪责任的行为，排除在徇私舞弊不移交刑事案件罪之外，保证刑事法律的统一性。
六、徇私舞弊不移交刑事案件罪与包庇罪的界限
包庇罪是指明知是有罪的人而为其作假证明包庇的行为。徇私舞弊不移交刑事案件罪与包庇罪的界限主要有：一是犯罪主体不同，本罪的主体是特殊主体，即行政执法人员，而包庇罪的主体是一般主体；二是侵犯的客体不同，本罪侵犯的客体是复杂客体，既包括司法机关的刑事司法活动，又包括行政执法机关报的行政执法活动，而包庇罪侵犯的客体是一般客体，即侵犯的只是司法机关的刑事司法活动；三是犯罪的客观方面不同，本罪的客观方面表现为徇私舞弊，把应当移交司法机关追究刑事责任的刑事案件不移交，情节严重的行为，而包庇罪的客观方面表现为作虚假证明包庇犯罪分子的行为。
七、徇私舞弊不移交刑事案件罪与受贿罪的关系
行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交，同时又因此而收受他人贿赂，则构成徇私舞弊不移交刑事案件罪和受贿罪这两个罪。司法实践中的争议主要是本罪与受贿罪两罪并罚，还是按其中一个较重的罪处罚。一种观点认为，该两罪之间存在方法行为与结果行为之间的牵连关系，对于牵连犯的处罚，法学界存在以一重罪处罚说、并罚说和折中说三种观点。修订后《刑法》第三百九十九条第三款明确规定：“司法工作人员贪赃枉法，有前两款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”即实行从一重罪处罚。事实上，徇私舞弊不移交刑事案件罪而且受贿的，也是贪赃枉法行为，因而完全可以而且也应当比照该条规定而实行从一重罪处罚。另一种观点认为，第三百九十九条第三款的规定只对第三百九十九条规定的两种犯罪（即“徇私枉法罪”和“枉法裁判罪”）适用。徇私枉法不移交刑事案件罪中的徇私，是不移交刑事案件这一客观特征的内心起因，并未作为本罪的客观特征。如果徇私利数额较大，又单独构成受贿罪，只能说行为人又具备了受贿罪的构成要件，而并未具备徇私舞弊不移交刑事案件罪主观故意中的徇私的动因，因而应当两罪并罚。笔者认为前一种观点可取。
八、徇私舞弊不移交刑事案件罪与放纵制售伪劣商品犯罪行为罪的法条竞合的处理
根据《刑法》第四百一十四条规定，放纵制售伪劣商品犯罪行为罪是指对生产、销售伪劣商品犯罪行为负有追究责任的国家机关工作人员，徇私舞弊，不履行法律规定的追究职责，情节严重的行为。徇私舞弊不移交刑事案件罪与放纵制售伪劣商品犯罪行为罪的共同之处在于，两罪的主体均为履行执法职责的人员，主观上都出于徇私的动机，客观上都表现为执法不严、违法不究。两罪的主要区别表现为：一是主体范围不同，徇私舞弊不移交刑事案件罪的主体为一般的行政执法人员，而放纵制售伪劣商品犯罪行为罪的主体是对生产、销售伪劣商品的犯罪行为负有追究责任的国家机关工作人员；二是客观行为方式亦有区别，徇私舞弊不移交刑事案件罪的行为方式表现为对依法应当移交司法机关追究刑事责任的刑事案件不移交司法机关处理，而放纵制售伪劣商品犯罪行为罪在客观方面则表现为对制售伪劣商品的犯罪行为放任不管，不加约束。不过，这两个罪之间具有法律上的竞合关系，即对生产、销售伪劣商品的犯罪行为负有追究责任的国家机关工作人员徇私舞弊，不履行法律规定的追究职责，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的制售假冒伪劣商品犯罪案件不移交，既是徇私舞弊不移交刑事案件罪规定的内容，也是放纵制售伪劣商品犯罪行为罪规定的内容。对此，一般适用复杂法优于普通法原则，以放纵制售伪劣商品犯罪行为罪定罪处罚。如果造成严重后果，从罪刑相适应考虑，则应按重法优于轻法这一补充原则，以徇私舞弊不移交刑事案件罪论处。
九、徇私舞弊不移交刑事案件罪与放纵走私罪的法条竞合的处理
