目   录

第一章 土地权利概述··· 6

第一节 土地权利的概念及特征·· 6

一、土地权利概念·· 6

二、财产权、物权、不动产物权·· 6

三 土地权利的特征·· 9

第二节 我国的土地权利体系及其设置指导思想和基本原则·· 11

一、      地权利体系的设置·· 11

二、我国的土地权利体系··· 12

三、我国土地权利体系设置的指导思想·· 15

四、我国土地权利体系设置的原则·· 18

第三节 我国土地权利制度的历史变迁·· 21

一、旧中国及其以前的地权制度简介·· 21

二、新中国地权制度的形成·· 23

第四节 我国土地权利登记制度及其完善·· 26

一、土地权利登记制度概况·· 26

二、我国土地登记制度的完善·· 27

第五节 土地权利制度在市场经济发展中的地位和作用·· 31

一、是经济社会发展的制度基础·· 31

二、是依法保护土地权利人合法权益的重要前提·· 32

三、是定纷止争，维护和促进社会的安定团结根本环节·· 32

四、是稳定和扩大就业的重要保证·· 32

五、土地权利制度的稳定和完善直接关系到金融市场的健康发展·· 34

六、土地权利制度是促进土地资源合理利用与保护的有力保障·· 35

第六节 国外及港台地区土地权利制度简介·· 35

一、国外及港台地区土地权利的表现形式·· 35

二、港台地区及国外土地权利制度的主要内容·· 37

第二章  土地所有权··· 43

第一节  概  述·· 43

一、土地所有权的定义·· 43

二、土地所有权的客体·· 44

三、土地所有权的主体和取得·· 44

四、土地所有权的内容及限制·· 45

第二节  国家土地所有权·· 46

一、国家土地所有权的客体·· 46

二、国家土地所有权的代表·· 48

三、国家土地所有权的行使与内容·· 49

第三节  集体土地所有权·· 51

一、集体土地所有权的客体·· 51

二、集体土地所有权的主体及代表·· 52

三、集体土地所有权的内容与限制·· 53

四、集体土地的征用·· 54

第三章 国有土地使用权··· 56

第一节  国有土地使用权概述·· 56

一、国有土地使用权的主体·· 56

二、国有土地使用权的取得·· 56

三、国有土地使用权的内容与限制·· 57

四、国有土地使用权的交易规则·· 58

五、房屋基地使用权的按份享有·· 59

第二节  划拨国有土地使用权·· 61

一、定义·· 61

二 、划拨国有土地使用权的主体·· 62

三 、划拨国有土地使用权的取得·· 63

四 、划拨国有土地使用权的内容及限制·· 64

五 、划拨国有土地使用权的转让·· 64

六、划拨国有土地使用权的出租·· 65

七、划拨国有土地使用权随建筑物抵押·· 66

八、划拨国有土地使用权作价出资或入股·· 66

九、国有企业改革中对划拨国有土地使用权的处置·· 67

十、政策优惠住房的划拨国有土地使用权·· 70

十一、划拨国有土地使用权的收回·· 70

第三节  出让国有土地使用权·· 71

一、国有土地有偿使用制度·· 71

二、出让国有土地使用权主体·· 74

三、出让国有土地使用权的取得·· 74

四、出让国有土地使用权的内容与限制·· 76

五、出让国有土地使用权作价出资或入股·· 78

六、出让国有土地使用权转让·· 79

七、出让国有土地使用权的出租和抵押·· 80

八、出让国有土地使用权的终止·· 81

第四节  租赁国有土地使用权·· 85

一、定义·· 85

二、租赁土地使用权主体·· 86

三、租赁土地使用权的取得·· 87

四、租赁土地使用权的内容与限制·· 88

五、租赁土地使用权作价出资·· 90

六、租赁土地使用权的转让和抵押·· 90

七、租赁土地使用权出租·· 91

八、租赁国有土地使用权的终止·· 91

第五节  外商投资企业场地使用权·· 93

一、定义·· 93

二、外商投资企业场地使用权的取得·· 94

三、外商投资企业场地使用权的期限·· 95

四、外商投资企业场地使用权的内容及限制·· 95

五、外商投资企业场地使用权的终止·· 96

第六节  城市私房用地使用权·· 97

一、定义·· 97

二、城市私房用地使用权的内容及限制·· 97

三、城市建设中私房用地使用权的终止·· 98

四、私房翻建·· 99

第四章 集体土地使用权··· 100

第一节  集体土地使用权概述·· 100

一、定义·· 100

二、集体土地使用权的主体·· 100

三、集体土地使用权的分类与取得·· 100

四、集体土地使用权的内容及限制·· 101

五、集体土地使用权的终止·· 102

第二节  农地使用权·· 103

一、定 义·· 103

二、农地使用权的主体·· 103

三、农地使用权的取得·· 104

四、农地使用权的内容和限制·· 106

第三节  宅基地使用权·· 107

一、定义·· 107

二、宅基地使用权的主体·· 107

三、宅基地使用权的取得·· 108

四、宅基地使用权的内容及限制·· 108

五、宅基地闲置的处置·· 110

第四节  乡镇企业用地使用权·· 110

一、定义·· 110

二、乡镇企业用地使用权的主体·· 110

三、乡镇企业用地使用权的取得·· 111

四、乡镇企业用地使用权的内容与限制·· 112

第五节  乡村公益用地使用权·· 113

一、定义·· 113

二、乡村公益用地使用权的主体·· 113

三、乡村公益用地使用权的取得·· 113

四、乡村公益事业用地使用权的内容及限制·· 113

第五章  空间权··· 115

第一节 空间权的产生·· 115

第二节 外国空间开发利用的现状及相关立法·· 117

第三节 我国空间开发利用的现状及相关立法·· 122

第四节 立法构想·· 123

第六章 土地他项权利··· 129

第一节  概 述·· 129

一、定义·· 129

二、土地他项权利的取得与分类·· 129

三、土地他项权利的内容及限制·· 129

第二节  土地抵押权·· 129

一、定义·· 129

二、土地抵押权的客体·· 129

三、土地抵押权的主体·· 129

四、土地抵押权的取得·· 129

五、土地抵押权的内容及限制·· 129

六、土地抵押权的终止·· 129

第三节  土地承租权·· 129

一、定义·· 129

二、土地承租权的客体·· 129

三、土地承租权的取得·· 129

四、土地承租权的内容及限制·· 129

五、土地承租权的终止·· 129

第四节  地役权·· 129

一、地役权的一般理论·· 129

二、外国的相关立法·· 129

三、我国的相关立法·· 129

第五节  其他土地他项权利·· 129

一、土地借用权·· 129

二、耕作权·· 129

第七章  确定土地权利政策概述··· 129

第一节  确定土地权利的概念和法律依据·· 129

一、确定土地权利的概念·· 129

二、确定土地权利归属的法律依据·· 129

三、土地确权与土地登记的关系·· 129

第二节  我国土地确权的基本情况·· 129

第三节  确定土地权利归属的一般原则·· 129

一、城市土地国有化原则·· 129

二、国家土地所有权性质不可变更的原则·· 129

三、尊重历史和现实，分阶段处理土地权属问题的原则·· 129

第四节  确定土地所有权·· 129

一、确定土地所有权的历史沿革·· 129

二、确定土地所有权应注意的几个问题·· 129

三、国家土地所有权的确定·· 129

四、集体土地所有权的确定·· 129

第五节  确定土地使用权·· 129

一、确定国有土地使用权·· 129

二、确定集体土地使用权·· 129

第六节  确定土地他项权利·· 129

一、确定土地他项权利的意义·· 129

二、确定土地他项权利·· 129

第八章  土地权利争议处理程序··· 129

第一节  土地权利争议概述·· 129

一、土地权利争议的概念和内容·· 129

二、土地侵权纠纷与土地权属争议的区别·· 129

三、土地权属争议与侵权纠纷并存时的处理·· 129

第二节  制定《土地权属争议调查处理办法》的目的和意义·· 129

一、土地权属争议的基本情况·· 129

二、制定《土地权属争议调查处理办法》的目的和意义·· 129

第三节  土地权属争议调处的法律依据·· 129

第四节  土地权属争议的管辖·· 129

一、管辖的概念·· 129

二、管辖的范围·· 129

第五节  土地权属争议处理程序·· 129

一、土地权属争议的申请·· 129

二、土地权属争议的受理·· 129

三、土地权属争议的调查·· 129

四、土地权属争议的调解·· 129

五、土地权属争议的处理·· 129

第一章 土地权利概述

第一节 土地权利的概念及特征

一、土地权利概念

土地权利是土地法律制度的核心内容，一般属不动产物权范畴，是指权利人按照法律的规定直接支配土地的权利。所谓支配，就是直接对土地实施取得利益的各种行为。

权利人对土地的直接支配，体现为土地权利的四项基本权能:占有、使用、收益和处分。权能是指权利人行使权利的各种可能性。

占有指对土地事实上的管领，也即实际控制的权能。它总是表现为一种持续的状态。如土地租赁中土地承租人对土地的实际占用等。

使用指按照土地的性能和用途利用土地，从而实现利益的权能。如在依法取得的土地上建造厂房，在耕地上种植农作物等。

收益指获取土地利用带来的经济收入。可以通过以下两种方式实现:一是利用土地的自然属性获得收益，如在耕地上种植农作物直接收获粮食;二是依一定法律关系的存在而获得收益，如把土地出租而收取租金等。

处分指权利人依法对土地进行处置，从而决定土地命运的权能。包括事实上的处分与法律上的处分。事实上的处分指对土地进行实质上的变形、改造等物理上的事实行为，如对土地进行平整等。法律上的处分指使土地权利发生变动的法律行为，如土地使用权的转让、抵押等，处分权能在这里更多地指法律上的处分。

占有、使用、收益、处分这四项基本权能，反映了各种土地权利的内涵。需要指出的是，在这些情况下，权能之间会发生吸收和竞合。如占有权能就经常会被使用权能吸收，使用权能也可能与处分权能发生竞合等。

二、财产权、物权、不动产物权

分析和讨论土地权利的特征，必须把土地权利放在国家法律规定的财产权体系等这一大背景下考察。这里先简要介绍财产权、物权、不动产物权等内容，然后在此基础上，对土地权利的特征进行分析和阐述。

（一）财产权

规定和调整土地权利的法律，除了国家的根本大法——宪法外，最基本的法律就是民法，根据《中华人民共和国民法通则》第2条的规定“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系”，我国民法主要调整两种社会关系，一是平等主体之间的财产关系，二是平等主体之间的人身关系。与此相对应，由民法规定和调整的民事权利主要可分为两类，即财产权和人身权。财产权是指通常可以以金钱衡量其价值的利益为内容的民事权利，如物权、债权等。人身权是指以与权利主体的人身不可分离的人身利益为内容的民事权利。如生命权、健康权、名誉权等。《民法通则》第五章民事权利中规定了财产所有权和与财产所有权有关的财产权，土地权利即属民事权利中的财产权范畴。

（二）物权

物权是财产权的一种。财产权可进一步分为物权 (准物权)和债权。分别由物权法和债权法规范和调整。事实上。迄今为止，我国的现行法律体系并没有提出物权的概念，更没有一部完整的物权法。但物权作为一个大陆法系民法上的概念，早在罗马法中就有出现，一直沿用至今，已较为成熟；同时《民法通则》第五章第一节财产所有权和与财产所有权有关的财产权中规定的大多数权利，符合物权的基本特征，民法学界普遍认为这些权利属于物权，因而并不影响我们从理论上对物权和物权法进行讨论。还有必要说明的是，随着我国经济体制改革的深化，特别是社会主义市场经济的发展，引入物权概念，制定物权法，已成为当务之急。目前，国家也已着手进行这项工作。

物权是指权利人在法律规定的范围内按照自己的意志支配自有物或者依照授权支配他人的物，直接享受物的效益的排他性财产权。其中物是人们可支配和利用的物质财富。

可以从以下四个方面把握:

（1）物权是一种财产权。它具有直接的财产内容。

（2）物权是以一定的物为客体的财产权。以无体财产或给付为标的的权利，不是物权。同时物权的标的只能是一定的物，要么是权利人合法所有的自有物，要么是权利人根据法律、合同所支配的他人的物。

（3）物权是支配型财产权。财产权可分为两种类型，请求型财产权和支配型财产权。请求型财产权如因合同、侵权行为等发生的债权，权利人必须通过义务人给付财产。才能实现利益。支配型财产权则是权利人不需请求他人给付财产，自己支配标的物即直接实现财产利益的权利。

（4)物权可分为按照自己的意志支配自有物的物权和依照授权支配他人的物的物权。前者叫自物权，后者叫他物权。

债权是和物权并列而言的。关于债权，我国《民法通则》第八十四条对债做了规定:“债是按照合同的约定或者法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系”。进言之，债是指特定当事人之间的一种特定的权利和义务关系。在这种民事法律关系中，一方享有请求他方为一定行为或不为一定行为的权利，而他方则负有满足该项请求的义务。例如，在买卖关系中，买方有请求卖方依约交付出卖物归其所有的权利，卖方则相应地负有将出卖物交付买方的义务。享有权利的一方称债权人，负有义务的一方称债务人。

物权和债权都是财产权，都是民法调整财产关系的结果。但是二者又有不同的特征。对二者加以区分，有助于我们进一步加深对物权的理解。                                  

首先，从反映的社会关系看，二者的性质不同。债反映动态的财产关系，即财产流转关系，也就是财产由一个主体转移给另一个主体的关系;物权则主要反映静态的财产关系，也就是财产的归属关系所有权是财产流转的前提和结果，债则是财产流转的法律表现。

其次，从法律关系的主体上看，二者的主体范围不同。债是转定的当事人之间的法律关系，其主体双方都是特定的。债权人的权利原则上只对债务人发生效力，所以民法理论上将债称为相对的法律关系，将债权称为对人权。而物权关系是特定的权利主体和不特定的义务主体之间的一种法律关系，即物权关系中的义务主体是不特定的。物权人的权利对所有人以外的一切人都发生效力。因此，民法理论上将物权关系称为绝对法律关系，将物权称为对世权。例如，在买卖之债中，买方 (债权人)和卖方 (债务人)都是特定的，买方只能对卖方主张权利:而作为财产所有关系中的物权人有权向侵犯其权利的任何人主张权利。                     

第三，从法律关系的客体上看，二者的客体范围不同。债的客体可以是物，也可以是行为等;而物权的客体只能是物，不包括行为。

第四，从法律关系的内容上看，二者的内容不同。债权人的权利主要不是体现在自已实施某种行为的可能性上，而是要求债务人为一定行为或不为一定行为。在一般情况下，债权人权利的实现须依靠债务人的行为。例如，买受人作为债权人，有权取得出卖物的所有权，但他只能通过出卖人将出卖物的所有权转让给他才能实现其权利，并不能直接取得或支配该物。而所有人所享有的权利则主要是自己实现某种行为的可能性，物权人对自己的财产可依法直接占有、使用、收益和处分，不需借助于他人的行为，就可以实现自己的权利。

第五，从法律关系的发生上看，二者发生的原因不同。债是按照合同的约定或者依照法律的规定产生的。产生债的法律事实既可以是合法行为，也可以是不合法的行为；而物权关系一般只能根据合法行为发生。

（三）不动产物权

按照不同的标准，可以对物权进行分类。

根据权利人是对自有物享有物权还是对他人所有的物享有物权，可将物权分为自物权和他物权。自物权是指权利人依法对自有物享有的物权。所有权是惟一的自物权种类。他物权是指权利人根据法律或合同的具体规定，对他人所有之物享有的物权。所有权之外的其他物权就是他物权。

根据物权是否从属于其他权利而存在，可将物权分为主物权和从物权。主物权是指独立存在、不从属于其他权利的物权。如所有权、使用权等。从物权是指从属于其他权利，并为所从属的权利服务的物权。如抵押权等。

根据物权标的是动产还是不动产，可将物权分为动产物权和不动产物权。动产物权是标的为动产的物权，不动产物权是标的为不动产的物权。土地属不动产，土地权利主要属不动产物权范畴，故下面对不动产物权作重点探讨。

民法关于动产与不动产的分类方法，是先决定不动产，然后不动产之外的物均属于动产。我国《担保法》第九十二条规定:“本法所称不动产是指土地以及房屋、林木等地上定着物”。可见我国的不动产范围包括土地、房屋和林木等地上定着物。

之所以把物权划分为动产物权和不动产物权，是因为二者在法律上存在着诸多不同。主要表现在以下几个方面:一是权利让与的方式不同。动产物权的转让一般不要求书面形式，依交付生效;而不动产物权的转让则一般采用书面形式，依登记生效。二是在设定担保物权和用益物权上不同。一般说来，在动产之上设定质权，在不动产上设定抵押权，留置权只能成立于动产，而用益物权只能成立于不动产。三是不动产涉诉的，一般适用不动产所在地法。

三  土地权利的特征

土地权利的特征，集中体现了物权的特征，特别是不动产物权的特征。

1、土地权利是对土地的支配权。从土地权利的作用来看，土地权利是对土地的支配权，进一步说，土地权利的作用就是保障土地权利人能够对土地直接实施各种支配性行为，只凭借权利人自已的意思，而不需义务人的积极行为相配合，就能够实现作为权利内容的利益。土地权利是物权的一种，它不同于债权等请求型财产权，后者必须通过义务人积极地为财产上的给付行为，才能实现利益。

2、土地权利是排他性财产权。从土地权利的效力来看，土地权利是排他性财产权。所谓土地权利的排他性包括两方面的意思：一是某一特定的土地上不能有两个或两个以上互不相容的土地权利。就土地所有权来说，任何一块土地上都只能有一个所有权，不能有两个所有权，即如果一个人对其块土地享有所有权，就排除其他任何人同时对这块土地享有另外一个所有权。就土地的物权（包括用益物权和担保物权）来说，某一土地上不能同时有两个或两个以上互不相容的他物权。如一个人对其块土地拥有使用权，则排除其他任何人对同一块土地拥有同一内容的使用权。这里需要指出的是，几个人对一块土地拥有的共有土地使用权，虽然表面上看起来是几个人都享有使用权，但它本质上仍然只是一个土地使用权，而不是多个土地使用权；再有，内容互不相同的几个土地权利可以在一块土地上同时存在。如某块土地为国家所有，其上附有国有土地所有权，同时，它也可以由其他人使用，享有国有土地使用权，该国有土地使用权还可以再抵押，从而其上再附设抵押权等。这几种土地权利都是内容互不相同的，与土地权利的排他性并不矛盾。二是土地权利的排他性还指土地权利具有直接排除不法妨碍的性能。土地权利人在行使土地权利的过程中如果遇到不法妨碍，可以凭借土地权利直接请求妨碍人排除妨碍或消除可能发生妨碍的因素。债权则与此不同，债权是请求权，客体是行为，权利的作用只是请求债务人为一定的行为或不为一定的行为，几个债权人可以同时请求同一个债务人为同一种行为而互不影响，所以债权不具有排他性。

3、土地权利是对世权。从土地权利的效力来看，土地权利是对世权。所谓对世权，也称绝对权，是能够请求一般人不为一定行为的权利，亦即以权利人之外的一切人为义务人的权利。它有两个特点:一是权利义务人不是特定的人，而是不特定的一般人；二是义务人所要履行的义务是对该权利的容忍、尊重和不侵扰，属于消极的不作为，而不是积极的作为。土地权利对任何人都有约束力，权利人之外的一切人都是义务人，都不得干扰权利人依法行使土地权利。债权则不同，债权不是对此权，而是对人权，债权的义务人不是一般人，而是特定人，它只对存在债权关系的某个或某些人有约束力，债权关系之外的其他人则不受债权的约束。同时，债权是相对权。债权的实现一般以特定义务人完成特定的积极行为为要件，债务人如果不按债的规定完成特定的积极行为，债权就无法实现。它是有限制条件的相对权利。

4、土地权利必须由法规定。土地权利必须由法规定，这来源于“物权法定”原则。所谓物权法定，是指物权 (包括土地权利)的种类、效力、变动要件、保护方法等等都只能由法律规定，而不容许当事人自行创设。“物权法定”是物权立法的基本原则，之所以必须“物权法定”，是因为物权是支配性财产权，是绝对权，物权人之外的一切人都是义务人，都必须尊重而不得干预、侵扰权利人依法行使权利，因而物权的种类、变动等，对社会其他成员、对社会和国家都有直接关系。鉴于此，只有以法律形式对物权作出规定，包括对权利的归属、内容、变动等做出规定，才能做到既保障物权人的利益，而又不发生当事人任意创设新的物权种类或滥用权利、损害第三人利益、危害社会经济秩序的现象。此外，土地是人类生产、生活所必需的物质基础，土地的利用具有很强的社会性，一般来说价值又十分重大，因此，法律对有关土地权利的内容作出规定，是十分必要的。

5、土地权利的变动一般采取登记的公示方式。按照民法物权法的有关理论，物权的变动必须采取公示的方式。所谓公示，就是将物权变动的意思和内容向社会公众显示。对动产来讲，动产物权的变动以交付为公示方式。如在市场上买一个水杯，买方将价款付给卖方，卖方把水杯交付买方，即完成了水杯所有权的转移。交付是动产物权的法定公式方式。土地属不动产，对于土地这样的不动产则不然，由于其位置固定不可移动，买方无法将土地转移至安全的地方，加上土地的归属和利用对社会经济的发展影响重大，为了保障土地正常的财产归属和流转关系，一般采用登记的方式作为土地等不动产的法定公示方式，即土地权利的变动必须经国家主管机关办理登记才能生效。如国有土地使用权的转让，转让方和受让方签订转让合同后，还必须到国家登记机关办理变更登记。只有经办理登记后，土地权利才由转让方转给受让方，原受让方才能成为合法的国有土地使用权人。 

第二节 我国的土地权利体系及其设置指导思想和基本原则

一、 权利体系的设置

土地权利体系设置是指由国家对土地权利的种类和内容做出规定。

土地权利体系设置在土地制度的构建中占有极其重要的地位。一块土地，其物质实体虽然只有一个，但其上的权利可以有多种，如一块土地可以是国家所有，即该块土地上附设国家所有权，同时它也可以为某企业所使用，则该企业对这块土地拥有使用权，企业还可以将其对这块土地的使用权向银行抵押以获得银行贷款，那么银行便对这块土地拥有于抵押权。随着社会经济的发展，人们在土地上发生的关系越来越复杂，这种关系必须借助于规定和创设各种各样的权利来规范和理顺，也就是说需要国家站在全社会的角度对土地权利体系进行设计，对土地权利的种类和内容做出安排和规定，从而可以满足社会经济发展的需要。对土地应当设置哪些权利，权利的内容是什么，一般都是由法律明确规定的。

不同的国家和地区，其土地权利体系的设置往往是不同的。如日本的土地权利有所有权、地上权、借地权、凭借权、借用权、地役权等；台湾的土地权利体系有所有权、典权、抵押权、地上权、永佃权、地役权等；荷兰在土地上设定的权利体系有所有权、地役权、用益权、永佃权、地上权和抵押权等。这里需要说明的是，不同的国家和地区，其土地权利体系设置的不同，不仅仅体现在土地权利种类的不同上，而且还表现在，即使是同一种类的土地权利，其具体内容往往也是不一样的。

同一国家和地区，在不同的社会制度下，或在不同的社会经济发展阶段，其土地权利体系的设置也往往不同。比较典型的例子是，我国刚解放时期的士地权利有所有权和他项权，所有权包括国有、乡村公有、私有，他项权包括典权、抵押权等；而经过半个世纪的制度变迁，我国现行的土地权利有所有权、使用权、他项权利。所有权包括国家所有权、集体所有权；使用权包括出让国有土地使用权、划拨国有土地使用权等；从操作登记上，他项权利包括抵押权、租赁权等。类似的例子在其他国家也不鲜见。

二、我国的土地权利体系

（一）所有权体系

根据我国宪法第10条的规定，我国现行土地的所有权有两种，即国家所有和集体所有。

国家土地所有权的性质是什么，即其是公权还是私权？单从国家这个主体身份上看，国家具有政治权利主体和财产所有权主体的双重身份。只有在特殊情况下，国家才作为民事主体参与民事法律关系，特殊情况主要包括，发行公债，接受无人继承的遗产等。而行使土地所有权时，国家不是民事主体身份。因为首先，按照我国法律，土地所有权禁止转让，私权主体是可以自由处分其财产的。国有土地不能算作财产，因为财产的概念是随着交易的出现而产生的，其前提是私有，即具有可让予性。“国家在行使所有权的同时也在行使着行政权，从而使国家所有权的内容具有无限的、无所不包的特点”[1]。因此，国家土地所有权是一种公权利。在社会主义建立之初，国家所有被称为全民所有，是社会主义的典型的经济基础。全民所有形式上讲就是全体人民是所有者，但全体人民在法律上并不是一个所有者，“全民所有权只是一个经济意义上的或社会意义上的概念，而不是明确的法律概念”[2]。而建立在公权利基础之上的《土地管理法》，也不可能是私法。

农村集体土地所有权含义比较模糊。首先，主体法律规定不明确。“集体”一词不是民法中的主体概念，根据《土地管理法》第10条的规定，“集体所有的土地依照法律属于村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，有村内各该农村集体经济组织或村民小组经营、管理；已经属于乡镇农民集体所有的，由乡镇农村集体经济组织经营、管理。”其中，农村集体经济组织和村民委员会是什么关系？并列关系还是从属关系？乡镇农民集体经济组织是什么概念？和乡镇政府的关系是什么？

集体经济组织是我国相当长的历史时期存在过的一种组织形式，其前身是农业生产合作社，在农村进行家庭联产承包责任制以后，在村一级又设立了基层群众性自治组织——村民委员会。现行的法律多沿用了集体经济组织这种组织形态，又都没有对该形态作进一步的细化解释。由于法律对集体经济组织缺乏明确的规定，使其发展呈现多样化的状态。有的成立了农工商联合会视为农村集体经济组织，有的以企业集团作为农村集体经济组织；行使集体土地所有者的权利等等，其和村民委员会是同一套人马。在政策上，国家曾认同这样一套班子，两块牌子的做法。在1987年6月8日，中央书记处农村政策研究室《关于稳定和完善土地承包制的意见》中指出：“乡、村合作经济组织的最高权力机构是社员大会或社员代表大会；其执行机构是社员大会选举产生的管理委员会，村合作经济组织管理委员会可以与村民委员会分立，也可以一套班子，两块牌子；乡合作经济组织管理委员会应于乡政府分立。”由于集体土地所有权主体的不明确，导致农村共有财产管理难以规范，常常出现以村民委员会僭越集体经济组织职能的现象，导致村级干部滥用权力，侵害农民的土地利益。

（二）土地利用权体系

利用权并不是一个规范的法律概念，它不过是所有权以外的土地权利的总称。我国目前的土地利用权的种类主要有：土地使用权和土地租赁权、土地抵押权、地役权、空间权、耕作权等土地他项权利。

土地使用权是我国整个土地利用权体系的核心。目前，无论是国有土地还是集体土地多是通过使用权的转移来达到利用土地的目的，法律对使用权的规定，相比之下，也最为详细。土地使用权早在计划经济时期就已经产生，但当时其仅仅是所有权的一项权能，而不是独立的物权。土地使用权独立出来肇始于90年国务院第55号令，即《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》根据该条例的规定，土地使用权已经登记，就具有对抗一般人的法律效力，并且可以转让、出租和抵押。至此，土地使用权已经具有物权的性质。

目前我国土地使用权法律体系由两个方面构成，即国有土地使用权体系和集体土地使用权体系。国有土地使用权因取得的方式不同分成：出让国有土地使用权、划拨国有土地使用权、租赁土地使用权；另外，还有两类特殊主体享有的土地使用权，即外商投资企业场地使用权和城市私房用地使用权。集体土地使用权分为：农地使用权、宅基地使用权、乡镇企业用地使用权、乡村公益用地使用权。

土地租赁权实际是指土地使用权租赁。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第28条规定了土地使用权出租的概念，是指土地使用者作为出租人将土地使用权随同地上建筑物、其他附着物租赁给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为。租赁权的客体是土地使用权，依据土地使用权而产生的一项权利。按照该条例租赁土地使用权应具有出让国有土地使用权的条件（虽然一些划拨国有土地使用权也可以出租），按照该条例第30条的规定，出租人必须履行土地使用权出让合同。即意味着出租土地使用权是出让国有土地使用权权利客体的延续，虽然权利内容不同，但权利的行使范围及限制具有约束力和覆盖性，出租除应受对于出让使用权的限制以外，还受其自身的性质的限制。例如承租人转租土地使用权的，应经土地使用权人的同意。出租土地使用权也具备转让土地使用权的基本条件，按照条例第28条的规定，未按照土地使用权出让合同规定的期限后条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得出租。该条件正是转让土地使用权的基本条件。那么，租赁土地使用权的性质是什么？我国有关土地的法律规范对土地使用权租赁的态度，时至今日仍不明朗，民事法律原则上将其列为债法的规定之中。今后在相关的土地立法上，应在承继“买卖不破租赁”制度的基础上，提升其物权属性。原因是物权化的土地租赁权有利于提高处于弱者地位的承租人的法律地位，运用物权排除妨害的方法更充分地保护其合法权益。

土地抵押权指的是土地使用权抵押。这里的土地使用权抵押是指土地使用权人以土地使用权作为履行债务的担保，当使用权人到期不履行债务或宣告破产时，抵押权人有权处分土地使用权，从中优先受偿。我国土地所有权属于国家，土地本身不能成为抵押权的标的。通过处分抵押权取得的土地使用权，要受土地所有权的限制，表现为土地使用权合同规定的条件和期限。但设立土地使用权抵押，有利于土地开发。土地使用权抵押的目的是通过第它获得贷款，并利用贷款开发土地。土地使用权抵押制度可以使金融业渗透到房地产业之中，保障了房地产业的发展过程中的资金需求，同时业促进了金融业的发展。

关于我国土地使用权的抵押的法律规定，分散在《土地管理法》、《担保法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《城市房地产管理法》、《城市房地产抵押管理办法》、《农村集体土地使用权抵押登记的若干规定》等。

另外一些土地权利，在目前的土地法律中尚没有规定。比如，土地典权、地上权、地役权等。值得一提的是在民法通则中，规定了相邻权制度，作为处理相邻不动产关系的法律依据。但是，相邻权只发生在相邻土地使用权人之间，由于行使相邻权有严格的条件限制，相邻权已经不能胜任复杂的土地使用关系。例如对非相邻的土地的通行、取水、排水等使用收益，不属于相邻权调整范围，目前还没有获得保护的法律依据。只有设立地役权，才能解决此类问题。从我国现行法的制度设计上看，属于现代地役权内容的某些权利，一些单行法分别作了规定，例如采矿权、取水权、捕捞权、狩猎权、伐木权等。但是地役权的范围广泛，而规则相对一致。采用目前这种零散规定的做法，一是有遗漏，二是不统一，三是不便掌握。因此对地役权进行统一立法应当是未来的发展方向。

三、我国土地权利体系设置的指导思想

那么，土地权利设置的宗旨是什么？即土地权利设置要遵循哪些根本的指导思想呢?

有学者提出，土地权利设置的宗旨有两条：

一是要实现土地权利设置的公平和效率

土地权利设置得公平，则社会平衡和稳定，土地权利的设置突出了效率，则有利于土地效益的充分发挥，有利于社会经济的较快发展。从土地所有制的角度讲，可以划分为两大类，一类是土地公有制，一类是土地私有制。传统观点认为，土地公有是社会平等、公正的象征，但缺乏应有的效率；土地私有虽然具有效率，但易失去社会公平。而实际上，土地公有具有很强的两面性，如果权利设置得当，严格执法，既可以做到公平，也可以产生效率；反之，既破坏公平，也不能产生效率。当然，土地私有的效率问题也是有条件的，不是完全排除政府的干预，若管理得不好会导致土地的巨大浪费。就不同土地所有制本身来看，无法判断它的公平与效率与否。

某种土地所有制的公平与效率，除了取决于这种土地所有制本身之外，还取决于具体的土地使用形式和政府的管理方式与体制等。考察各国土地制度，可以得出这样的结论：如果土地作为自然资源的这一特点受到重视，比如在大多数中央统管经济的国家，建立的是土地公有制；如果土地作为财产、资产、商品等的这一特点得以重视，比如像在大多数具有商品经济的资本主义国家，土地私有制就会盛行。土地公有是社会平等、公平的象征；而土地私有则在商品经济国家里被认为是经济生活的基石和个人自由的象征。从广义上讲，对社会来说，谁所有土地是无关紧要的，具有重要意义的是土地及建筑物的实际占有及使用制度、方法、机制等。至关重要的是土地使用的占有权、控制权和管理权，这些应与社会的经济、物质及社会福利相一致。

在当今社会，土地权利已经远不仅仅指土地的所有权，土地权利的核心转移到土地权利的用益性，一定程度上摆脱了土地所有制性质的讨论，强调和突出其土地使用的效率，同时兼顾公平。如果将土地所有权称之为一级权利，将土地的用益、担保等权利称之为二级权利的话，各国更加注重二级权利的设定。在讨论土地使用和土地价值的公平、效率等问题时，也主要集中在土地的二级权利范围内。土地二级权利的范围极广，“仅仅在英美法律中就有50多种大家熟知的土地权利形式，在欧洲主要法律制度中还有许多其他形式，在中东国家中仍然可以在土地占用形式中发现伊斯兰教的影响(传统的澳斯曼土地法)，在东欧、中国及正在积极进行改革的国家里可以发现一些新的土地使用形式”。

我国现行土地法律制度，并没有充分体现效率，公平性也不够。之所以这样讲，其依据是，首先，根据我国现行法的规定，土地使用权（除划拨国有土地使用权和农村宅基地使用权外）都有期限，届满以后，若土地使用权人不申请续期，并从新缴纳土地使用权出让金，则该土地使用权连同地上物将被国家无偿收回。这种对土地使用者所进行的投入不予补偿的做法，已经使投资者产生一定的心理压力和失望，影响到其对土地的充分投资，诱发了短期行为。也有学者从权利结构上分析我国土地利用不够效率的原因，指出，大陆法系国家的土地利用结构一般都有三个环节：国家对土地的最终所有权、私人土地所有权和私有土地上设定的用益物权。我国目前的土地使用权仍停留在地上权的水平，在土地使用权上还不能设置其他用益物权（事实上可以部分设定其他用益物权），所以，我国土地利用结构缺乏中间环节，在一定程度上限制了地产市场的完善，土地资源不能充分利用。

二是要保障经济的可持续发展

土地是万物的基础。土地资源属性上的有限性，决定了经济属性上的稀缺性。土地分配与利用是否适当，直接或间接地影响了经济和社会的可持续发展，因此土地权利的设置，应当有利于促进经济社会的可持续发展。土地资源属性上的有限性，决定了经济属性上的稀缺性。其法律作为上层建筑，要保障经济的可持续发展，必须立足于经济生活来构建其权利体系。马克思在批评黑格尔的法哲学时指出：“法的关系正像国家的形式一样，既不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神一般发展来理解，相反，他们根植于物质的生活条件”。这就要求，土地资源的配置和利用必须从客观物质生活条件出发，构建我国的土地法律体系。

我国现在的客观物质生活条件是，一方面在建立社会主义市场经济的同时，对资源的需求越来越大；另一方面，由于立法的不完善，资源的无续利用现象越来越严重。自改革开放以来，我们开始背负人多地少的压力，自然资源（包括土地）的破坏和浪费的现象日趋严重，经济的可持续发展提上日程，对资源的永续利用是保障经济可持续发展的物质基础。资源的可持续利用的前提是立法的完善和执法的严格。 

我国现行的土地立法还不够完善，现行的土地法建立在以行政管理为核心的思想体系之上，行政机关在土地法律关系中具有统领地位，一方面行政机关制定土地利用规划，并对土地利用活动行使管理权、监督权；另一方面行政机关还行使土地利用中的违法行为的处罚权。可见，行政执法是土地资源开发利用的至关重要的因素。但是，在受传统国家本位观念的影响，在土地法中没有规定行政机关的权利和义务，以及违法行为应承担的法律责任，这些规定的匮乏直接影响了土地执法的效果。我们在强调行政机关在资源利用中的地位同时，不能夸大其在资源利用中的作用。立法应将政府和市场的作用恰当地确定在各自的范围，既不能在自由放任和政府干预之间任选其一或相互替代。

还有的学者对我国现行的土地权利体系进行了分析，认为我国土地权利的设置必须尊重和服从以下条件：一是必须符合建立市场经济机制的根本要求。所设计的土地权利体系，必须能够满足社会主义市场经济发展的需要。二是必须符合国情。要充分考虑我国人多地少，特别是耕地紧缺的特点。三是土地权利应当与不动产物权体系密切连接。土地权利的设置应当遵从民法物权法的基本思想。

上面的几种看法都有道理。进一步概括，我们认为土地权利设置的宗旨从根本上说就是耍促进土地的合理利用，促进土地利用的整体效益（包括经济效益、社会效益和生态效益）最大化。

首先，土地权利的设置要坚持土地利用有较好的经济效益。土地权利设置的根本目的之一，是要规范和理顺经济生活中与利用土地有关的各种经济关系，所设置的土地权利体系要有利于维护土地的归属，保障土地利用的秩序，有利于充分利用土地，努力实现较大的经济效益。如我国的土地使用制度改革，从土地所有权中分离出土地使用权，规定土地使用权可以转让，这使土地的配置趋于合理，土地价值得以体现出来，土地的经济效益越来越大；再比如土地使用权抵押权的规定，使得通过土地获得资金融通成为可能，极大地提高了我国经济运行的效率。上述土地权利的设置，都是与坚持土地利用经济效益的最大化的宗旨相一致的。

其次，土地权利的设置要坚持土地利用有较好的社会效益。土地的利用具有很强的社会性；一块土地如何利用，由谁利用，不仅仅影响它周边的土地和环境，而且影响到社会的发展和稳定。坚持土地利用要有较好的社会效益，最根本的一点，就是要最大限度地维持土地配置和利用的社会公平。例如，作为重要的生产资料，许多国家都限制个人拥有土地的数量，从权利上加以限制。我国之所以废除几千年的土地私有制，实行土地公有制，其根本目的也在于努力实现土地配置和利用的社会公平。

再次，土地权利的设置要坚持土地利用有较好的生态效益。随着经济和社会的发展，生态环境问题越来越提上了议事日程，良好的生态环境成为全人类共同追求的目标。这就要求我们在设置土地权利时，不仅要关注其对土地利用经济效益和社会效益的影响，而且还要关注其对生态效益的影响和可能带来的变化，要尽可能促进土地利用达到较好的生态效益。

事实上，即使土地权利的设置非常合理，其对土地利用的影响，要使经济效益、社会效益和生态效益同时达到最大化，也往往是不现实的。这就要求我们在设置土地权利时，要注意综合考虑土地合理利用的这三项指标，努力从中寻找一个契合点，只要这三项效益的总和即整体效益达到最大就可以了。

四、我国土地权利体系设置的原则

（一）物权法定原则

土地权利属不动产物权范畴。土地权利的特征决定了土地权利的种类、效力、变动要件、保护方法等一般都只能由法律规定，不允许当事人自行约定。只有这样才能较好地确认和巩固社会经济关系，维护正常的社会秩序，同时还有利于土地权利的公示，确保交易的安全与迅捷。

土地权利的设置坚持物权法定的原则，包括以下内容：第一，土地权利必须由法律设定，而不能由当事人任意创设。如我国的土地所有权、使用权、抵押权等都是由法律规定的。而不动产质权是我国法律不认可的，对此，当事人不得自行创设。第二，土地权利的效力必须由法律规定。如果土地权利的效力可以任由当事人自行设定，则必然会造成土地权利行使的混乱。如我国抵押权的效力，抵押权要优于一般债权，抵押权人相互之间按照设定抵押是否办理登记或按照登记时间的先后享有优先权，这都是由法律规定的。第三，土地权利公示的方法必须由法律规定。土地属不动产，其权利转移的公示方式一般是登记。这必须在法律上做出规定。

与此同时，物权法定主义并不是封闭性的立法，我们对物权法定原则的理解也不要过于僵化和绝对化。“惟时变境迁，社会经济之需要，因时地而不同，物权法定主义之内涵，亦斋随着社会经济之演变与需求，注入新生命。”（《民法物权论》，上册，谢在全，中国政法大学出版社，1999年1月第1版，第48页）。在现实的经济生话中，对新出现的具备物权性质的财产关系，法律一般都及时确认，规定新的物权种类，发展物权体系，以适应和促进经济发展。