根据《刑法》第四百一十一条规定，放纵走私罪是指海关工作人员徇私舞弊，放纵走私，情节严重的行为。本罪与徇私舞弊不移交刑事案件罪的共同之处，一是犯罪主体都是从事执法活动的人员；二是犯罪主观方面都是出于徇私动机；三是犯罪客体都表现为不严格依法追究不法分子的有关责任。两罪的主要区别在于：一是徇私舞弊不移交刑事案件罪的主体是一般的行政执法人员，而放纵走私罪的主体是特定的行政执法人员，即海关工作人员；二是徇私舞弊不移交刑事案件罪发生在一切行政执法活动中，而放纵走私罪则发生在海关执法活动过程中；三是徇私舞弊不移交刑事案件罪在客观方面表现为对依法应当移交的刑事案件不移交，而放纵走私罪在客观方面表现为对走私行为放任不管，不加约束。在司法实践中，海关工作人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交的行为，其实也是一种放纵走私的行为，这类行为既符合徇私舞弊不移交刑事案件罪的构成要件，也符合放纵走私罪的构成要件，两者之间成立法条竞合关系。有论者认为，这是特别竞合犯。如果说是特别竞合犯，那么哪是特别法条，哪是普通法条呢？就主体方面而言，似可认定放纵走私罪为特别法条，然而，就行为方式而言，似又可认定徇私舞弊不移交刑事案件罪为特别法条，这显然是彼此矛盾的。事实上，两罪之间并不是特别竞合关系，而是局部竞合关系，应按复杂法优于简单法的原则，适用放纵走私罪条款。这样，既能完整地体现该行为的性质，又能做到罪刑相适应。
十、关于徇私舞弊不移交刑事案件罪法定刑的反思
罪刑法定原则是我国刑法的基本原则之一。这一原则在立法上即要求法律对不同的犯罪行为重罪重罚、轻罪轻罚、罚当其罪、罪刑相当。比较本罪与包庇罪可知，从犯罪构成要件来讲，构成本罪比构成包庇罪在法律上有更高的要求，因为一般主体作假证明以包庇犯罪分子即构成包庇罪，而特殊主体即行政执法人员出于徇私的目的实施舞弊行为而不移交刑事案件，情节严重的才构成本罪。这里的“情节严重”，根据最高人民检察院高检发释字〔2006〕2号颁布的《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（2006年7月26日施行）第一条第十二款规定，是指“具有下列情形之一者：1、对依法可能判处三年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的犯罪案件不移交的；2、不移交刑事案件涉及三人次以上的；3、司法机关提出意见后，无正当理由仍然不予移交的；4、以罚代刑，放纵犯罪嫌疑人，致使犯罪嫌疑人继续进行违法犯罪活动的；5、行政执法部门主管领导阻止移交的；6、隐瞒、毁灭证据，伪造材料，改变刑事案件性质的；7、直接负责的主管人员和其他直接责任人员为牟取本单位私利而不移交刑事案件，情节严重的；8、其他情节严重的情形。”①
从社会危害性来讲，行政执法人员实施徇私舞弊不移交刑事案件的行为，破坏了正常的法律秩序，破坏了国家机关的声誉，妨害了司法机关的刑事追诉活动，是人民群众反映十分强烈的一种犯罪行为。本罪无论对社会政治还是对民众心理的危害均大于包庇罪。依据罪刑相适应原则，对本罪的处罚理应重于对包庇的处罚，而反观现行刑法的相关规定，构成本罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑；而构成包庇罪的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，情节严重的处三年以上十年以下有期徒刑。也就是说，现行刑法规定的本罪的法定最高刑比包庇罪的法定最高刑还要低三年。笔者认为，这一规定不符合罪刑相适应原则，应予以适当修改。