关于对于物权法定原则的理解不要僵化和绝对化，这在我国当前的土地权利制度建设中尤其要注意。我国目前有关土地权利的立法还很不完善，至今还没有一部完整的物权法，也没有一部完整的土地法，很多土地权利的产生，其初始阶段并不是以法律形式规定下来的，而是以行政法规或最高人民法院的司法解释等形式确定下来的。如国务院1990年颁布的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》就是以行政法规形式确认有关物权的内容的。当前，我国“依法治国”方略正在深入实施，社会主义法制建设正在逐步完善，我们也必须尽快摒弃过去不完善的做法，坚决走上坚持物权法定原则的正轨道，合理设置我国的土地权利体系，加快推进我国土地权利制度的建设。

（二）一物一权原则

是指在一物之上不得设立两个或两个以上的相互矛盾的物权，尤其不能设立两个所有权。

一物一权原则包含以下内容：一是一物之上只能有一个所有权。二是物权的客体只能是独立有体物；三是一物之上可以设立若干个可以相容的物权。如在某块土地上可以附设所有权，此外还可附设使用权、抵押权等，这几种权利并不矛盾，因此可以同时并存于这块土地上。再如，同一块土地上也可附设若干个抵押权，只要其清偿顺位清楚即可。                             

土地权利的设置坚持一物一权的原则，首先是因为土地权利作为不动产物权，是对土地的直接支配权，为了保障土地权利对土地的直接支配在事实上得以圆满实现，要求其支配客体的范围应当是确定或是易于确定的。坚持一物一权原则有助于使土地权利支配的客体范围明确化。其次之所以坚持一物一权原则，还因为社会观念普遍认为在物的一部分之上成立一个物权，或在数个物之上成立一个物权，既没有必要，也没有什么实质性的好处。此外，坚持一物一权原则还能间接地使土地权利易于公示，有利于确保交易的安全，维护交易的秩序。

深入理解一物一权的原则，还有必要正确把握“一物”的涵义。所谓“一物”，是指物的单独、个别的存在，它必须是独立的一个物，物的一部分不能独立成为物权的客体。事实上，区分和判断“一物”，有时候并不是太容易，需要从人们的生活利益方面观察，以是否能够独立满足人们的生活需要为判断标准，而不能仅仅从形式上观察。如房屋必须至少是一间，筷子必须是一双而不能是一只。同时，我们也必须看到，判断“一物”的标准也是随着经济、社会的发展而不断改变的。如随着土地利用逐渐趋于立体化，高架桥、地下铁路、地下商场等的大量出现，使得一块土地上下一定的空间范围也成为“一物”。可见，“一物”的涵义也是逐步发展变化的，对“一物”的理解，也不能过于僵化、教条。这有助于我们正确把握一物一权原则。

（三）土地权利变动公示、公信原则

公示原则是在土地权利变动时，将变动的事实通过一定的方式公示于众，使第三人知道该土地权利变动的情况。土地变动公示来源于物权的排他性和优先力，第三人通过公示知道土地的变动情况及权利状态，从而决定是否从事某种法律行为。公示原则和公信原则相互补充，共同保障交易安全。公示原则的作用在于，通过将有关情况公示于众，使第三人在进行交易时，了解该物权的变动，判断权利的真实与否，避免产生不必要的利益损害。物权公信的作用在于，即使公示的内容与物权的实际状态不相同，只要交易活动是按照提供的公示的信息进行的，则法律就按公示所确定的内容来保护第三者。

在我国建立土地权利变动的公示和公信原则十分重要。首先从公示公信原则产生的社会条件上看，它是基于保障交易安全，保护权利人合法权利的客观需要而在近代民法中形成的。自然经济时期，生产者与消费者相统一，社会产品处于凝滞状态，法律的作用体现为保护所有权的绝对性；随着社会的进步，交易现象成为经济发展的必然，保障交易的安全和稳定为交易者所渴望，公示公信原则便有了其滋生的土壤。从另一个角度讲，社会发展的这样的过程，也就是从物的所有为中心向物的利用为中心的转变过程。现代社会本位关注的正是社会资源的优化配置和利用。在我国土地所有权的两种形式禁止转让，在此情况下，只能通过土地使用权的流动来实现土地资源的优化配置。公示制度是实现这一目标的法律保障。其次，我国目前的土地登记制度并不能赋予某些权利以物权效力。1989年11月18日我国公布了《土地登记规则》，1995年3月31日发布了《确定土地所有权和使用权的若干规定》，尽管在这两个法规中确立了登记机关很大的权限（源于我国采取实质审查主义），但登记机关的审查登记制度并不能赋予某些权利以物权的效力，一些法律未规定的权利仍处在现实需求中，而没有变成法律上的权利。现行法已基本确定了不动产物权公示的方法主要是登记，但是对于登记的机关、登记的效力、登记的程序等一系列问题都应加以明确。物权公示制度的完善尚需很长的路要走。

（四）从实际出发的原则

土地权利的设置是土地权利制度建设和土地制度建设的核心内容，同时在国家经济制度建设中也占有举足轻重的地位。设计安排土地权利体系时，除了要遵循民法物权法的一般原则外，还必须充分尊重历史，面对现实，从实际出发，从国情出发，来构建土地权利体系。当代国际，随着国际交易越来越密切，各国反映流通规则的合同法的发展逐渐趋向同一，彼此都互有不少借鉴甚至直接的移植，而以土地权利为核心的物权法却自罗马法直至现在，各国都是自成一套，都是从本国的实际出发来构建土地权利体系，都把国情因素作为一项十分重要的因素放到足够重要的位置来考虑。这充分说明了从实际出发的原则在土地权利设置中的重要地位。对此，我们一定要正确把握和认真贯彻。

当前，构建我国的土地权利体系，坚持从实际出发的原则，要重点把握好两点：一是社会主义市场经济体制已在我国初步确立，并将在今后进一步健全和完善，土地权利的设置要同我国社会主义市场经济发展的要求相适应，积极促进社会主义市场经济的发展。二是要尊重我国土地权利变迁发展的历史和现实，要与宪法精神和社会己普遍接受的法律原则相一致。所构建的土地权利体系要同我国历史的和现实的土地权利体系衔接好，切不可完全抛开现实。另立炉灶。以免引起社会经济生活的震荡。例如。根据宪法第九条、第十条、1988年宪法修正案第二条的规定，我国土地实行社会主义公有制，只存在国家所有和集体所有两种所有权，而且只许可农村集体土地所有权依征用的方式向国家土地所有权转换。这样在设置我国的土地权利，规定所有权的内容时，就不能像其他国家那样规定土地可由私人所有，或所有权可进入市场，因为这在我国是严格禁止的，允许进入市场的只能是从土地所有权上分离出来的土地使用权。

（五）土地用途特定原则

《土地管理法》第4条规定，国家实行土地用途管制制度。使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。国有土地使用权可以按照特定的用途以划拨、出让、租赁、投资作价入股等方式取得，也可以由单位或者个人承包经营。集体土地由单位或者个人以承包合同方式从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产，也可以用于居民宅基地或以投资入股、租赁等方式确认土地使用权。土地用途管制土地使用权不同用途之间的改变，应依法办理批准和登记手续。

第三节 我国土地权利制度的历史变迁

一、旧中国及其以前的地权制度简介

在古代和近代传统经济社会中，土地作为最重要的生产资料，其权利内容集中体现在土地所有权上。因此，土地所有权制度的变化体现了这一时期地权制度的变化。

概括地讲，我国古代和近代土地所有权制度自成体系，大致可分为原始社会的土地村共有制、奴隶社会的土地奴隶主和农奴主所有制、封建社会的土地制度和近代半封建半殖民地土地制度等四个时期。

（一）原始社会的土地村共有制

我国虞夏以前，属铜器时代，农业技术落后，人们多用烧田法开垦农田。当时商人处在父系氏族社会发达时期，按血缘关系组成村落，群聚而居；同时依靠村落旁的土地生存和生产，生产成果公平分配，而且排斥其他村落人进入使用；耕地以外的牧场、原野、山林等，由村民共同使用。

（二）奴隶社会的土地奴隶主和农奴主所有制

周朝建立以来，朝中贵族与众亲戚可各分得若干土地与奴隶，建立起奴隶主和农奴主所有制。贵族将土地授予奴隶或农奴的方式有三种：一是直接蓄养奴隶并驱使他们耕作，这是纯粹的奴隶制；其次，是为每个奴隶授田若干，使其耕作，由贵族收取地租；第三，是为每个奴隶或农奴授田若干，使其自耕，并用其力耕作公田，公田的收益归贵族。后两种已具有原始的封建土地所有制的雏形了。

在土地使用中，土地被划分为“井田”状。《孟子·腾文公上》记载：“方里而井，井九百亩，其中为公田，八家皆私百亩，同养公田。公事毕，然后敢治私事，所以别野人也。”在井田制下，领主（奴隶主或农奴主）的公田和农奴的份地都不属于个人私有，而是归统治国家的大奴隶主所有。正如《诗经·小雅·北山》所述：“溥天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣。”

（三）封建社会的土地制度

l．土地私有制形成期  至春秋战国时期，农业技术有了很大进步，农业生产率大大提高，商业日趋发达。在土地方面，整理田土、区分土地等级，以做征收土地赋税的依据。战国时期的秦国，“秦孝公用商君，坏井田，开阡陌，急耕战之赏。虽非古道，犹以务本之故，倾邻国而雄诸侯”（《汉书·食货志》）。

另外，《管子·禁藏篇》记有“户籍”与“田结”（即土地册），以知贫富之不均；《韩非子·外储篇》中有田圃买卖的记载；《史记·苏秦》中记有“使我有附郭二顷田，吾岂能佩六国相印乎?”由此可知战国时期，土地已有买卖，且有贫富之别，土地私有制已确立。

这种土地私有制形态是随着农业生产技术的改进和社会经济的全面发展而发展的，到秦朝统一中国时，就自然形成了保护土地所有者，以求征收赋税的局面。这种土地私有制的格局历经汉、魏、晋至北朝后魏孝文帝时，才有突破性改变，实行均田制。同时，在东晋以后的商朝各代，土地私有形态不变，及至隋文帝（公元589年）统一中国时才被改变。

2．土地均田制  自东汉黄巾起义（公元184年）至北魏孝文帝太和元年（公元477年）实行均田制。均田制历经北魏、北齐、北周、隋唐及至唐德宗建中元年（公元780年），杨炎为宰相，实行两税法时，均田制结束。

均田制是将土地分为露田和桑田。露田栽种普通作物，是日后需上交的土地；桑田则是种植桑树、榆树、枣树等经济作物的土地，是永业田，无需归还。均田制是与户籍制相结合而实施的。当法制健全、执法严格时，分田、收税等工作都井然有序。若政治腐败，则人民赋重役繁，百姓苦不堪言，且贪官污吏滋生，均田制就不复往日的功效了。

3．土地私有制的恢复和巩固  均田制失败之后，土地私有制恢复。农民收入中除了必须支付赋税外，还须支付地租而且地租大大高于赋税。在恢复后的土地私有制状况下，“开元之初，已不能制，王公百官及富豪之家恣行并吞，莫瞿章程。贫弱之人，不克保其田业。相沿既久，为弊渐深。驯至富者兼地数万亩，贫者无容足之居。……有田者坐食租税。京畿田亩税五升，而私家收租亩一石。私租之重。二十倍于国课。……小民重困，衣食不继，而富豪显宦则侈泰自若。”

这种土地私有制持续的时间很久，直至明清时期，达到私有制的顶峰期。

明代土地关系仍沿用宋制，国有土地与私有土地同时并存。其中，屯田是明代国有土地的主要组成部分，当时的屯田有军屯、民屯、商屯、戌罪屯、赎罪屯等。同时，皇亲、贵戚、宦官等占有大量庄田，出现了大地主阶级土地所有权。

清朝建立后，清朝皇室、八旗宗室、八旗官兵通过执行圈地令强占土地作为诸王及八旗兵丁的私产，即“旗地”。同时，清朝仍沿用宋元明的旧制，实行土地私有制和屯田制。但随着社会经济发展和政治变迁，官田、屯田渐渐为官吏、地主、商人、高利贷者所收买或侵占。因此，私有土地权日益扩大。

4．半封建半殖民地土地制度  鸦片战争以后中国近代土地所有制发生了一些变化，主要表现在：

（1）国有土地进一步私有化。鸦片战争以后特别是辛亥革命以后，官地、旗地的典卖现象很普遍，原来掌握在封建国家、皇室、贵族手中的土地已逐渐转移到私人即地主手中。这种官公田的转化，扩大了地主私人占有土地的范围，强化了地主制经济。

（2）地主阶级构成发生变化，土地私有更集中。军阀官僚地主和商人高利贷地主的比重增大，大地主阶层不断扩大，中小地主日趋没落。太平天国革命失败以后，出现了一批镇压农民革命的大军阀官僚地主，如湘军头子曾国藩、淮军首领李鸿章等。辛亥革命后，在各派军阀割据及统治下，又出现大批军阀官僚地主，如北洋军阀头子袁世凯、段棋瑞和张作霖等都占有万亩以上的土地。后来的新军阀蒋、宋、孔、陈四大家族，上台后也很快成为全国最大的地主。

（3）帝国主义在我国的占地具有殖民地的性质。鸦片战争以后，帝国主义国家在我国划分“势力范围”，占据城市土地为“租界”。此时的土地制度已带有殖民地的性质。

综上所述，土地所有制度的变迁是与当时的社会制度和经济制度相适应的。同时也是为了解决当时的人口与土地之间的矛盾应运而生、应时而变的。

二、新中国地权制度的形成

（一）农村土地产权制度沿革

1、农民土地所有制的建立  建国以后到1952年的土地改革，实现了在1950年6月颁布的《中华人民共和国土地改革法》提出的目标：“废除地主阶级封建剥削的土地所有制，实行农民土地所有制，借以解放农村生产力，发展农业生产，为新中国工业化开辟道路。”通过改革，到1952年底，已使3亿无地或少地的农民获得了6700万公顷土地，建立起以“耕者有其田”为特征的农民土地所有制。

这种以农民土地所有制为核心的农村地权制度是最适宜当时的农业生产条件、农村产业特点和农民利益取向的制度安排，因而在当时产生了极为显著的成效。

2、农村土地集体所有制的建立  1952年，中国工业化、城市化过程刚刚开始。1953年，新一轮的农村土地制度变迁便启动了。为了适应当时实施的优先发展工业的战略，建立起了相配套的高度集权的计划经济体制、人民公社制度和城乡分隔制度，具体体现在土地制度的变迁上，则是建立起了传统的土地集体所有制——“三级所有、队为基础”。

3、农村家庭联产承包经营责任制的建立  70年代末，中国的经济体制改革以农村土地制度改革为发端在全国展开。在农村实行土地家庭联产承包经营责任制，广大农民的生产积极性被重新唤起。农业生产效率大大提高。

这时期的农村地权内容由原来高度集中的土地所有权分化出了集体土地所有权、土地使用权、土地经营权等各权种。这种地权制度的内容安排由于适应当时的农业产业特性并有利于小农家庭经济体制传统优势的发挥，其经济效益是极其显著的。

（二）城市地权制度的演变

1、城市土地国有化奠基时期  在1949一1952年间，人民政府成立，相继没收了国民党政府的地产和官僚资本家、大地主、战争罪犯等的地产，将其转为国有，奠定了社会主义城市土地国有化的基础。这一时期城市地权除了取消了永佃权和永租权外，基本沿袭了解放前的构架，其具体内容如下：

所   有   权      他   项   权

 |    |    |       |    |    |

国   乡   私      抵   地   地

有   村   有      押   役   上             

     公           权   权   权      

     有           

2、城市土地基本国有化时期  我国城市土地的国有化是在一系列政治运动中逐步实现的。从1953年至1966年，通过对农业、手工业、资本主义工商业的三大改造和对出租私有房屋的社会主义改造，逐步使城市土地基本国有化。

“三大改造”和“私房改造”不仅使我国城市国有土地从数量上转化为绝对优势，而且使人们的社会观念发生了历史性的转变。“聚财购地，添置房产”已不再是广大市民追逐奋斗的目标。以房产或地产谋取收益的活动也逐渐收敛匿迹。房地产市场行为从公开转向隐蔽。城市土地的所有制处在分崩离析之中。

这时地权结构渐趋模糊，反映出土地经济关系不够明朗的客观状况。土地国有所有权迅速上升为主要权种。这是一个具有重大意义却又没有任何明确界定的权利。这种权利虽然名义上属于国家，但没有固定、明确的产权代表，权利的行使实际掌握在各有关部门及其行政领导手中。

这时的土地私有者不再向地上权人提出地租要求，国有土地所有者对地上权人也仅收取时断时续仅具象征意义的使用费。因此，这时的地上权逐渐消失或为土地使用权所吸收。土地典权和土地抵押权除在历史形成的旧的经济关系中维系外，不再有这类经济行为出现。“地权”观念在社会上被冲洗淡化了。

3、城市土地国有化完成时期  从1966年文化大革命开始到1982年《宪法》第十条证式宣布的“城市的土地属于国家所有”，城市土地国有化经历了事实完成和法律固定两个阶段。

1967年11月4日《国家房管局、财政部、税务总局答复关于城镇土地国有化请示提纲的记录》中曾明确指出：“对土地国有化问题，中央在1956年已有原则指示，到十年后的今天提出要把土地收归国有不是太早而是太晚了”，“以无论什么空地（包括旗地），无论什么人的土地（包括剥削者、劳动人民）都要收归国有”。“对宣布土地国有化前的私人间有关的债权、债务规定原则制止自行处理，如有特殊问题可根据具体情况酌情处理”。

在文化大革命期间，各地相继实现了城市土地的国有。直到1982年12月4日，才在五届人大五次会议通过的《宪法》中将其固定下来。

这一时期，由于受“一大二公”思想的支配，城市土地的经济行为几乎消失殆尽。此时的地权内容中只剩下土地所有权和使用权，而且权能边界变得十分模糊。少量的地役权在民法中以相邻关系受到调节。土地经济属性、土地问题的严重性被掩盖，社会经济的发展受到了严重制约。

4、城市土地制度改革期  1982年至今，是我国城市土地管理体制和使用制度的重要改革期。土地的经济价值被重新认识。地产市场行为公开化、合法化。在市场机制作用下。土地使用者迫切需要更多的权利以促进土地的流动。从而获得相关的经济效益。作为国有土地所有者代表的政府也深刻地认识到不能从窒息的土地经济中获得经济利益，而且也看到了萎缩的土地经济结社会带来的严重影响，从而逐步解除了对土地流动的禁锢。

适应经济发展需要的一些权种不断从土地所有权、土地使用权中进一步分离出来，使地权的内容更丰富、详细。1988年七届人大在通过的《宪法》修正案中确定了“土地使用权可以依法转让”的制度。改革基本目标是在维护社会主义公有制和“两权”分离的条件下，实行依法转让的制度。改变土地无偿无限期使用为有偿有限期使用，并逐步建立土地使用权交易市场，运用市场机制，促进土地的合理配置和充分、合理、有效的利用。1990年《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》明确提出了土地使用权可以“出让、转让、出租、抵押”。这一条例使地权内容迅速丰富起来，土地所有权和使用权开始分离（即两权分离）；“转让权”、“出租权”、“抵押权”也纷纷从“使用权”中分离出来。它们既是使用权权能的延展，又是对使用权的一种制约。该条例在第三条规定了境内外依规定取得土地使用权的人可以进行土地开发、利用、经营。这里的“开发权”、“经营权”的提出，又突破了使用和流通领域，进入了土地的生产领域。至此，土地的完整经济属性首次以法律形式表现出来，法律上作了土地有偿使用的规定。但是，诸多权种的提法还缺乏明确的界定，各权种的权能还有待进一步做出具体规范。

第四节 我国土地权利登记制度及其完善

一、土地权利登记制度概况

土地权利登记，又简称为土地登记，是为了确定土地权利的归属、变更以及土地权利状态有无负担等，对土地上权利的确立、变更、转移、消灭所作的记录。土地登记是土地权利变动的基本公示方式，是判断土地权利变动生效的主要根据。

现代的土地登记来源于传统大陆法系民法所谓不动产登记，不动产登记主要是指不动产登记簿上所记载的各种不动产物权变动的事实。因为作为实体法的民法典所关注的主要是登记这种事实状态对实体权利的影响，而登记机关对不动产物权依法进行的记录与涂销活动是一项公法行为，并非私法所涉及的范围。由于不动产是关系到人类生存利益的重要财产，为保护市场交易的安全和善意第三人的合法权益，对其进行登记是重要的保护手段，由此，不动产登记应该成为不动产物权制度的重要组成部分。

我国现行土地登记制度，来源于1986年土地管理法，在《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》中，规定了土地使用权登记制度。新的《土地管理法》第11条规定了登记的机关和权利类型：农民集体所有的土地，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认所有权。农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权。单位和个人依法使用的国有土地，由县级以上人民政府登记造册，核发证书，确认使用权；其中，中央国家机关实用的国有土地的具体登记发证机关，由国务院确定。第12条：依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。较为完整土地产登记制度是从1996年2月1日起开始在全国范围内施行的《土地登记规则》。

二、我国土地登记制度的完善

1、关于登记的效力

登记的核心问题，是登记所产生的法律效力。在当事人之间具有公信力，不问其行为在实体法上有无撤销或无效的原因；在对于第三人而言，不问其为善意或恶意，均发生绝对不可推翻的效力，即公示力。依法登记的土地所有权和使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。这是《土地登记规则》和《土地管理法》共同对登记的效果所作的规定。然而，这仅仅是原则的、概括的规定。至于登记产生的是生效效力还是对抗效力？尚未明确。考察我国现行有关立法，其态度也较为暖昧，我国城市房地产管理法第35条规定：“房地产转让、抵押，当事人应当依照本法第五章的规定办理权属登记。”其中“应当”一词表明该条款属于强制性规范，但根据该法第40条和第49条的规定，房地产转让或抵押均需订立书面合同，于是便有了疑问，登记究竟是转让合同或抵押合同的生效要件还是不动产物权变动的生效要件?

大陆法系公示原则的法律效果，有两种不同的规定：一是登记成立主义，即土地权利的取得或变更，非经登记不发生效力，登记具有强制性，德国与台湾地区采行。二是登记对抗主义即土地权利的生效不以登记为要件，仅依据当事人之间的契约便可生效，但未经登记的权利不得对抗第三人，此种情况下登记具有选择性，法国、日本采行。德国采用登记成立主义的经济背景是16世纪以来，物权信用没落，加上长期战争造成经济恐慌，使得不动产的信用，需以强制法律规范予以提升。这样，国家对交易活动的介入，正符合这种要求。法国采取登记对抗主义的经济背景是，法国注重自由主义，尤其是个人主义兴起后，个人意志得到普遍尊重，政府对私人交易活动的介入，违背个人的意愿，也与争取自由的思潮不符。登记成立要件主义将物权公示的表面形式与物权变动本身紧密结合在一起，也称形式主义的立法。对抗要件主义完全按照当事人的意思表示来决定物权变动的效力，而将公示问题与物权变动本身分开，所以也称意思主义立法。登记成立要件主义和登记对抗主义两种不同的立法对物权变动的要求不同。登记要件主义是强行性法律规定，要求所有的物权变动都必须公示；而登记对抗主义则将公示作为任意性规定，由物权变动的当事人决定是否进行公示。两种制度的法律效果也不同，其社会功能也有很大区别。相比之下成立要件主义更有利于法律关系的明确和保护交易安全。成立要件主义对物权变动的公示采取严格的强制的规定，使物权行为和债权行为明确分开，法律关系清楚，有利于人们确定物权变动的时间和明晰权利的归属状况，从而进行正确有效的交易活动；另外，也便于国家理解和掌握交易状况，并进行管理和监督。当然，其不足之处也非常明显，由于偏重于形式，对交易日益频繁、种类日益增多的经济现实，其灵活性不够，交易成本加大，登记机关的工作加重。登记对抗主义将公示与否的决定权交给当事人，虽具有灵活性，但对于第三人很难判断交易的变动状况及权利的有效性，因而不利于保护交易的安全。

我国长期以来对土地采取严格的管理方式，以土地使用权为中心的权利交易受到严格的限制，同时，由于土地登记立法侧重管理，在土地权利公示，保护土地使用者的合法权益，促进土地资源的合理配置和流动方面法律保障的力度不够。目前，经济比较发达的沿海地区，土地权利的流转已经相当普遍，很多没有办理登记，私下自由进行。原因在于立法并没有给交易者提供这样的认识：登记是保护土地权利交易的法定形式。交易者只能关注交易的短期效率。这些已经严重制约了土地使用权的进一步改革，为此，已有学者呼吁尽快制定一个全国性的土地登记法。完善土地登记法律制度，将现有的登记规则上升为法律，增强法律的强制力；在土地登记法律效力方面，采取登记成立要件主义为主，土地权利的变动必须进行登记，不登记不发生法律效力；同时，以登记对抗主义为例外，对个别情况，不适合强制登记的，可以允许当事人自由决定登记。例如，土地使用权租赁，因其债权的特性，登记与否由当事人行使选择权。在日本和我国的台湾地区的土地登记也均不包括土地使用权租赁。这样可以吸收登记成立主义和登记对抗主义各自的优点，既体现原则性，又有灵活性。

2、土地登记的内容

根据《土地登记规则》，土地登记的权属种类包括：国有土地使用权、集体土地所有权、集体土地建设用地使用权、土地他项权利。登记的内容包括：初始土地登记、变更土地登记、土地权利终止的注销登记。

登记的功能，表现为具有公示、保护交易安全的作用。在我国目前登记主要体现是一种土地管理监督手段。与发达国家的登记制度相比，我国有关土地登记的制度的功能还未充分发挥其保障交易安全的功能。实践中，常发生这样的事件，交易双方已经就土地使用权的交易达成协议，但尚未办理登记手续，此时转让方将该标的转让给第三人，并办理的转让登记。则受让方无法取得土地的使用权。因合同尚未生效，若原受让方因此受到损失，也只能按照《合同法》的相关规定，请求缔约过失赔偿。土地这种特殊的交易标的，不同于一般的商品交易之处在于，在交易的同时，对取得的土地使用权确定了较长期的、大额的投资预期，而缔约过失赔偿并不不足预期利益，这样，对原土地使用权受让人的权益的保护就不周全。另外，也经常发生这样的事件，由于登记工作人员的登记核查不严，造成本不应给予登记的土地权利事项，而给予了登记。即意味着真正的土地权利人的利益将受到威胁，判令土地权属我国采取登记绝对主义，在司法救济上法院往往依据登记的有关文件，维持错误登记。

登记公信力的补救把这两种情况分别称为抢先登记和错误登记。为了防止出现这两种现象，给当事人造成不应有的损害，国外采取的解决方法是：对抢先登记，德国民法创立了预备登记制度，即将物权行为履行前形成的债权预先登记在不动产登记簿上，凭此对抗将来可能出现相同请求权。这一制度后来被瑞士民法和日本民法所继受。预备登记和实际登记的区别在于，预备登记只进行形式审查，而实际登记进行实质审查；预备登记只起到证明交易关系的作用，实际登记则具有确认合同效力的作用。

对于错误登记，德国民法创立了异议登记制度。如果出现登记权利与实际权利不符的情况，权利人可以向登记机关提出异议，该项异议被登记于不动产登记簿上之后，能够对抗“登记正确性的推定效力”。通过异议登记，赋予权利人一种应急措施，待登记机关查清事实后，还应该办理变更登记或注销异议登记。澳大利亚创立托伦斯制。已登记的权利具有绝对的、不可推翻的效力，即使发现确实有错误，证明已登记的土地权利在未登记之前不应为登记人所享有的，原土地享有人页不能因此而推翻已经登记的事项，只能由德国登记机关给应享有土地权的人以相当的赔偿；土地权利需要变更时，登记机关收回原由土地证书，经过审查变更登记，法给受让人以新的土地证书。美国、英国、新西兰等国的土地登记制均采用这一制度。

我国土地制度改革的方向，就是实现土地资源的优化配制的目标。突破长期以来形成的土地权利单一化、凝固化的局面，充分发挥所有权之外的土地利用权的功能。土地利用权功能发挥作用的前提是首先确认各种土地权利类型，在此基础上将土地利用权的自由流通转让作为新型的地产制度的基本原则。在实现土地利用权的自由流通转让的过程中，土地登记是必不可少的重要的保障因素。完善土地登记制度成为当前土地改革的重要环节。在各中土地利用权的设置中，必须首先应当坚持土地登记要件原则，防止土地权利市场化过程中和市场化以后，权利流转无序。明确界定各种适应市场需要的土地权利，规定权利的取得、行使、变更、终止等内容应依法登记，使登记成为国家掌握土地资源配制，调控地产市场的重要手段。在登记的内容上，完善现有的初始登记、变更登记制度的同时，借鉴发达国家预备登记和异议登记制度，对稳定地产市场、保障交易安全具有重要的作用。

3、土地登记机关

土地登记机关主要是各级土地行政管理部门。就现有法律规定而言，土地登记机关和房产登记机关乃至其他不动产登记机关的职能，需进一步协调。我国担保法而言，第42条规定了4个不动产登记部门。《城市房地产管理法》第60条规定了两种截然相反的登记程序，即：“在依法取得的房地产开发用地上简称房屋的，应当凭土地使用权证书向县级以上地方人民政府房地产管理部门申请登记…；房地产转让或者变更时，应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记，经同级人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府更换或者更改土地使用权证书。”就是说，开发用地建成房屋的，先凭土地证办理房产登记；转让房地产的，则先办理房产登记后办理土地登记。登记程序的不协调，加上土地部门和房产部门工作中相互不配合，造成了实践中很多难以解决的问题。例如在办理了房产证以后，因土地权属或土地侵权纠纷使房屋下的土地处于争议状态，房屋所有权人将房屋转移出去，受让人办理了房产变更登记手续，取得房产所有权证书，新的房产所有人将房产再次转让，新的受让人依据法律可以再次获得房产证书，如此进行下去，就使作为房产基础的地产权属争议确定之前的空当，房产能“合法”地流转，将地产登记的管理行为架空。由此，使人们滋生出这样一种观念，有了房产证就有了一切，地产证无关紧要。实践中的很多房主确实只有房产证，而无地产证。

房地产登记机关不能统一，主要是旧的行政管理体制所致。自1956年起土地权利退出财产法的范畴，直到1988年之后才又重新进入财产法范畴，而此时，房屋产权、林地产权等已经纳入了财产法，并且先于土地登记建立了各自的登记制度。这种状况既不符合法理，也不符合国际惯例。在当今世界，凡建立不动产登记制度的国家和地区，不论这种登记被称为土地登记还是被称为不动产登记，总是在一个机构进行的。首先，土地及其地上物在物理属性上的不可分性决定了不动产登机关应当统一；其次，不动产登记机关的统一性已成国际惯例。在实践中，当国土局和房管局分别对地产和房产进行登记时，不但会增加当事人的费用支出，而且会出现同一项动产中的房屋所有权和土地使用权在生效时间上不同，从而可能会损害当事人的合法权益。登记机关的统一的前提条件是登记客体关系的理顺。在登记的客体上应明确土地的附着物与土地一并登记。按照附着物随地走（包括房随地走）的原则，一并登记，登记的证书是一证，而不是两证或多证。

除此以外，土地登记还应该在以下方面加以完善：登记程序作出具体规定，严格登记程序，建立土地登记文件公开查阅制度；登记责任做具体的规定，包括责任人责任的追究，对权利人损失的赔偿等。

第五节 土地权利制度在市场经济发展中的地位和作用

一、是经济社会发展的制度基础

科学合理的土地权利制度能够为人们提供一个追求长期利益的稳定预期和重复博弈的规则。土地产权作为最重要的具有经济意义的民事权利，不但是社会进步的象征，而且是社会稳定和经济可持续发展的基础。土地产权不清，就没有合理的激励机制，人们也无须对自己的土地行为承担责任，更不可能产生创业的积极性。孟子讲，无恒产者无恒心；夫仁政，自经界始（行仁政，必须划清土地界限）。因此，要建立良好的市场经济秩序，首先建立合理稳定的土地财产秩序，使土地财产权得到有效的保护，才能激发土地权利人追求长远利益的积极性，不断增加投入，不断采用先进技术，减少短期行为，从而不断推动社会生产力的发展。

现代市场经济国家和地区经济快速发展的主要原因之一就是其先进的财产权制度，包括土地权利制度。这些国家和地区在民法、物权法、土地权利法及有关行政法规中，都做出了十分明确具体的规定，为当地经济社会发展奠定了坚实的制度基础。

从中国社会发展的历史来看，封建社会一直重复着土地兼并——农民起义——改朝换代——土地重新分配——土地再兼并——农民再起义——朝代再更换这样一个循环，朝代的更替无不与土地权利制度紧密相连。凡是经济繁荣、社会稳定都是地权平均、人民的土地权利能够得到较好保护的时期，如唐朝的均田制；凡是经济萧条、社会动荡一定是土地兼并严重、人民的土地权利受到严重侵害的时期，如两汉的土地兼并。建国五十年的实践也证明了土地权利制度的重要作用。建国初期进行的土地改革，通过赋予农民土地财产权，颁发土地所有权证，极大地调动了农民生产的积极性，促进了农村经济的发展。据史料记载，1952年左右，全国绝大多数农户达到了解放前中农的水平。后来，由于在合作化中违背农民意愿，特别是后来的人民公社运动剥夺了农民的土地财产权，挫伤了农民生产的积极性，对生产力造成了极大破坏。改革开放后，我国农村实行了家庭联产承包责任制，赋予了农民土地财产权，激发了农民生产的积极性，解放了生产力，使农村经济社会发展发生了质的飞跃。城镇土地使用制度改革，通过不断明晰国家和土地使用者之间的土地产权关系，使土地使用权成为社会经济中最重要的财产之一。由于土地使用权成为国有企业的财产，通过显化并盘活土地存量资产，实施土地置换，开展土地抵押融资，许多国有企业减轻了负债，增加了就业，逐步从困境中摆脱出来。同时，由于明确了土地使用权，大大改善了投资环境，引进的外资也越来越多，民营经济也逐渐壮大，我国经济发展呈现出一派蒸蒸日上、欣欣向荣的大好景象，展示出美好的前景。

二、是依法保护土地权利人合法权益的重要前提

土地权利是土地权利人的一项十分重要的财产权，依法确定土地权利是保护土地权利人合法权益的前提和基础。土地确权是一项政府行为，土地确权结果具有法定性和权威性，土地权利一经确定，便受到法律保护，可以对抗各种不法侵害。我国自改革开放以来，市场经济已经有了相当的发展，人民的物质生活水平已有相当的提高，随着土地使用权制度的建立和完善，土地权利的价值日益彰显，土地使用权以及建立在使用权基础之上的土地他项权利已成为社会成员的基本财产权利，土地权利及其他财产的流通十分活跃，土地权利作这重要的物权，一经确定，即可要求世间一切人对其标的物的支配状态予以尊重，一切人均负有不得侵害该直接支配状态的义务，权利人可对任何人主张其权利。因此，依法确定土地权利，稳定财产归属秩序和流转秩序，明晰土地权利人的依法享有的权利和承担的义务，对于保护土地权利人的合法权益，消除不法侵害，不断建立和完善社会信用，稳定社会经济秩序和市场秩序具有重要的政治、经济和社会意义。

三、是定纷止争，维护和促进社会的安定团结根本环节

土地权利人基于对自身利益的维护，往往渴望有一个稳定的社会秩序，因此，土地权利人往往就是维护社会稳定的中坚力量。通过依法确定土地权利，明晰土地权利人的权利和义务，可以不断培养土地权利人自我决定、自我负责的观念，不断克服权利人依赖政府、依赖组织的惰性心理，不断激励权利人在自我创造、自我奋斗的过程中自立、自强，自尊；就可以不断激发权利人捍卫权利的民主精神，严守契约的信用观念，审慎抉择的理性态度、遵守规则的法治意识。同时，土地权利人的自立、自强、自决、自承，将极大的缓解政府的各种压力，把体制转轨时期的各种社会矛盾通过市场予以化解。土地权利构成了公民自由的最后堡垒，对土地权利的保护可以有效地遏制各类主体对土地权利的不法侵害，定纷止争，规范市场秩序，从而维护和促进社会的安定团结。

四、是稳定和扩大就业的重要保证

解决好就业问题，是我国今后几十年顺利迈向现代化过程中面临的最严峻的挑战。目前，我国人口已超过13亿，而人口的绝对数还在不断增长，到2020年，人口规模将达到14—15亿，每年新增劳动适龄人口平均要超过1000万。一方面，大量的新增劳动适龄人口需要寻找就业机会；另一方面，每年大约有800—1000万农民涌入城市打工；随着国有企业改革的不断深化和结构调整步伐的逐步加快，城镇下岗失业的人数还将增加，他们都需要寻找新的就业机会。

要解决好就业问题，首先必须解决好9亿农村人口就业问题。按照传统的思维，发展工业化、城市化和第三产业等，是解决就业的主要渠道。但仔细一想，如果以城市化解决十几亿人的就业，则至少需要新建100个1000万人口的特大城市，比全世界现有特大城市的总和还多4倍，这显然是不现实和不可能的。其实，人们恰恰忽略了这样一个重要事实，在过去的二十多年中，以农村土地家庭承包经营为主要特征的农村土地制度改革已经成为解决我国就业的最主要途径。改革开放后，乡镇企业关关停停，下岗失业不在少数，从未听说发生过什么大事；而大量的农民工，遇到经济不景气时也有大量失业，但也未发生过什么动荡，原因很简单，在家乡占有使用的土地是他们就业的最后屏障。党的十五届三中全会通过的《中共中央关于农业和农村工作若干重大问题的决定》指出，“农业、农村和农民问题是关系改革开放和现代化建设全局的重大问题。没有农村的稳定就没有全国的稳定，没有农业的现代化就没有整个国民经济的现代化。稳住农村这个大头，就有了把握全局的主动权。”农村发展稳定所面临的主要问题之一，就是农民的就业问题。因此，稳住了农民就业这个大头，就有了把握全局的主动权。

以合理的农地产权制度维持稳定的“家庭经营”，作为解决就业的重要手段，稳步推进工业化和现代化，已被国内外经验和教训所证明。墨西哥、巴西、阿根廷等拉美国家机械地学习美国大农场模式，地主把土地从租户手中收回，购买大型农业机械直接耕种，迅速扩大了生产规模，大幅度降低了生产成本，农业甚至比工业更早地进入了现代化。但这些国家为此付出了巨大的代价：大批农民失去土地，一下子都涌入城市，形成大批的城市无业游民，导致犯罪率剧增，并使大量资本外流，不但造成农业生产力的倒退，还形成了长期的社会动荡，甚至爆发农民起义，严重影响了工业化和现代化的进程。反观日本、韩国、我国台湾省等国家和地区，二战之后，由于实行以“耕者有其田”为目标的稳定的农地制度，一方面大大调动了广大农民保护耕地和建设耕地的积极性，促进了农业生产力的快速健康发展。另一方面，广大农村地区又成了劳动力的“蓄水池”，当第二和第三产业需要时，农村劳动力就流入城市；当城市经济萧条时，这些劳动力还可以流回农村，从事稳定的农业生产，从而成为社会最稳定的阶层。合理的农地产权制度，为这些国家和地区实现大多数人口最终在城市就业设立了非常好的缓冲地带，最大程度上降低了现代化可能带来的阵痛。为充分发挥“小农制”解决就业的决定性作用，这些国家和地区都制定了严格的法令，如禁止工商资本进入农业，实行“农有农用”的农地制度。

五、土地权利制度的稳定和完善直接关系到金融市场的健康发展

随着市场经济的发展，不动产抵押已成为融资的主要手段之一，特别是房地产市场，土地抵押已成为房地产开发投资和居民置业的主要资金来源，而土地权利制度改革对盘活土地资产、促进金融市场发展发挥了重要的作用。据有关资料，很多西方发达国家不动产贷款约占银行贷款总额的15—20%，我国香港为30%，我国目前房地产企业的银行抵押贷款和买者的按揭贷款估计近80—90%。不动产抵押贷款比例的增加，在促进房地产业快速发展的同时，也加大了金融市场的风险。一方面，由于我国土地权利制度不完善和土地抵押不规范，金融机构不良资产的很大一部分都是土地产权抵押贷款；当前全国各类园区在土地开发、建设中，土地产权抵押也占用了银行大量的资金；近些年不断出现的金融诈骗，许多都与土地产权抵押有关，如重复抵押骗取银行资金，金融部门不能处置已抵押的土地使用权，形成很多呆账、坏账，金融市场发展面临的潜在风险不断增加。另一方面，银行对房地产项目贷款的增长速度大大超过国内生产总值的增长速度，从1998起的5年内，我国的商业银行向房地产开发商贷款的总额为2300亿美元，并以每年25.3%的惊人速度增长，也增加了金融市场面临的风险。这些问题引起了党中央和国务院的高度重视。