注：①最高人民检察院高检发释字〔2006〕2号颁布的《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》
徇私舞弊不移交刑事案件罪若干问题
[论文关键词]徇私舞弊主客观相统一原则
[论文摘要]徇私舞弊不移交刑事案件的主观方面为明知,表现为徇私动机——谋取个人利益之目的——放纵犯罪结果的过程;客观上表现为舞弊——违法行政,进而实施不移交行为。
依据刑法第402条规定,徇私舞弊不移交刑事案件罪是指,行政执法人员徇私情、私利,隐瞒情况,弄虚作假,对依法应移交司法机关追究刑事责任的刑事案件,不移交司法机关处理,情节严重的行为。这是1997年新刑法增加的一个罪名,为更好的理解和适用该罪,最高人民检察院于1998年8月6日发布了《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》,为司法机关处理此类案件提供了具体操作指南;2001年7月4日,国务院公布了《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》,使司法实践中查处和认定徇私舞弊不移交刑事案件罪的案件有了一个配套的行政法规。众多学者从犯罪构成理论的角度对该罪进行了较为详细的论述。但是,在司法实践中,处理此类案件时依然存在诸多疑问。因此,本文试图从主客观相统一原则理论出发,对这类案件的若干问题作探讨,以期有利于此类案件的审理。
一、“徇私”和“舞弊”犯罪构成地位分析
从徇私舞弊不移交刑事案件罪的罪状看,“徇私”无疑属于该罪的必要构成要件。但是,对于徇私属于犯罪的主观要件还是客观要件有不同认识。有学者认为徇私是客观方面要件,构成本罪不仅要有舞弊行为,还要有徇私行为。笔者认为,徇私应当属于该罪的主观要件。而且从规定上看,属于其犯罪动机。如果行政执法人员不是出于“徇私”的动机就不构成该罪。这是基于两方面的考虑:首先,从犯罪动机和犯罪目的关系中。犯罪动机指刺激犯罪人实施犯罪行为以达到犯罪目的的内心冲动或者内心起因。而犯罪目的则是犯罪人通过犯罪达到危害社会结果的心理态度,是犯罪结果在犯罪人主观上的反映。犯罪动机是表明行为人为什么要犯罪的内心起因,是推动实施犯罪的基础和动力,它对决定犯罪行为的性质具有重要意义。犯罪目的具有直观性和表面性,指向外在的具体犯罪对象和客体。在本罪中,行政执法人员之所以不移交刑事案件源自于谋取某非法利益,而徇私正是推动了该目的形成。从司法解释中也可以看出,徇私属于该罪的犯罪动机。其次,从最高人民检察院1996年5月《关于办理徇私舞弊案件适用法律若干问题的解释》规定看出,徇私是指贪图钱财,袒护朋友、泄愤报复或者其它私情私利。尽管该司法解释是针对的是1979年刑法,但是,该罪亦属于此类渎职犯罪,所以徇私应当属于犯罪动机。根据1999年最高人民检察院发布的《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》(试行)规定,直接负责的主管人员和其他直接责任人员为谋取本单位私利而不移交刑事案件,情节严重的,应予立案,很明显,此处是将徇私作为犯罪主观要件规定的。“徇私”属于该罪的犯罪动机,为达到牟取非法利益目的而不移交应由司法机关追究刑事责任的刑事案件。此外,如果把徇私理解为客观行为明显与刑法主观要件理论不符合。刑法并不要求徇私必须外化为一系列的行为,而司法实践中要查出这些徇私行为也是很难办到的。