国外金融市场的发展证明，土地权利制度直接关系到金融市场的健康发展。近40年来，日本曾经发生了三次地价高涨和随后的经济萧条。在20世纪80年代的10年间，日本总地价上涨6倍，地价达2400兆日元，相当于美国地价总值的4倍。1991年“地产泡沫”破灭后，日本地价损失700兆日元，是日本年GDP的1.4倍。在“地产泡沫”出现的过程中，银行起了推波助澜的作用。银行降低贷款条件，鼓励了土地投机行为。日本银行业向房地产业投资的152兆日元，有79兆日元成为不良债权，出现了大量银行呆账、坏帐，银行运行不畅。在这一过程中，表现积极的日本各“住专”的不良债权率达70%—85%。所有这一切对不动产市场的发展，乃至整个社会经济的发展均产生了巨大的负面影响。泰国房地产的过度发展也产生了大量的银行呆账、坏帐，成为东南亚金融危机的直接和基础性诱因。今年3—5月，我国香港地区楼市价格下跌幅度达8%，银行体系的负资产住宅抵押贷款数目大幅上升，涉及资金1350亿港元。从1997——2000年，香港楼价下跌影响所及，私人住宅的资产估计从3.7万亿港元下跌至1.8万亿港元，跌幅达53%，其中约有一半的当地贷款属于个人住房按揭贷款及建造、物业发展与投资的贷款。房地产价格及其租金的变动不仅增加了金融机构和投资者的风险，而且严重影响了消费需求和香港经济的竞争力。

六、土地权利制度是促进土地资源合理利用与保护的有力保障

合理利用国土资源是实现可持续发展的基础，也是党中央确定的基本国策。国土资源的合理配置和持续有效利用，应该是国土资源行政管理和土地权利制度建设两条主线的有机结合，即在对国土资源进行行政管理的同时，赋予、确认并保护公民、法人对土地的财产权，调动土地使用者合理用地的积极性。否则，没有土地权利人的主动配合，再严格的行政管理制度也会大打折扣。我国在过去很长一个时期内受计划经济影响，偏重土地行政管理，而土地权利制度建设相对滞后，国家法律对企业、公民的土地权利界定不明确或保障不利，权利之间的界线不清，导致土地利用粗放、土地闲置、浪费，并产生大量的土地争议和冲突，用地者缺乏保护耕地和合理利用土地的主动性和自觉性。历史上出现的乱砍滥伐森林、草原过度放牧等问题，其根本原因在于土地产权关系不清晰，责权利关系不明和产权缺乏有效保护，用地者对未来缺乏稳定的预期。因此，赋予各类土地权利主体稳定的土地财产权，是促进国土资源可持续利用的有力保障。近年来，国土资源管理部门为适应国家经济体制改革的需要，规范土地市场，保障交易安全和土地市场秩序，积极配合立法机关，推进土地权利制度建设。同时，在深入调查、研究我国土地权利制度改革实践的基础上，陆续以部门规章、政策性文件等形式，出台了《确定土地所有权和使用权的若干规定》、《土地登记规则》、《土地权属争议调查处理办法》等，不断加强土地权利制度建设，在经济社会发展中发挥了举足轻重的作用。

第六节 国外及港台地区土地权利制度简介

一、国外及港台地区土地权利的表现形式

1．西方国家地权的主要表现形式

（1）所有权。所有权是指土地所有权人依法对土地拥有的最完全的、最绝对的土地权利。所有权是地权最核心的部分。

（2）地役权。地役权是指为自己土地的便利在他人土地上所设定的权利。担负和提供便利的土地称供役地，利用和享受便利的土地称需役地；地役权关系的当事人分别为供役地人和需役地人。

（3）永佃权。永佃权又称为永租权和永借权，是按年向土地所有权人交付租金面长期或永久地使用、收益其不动产的权利。

（4）地上权。地上权是指以支付租金为代价在他人土地上建筑房屋的权利。

（5）典当权。典当权又称为信托特权，即当事人一方将其物的所有权转移给债权人，债权人约定在债主清偿时返还原物。

（6）抵押权。抵押权又称为契约质权，即债权人对债务人或第三人提供的担保物享有物权，但不转移该物的占有，在债务人给付迟延时，债权人有权变卖抵押物以抵偿债务。

2．台湾地权的主要表现形式

（1）土地所有权。台湾“民法”第七十三条规定，“土地所有权，除法令有限制外，于其行使有利益之范围内，及于地之上下。如他人之干涉无碍其所有权行使者，不得排除之。”对土地所有权的特定范围的限制，有如“土地法”第十五条规定：“附着于土地之矿，不因所有权之取得而成为私有”。

（2）地上权。台湾“民法”第八百三十二条规定，“称地上权者，谓以在他人土地上有建筑物或其他工作物，或竹木为目的而使用其土地之权。”例如，使用他人土地而自建房屋。自造竹园、果园或森林等的权利都是地上权。地上权的续存期可长可短，并可不定期限。地上权人是否需支付地租，由当事人自行协定。地上权也可以成为抵押权的标的物。

（3）永佃权。台湾“民法”第八百四十二条规定，“……称永佃权者，谓支付佃租永久在他人土地上为耕作或牧畜之权。”永佃权与定期或不定期的农地租赁权限不相同。永佃权人可将其权利让与他人，并可以永佃权作为抵押权的标的物。

（4）地役权。台湾“民法”第八百五十一条规定，“称地役权者，谓以他人土地供自己土地便宜之用之权。”如因自己的土地无路可通，必须借助邻地取得的通行权即是地役权之一。

（5）抵押权。台湾“民法”第八百六十条规定，“称抵押权者，谓对于债务人或第三人不转移占有而供担保之不动产，得就其卖得价金受清偿之权。”在台湾，存在于土地上的权利，如地上权、永佃权、典权等均可成为抵押权的标的物。

（6）典权。台湾“民法”第九百一十一条规定，“称典权者，谓支付典价，占有他人之不动产，而为使用及收益之权。”这种典权是台湾特有的物权。承典人除占有典产，供自己使用外，在典权存续期中，还可将典物转典，或出租给他人，或将典权让与他人，并可以典权为抵押权的标的物。典权约定期限，不得超过30年。典期届满经过2年之后，出典人不以原典价回赎其典物的，承典人即取得典物所有权。在台湾，典权的性质是用益物权而兼有担保权的性质。

（7）耕作权。台湾“土地法”第一百三十三条规定，荒地“承垦人自垦竣之日起，无偿取得所领垦地之耕作权，应即依法向该管市县地政机关申请为耕作之登记。但继续耕作满10年者，无偿取得土地所有权。前项耕作权不得转让。但继承或赠予于得为继承之人，不在此限。”

（8）租赁权。台湾“民法·债编”规定，在不动产上可设定租赁权。例如，土地所有权人将土地出租给他人使用，承租人即取得该土地的租赁权。

二、港台地区及国外土地权利制度的主要内容

l．香港

回归前，香港是英国殖民地，香港岛和九龙半岛是割让的，土地归英王所有；而新界属于租借的，其全部土地的拥有权仍归中国。但通常说，香港的全部土地属香港政府所有，统称为“官地”。1997年中国在对香港恢复行使主权后，虽然实行“一国两制”，保持香港原有的资本主义制度和生活方式50年不变，依法保护私有财产权，但在 《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第七条规定香港的土地全部属于国家所有。

香港的土地使用制度非常发达，主要是实行土地租用制度（也称批租制）（Lease - hold System），香港政府不向土地使用者出让土地所有权，除授予约翰大教堂土地永业权（Freehold）外，其余的都只授予租业权（Leasehold）。政府将其土地租与发展商或其他土地使用者，租约规定了土地的用途、土地的租用年限和每年应缴的地租。在租约有效期内，租户可以根据租约所定的条款建造地上建筑物，并连同租约在市场上出售，承让人得享有租约所载的权益。租约期满，土地连同地上建筑物一并由政府无偿收回。大陆在改革土地使用制度时很大程度上借鉴了香港的这种制度。

香港的土地租用可以是有偿的，也可以是无偿的，批租的方式有，公开拍卖、招标和私下协议三种。与大陆的划拨国有土地使用权获得方式相近的是私下协议。通常，对于公用事业、学校、医院、慈善机构、教堂、庙宇等，政府以这种方式批出土地。对于不营利的公益用地，只收取象征性的地价，不受市场行情的左右。对于那些经济效益不十分突出而政府决定支持发展的行业与企业，也可以申请免交地价或低于市价的官方优惠价供地。至于香港政府机关用地则完全是无偿使用的。但香港有一套较完备的土地管理制度，使得土地能高效利用。且香港的优惠用地的范围也是界定得很严格的，所以低偿或无偿用地的情况并不是我们想象的那样多。[3]

香港的土地制度也是与其自身特点相关的，香港土地面积狭小，但人口多，因而其就要非常节约使用土地。

2．台湾

（1）所有权制度。台湾现行的地权制度是以“平均地权”思想为理论依据的。由此而产生的土地所有权制度，“即非单一的土地公有制，亦非纯的土地私有制，而是二者之综合发展”。“……换言之，农地农有，市地市有。富源地国有，系构成平均地权体系的三大要目”。

所谓农地农有，是指“农地归农民所有、所耕，耕作所获的成果归农民所享，是即耕者有其田，不耕者不得有其田也”。

市地市有，是指“市地属于市民公有，而由公法人之市政府管之”。

富源地国有，是指“富源地属于全体国民所公有，而由中央政府管理之”。

（2）地权限制。

①禁止私有的土地，台湾“土地法”10条规定了不得私有的土地范围。

②矿产不得私有。

③限制私有土地面积最高额。对于超限的土地，台湾土地法规定，由县市政府规定办法，限令于一定期限内将额外土地分划出卖。不出卖者，县市政府得依法征收。

④对私有土地所有权转移作限制。

⑤禁止土地细分。

⑥对外国人取得的土地权利作了限制和规定。

3．国外地权制度

前苏联和东欧

①土地所有制。葡苏联和蒙古的所有土地都属于国家所有。前苏联在十月社会主义革命一胜利就废除了土地私有制。根据1917年11月8日由列宁签署的土地法令，前苏联的全部土地都属于国家所有，即全民所有。

第二次世界大战后，原东欧一些国家，在革命胜利后进行了土地改革，但没有完全废除土地私有制。其土地所有制形式有这样几种：1）土地国家所有制；2）农业生产合作社土地所有制和其他合作社的社会团体的土地所有制；3）农民土地私有制。

前苏联、东欧在1990年初经历了巨大的社会变动之后。其土地制度亦随之发生了变化。

②土地使用制。前苏联的土地全部属于国家所有。把土地完全排除在民事流转之外，严禁买卖、出租。在前苏联，任何组织或个人要使用土地。均遵循严格的土地使用程序向国家申请，国家则土地划拨给使用者无偿无限期使用。土地使用者如不使用土地不得自行处置，必须交给国家重新安排使用。前苏联《土地立法纲要》第五十条规定，买卖、抵押、遗赠、赠予、租赁和任意交换地以及其他公开或隐蔽的形式侵犯土地国家所有权的行为都无效。另外，该纲要第十条中规定了提供土地使用的一定程序。因此，不按此程序占用土地，也被看成是侵犯土地国家所有权的行为。

至于原东欧一些国家，由于土地不专为国家所有，因此没有把土地排除在民事流转之外。从匈牙利的情况来看，1987年3月匈牙利公布了新的土地法。新土地法排除了重国家所有制、轻集体所制的倾向，使两者放在平等的地位。取消了对集体和个人土地的一些不必要的限制，并规定在一定范围内允许集体和个人买卖土地，扩大土地使用者的权利，使其接近土地所有者的权利。另外，集体和个人还可以购买国家所有的土地。

美国

美国的土地所有制大体可分为两类，即土地公有制和土地私有制。其中，土地公有制又分为联邦政府所有和州及地方政府所有。在其土地所有制中，私人所有的土地占多数（59%）[4]。美国的土地公有制并不是我国法律上所说的公有的意义。我国土地公有是指土地全民所有或集体所有。而美国的土地公有是指政府所有（我国的政府只是土地所有者代表）。美国政府所有的土地主要是不能耕作的森林、草原、沼泽地、山地、水域等土地。州政府的土地主要是政府部门用地以及政府部门可以出租的土地，用以支持州政府财政支出。

有公有的土地，就有公有土地利用的问题。美国大部分土地是实行有偿使用的，包括公有土地的利用。联邦政府为了国家和社会的公益事业，需要占用州属公有土地，也要通过交换或购买取得。而联邦公有土地，包括地下矿产、水资源的使用也是有偿的，该类土地的出卖、出租收入，是联邦政府第二大财政来源（仅次于税收收入）。[5]

可见在美国没有我国所说的划拨国有土地使用权，其土地的使用主要是有偿的。美国无划拨土地使用制度的原因，我们认为主要是基于如下理由：

首先，美国是联邦制的国家，联邦政府与州政府的关系不象单一制国家那样紧密。州政府有较大的独立性。因而，在财产关系上，两者间的财产权是相互独立的。即使两者拥有的土地都是公有性质的，但却互不能随意占用。另外，美国联邦政府与州政府财政上联系也不大，各自要靠自己的财政收入维持政府的运作，土地使用权收益就给他们带来很大收益。

第二，美国是一个市场经济发展非常成熟的国家。该种经济体制的调节作用在美国很完善，而且市场调节土地利用也有利于防止腐败的滋生。同时，市场调节也有利于资源的合理配制。经济刺激手段是美国进行国家管理最常用的，不仅在土地利用中是这样的，在司法体系及执法体系中也存在大量的经济刺激手段，如在环境管理中的排污权交易制度。

第三，有偿使用土地也是为了给土地使用者一个较为独立的地位。在无偿使用土地制度下（如我国的划拨国有土地使用权制度），使用者仅是对土地利用，其不能成为一个独立的主体，而要依附于所有者，这样就给了所有者干预使用者的机会，不利于使用者积极性的发挥。美国是一个崇尚个体自由的国家，它不能容忍国家对经济主体过多的干预，因而其土地使用全是有偿的（其政府机关用地实质上是所有人使用土地）。

加拿大

①土地所有制。加拿大现行土地所有制为联邦公有、省公有和私人所有三种形式。联邦和省公有的土地共占国土面积的90%，私人所有的土地占国土面积的10%。但全国的城市土地、上好农田、牧场等经济效益较高的土地，基本上都被私人占有。

②土地使用制。加拿大规定个人对私有土地拥有充分自由的支配权及继承权，私有土地可以自由买卖，任何个人都可以通过买卖和租赁方式从政府手里获得新的土地，并通过对所获土地的投资开发和转移来获得超额利润。政府使用私人土地须向私人购买。联邦政府为全国办事，需要用地，有权征用省公有土地，但必须是有偿的。对于省公有土地，一般经过规划后处理给私人。处理的方式有三种：1）地所有权处理，即出卖（永久处理）；2）土地使用权处理，即出租（短期处理）；3）土地通行权处理，即不处理地表，而出租地下管线埋设权。

日本

日本自明治维新后就将土地的封建领主所有改为了土地私人所有，这种土地私人所有制据日本人自己解释为：“是一种法律上承认个人或私人可以占有土地的制度，但并不意味着全部土地都为私人所有。”[6]日本现行的土地所有制主要分为三种形式，即国家所有、公共所有、个人与法人所有。其中，日本国有和公有土地大部分是山林、河川、海滨地，占其土地总资源的比例很小。因而其国有土地使用权制度并不是很发达的。且国有土地和公共土地主要是为国家及国民的利益而使用的，更强调对生态的保护。日本的非所有人利用土地主要体现在其民法的地上权和永佃权中。如《日本民法典》第265条规定：“地上权人，因于他人土地上有工作物或竹木，有使用该土地的权利。”第270条规定：“永佃权人有支付佃租，而在他人土地上耕作或牧畜的权利。”第272条规定：“永佃权人可以将其权利让与他人，或于其权利存续期间，为耕作或牧畜而出租土地。但是，以设定行为加以禁止时，不在此限。”[7]

日本这样的土地制度，与其历史背景有关。明治维新前的日本封建势力很强，其要想走上资本主义道路就必须变革其制度，而首要变革的就是土地制度。日本土地制度的变革是巨大的，目的是为了较彻底地清除封建制度的残余。因而日本将土地主要是转化为私人所有。但我们也因看到，日本对私人所有土地的使用也是有很大限制的，主要是为了公共利益，但这不是我们这里要讨论的，就不再详述。

新加坡

新加坡的土地所有制主要有国有制和私有制两种形式。其中，国有土地又分为两种形式：国有土地和公有土地。两者的共同点是，其土地主要用于公共目的，都可以出售或长期出租。两者的区别主要在于，国有土地的所有权属于国家，由土地局代表国家行使所有权，它包括尚未开发利用的土地，如暂时闲置的土地、围海造地增加的土地等；公有土地的所有权虽然仍属于国家，但业权已经归属法定局或其他社会团体，因此，一般是正在使用的土地。新加坡的土地资源大部分是国有性质的。[8]

新加坡的国有土地使用制度较为发达。其土地使用制度除少数历史遗留的有私人永业权外，采用有限年期土地使用制度。新加坡有类似于我国划拨国有土地使用权制度，但其称为“国有土地割让”，“割让土地是新加坡政府为发展公共、公益事业需要使用国有土地，采取分配划拨和招标出让的办法提供使用的作法。”[9]但新加坡的土地使用是有偿的，即使是公益事业用地也是同样，只不过对这类用地可以优惠，象征性地收一点，但不能免费。如其《土地官员手册》2.5.1条规定：“按照现行政策，将国有土地割让给政府资助的学校，切其中一半以上用作操场或其他内司的旷地，应按足以补偿租金的一半收取地价，此外，每年还须交纳象征性土地使用费12新元。”2.8条规定：“如果基础生产局根据农业政策实施农业计划，须将国有土地用于商业性养猪、养鱼等经营时，土地的租期为10—15年，租金为市场价的6%，或根据具体情况收取地价。”[10]当然，政府机关用地是不需交费的，因为政府是土地的所有人。

新加坡的土地制度也是与其国情相联系的。新加坡的国土面积很小，因而其必须合理配置土地资源，而有偿使用土地能促进用地者积极有效使用土地。

马来西亚

①土地所有制。马来西亚的土地制度深受英国的影响。马来西亚现行的土地制度基本上由1956年马来西亚国会通过的《国家土地法典》确立。根据《国家土地法典》，马来西亚的土地大约分成两大类：一是政府土地，二是私人土地。所谓政府土地，是指那些仍未批租给任何私人们的土地；私人土地，则是指那些政府根据某种条件批租给私人的土地。

②土地使用制。在马来西亚，私人要占用、使用政府土地，经批准后才能占用，否则在法律上就被视为“非法”。政府颁发地契给私人时，发出的地契有许多种，分为暂时居住的地契、有限期的地契和永久性的地契3种。不同地契的土地有不同的使用限制和权利限制。

第二章  土地所有权

第一节  概  述

一、土地所有权的定义

土地所有权是国家或农民集体依法对归其所有的土地所享有的具有支配性和绝对性的权利。一般来说，土地所有权属于财产所有权的范畴。

理解土地所有权的概念，应当掌握以下几个基本要点：

第一，权利主体，按照我国现行制度，土地所有权的主体为国家或农民集体。也就是说，我国有两种土地所有权，即国家土地所有权和集体土地所有权。根据宪法，我国实行土地公有制，所以不存在土地的私人所有权。

第二，权利客体（标的物），即归国家或者特定农民集体所有的土地。

第三，权利性质，即支配性和绝对性。首先，所有权是对标的物全面支配的权利。这种支配表现为所有权人对标的物的全面占有、使用、收益和处分。其次，所有权是对抗一切人的权利，即要求一切人不行为以及排斥他人对标的物的不法占有、使用、收益和处分行为的权利。