“舞弊”属于犯罪的客观要件学者间并无争议。本罪危害行为是一种复合性质,即行政执法人员实施了“舞弊”和不移交两个连续的行为。牵连式复合行为的诸要素行为之间存在着手段与目的的牵连关系,前一行为是后一行为的实施手段,后一行为直接导致行为人所追求的结果不同。一般而言,牵连式复合行为侵犯的犯罪客体都是复杂客体表现为手段行为侵害一种法益,目的行为又接着侵害另一种法益。[3]P19-22在徇私舞弊不移交刑事案件罪中,行政执法人员舞弊行为侵犯了行政法规,亵渎了行政执法权。不移交刑事案件行为则侵犯了司法机关追究犯罪人刑事责任的专属权,破坏了司法机关的正常司法活动。舞弊是手段行为,不移交是目的行为,二者具有内在的牵连联系,不移交是整个客观行为的核心。
二、行政执法人员不移交刑事案件主观过程分析
徇私舞弊不移交刑事案件的主观方面是直接故意,具有徇私舞弊的犯罪动机,在该动机的推动下形成了某种犯罪目的,进而实施了不移交刑事案件的行为,即表现为徇私动机——谋取个人利益之目的——放纵犯罪结果的过程,属于典型的明知故犯型。
首先,我们分析一下行政执法工作人员的“徇私”犯罪动机。根据最高人民检察院发布的《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》(试行)规定:徇私是指“徇私情、私利”。具体表现就是行政执法人员贪赃受贿,泄愤报复,亲友私情等,私利不仅包括财产性利益和非财产性利益,还包括人情关系。从证据角度看,徇私的证据就是证明行为人不移交的内心起因乃是私利驱动的证据。例如,证明行为人与利益关系人之间存在的财务、名誉、地位等利益关系的证据以及牟取、请托、承诺等徇私行为证据。徇情指行政执法人员为了个人情义而不履行职责放纵犯罪分子的行为。徇情的证据要证明行为人与情义关系人之间客观存在的亲情、友情、乡情、恋情、奸情等情义关系证据以及请托、承诺等徇情行为证据。徇私是不移交刑事案件动机之所在。不具有这一特定的主观动机就不构成此罪。在司法实践中,徇私的内容有徇个人之私与徇小团体利益之私。对于徇个人之私可以构成此类罪大家的意见是一致的,但是对徇小团体之私是否构成本罪有两种不同的意见。[4]我们认为,此类案件的徇私应当包括徇个人之私与徇小团体之私。道理很简单,徇个人之私对社会法益造成的损害与徇小团体私造成的损害是一样大的。如果仅仅依据二者在犯罪动机上的差别就否定后者的犯罪事实,刑法的价值何在?其二,在实践中,行政执法机关为了小团体利益徇私舞弊的情况是再普通不过的,其三,小团体向对于国家而言属于“私”,徇私内涵当然可以作此解释。因而,徇私舞弊中的徇私应当包括徇个人之私和徇小团体之私两种情形。
其次在本罪中,至于行为人是否切实谋取到利益则不影响该罪的成立。徇私的动机表明行政执法人员要进而实施不移交刑事案件的行为,而实施该行为的目的就是为了放纵犯罪分子,使其逃脱刑事制裁。
最后,依据刑法规定,徇私舞弊不移交刑事案件的主观心理发展是动机——目的——结果这样一个过程。而这一过程的表现就是明知。刑法中的“明知”有总则的明知和分则中的明知,总则的明知是故意的一般构成要素,分则的明知是某一犯罪故意的特定构成要素;前者指对犯罪行为结果的一般情况的明知,它不规定特定的明知对象,称之为一般性明知。后者明确规定特定的明知对象,以犯罪人明知某种情况作为构成要件,称之为特定性明知。因而,对此应当结合总则和分则的规定,进行一定的协调。应当注意,无论是总则的明知还是分则的明知都是一种对现实的认识,即行为人已经知道某种事实的存在或者可能存在。徇私舞弊不移交刑事案件罪犯罪主体对行为引起的危害结果的明知,是构成此类犯罪的前提条件。徇私舞弊不移交刑事案件的犯罪属于特定性明知,即行政执法人员明知正在处理的案件已经不是普通的行政案件;正在查处的当事人已经不是普通的行政相对人而是违反行政法规、涉嫌犯罪的人;而且,这些人构成什么罪,罪重罪轻,执法人员也能明确的认识。正是这一特征,才表明此罪的“明知故犯”特点。
三、行政执法人员不移交刑事案件客观表现