按照19世纪初期的民法观念，所有权制度的价值观念是个人主义和自由主义。所以，所有权的绝对尊重成为民法的基本原则之一。19世纪晚期以来，尤其是20世纪两次世界大战以后，所有权的社会获得了承认。由于社会利益作为一种价值载体被引入所有权制度，所有权的理念也发生了一些变化。也即所有权为受法律限制的权利。

土地所有权相对于一般财产所有权而言有特殊性。首先，土地作为一种自然资源，是人类最基本、最重要的生存条件，具有不可替代性。其次，土地作为人类社会中最基本的生产资料，具有稀缺性。由此导致土地的归属和利用对于一国经济制度、政治制度的确定和运行具有极其重要的影响。而在资本主义社会，土地大多归私人所有或持有，因此，国家对私人土地所有权或地产权的限制远远超过对其他私人财产权的限制。与此同时，各国法律强化、扩充了国家土地所有权，使其与前述对私人土地所有权的限制结合，以实现土地所有权的社会性功效。

我国实行土地公有制，因此，我国的土地所有权制度与资本主义的土地所有权制度具有重大的区别。我国的土地所有权具有以下特征：（1）主体的特定性。在我国，国家和农民集体以外的民事主体，不能成为土地所有权人。（2）交易的禁止性。在我国，土地所有权不能以任何形式进行交易。（3）权属的稳定性。在我国，由于主体的稳定性和交易的禁止性，故土地所有权处于高度稳定的状态。（4）权能的分离性。在我国，在土地所有权高度稳定的情况下，为实现土地资源的有效利用，需要将土地使用权从土地所有权中分离出来。

我国国家土地所有权与集体土地所有权在内涵与外延上有很大的区别。国家土地所有权更具有所有权的绝对性特征，而集体土地所有权受到比国外私有土地所有权更多的限制，集体土地所有权不具有绝对性，也可以说，它不是一项真正的“所有权”。

二、土地所有权的客体

从土地利用纵向延伸的角度看，土地所有权对土地的支配性不仅及于地表，还及于地表以上和以下一定范围的空间，因而土地所有权人享有空中和地下的相应空间的所有权。土地所有权及于空中和地下。空间所有权包含在土地所有权的范围内，构成土地所有权的一部分。空间所有权只能由土地所有权人享有。所有权人可以依照自己的意志对空间进行排他性占有、使用、收益、处分。土地使用权人和土地他项权利人因未享有地表所有权而不能成为空间所有权的主体。但是，对他人所有土地的地表上下一定范围空间的利用，可以成为土地使用权或者空间使用权的内容。

土地所有权与自然资源的所有权是可以分开的。在法律有特别规定的情况下，地表或地下的某些自然资源可以脱离土地权利而成为单独的权利即自然资源所有权或自然资源开发权、使用权的客体。地下埋藏物、隐藏物等也适用这一法理。根据我国《宪法》第9条第1款、《民法通则》第79条和《文物保护法》第4条的规定，矿藏、水流、所有人不明的埋藏物、隐藏物及地下文物属于国家所有。《外商投资开发经营成片土地暂行管理办法》第6条的规定表明，国家在出让国有土地使用权以后，仍然保留着对地下资源和埋藏物的所有权，而且，对地下资源的开发权并不当然地随土地使用权的出让而归属于土地使用权人。

三、土地所有权的主体和取得

我国实行土地公有制，两类土地所有权主体及其代表均为特殊主体，均须具有法定的特殊身份。除此之外，一切组织和个人均不得担当土地所有权主体及其代表。

土地所有权的取得须依法律规定，而不得约定。这意味着，首先，土地所有权的原始取得，必须依法律规定，经政府确认。例如，《土地管理法》规定，集体土地所有权的取得须经县级人民政府登记造册、核发证书、确认所有权。其次，土地所有权具有不可交易性。具体说，国有土地的所有权是不可出让、不可改变的；集体土地除了被依法征用而成为国有土地外，其所有权性质也是不能改变的。实行这种制度的理由如下：

第一，维护土地公有的基本制度。土地公有制是我国历史形成的基本经济制度。在我们这样一个土地资源十分有限的人口大国，土地公有制对于社会分配公平、社会稳定和土地有效利用，都具有重要意义。

第二，保护耕地和其他农业用地土地。土地所有权的、可交易性，包含着一条重要的立法政策，就是避免农村集体土地特别是耕地和其他农业用地的流失。保护耕地是我国的一项基本国策。为了保护耕地，必须严格限制集体土地的流转。为此，法律必须规定，除了国家因建设和社会公益事业的需要而依照法定程序征用集体土地外，任何人不得收购或者以其他方式取得集体土地所有权。

第三，保证国家建设用地。我国经济建设和社会公益建设的投入，尤其是在能源、交通、国防、水利、资源、环境、科学、教育、文化、卫生、体育等领域，主要还是靠国家投资建设。在国家资金有限的情况下，建设项目的用地成本是一个重要的制约因素。如果实行土地所有权不可交易的原则，则国家无论通过土地使用权划拨、出让还是征用集体土地的方式，都可以比较容易地以较低成本取得所需要的土地。

第四，保持国家对地产市场的调控能力。国家对地产市场进行适当的调控，有利于平抑地价，遏制土地投机，维持经济稳定和经济秩序。进行这种调控，不仅要运用行政手段，而且要运用市场手段。运用行政手段属于管理者行为，运用市场手段，属于所有者行为。实行土地所有权不入市的原则，意味着市场中仅存在使用权的交易，因此，国家可以通过行使所有权，来影响或制约地产市场中的使用权行为。

四、土地所有权的内容及限制

土地所有权内容包括对土地的占有、使用、收益和处分四项权能。

我国实行土地公有制，我国土地制度的主要特点为所有权与使用权相分离，土地所有者将其所有权四项职能中的一项或数项让与土地使用者，土地使用者由此获得土地使用权或空间权、地役权。土地所有权的四项权能实为土地使用权以及空间权、地役权等他项权利的本源。

（一）占有权能是对土地事实管领的权能

占有权能。占有，指对物的控制。在所有权法律关系上，占有表现为权利人对物的控制不受他人侵犯的状态。从广义上讲，占有就是以利己的意思管领某物的事实，或者说，事实上将某物置于自己支配之下的状态。占有可分为合法占有和非法占有。前者指有合法根据的占有，如承租人的占有，后者指无合法根据的占有，如基于侵权行为的占有。合法占有又分为自己占有（即所有权人的占有）和他人占有（即非所有权人的占有）。现代民法为保护他人占有，赋予其以占有权人的法律地位，并使占有权成为一种单独的物权，以鼓励非所有权人对他人所有物的合法占有与利用。

（二）使用权能是对土地依其性质和用途而加以开发、利用、经营的权能

使用权能。使用，指对物进行有效的利用。在法律关系上，使用表现为权利人依照自己的意志对物加以利用或不利用的行为权利。这种权利不仅赋予权利人的使用行为以合法性，而且给予其使用行为以排除他人不法干涉的效力。一般说来，非所有权人的使用常常与占有紧密联系（即占有下的使用），所以，法律对占有的保护常常也包含着对使用的保护。

（三）收益权能是获取土地产出或者其他土地收益的权能  

收益权能。收益，指由物的使用或者物的自然产出而获得经济上的利益。在法律关系上，收益权表现为权利人能够对物的产出主张权利归属的地位。收益权是一项独立的权能。因此，土地所有权人可以将占有权和使用权让渡于他人而保留一定的收益权（如收取地租）。

（四）处分权能是对土地实施事实变化行为或者法律变化行为的权能

处分权能。处分，指对物的命运加以处置。所谓“物的命运”，指的是物上的权利状态，而非自然状态。如，土地的出让、转让、出租、抵押，均属物上权利状态的变动。拆除建筑物，是通过改变物之自然状态而改变其权利状态（即财产权因标的物之消灭而消灭）。单纯对自然状态的改变不构成处分。如，在土地上兴修水利、建筑房屋，若未发生土地权利的变动，则不为处分行为。

对土地所有者及其代表行使权利有两条重要的限制：一是“土地所有者及其代表行使权利不得违反法律、行政法规规定的义务”。如，国有土地所有者代表不得越权批地，集体土地所有者不得将土地出让、出租用于非农业建设。又如，土地所有者及其代表还不得违反其与土地使用者签订的土地使用权出让合同或者土地承包合同中约定的义务。二是“土地所有权禁止交易”。

第二节  国家土地所有权

一、国家土地所有权的客体

国家土地所有权的客体包括以下内容：

（一）城市市区即建成区的土地属于国家所有。城市建成区内存在农村集体经济组织，并且不符合下述（四）所述情形的，其土地属于集体所有。

将城市市区限定为建成区，符合我国的实际情况。若扩大解释为城市规划区，则将与城市规划区内存在大量集体土地的现实不符。即使在城市建成区内，也应区分具体情况分别加以规定。在城市建成区内不存在农村集体经济组织的，国家当然取得土地所有权；在城市建成区内存在农村集体经济组织的，只有符合下述（四）所述的情形，国家才能取得土地所有权；如不符合上述情形，土地仍属集体所有。

（二）农村和城市郊区中已经被国家依法没收、征收、征购、征用为国有的土地属于国家所有。没收是指解放初期对地主及官僚资本土地所有权的剥夺；征收是指1982年《国家建设征用土地条例》施行前，国家依照法律规定的条件无偿地将公民或集体所有的土地收归国有的措施；征购是指1982年《国家建设征用土地条例》施行前，国家依照法律规定的条件有偿地征用集体或个人的土地的措施。征用是指1982年《国家建设征用土地条例》施行后，国家依照法律规定的条件将原属于农民集体所有的土地征为国有的措施。

国家取得土地所有权有多种不同的方式。虽然没收、征收、征购、征用四种方式均是针对农村和城市郊区的土地，但四者在适用时间、对象及是否有偿等问题上有明显的区别。在适用时间上，只有征用适用于1982年《国家建设征用土地条例》施行后，其余三种方式均适用于该条例施行前，其中没收仅在解放初期采用，；在适用对象上，没收的对象具有特定性，即地主及官僚资本的土地，征收、征购的对象是集体或个人的土地，征用的对象则是农民集体所有的土地；在是否有偿的问题上，没收与征收是无偿的，征购是有偿的，而征用则有无偿与有偿两种形式，采用何种形式视具体情况而定。

（三）除依集体所有权证或者享有集体所有权的事实被依法确认的外，林地、草地、荒地、滩涂及其他土地属于国家所有。原属于农民集体所有，但后来在事实上转归国有单位、城市集体所有制单位或其他非农民经济组织的土地，按照1989年7月5日《国家土地管理局关于确定土地权属问题的若干意见》的有关规定，确定为国家所有。

《土地管理法实施条例》第2条第4项的规定，采用了国家土地所有权推定的制度。根据这一制度，凡不能确定为集体所有的林地、草地、荒地、滩涂及其他土地，均确定为国有。确定为集体所有的方法，一是“依集体所有权证”，二是“享有集体所有权的事实被确认”。其中第二种方法是以我国大部分地区尚未颁发集体土地所有权证的现实情况为根据的；在已经完成确权发证的地方，当然应主要采用第一种方法。对于历史上发生的集体所有土地的事实变动，即当时在没有办理土地征用，又未能办理土地登记（从50年代中期到80年代中后期，我国没有土地登记）的情况下转归全民所有制单位、城市集体所有制单位和其他非农民经济组织（如华侨农场）的原农民集体土地，原则上应确定为国有。具体认定标准适用1989年7月5日《国家土地管理局关于确定土地权属问题的若干意见》的有关规定。

（四）在城市建成区内或城市建成区边缘，存在农村集体经济组织，但该组织农民集体所拥有的土地全部变为建设用地的，国家可以依法将农村集体经济组织全部成员转为城镇居民，原属于其成员集体所有的土地转变为国有土地，用地者对该幅土地享有划拨国有土地使用权。

在城市建成区内或城市建成区边缘，如果原农村集体经济组织所拥有的土地已经全部变为建设用地，则意味着这些土地已融入了城市经济，并且这些土地的级差地租中包含了大量的国家城市建设投入。在这种情况下，国家可以根据《土地管理法实施条例》第2条第5项的规定，将该集体经济组织全部成员转为城镇居民，从而无需办理征用手续和支付征地补偿费而取得国有土地所有权。原农村集体经济组织没有解散且继续使用原归其所有的土地的，在土地确定为国有后，对该土地享有划拨国有土地使用权。如果原农村集体经济组织解散，但原集体经济组织成员以企业形式或者其他合法方式继续使用原集体土地的，可照此办理。

（五）因国家组织移民，自然灾害等原因，农民成建制地集体迁移后不再使用的原属于迁移农民集体所有的土地，国家应当依法将国有土地与原集体土地进行置换，迁移的农村集体经济组织农民集体对置换后的土地享有集体土地所有权。

按照《土地管理法》第2条的规定，一般情况下不允许将国有土地变更为集体土地。但是，因国家组织移民或自然灾害等原因，国家将当地农民成建制地集体迁移，从而取得原农民集体所有的土地，使国有土地的数量增加的，应当以一定量的国有土地与原集体土地相置换。用于置换的土地，可以是存量的国有土地，也可以是国家为安置移民而向其他农村集体经济组织征用的土地。

二、国家土地所有权的代表

国家土地所有权由国务院代表国家行使。国务院可通过制订行政法规或者发布行政命令授权地方人民政府或其职能部门行使国家土地所有权。被授权的县级以上地方人民政府及其职能部门以本机关的名义行使国家土地所有权，但须依法经有审批权的人民政府审批。

国有土地使用权的出让、租赁、划拨经有批准权的人民政府批准后，由市、县人民政府土地管理部门作为国有土地所有者代表实施；国家直接以国有土地使用权对企业进行投资的，由国务院或者地方人民政府土地管理部门委托的国有企业或者政府机构代表国家土地所有者行使投资者权益。

在我国，仅存在单一的国家土地所有权。但是，在国家土地所有权为单一的情况下，行使国家土地所有权的主体可以是多级的。根据我国现行的政权体制，中央人民政府即国务院是国家所有权的唯一代表。这是毫无疑问的。但是，权利的行使并不等同于权利的归属；权利归属的单一性并不妨碍权利行使方式的多样性、灵活性。委托行使所有权是各国财产法普遍承认的一种方式。所以，地方政府经中央政府授权，可以代表国家行使所有权。也就是说，我国采用的是 “单一代表、分级行使”的制度，而地方政府的行使权不是以所有权代表的资格为基础，而是以所有权代表即中央政府的授权为基础。《土地管理法》第2条第2款规定“全民所有，即国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使”，是单一代表制的体现。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第9条规定“土地使用权出让，由市、县人民政府负责”，第11条规定“土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府土地管理部门（以下简称出让方）与土地使用者签订”，则是分级行使制的体现。在实践中，长期以来，一直由市、县人民政府及其土地管理部门直接行使国有土地的收益权、处分权，并依法律规定报上级人民政府审批以及向上级人民政府上缴部分土地收益。这种格局已经形成，并将长期继续下去。

在由市、县人民政府土地管理部门行使国家土地所有权的收益权和处分权（如出让、租赁、划拨）时，其应依法报有审批权的人民政府审批。此时，对外担任国有土地所有者代表的，仍然是市、县人民政府土地管理部门。因为从法律关系上看，市、县人民政府土地管理部门代表国家是以本机关的名义直接与用地者发生法律上的权利、义务关系，如签定出让合同。明确其具有国有土地所有者代表的身份，才能使其与用地者的法律关系明确、具体，发生争议纠纷时也便于确定责任。当市、县人民政府土地管理部门未经依法审批而行使国有土地的收益权及处分权时，依《土地管理法》第78条的规定，认定其行为无效，并依法处理相关的法律后果。

国有土地使用权作价出资或入股，依现行法规定，不由人民政府土地管理部门直接作为国有股份代表行使所有权，而是由土地管理部门与国有股权的持股单位签定委托持股合同，由国有股权持股单位统一持股。在此，实际存在委托与转委托关系。地方土地管理部门本来是受国务院委托担任国有土地所有者代表，由于国有土地使用权在作价出资或入股后已经转换为股权或者其他形式的投资者权益，它们又将这些权利委托给国有股权持股单位，最终由国有股权持股单位与接受投资的企业发生法律关系。因此，从外部法律关系来讲，国有股权持股单位成为国有土地所有者代表。

三、国家土地所有权的行使与内容

国家土地所有权的行使及其权利内容包括以下方面：

（一）国有土地所有者代表依法将国家土地所有权的部分权能让与土地使用者。国家对土地依法享有收益权，并保有最终处分权。

国家土地所有权的行使有以下特点：

第一，国家土地所有权主体不能亲自行使所有权，而只能由其授权的代表代为行使所有权。这一点明显区别于集体土地所有权；集体土地所有权主体完全可以亲自行使所有权的权能。

第二，国家土地所有权主体代表不能亲自行使土地所有权的占有、使用权能（即使行使占有、使用权能，其身份也非所有者代表，而为划拨国有土地使用权人）。因此，国家土地所有权主体代表必定将土地所有权的部分权能让与符合法律规定的用地者。据此，国家享有实现所有权经济功能的收益权。与此相对照，集体土地所有权主体本身及主体代表可以亲自行使土地所有权的全部四项权能。

第三，国有土地所有者代表对土地保有最终的处分权。这是国家土地所有权的一个十分重要的特征。这种最终处分权的一个突出表现，就是国家可以依法收回已经划拨或者出让的国有土地使用权，并可以将收回的土地的使用权再次划拨或者出让。

（二）国有土地所有者代表可依法通过出让（含以出让金出资或入股）、出租和划拨等方式将国有土地使用权让与土地使用者。国有土地所有者代表应遵守其与土地使用者订立的土地出让或租赁合同，履行合同义务。国有土地所有者代表可依法收回国有土地使用权。

国有土地所有者代表行使国家土地所有权的具体方式。根据已有的法规和实践，目前主要有三种：出让、出租和划拨。其中，出让、出租属于使用权的有偿让与，一般采取合同形式。划拨属于使用权的无偿授予，一般采用行政文件的形式。在前一种情况下，国有土地所有者代表与土地使用权人之间构成平等主体关系，故要求国有土地所有者代表注意信守合同；在后一种情况下，国有土地所有者代表与土地使用权人之间构成非平等主体关系，国有土地所有者代表可以按照正当行政程序随时收回土地使用权。

（三）县级以上地方人民政府及其职能部门对国有土地行使处分权的权限划分按《土地管理法》第44条的规定确定。不具审批权限或超越审批权限处分国有土地，其处分行为无效。

因为《土地管理法》实施用途管制后，各级政府决定土地命运的权力集中体现在农用地转用审批、具体项目用地审批、征地审批和土地利用规划审批上。征地审批因涉及集体土地，并非国家直接行使土地所有权，而是行使国家对经济资源进行规划利用的宏观管理职能。故农用地转用审批和具体项目用地审批权限实际上已成为划分各级人民政府土地处分权的标尺。

（四）县级以上地方人民政府及其职能部门对国有土地行使收益权应依法向上级人民政府及其职能部门上缴土地收益。国有土地收益中的新增建设用地的土地有偿使用费，30%上缴国家中央财政，70%留给有关地方人民政府。

不同层次的国有土地所有者代表行使土地所有权，在收益方面的相互关系为：原则上应当层层上交中央，但可以根据法律规定或者中央政府的决定，将一部分土地收益留给地方。地方的上下级之间，也可以照此办理。

第三节  集体土地所有权

一、集体土地所有权的客体

集体土地所有权的客体包括以下内容：

（一）农村和城市郊区的土地，有下列情形之一且不属于《土地管理法实施条例》第2条规定范围的，确定为农民集体所有：

1、土地改革时分给农民并颁发了土地的所有权证，现在仍由村或乡农民集体经济组织或其成员使用的；

2、根据1962年《农村人民公社工作条例修正草案》（简称“《六十条》”）的规定，已确定为集体所有的耕地、自留地、自留山、宅基地、山林、水面和草原等；

3、不具有上述情形，但农民集体连续使用其他农民集体所有的土地已满二十年的，或者虽未连续使用满二十年但经县级以上人民政府根据具体情况确认其所有权的；

 4、农村集体经济组织设立的企业或其他组织及成员持有集体建设用地使用权证的。

（二）土地所有权有争议，不能依法证明争议土地属于农民集体所有的，属于国家所有。

承认“在土改时分给农民并颁发了土地所有权证的土地属于集体所有”是对集体所有土地初始来源的肯定。第2小项是对农村集体经济组织依据《人民公社六十条》的规定而取得对自留地、宅基地、林地等集体土地所有权的既成事实加以确认。第3小项是对农村长期以来形成的事实关系的承认，也符合我国《民法通则》第137条规定权利受侵害的诉讼保护期限最长为二十年的立法精神。这里所说的“连续使用”，应当包括集体使用和集体发包给个人使用。第4小项是对我国的如下现实情况的承认：目前，在许多地区，农民集体所有的土地都未发所有权证而仅仅发放了使用权证。实践中，存在农村集体经济组织未发所有权证，但是集体经济组织设立的企业或其他组织、以及该集体经济组织的成员仅持有建设用地使用权证，并且对该土地一直实际占有、使用、收益的情况。在这种情况下，应确认该集体经济组织对相应的土地享有所有权。

我国现行《土地管理法》第8条第2款的规定，城市市区的土地属于国家所有，农村和城市郊区的土地除法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有。有人误解该规定，认为农村和城市郊区土地的所有权应推定为农民集体所有。事实上，在城市市区以外的广大国土上，还有面积广大的国有土地，其中有一些是与集体土地相邻或者相交错的。那么，在国家与集体之间发生权属争议而已有的证据又不能证明权利归属时，应推定为国家所有，还是集体所有？依据《确定土地所有权和使用权的若干规定》第18条，除有证据证明归集体所有的土地以外，其他土地一律推定为国家所有。所以，对《土地管理法》第8条第2款的正确理解是：农村和城市郊区的土地，只有在既不能依法直接确定为国有，也不能因归属不明而被推定为国有的情况下，才能确定为集体所有。

二、集体土地所有权的主体及代表

农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会作为所有者代表经营、管理。在一个村范围内存在两个以上农村集体经济组织，且农民集体所有的土地已经分别属于该两个以上组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组作为所有者代表经营、管理。在一个村范围内不存在两个以上农村集体经济组织的，经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意，可以设立以村民小组为单位的集体经济组织，将村农民集体所有的土地划分确定为各该集体经济组织或者相应的村民小组所有，由各该集体经济组织或村民小组作为所有者经营、管理；村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表不同意的，该土地仍归本村农民集体所有。农民集体所有的土地，已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织或者乡（镇）人民政府作为所有者代表经营、管理。

将村内两个以上集体经济组织的农民集体作为土地所有权主体的条件，做了特别限定。村内农民集体经济组织可以享有土地所有权，主要是因为我国目前实践中存在着一些地方村农民集体所有的土地由村民小组一级实际控制的情况。承认这些村内农民集体经济组织的土地所有权，有利于稳定当地的农村土地关系，充分调动农民的生产积极性，发展农村经济。当然，并不是所有村内农民集体经济组织都当然地享有土地所有权，而是有严格的条件限制，即村民小组一级要有集体经济组织。没有集体经济组织的，经过村农民集体的表决同意，可以在村民小组一级设立集体经济组织，由其享有土地所有权。另一方面，目前大多数地区的村民小组，既无组织机构，又无法人资格，也无独立帐号，其财务一般由村直接管理，不具备作为集体土地所有权主体代表的条件。而且，这些地方的普通农民对确权给村民小组的要求也不强烈，他们认为确权给谁都无关紧要，只要其已经得到的土地实际利益（如宅基地、承包地）有保障和相对公平即可。此外，经村农民集体意志表决不同意在村民小组一级设立集体经济组织享有土地所有权的，应当尊重多数人意愿，确认土地仍归村农民集体所有。实际上，将村一级集体土地所有权确定为集体土地所有权的最基本形态是比较适宜的，这样能够减少村民小组之间的权属纠纷，稳定农村土地关系。

将乡（镇）农民集体土地所有者代表界定为“乡（镇）农村集体经济组织或乡（镇）人民政府”，在《土地管理法》第10条规定的基础上增加了乡（镇）人民政府。这是实际情况的真实反映。在我国的多数农村地区，乡（镇）土地所有权的真正代表为乡（镇）人民政府，尽管各地纷纷设立诸如“乡（镇）农经社”、“乡（镇）农工商总公司”、“乡（镇）集体资产管理委员会”等名称各异的企业组织，但这些组织多受乡（镇）人民政府支配、控制，其负责人均由乡（镇）人民政府委派、任命，或由乡（镇）人民政府负责人兼任，财务上也与乡（镇）人民政府财政融为一体。有些地方，一个乡（镇）人民政府下面有多个经济组织。而且，这些经济组织已经不是与原来的人民公社相对应意义上的集体经济组织。所以，以乡（镇）人民政府代表该乡（镇）全体农民充当集体土地所有权主体，实践中比较可行。

三、集体土地所有权的内容与限制

集体土地所有者及其代表依法对集体土地享有占有、使用、收益和处分权能，其权利行使受法律限制。集体土地所有者及其代表可依法将集体土地所有权的部分权能让与符合法律规定的用地者。集体土地所有者对土地依法享有收益权，并可保有一定处分权。集体土地所用者代表实施对集体土地的重大处置，需经农村集体经济组织或村民小组成员表决同意，并不得违反法律的禁止性规定，且应履行法定义务。乡（镇）土地所有者代表行使上述权利可不经农村集体经济组织或村民小组成员表决同意。

集体土地所有权的内容。集体土地所有权可以由所有者亲自行使，也可以由所有者代表代为行使。其权利内容包括占有、使用、收益和处分四项权能。集体土地所有权具有不完全性，在收益和处分方面受到一定限制。例如在收益权方面，集体所有的土地不能直接用于房地产开发；若要用于房地产开发，必须先经国家征用程序转变为国有土地后再由国家出让给发展商。这就使属于集体土地所有权人在土地商业性开发方面的收益受到限制。又如在处分权方面，集体土地不得出让、转让、出租用于非农业建设，集体土地所有者不得擅自改变土地用途，集体向非农业性用地者提供土地使用权须经人民政府审批等等，均使集体土地所有权中的处分权受到相当大的限制。

集体土地所有权的权能分离。向用地者让与权利，既可由集体土地所有者实施，也可由其代表实施。向用地者让与权利后，集体土地所有者可取得收益（当然，也可以无偿让与，例如宅基地使用权）。

集体土地所有者代表对土地行使处分权的限制。对土地的处分包括事实上的处分（如改变土地用途）和法律上的处分（如将土地权利进行交易）。集体土地所有者代表行使处分权受两方面限制：

第一，受农民集体经济组织成员共同意志的限制。集体土地所有权真正主体是全体集体经济组织成员，而不是他们的代表机构或者代表人。所以，对集体土地的重大处置决定，要依法经农村集体经济组织或村民小组成员表决同意。但是，在乡（镇）集体土地所有权中，农民集体对土地实际已无直接的收益权，也无法直接行使处分权，故农民集体已无法对所有权主体代表行使权利予以限制。从这一实际情况出发，乡（镇）土地所有者代表行使上述权利可不经农村集体经济组织或村民小组成员表决同意。

第二，受国家法律和政府管理的限制。集体经济组织行使对集体土地的处分权，不得违反法律的禁止性规定，且须履行法定义务。例如，未经国家征用不得转让土地，不得将集体土地用于商业性房地产开发，改变土地用途须依法经有审批权的人民政府批准等等。

四、集体土地的征用

集体土地征用是指国家为公共利益的需要，通过法定程序，将原属于农民集体所有的土地征为国有的行为。土地征用方案依照法定程序批准后，由被征用土地所在地的市、县级人民政府予以公告并组织实施。被征用土地的所有权人、使用权人应在公告规定的期限内，持土地权属证书到公告指定的人民政府土地主管部门办理征地补偿登记。市、县人民政府土地主管部门会同有关部门，根据经批准的土地征用方案，拟定征地补偿、安置方案，并在被征用土地所在的乡（镇）、村予以公告，听取被征用土地的农村集体经济组织和农民的意见。征用土地的补偿费包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。征用城市郊区的菜地，用地单位应按国家有关规定缴纳新菜地开发基金。土地补偿费归土地所有权人所有，地上附着物和青苗补偿费归地上附着物和青苗的所有者所有。征用土地的安置补助费必须专款专用，不得挪作他用。需要安置的人员由农村集体经济组织安置的，安置补助费支付给农村集体经济组织，由农村集体经济组织管理和使用；由其他单位安置的，安置补助费支付给安置单位；不需要统一安置的，安置补助费发放给被安置人员个人或征得被安置人员同意后用于支付被安置人员的保险费用。征地补偿、安置费的分配，应经村民会议三分之二以上成员或三分之二以上村民代表同意。

土地征用权的性质。在民法上，征用是所有权取得的一种方式，它是指国家为公共目的而强制地、并且通常是有偿地取得领土范围内原属其他民事主体所有的财产。现代各国法律都承认国家为了公共建设需要而征用财产的做法。这在法理上被称为“最高统治权的行使”。确切地说，征用权不是私法意义上的权利，而是公法意义上的权力。国家征用财产的权力，不是依据于国家所有权，而是依据于国家主权。主权意味着国家可以支配其领土内的一切人和物。在我国，土地征用权是指国家基于公共利益的目的而将集体所有土地转为国有的权力。我国宪法第10条在设立集体土地所有权的同时，规定“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用”。这说明，集体土地所有权自设立时起就附有一个条件，这就是随时服从国家的建设征用。国家为公共利益征用集体，可以是基于各种不同的需要，如公共管理的需要、国防的需要、经济建设的需要等等。土地《土地管理法》第2条第4款 “国家为公共利益的需要可以依法对集体所有的土地实行征用”的规定，涵盖了各种公共利益需要。而《土地管理法》第43条第1款“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”的规定和第2款“前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征用的原属于农民集体所有的土地”的规定，则是关于建设征用土地的规定。实际上，我国关于建设征用土地的立法由来已久，如1953年的《关于国家建设征用土地办法》、1958年的《国家建设征用土地办法》和1982年的《国家建设征用土地条例》。

国家对集体土地征用的程序性规定。各级政府在行使土地征用权时，必须严格遵守《土地管理法》及其实施条例规定的审批程序。这些程序既可以防止土地征用权的滥用，实现土地资源合理利用和耕地保护，又可以规范政府部门的行政行为，保护被征地者的合法权益。

严格地说，征地补偿不是支付地价，而是对原土地所有者在土地上的投入、搬迁安置、地上附着物和尚未到收获期的农作物的一次性补偿。所以，同一地块上的征地补偿费与征用后的土地出让金在计算标准和计算方法上是不同的。实践中，征地补偿费的确定、发放和使用，关系到广大农民群众的切身利益，必需严格执行法律法规关于征地补偿费的项目、标准及费用支付、分配的各项规定。

第三章 国有土地使用权

第一节  国有土地使用权概述

一、国有土地使用权的主体

境内外法人、非法人组织和自然人都可依法取得国有土地使用权。

在我国现行立法中，1986年颁布的《民法通则》第80条第1款规定“国家所有的土地，可以依法由全民所有制单位使用，也可以依法确定由集体所有制单位使用”，没有提到非公有制单位和个人。同年颁布的《土地管理法》第7条规定“国有土地可以依法确定给全民所有制单位或者集体所有制单位使用，国有土地和集体所有的土地可以依法确定给个人使用”，增加了个人，但仍未包括非公有制单位。1990年发布的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第3条规定：“中华人民共和国境内外的公司、企业、其他组织和个人，除法律规定者外，均可依照本条例的规定取得土地使用权，进行土地开发、利用、经营。”对用地单位不再区分所有制，也不分境内外，并且包括了个人，使国有土地使用权的主体进一步扩大。1998年修订后的《土地管理法》第9条规定“国有土地和农民集体所有的土地，可以依法确定给单位或者个人使用”，肯定了1990年的改革成果。

二、国有土地使用权的取得

（一）关于国有土地使用权的一般取得方式

《土地管理法》第2条第5款规定，“国家依法实行国有土地有偿使用制度。但是，国家在法律规定的范围内划拨国有土地使用权的除外。”可见，我国国有土地使用权最基本的取得方式为有偿使用和无偿划拨。《土地管理法实施条例》第29条规定，国有土地有偿使用的方式有三种：（1）国有土地使用权出让；（2）国有土地租赁；（3）国有土地使用权作价出资或者入股。其中作价出资或入股不是土地使用权的原始取得方式，它只能跟转让一样，被看作是土地使用权继受取得（传来取得）的一种方式。因为作价出资或入股均以出资人向国家缴纳出让金或租金为条件，作价出资或入股的土地使用权要么是出让国有土地使用权，要么是租赁土地使用权（指以国家为出租人的租赁关系）。

在市场经济条件下，土地的无偿使用不利于我国地产市场的秩序和发展，划拨土地的自发入市，形成了“土地隐形市场”；土地资源在无偿使用情况下常常被低效利用；低成本的土地征用亦导致对集体土地的滥征，从而加速耕地流失。为避免由此产生的诸多弊端，体现鼓励土地有偿使用的立法政策，应当对国有土地使用权的划拨取得方式加以严格控制。这一点，在1992年11月4日《国务院关于发展房地产业若干问题的通知》中有明确规定。

（二）关于中外合资企业场地使用权和城市私房用地使用权的特殊取得方式

中外合资企业的场地使用权，是历史上形成并且为立法所确认的一种国有土地使用权取得方式。《中外合资经营企业法》第5条第3款规定：“中国合营者的投资可包括为合营企业经营期间提供的场地使用权。如果场地使用权未作为中国合营者投资的一部分，合营企业应向中国政府缴纳使用费。”而且，按照《中外合资经营企业法实施条例》第48条的规定，合营企业所需场地的使用权，如已为中国合营者拥有，则中国合营者可将其作为对合营企业的出资，其作价金额应与取得同类场地使用权所应缴纳的使用费相同。在我国的实践中，外商投资企业所需场地使用权或经依法审批由合营企业取得，或作为中国合营者在合营企业中的一部分出资。但所缴纳的场地使用费以及与之等价的作价金额均低于有偿取得国有土地使用权而支付的出让金或租金，是介于有偿取得与划拨取得之间的一种特殊方式。

此外，《确定土地所有权和使用权的若干规定》第28条规定：“土地公有制之前，通过购买房屋或土地及租赁土地方式使用私有的土地，土地转为国有后迄今仍继续使用的，可确定现使用者国有土地使用权。”可见，城市私有房屋所占土地由私有转变为公有后，私房主仍可享有国有土地使用权，但其取得方式明显不同于国有建设用地的一般取得方式，也应被视作一种特殊取得方式。

（三）关于国有农用土地（包括可开发为农用的未利用土地）使用权的特殊取得方式

关于国有农用土地使用权的取得，《土地管理法》和《农业法》的相关法条已经作出了规定。该法第15条规定，“国有土地可以由单位或者个人承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。”另外该法第2条第5款规定：“国家依法实行国有土地有偿使用制度。但是，国家在法律规定的范围内划拨国有土地使用权的除外。”在这里，出让等有偿使用方式及划拨方式的适用范围并不限于国有建设用地。因此，国有农用地和未利用地的取得方式应包括出让、租赁、承包和划拨。

三、国有土地使用权的内容与限制

依现行立法的规定，任何国有土地使用权人都可对国有土地行使占有权和使用权。但是，国有土地使用权取得方式的不同，决定了权利内容有所不同。《划拨国有土地使用权管理暂行办法》第5条规定：“未经市、县人民政府土地管理部门批准并办理土地使用权出让手续，交付土地使用权出让金的土地使用权，不得转让、出租、抵押土地使用权。”可见，划拨国有土地使用权人对划拨国有土地使用权在未转变为出让国有土地使用权并符合其他条件时，不得转让、出租、抵押土地使用权。而转让、出租、抵押是土地使用权的处分权能，因而划拨国有土地使用权中并无对权利本身的处分权能。需要指出的是，这里所说的处分权能，是指使用权人对其享有的占有、使用和收益权益以及相关义务的处分，并不涉及土地的终级归属。

依《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第2条规定，地下资源、埋藏物、市政公用设施等不在国有土地使用权出让、转让的范围内。对于法定或约定不属于国有土地使用权客体的空间范围，可单独设定土地使用权或土地他项权利。

权利的行使不得违反法律的禁止性规定。《土地管理法》第4条第4款规定：“使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地”。法律、行政法规还为权利人行使权利设定了其他不得违反的强制性义务，对此，权利人必须遵守。此外，国有土地使用者与国有土地所有者代表签订的国有土地出让或租赁合同中对国有土地使用者规定的义务（如房地产开发用地按约定的动工开发期限开工），也必须履行。

四、国有土地使用权的交易规则

（一）国有土地使用权的交易形式

根据《城市房地产管理法》第2条、第27条的规定，国有土地使用权交易的主要形式可包括转让、出租、抵押以及用于合资、合作或其他投资活动。这四种行为均涉及到国有土地使用权在不同主体之间的流转，并且通过流转使得各方实现了相应的利益。此外，在企业合并、企业分立、抵押权实现等情况下，也可能发生土地使用权的流转。

（二）国有土地使用权的交易规则

国有土地使用权交易，除遵守民法的一般规则外，还要注意以下两点：

第一，交易应当经过法定程序。以不同方式取得的国有土地使用权，其交易应遵循法律、行政法规规定的不同程序。例如，出让国有土地使用权的转让，无须经过审批，签订合同和办理登记手续即可；而划拨、租赁土地使用权，转让时除须签订合同和办理登记手续外，还必须首先依法经过审批，办理国有土地出让手续，否则会导致转让行为无效。

第二，交易应当遵循房地一致的原则。《城市房地产管理法》第31条，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第24、28、32条以及《划拨国有土地使用权管理暂行办法》第11条均确认了房地一致原则。在现阶段的生产力条件下，房地分离还远未具备实现条件，若硬性规定房地分离原则，使地上建筑物、其他附着物的所有权与其占用范围内的土地使用权归属于不同的主体，不利于房地产权属关系的明晰和房地产交易关系的稳定。因此，采用房地一致原则作为国有土地使用权交易的一般规则，只有在地上建筑物、其他附着物作为动产转让时才允许例外，有利于避免房地产关系复杂化，减少权属争议的发生，促进房地产市场的发展。

（三）国有土地使用权转让的其他情形

依据实践中的作法，区分是否为转让的标准应为主体是否发生变化。依《城市房地产管理法》第36条及《划拨国有土地使用权管理暂行办法》第8条的规定，买卖、交换、赠与属于国有土地使用权转让，已十分明确。余下的继承、抵债等其他情形，则属于《城市房地产管理法》第36条规定的房地产转让的“其他合法方式”。

（四）国有土地使用权作价出资或入股

其主要依据是《城市房地产管理法》第27条的规定。然而，对于将国有土地使用权作价出资是否视为土地使用权转让的问题，应根据不同情况区别对待。以土地使用权向企业法人投资或者投资成立新的企业法人，应为国有土地使用权转让，作为投资的土地使用权由企业法人享有，原土地使用权人取得相应的股东权。以国有土地使用权向非法人的经济实体（如合伙企业、合伙型联营）投资的，该土地使用权成为合伙企业或联营企业的共有财产，其权利主体发生变更，故也应视为国有土地使用权转让。单纯契约性质的投资合作（如一方提供土地、另一方提供资金的合作建房协议），在合作期间土地使用权仍属于原使用权人，不应视为土地使用权转让。

五、房屋基地使用权的按份享有

（一）房屋区分所有和基地使用权按份享有的意义

城市人口的急剧膨胀、对建筑面积增长的需求以及土地面积的有限性，促使建筑物不断向多层高空发展，建筑物的结构也日趋复杂。随着房屋的商品化，高层建筑物被区分为多个部分或者单元出售，建筑物的所有权由单一主体享有变为多个权利主体共有，共有人享有该幢房屋的所有权，成为同幢异产房屋的区分所有权人。根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第21条第1款的规定，同一房屋的区分所有权人享有该房屋使用范围内的基地使用权。这种基地使用权的共有，属于按份共有。因此，各区分所有权人可取得根据其房屋面积计算的基地使用权份额。各区分所有权人对其拥有的房屋面积和基地使用权份额独立行使处分权和承担缴纳税费等义务。