在上述中,我们探讨了该罪主观方面。辩证唯物主义认为,主观是来源于客观又见之于客观的东西,认定主观心理状态,必须通过客观事实来反映。正如列宁所言:“我们应该按哪些标志来判断真实的个人的真实思想和情感呢?显然这样的标志只能有一个,就是这些个人的活动。”徇私隐藏在行为人内心深处,徇私是通过犯罪目的进而通过一系列的客观行为表现的。
由于学者们对“不移交”探讨颇为详细,笔者拟对“舞弊”作探讨。根据最高人民检察院发布的《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》(试行)规定:舞弊指主客观相统一原则是我国刑法在理论上和实践中所坚持的原则。只有在主观和客观方面统一起来才能对行为人定罪。在此类罪中,行政执法人员违法不移交刑事案件在客观方面的表现主要指,伪造材料、隐瞒情况、弄虚作假等行为。具体而言主要是指行政执法人员在行政执法过程中实施了以下行为:
第一,依据《行政处罚法》第15条规定,“行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施”。但是在实践中,某些行政执法人员为了徇私舞弊达到放纵犯罪人的目的,违反规定,行使不属于自己的法定职权,放纵犯罪人。例如,查处伪劣商品属于工商行政部门的职责,并不属于公安机关职责。但是,如果公安机关在其“主动”查处的伪劣商品案件中,发现当事人已经涉嫌犯罪,可是,徇私舞弊不移交伪劣商品犯罪就可以构成此类犯罪。这是一种违反职责越权徇私舞弊放纵犯罪分子的行为。
第二,《行政处罚法》第20条规定,“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、法规另有规定的除外”。第21条规定,“对管辖发生争议的,报请共同的上级行政机关制定管辖”。第22条规定,“违法行为构成犯罪的,必须将案件移送司法机关,依法追究刑事责任”。在行政执法过程中,如果行政执法人员违法《行政处罚法》对管辖的规定,徇私将不属于自己管辖的案件违法自己管辖,放纵犯罪分子,就构成该类犯罪,
第三,行政执法人员违反《行政处罚法》的一些程序性规定。首先,在处理案件时,《行政处罚法》规定了简易程序和一般程序。每一种程序都有自己的适用条件,应当严格遵守不得违反。如行政执法人员违反规定,将本应该适用一般程序处理的重大复杂的行政违法案件甚至是涉及犯罪的案件适用简易程序处理,只是作罚款或者警告处理,就是一种徇私舞弊放纵犯罪分子的行为。其次,违反《行政处罚法》第37条规定,行政执法人员徇私舞弊,私自调查或者检查;在收集证据时销毁转移证据的行为;行政执法人员与当事人有直接利害关系,应当回避而不回避。上述行为都是行政执法人员徇私舞弊不移交放纵犯罪分子的客观方面的表现。再次,在处理行政处罚调查结果时,行政执法人员或者行政机关负责人违反第38条规定,有应受行政处罚的违法行为而不处罚;或者对情节复杂或者重大违法行为没有集体讨论,私自做出处理决定,从而放纵了犯罪分子。最后,在行政处罚的执行过程中,行政执法人员违反第46条规定的做出处罚的机关应当与收缴罚款机构分离的原则,徇私舞弊,自行收缴罚款,放纵犯罪人或者对不应当当场收缴罚款的案件改为当场收缴罚款的行为。
上述行为是徇私舞弊不移交刑事案件犯罪的客观方面的表现,这些行为是与该罪的主观方面相一致的。判断行政执法人员是否构成徇私舞弊不移交刑事案件罪,应当结合主观方面和客观方面综合做出判断。
[参考文献]
[1]转引自李保唐等.认定徇私舞弊不移交刑事案件发在内若干问题研究(J).中国刑事法杂志.2003,(1).
[2]赵秉志.刑法新教程(M).北京:中国人民大学出版社,2001.
[3]刘士心.论刑法中的复合危害性为.中国事杂志(J).2004,(4).
[4]李保唐等.认定徇私舞弊不移交刑事案件发在内若干问题研究(J).中国刑事法杂志.2003,(1).
浅析两起徇私舞弊不移交刑事案件罪案
刑法第四百零二条新规定了徇私舞弊不移交刑事案件罪（简称本罪）。下面结合笔者承办的林业科长D某与林业股长Y某两宗本罪案件，就今后审判实践中可能经常遇到的问题，谈几点意见。
一、对仅牟取单位利益的以罚代刑行为，不应按本罪追究刑事责任。相左意见则对徇私理解不同，依据是最高检1996年关于办理徇私舞弊罪案的规定第三条（略，简称前者），以及1999年关于检察院自侦案件立案标准试行规定所列8种应予立案情形（略，简称后者）内相关一种，认为对Y某案中6次以罚代刑行为，包括仅牟取单位利益的4次行为，都可以追究刑事责任。这里姑且不论前者与案件的时效关系，只简要说明前者与后者所指情形，都属于犯罪构成客观方面的情形，不可忘记按前者条文中的要求，回顾第一条内的限制词，即“为贪图钱财、袒护亲友、泄愤报复或者其他私情私利，”也不可忽略在后者分列之前，已经有概念性规定一并阐明了徇私是指徇私情私利，也即司法断不能缺少证明徇私舞弊动机的证据。再者，“私”的涵义是个人的，跟公相反，单位与自然人是截然不同的主体，所谓“牟取单位私利”的用语值得商榷。合议庭因Y某4次行为是与其他执法人员共同按D某意见，为完成单位罚款指标搞以罚代刑，无徇私舞弊证据，所以未予认定；而Y某其他2次行为与另案D某4次行为，同样兼有徇私证据，则予以认定。当然，苛求对徇私情节的查证，不利于使犯罪分子按本罪归案，但仍可对情节严重的行为以滥用职权罪制裁。对执法人员私下牟取小集体利益的，可按自然人共同犯罪认定。至于是否增加本罪单位犯罪款项，毕竟是立法范畴的事。对仅牟取单位利益且情节未触犯滥用职权罪等法条规定的行为人，可宣告无罪，由有关方面根据行政处罚法第六十一条的规定，责令纠正或予以行政处分。
二、执法人员不移交刑事案件层面，并非仅限于不向司法机关移交。拥有执法资格的D某和Y某，分别属于辖区林业执法部门直接主管人和直接责任人。对Y某篡改笔录、伪造证据、向D某隐瞒关键案情，以及未完成全部案件调查、并有案发前后接受被告人礼金和请吃，放任盗伐林木和盗窃（林木）案件或者压下罚款了之，或者不作任何处罚的行为，也应按本罪追究刑事责任。不要认为是否将刑事案件移送公安机关，Y某最终无权决定，所以对Y某在任何情况下都不能追究本罪责任。只要重温一下行政处罚法中关于案件处理程序的规定，以及行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的有关规定，就能理清D某与Y某正常处理涉法案件的职责和步骤，尤其是Y某反常渎职，造成刑事案件移送中途受阻，不论D某按惯常作法将如何，Y某都应为自己丧失执法职责的不作为而相应承担刑事责任。
三、不移交刑事案件情节严重，才能按本罪追究有关人员刑事责任。本罪是结果犯。对林业执法来讲，只有在徇私舞弊前提下，对侵害林业资源较重的罪案不移交、不移交罪案次数或人数较多、拒不接受司法机关正当移交意见、姑息犯罪使犯罪活动延续、作弊改变罪案定性、执法部门主管领导阻止移交或直接主管人与直接责任人为牟取本单位利益不移交等，出现这些规定情形，导致国家正常司法秩序和行政执法声誉被破坏，罪犯逍遥法外的，才构成本罪。D某的行为符合上述最高检所举8种情形的第一、二、四、七种情形，Y某的行为符合第一、四、六、七种情形，并同时具有徇私舞弊不作为的情节，故构成本罪。法院依法判决后，被告人均未上诉，检察机关也无抗诉。
四、如果受贿数额达到较大以上标准，则不应按本罪追究刑事责任。本罪的徇私利与受贿有行为牵连，如果受贿数额达到较大以上标准，同时触犯刑法第三百八十五条规定，应当按处理牵连犯的原则，定受贿罪从重处罚。数罪并罚说理由再充分，也同样是为了严厉打击渎职犯罪，而刑法规定受贿罪依照贪污罪法条处罚，量刑幅度足够容纳这一目的了。对徇私舞弊不移交刑事案件罪和受贿罪的社会危害性，在择重罪处罚时就已顾及，还可视个案的案情认定是否有量刑时情节严重的情形。而且数罪并罚说的实证，都是能分别构成两种犯罪的案例，比如暴力抗拒缉私，是在走私之外的妨害公务，刑法当然要规定数罪并罚。D某的受贿数额未达较大标准，Y某的行为属于徇私情，所以法院对两案均定本罪判决。
（原署作者真姓名发表于《北大荒法苑》2005年第2期）