一般说来，房地产开发商在通过有偿方式取得土地使用权后建造楼房，楼房建成后，房地产开发商享有基地使用权。但楼房按“套”或者“单元”出售后，购房者成为整幢楼房的区分所有权人，享有所购置部分的房屋所有权。购房者享有房屋所有权的同时，享有所购房屋的部分基地使用权，其理由在于：（1）楼房的各个楼层离不开地面的支持，它们都与基地不可分割。因此，一层的房屋所有权人享有基地使用权，二层以上的房屋所有权人也均享有基地使用权；（2）根据“房地一致”原则，整个楼房的所有权与基地使用权是不可分离的。若楼房分割出售，为不同所有者区分所有后，各个区分所有权人根据其对楼房某一部分享有的所有权，当然的享有部分的基地使用权；（3）房地产开发商将楼房出售给各区分所有权人时，售价中都已包含了取得基地使用权的价值。

承认区分所有权人按份额享有基地使用权，有以下好处：（1）体现公平原则。可以使每一个区分所有权人都可以通过转让自己的房屋收回其已经支付的地价款，并公平地分享房屋所在土地增值的收益。而且，一旦发生整幢房屋毁损或者因某种原因需要拆除重建或迁建的情况，所有的区分所有权人都有权决定对基地的处分事宜，并获取应得的补偿。这样，既公平地保护了购房者的合法权益，也使房屋开发商能够及时收回土地投资，有利于促进房地产市场的发展。（2）明确权属划分。这可为将来房地产市场发育完善之时，确定土地使用权、发放土地使用权证书提供确权依据，并可以通过明晰权利，避免或者减少纠纷的发生。（3）为土地使用税的征收提供计税依据。根据《城镇土地使用税暂行条例》第3条的规定，“土地使用税以纳税人实际占用的土地面积为计税依据，依据规定税额计算征收。”《国家税务局关于土地使用税若干具体问题的解释和暂行规定》第四条确定土地使用税的纳税人为拥有土地使用权的单位和个人；该《规定》第五条专门规定了土地使用权共有情况下土地使用税的缴纳：土地使用权共有的各方，应按其实际使用的土地面积占总面积的比例，分别计算缴纳土地使用税。当区分所有权人成为纳税主体时，基地使用权分摊的份额成为计算纳税人实际占用的土地面积，成为计税的依据。（4）保护国家的土地收益。国有土地使用者将其所使用的土地使用权（含连同地面建筑物一同）转让给第三人时，应就其转让土地交易额按规定比例向国家上缴土地收益。经济体制改革的深入促进了房地产交易的发展，房产价格随之猛涨，出现了在房地产交易，特别是政府定价的房地产交易中的国家应得收益流向单位或者个人的现象，使国家遭受了较大的损失。因此，国务院在《关于解决在房地产交易中国有土地收益流失问题的通知》中要求未实行土地使用权有偿出让和转让的，经房地产交易市场由当事人协商出售的国有土地上的各类房屋，均应向出售人收取土地收益金。土地收益金按房地产交易建筑面积计收。只有计算出基地使用权分摊的份额，才可确定区分所有权人受让房屋时取得的土地面积，以便土地收益的征收。

（二）基地使用权份额的计算

根据有关的现行规定和实践中的通行做法，以建筑面积作为计算分摊份额的系数依据计算基地使用权分摊份额的方法较为简便稳妥。现行法律和法规对于房屋区分所有权人享有建筑面积的计算，已提供了可操作的标准及方法。1982年《国家经委关于建筑面积计算规则》、1995年建设部发布的《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则》、1998年国家质量技术监督局发布的《商品房销售面积测量与计算计量技术规范》等法律规范为本《通则》规定基地使用权分摊提供了重要参考。

需要说明的是，当楼房分割出售而由不同权利主体享有时，购房者既对所购买的套内或者单元内的建筑面积享有专有所有权，又对楼房的公用部分建筑面积享有共有权。前一部分的所有权完全归属于单个购房者，而后一部分的使用权则需要全体购房者分摊。若楼区土地面积分配给多幢楼房，作为基数的土地总面积应为楼房地基所占区域的土地面积；若楼区内只有一幢楼房，作为基数的土地总面积则为整个楼区的总面积。

计算公式中，购房建筑面积包括了房屋所有权人所购房屋的建筑面积即套内建筑面积与应分摊的公用面积之和。对这两个量度术语的理解，可参考《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则》第5、6、8条的规定；可销售建筑总面积可参考《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则》第4条整幢房屋建筑面积的规定，“可销售”排除了房屋销售面积中不能分割出售给区分所有权人的部分，如小区会所、购物中心等，其产权由物业管理机构统一管理。土地总面积依具体情形可以是楼房基地所占土地面积，也可以是楼区总面积。

第二节  划拨国有土地使用权

一、定义

划拨国有土地使用权是土地使用者经县级以上人民政府依法批准，无偿取得的或者缴纳补偿、安置等费用后取得的没有使用期限限制的国有土地使用权。

划拨国有土地使用权是国有土地使用权的一种，其特殊之处主要有两个方面，一是权利取得的方式，二是权利的期限。在此基础上，还有一个特点，那就是权利的交易限制。

（一）划拨国有土地使用权的取得方式。其特点是无偿性。依《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第43条第1款的规定，划拨国有土地使用权指土地使用者通过各种方式依法无偿取得的土地使用权。依《划拨国有土地使用权管理暂行办法》第2条之规定，划拨国有土地使用权是指土地使用者通过除出让国有土地使用权以外的其他各种方式，依法取得的国有土地使用权。可见，有关法规对划拨国有土地使用权的具体取得方式没用严格的限定，但无论采用何种方式，都是无偿的。所谓无偿，就是不承担向土地所有者交纳使用费（出让金、租金等）。需要指出的是，《城市房地产管理法》第22条第1款规定的“在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用”是指用地单位在征用集体土地或者通过行政划拨取得其他单位已经使用的划拨土地的基础上取得国有土地使用权的情形。这里的补偿费、安置费是支付给农民或原用地单位的，不是付给国家的。所以，尽管用地单位承担了补偿、安置等费用，由于没用向国家支付土地使用费，理论上仍属于无偿取得国有土地使用权。

（二）划拨国有土地使用权的期限。根据《城市房地产管理法》第22条第2款“依照本法规定以划拨方式取得土地使用权的，除法律、行政法规另有规定外，没有使用期限的限制”的规定，除有法定期限的情形外，划拨国有土地使用权一般没有使用期限。这不仅意味着用地人可以无期限地长期使用土地，而且意味着国家有权随时收回划拨国有土地使用权，并且在收回时无需对用地人支付补偿。

（三）划拨国有土地使用权的交易限制。鉴于以上两个特点，划拨国有土地使用权的交易受到限制。也就是说，划拨国有土地使用权本身一般不得单独用于有偿转让、出租、抵押、投资等交易；如果用地人需要将划拨土地用于交易，一是应当经过国家土地管理部门批准，二是应当取得出让国有土地使用权。划拨国有土地使用权随地上建筑物、附着物转让或以其他方式交易的，其土地收益原则上也应当上交国家。

二 、划拨国有土地使用权的主体

下列土地的使用者可以依法取得划拨国有土地使用权：

1、国家机关用地和军事用地；

2、城市基础设施用地和公益事业用地；

3、国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地；

4、法律、行政法规规定的其他符合条件的用地。

另外经国家征用而用地者闲置的农民集体所有的土地，由国家依法收回后，应当无偿划拨给原农村集体经济组织农民集体使用，农民集体成为划拨国有土地使用权主体之一。

行政划拨是建国以来一直沿用的国有土地使用权取得方式。在计划经济体制下，工商业用地、行政事业单位用地并无营利性、公益性的显著区分，土地资源的使用分配按计划进行。随着社会主义市场经济体制的建立完善，这种带有浓重计划经济色彩的用地制度已不适合我国的客观情况。为了发展我国的社会主义市场经济，大力推进土地使用制度改革，培育和发展房地产市场，应逐步缩小划拨范围，扩大土地使用权出让范围，发挥市场在配置土地资源这一生产要素中的作用，保障国家在土地资产方面的收益。但是，从我国实际情况出发，对所有建设用地一律采取出让方式提供土地使用权是不切实际的，因为这会提高公益性事业用地的成本，加重财政负担，限制公益事业发展。所以，国家投资的基础建设项目以及那些不能营利而又为国计民生所需要的项目，由于其具有社会公益性质，以划拨方式取得土地使用权是恰当的。

基于上述理由，我国法律严格地把划拨国有土地使用权的主体限定为国家投资或者其他投资者投资建设，用于非营利性目的的建设用地的使用者。《城市房地产管理法》第23条和《土地管理法》第54条有关于划拨土地范围的规定，将划拨土地的用地范围限定为公用事业、国家机关、基础设施以及国家重点工程用地。

在征用集体土地基础上取得划拨国有土地使用权实际上是一种廉价取得增量土地的方法。实践中，通过这种方式取得划拨国有土地使用权后，用地者征而不用、多征少用，导致土地闲置、资源浪费的现象比较常见。所以，《土地管理法》第37条规定的征收闲置费、无偿收回土地以及将土地交给农民集体恢复耕种，都有助于遏制这种现象，使有限的土地资源得以充分利用。

三 、划拨国有土地使用权的取得

用地者申请取得划拨国有土地使用权需征用集体土地或占用其他用地者正在使用的国有土地的，申请用地者应向集体土地所有者或原国有土地使用者支付土地补偿安置费或拆迁补安置费。申请用地者取得划拨国有土地使用权的土地为国有荒山、荒地的，经依法批准后，可无偿取得。

依《城市房地产管理法》第22条及《土地管理法》第40、47条的规定，划拨国有土地使用权经县级以上人民政府依法批准，土地使用者可在缴纳补偿、安置等费用后低偿取得或无偿取得。可见，取得划拨国有土地使用权基本方式为无偿取得和低偿付取得。

依《土地管理法》第40条规定，“开发未确定使用权的国有荒山、荒地、荒滩从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产的，经县级以上人民政府依法批准，可以确定给开发单位或者个人长期使用。”这是无偿取得划拨国有土地使用权的特别规定。这里所称“荒地”，包括荒沟、荒丘、荒滩等未经开发利用的土地。对国有荒山、荒地加以利用有利于土地资源的利用和保护，应予鼓励。开发荒山、荒地，尤其是农、林、牧、渔业开发，其成本较高、回收较慢、回报较低，因而采用无偿划拨的做法是可取的。

四 、划拨国有土地使用权的内容及限制

划拨国有土地使用权人对划拨土地享有占有权、使用权和部分收益权。划拨国有土地使用权的处分权能受到一定限制，使用权人不得对其权利进行有偿处分。划拨土地一般属公益性用地，公益性用地并不以经营为目的，对土地使用权有偿转让、出租、抵押有违国家无偿划拨的目的。因此，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第44、45条，《划拨国有土地使用权管理暂行办法》第5、6条均规定，划拨国有土地使用权只有变为出让国有土地使用权并符合其他条件才可转让、出租、抵押。但是，对于划拨土地上的房屋出租，《城市房地产管理法》第55条做了较为宽松的规定。按照该规定的精神，在这种情况下出租房屋可以不办理土地使用权出让手续，但必须将租金中所含的土地收益上缴国家。这样规定，有利于鼓励有富裕房屋又不愿转让或交纳土地出让金的用地人将房屋租与他人，从而使已有的房屋资源得到充分利用，从而缓解城市房屋的供需矛盾。

实践中，划拨国有土地使用权人经土地管理部门批准，可以将划拨土地无偿让与其他用地单位，也可以与其他划拨国有土地使用权人进行土地互换（但不得牟利）。但从本质上说，由于需要土地所有者的批准，这种权利处分不是完全自主的。与此相比较，出让国有土地使用权的处分无需批准，而仅仅是办理登记手续，使用权人有完全自主的处分能力。

划拨国有土地使用权人享有对所得土地收益的处分权。划拨后，用地者实际控制划拨土地，并依土地使用目的对其实际利用。划拨国有土地使用权人可通过占有、使用土地而获取土地利益，该利益包括使用土地的收益和使用土地的便利。因划拨国有土地使用权本身不具有处分权能，经批准适当处分以后，用地者应当缴纳出让金或将转让或出租所获收益中的土地收益上缴国家。

划拨国有土地使用权人享有其划拨土地上的建筑物和其他附着物的所有权。依房地一致原则，土地使用权的主体与地上建筑物、其他附着物所有权的主体应一致，因此，划拨国有土地使用权人对其投资建造的地上建筑物和其他附着物享有所有权。

五 、划拨国有土地使用权的转让

划拨国有土地使用权及其地上建筑物、其他附着物所有权转让的，应当按照国务院规定报有批准权的人民政府审批。《城市房地产管理法》第39条对划拨土地上房地产的转让做出了规定。划拨国有土地使用权可否进入市场是一个有争论的问题。就我国目前房地产市场的现状而言，在高达99%的存量城市土地仍然为划拨土地，国有土地出让市场因资金短缺所限而发展缓慢，而通过征用集体土地增加城市土地供应又受到诸种因素制约的现实情况下，应该以多种方式促使存量土地进入二级土地市场。因此，允许划拨国有土地使用权通过一定条件，有限制地进入二级市场是我国现实的要求，也是鼓励原划拨土地使用者节约用地、合理用地，防止土地的闲置、浪费，发挥土地利用效能和经济效益，确保国土资源不流失，以达到土地资源合理利用和优化配置的客观需要。因此，我国的有关法律、法规对划拨国有土地使用权转让，特别是国有企业改制中的划拨国有土地使用权处理作了比较灵活的规定。

首先，划拨国有土地使用权转让时，对符合出让条件的，应经市、县人民政府土地管理部门批准并补办土地使用权出让手续，由转受让方缴纳出让金。划拨土地是国家根据土地使用者实际需要、用途交付其专项使用的，因此，转让划拨国有土地使用权必经有批准权的人民政府审批。规定由转受让方办理土地使用权出让手续，并缴纳出让金，不仅充分体现了国家对土地一级市场的垄断，也有利于房地产市场的健康发展，并可避免因房地产私下交易而造成国家土地收益的流失。根据我国城市发展城市房地产的政策取向，划拨土地转让应当尽可能采用缴纳出让金、办理出让手续的方式。实践中，无建筑物的土地的使用权转让，厂房、宾馆、写字楼、商品房住宅等经营性房地产的转让，一般应办理土地使用权出让。

顺便指出，从严格的法律意义上讲，办理土地使用权出让的情况下，所谓划拨使用权转让，实质上不过是一种权利更新，即原有的划拨国有土地使用权的终止和新的出让国有土地使用权的设立。当然，从实务的角度，将这种现象理解为以权利更新为条件和后果的土地使用权交易，也未尝不可。

其次，划拨国有土地使用权转让时，对不具备出让条件的土地，如国家暂时无法或不需要转为出让方式提供给土地使用者的土地，或根据城市规划不宜出让而近期又不禁止转让的土地，可以不办理出让手续，但转让方应将转让房地产所获收益中的土地收益上缴给国家。1992年9月财政部发布的《关于国有土地使用权有偿使用收入征收管理的暂行办法》第3条规定，国有土地使用权有偿使用收入中土地收益金（或土地增值费）包括土地使用者将其所使用的土地使用权转让（含连同地表建筑物一同转让）给第三者时，就其转让土地交易额按规定比例向财政部门缴纳的价款。

六、划拨国有土地使用权的出租

划拨国有土地使用权人以营利为目的，将划拨国有土地使用权连同其地上建筑物、其他附着物出租的，应按规定的定额或比例标准向国家上缴土地收益金。《城市房地产管理法》第55条对划拨土地上以营利为目的实施的房屋出租做出了规定。划拨国有土地使用权出租是出租人将权利租给承租人使用一定年限，出租人并不因此失去土地使用权。这不同于划拨国有土地使用权转让。在转让的情况下，土地使用权人将权利彻底让与受让人，由受让人取代原土地使用权人的地位。因此，划拨国有土地使用权出租不需要进行土地使用权的变更登记，只须办理租赁登记，以便登记机关公示和管理。

在上述情况下的土地使用权出租，不需要办理土地使用权出让手续，但出租人应当将租金中所含的土地收益上交国家。依《关于国有土地使用权有偿使用收入征收管理的暂行办法》第3条的规定，国有土地使用权出租时的土地收益金（或土地增值费），为出租人所获得的租金收入按规定比例向财政部门缴纳的价款。

需要注意的是，划拨国有土地使用权单独出租的，不适用《城市房地产管理法》第55条的规定。此时应按照《划拨国有土地使用权管理暂行办法》第5条、第6条的规定，经市、县人民政府土地管理部门批准并办理土地使用权出让手续。另外，根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第45条的规定，划拨土地连同地上建筑物、附着物出租的，也可以经批准后办理土地使用权出让手续。对于那些打算长期出租物业，而且对未来地价有较高升值预期的用地人来说，这不失为一种可取的选择。

七、划拨国有土地使用权随建筑物抵押

划拨国有土地使用权与其地上建筑物、其他附着物所有权同时设定抵押权时，应按照国务院规定报有批准权的人民政府审批。

划拨国有土地使用权抵押时，也应有严格的程序限制。因为抵押作为对债权的担保，一旦债务到期债务人不履行债务，抵押权人即可以依法通过拍卖、变卖划拨国有土地使用权及其上建筑物、其他附着物而实现抵押权。当抵押权实现时，必然发生划拨国有土地使用权的转让。因此，应比照划拨国有土地使用权转让程序，报请有批准权的人民政府批准，并交纳土地使用权出让金或者以所得收益抵交土地使用权出让金，方可将划拨国有土地使用权抵押。

在划拨国有土地使用权抵押的情况下，一旦发生抵押权实现，即产生同划拨国有土地使用权转让一样的效果。因此，抵押权实现后，原有的划拨国有土地使用权存在着两种可能：一是按照国有土地出让程序转变为出让国有土地使用权，二是继续保持为划拨国有土地使用权。

八、划拨国有土地使用权作价出资或入股

划拨国有土地使用权不得直接作价出资或入股作为对企业的投资。划拨国有土地使用权人办理土地使用权出让手续并交纳出让金后，可以用出让国有土地使用权作价出资或入股。但是，中外合资经营企业、中外合作经营企业设立时，中方合资、合作者已依法经审批以划拨国有土地使用权作价出资的，不在此限。

以划拨方式取得国有土地使用权的企业，在改制为股份制企业时，可以通过补办土地出让手续，补交出让金，进行出让国有土地使用权登记以后，将该土地使用权作价计入企业资本。同样地，企业也可以用同样方式取得出让国有土地使用权后，以土地使用权向其他企业投资，或者与其他企业合资成立新的企业。

但是，对《城市房地产管理法》实施前，外商投资企业法已经规定的中方合资、合作者可以其已经依法取得的划拨国有土地使用权作价出资的制度，也应予以承认。故将此规定为适用除外。

九、国有企业改革中对划拨国有土地使用权的处置

（一）企业改革中对划拨国有土地使用权的处置方式

国有企业改革中涉及划拨国有土地使用权处置的，根据企业改革的不同形式和具体情况，可分别采取保留划拨国有土地使用权、国有土地使用权出让、国有土地租赁、国家以土地使用权作价出资（入股）或国有土地使用权授权经营的方式处置。其中，根据原国家土地管理局1998年2月17日发布的《国有企业改革中划拨国有土地使用权管理暂行规定》第3条第2、3款以及第4条的规定，国有土地租赁，是指土地使用者与县级以上人民政府土地管理部门签订一定年期的土地租赁合同，并支付租金的行为；国家以土地使用权作价出资（入股），是指国家以一定年期的国有土地使用权作价，作为出资投入改组后的新设企业，该土地使用权由新设企业持有，可以依照土地管理法律、法规关于出让国有土地使用权的规定转让、出租、抵押；国有土地使用权授权经营，是指国家以一定年期的国有土地使用权作价后授权给经国务院批准设立的国家控股公司、作为国家授权投资机构的国有独资公司和集团公司经营管理的行为。

在这里，需要注意国家以土地使用权作价出资（入股）与国有土地使用权授权经营的区别。虽然这两种方式都规定了国家在一定年期内对国有土地使用权作价，但作价后土地使用权利的具体内容是不同的。首先，获得权利的主体不完全相同。前者规定的获得权利的主体为“改组后的新设企业”；而后者规定的权利主体为“经国务院批准设立的国家控股公司、作为国家授权投资机构的国有独资公司和集团公司”。其次，权利内容不同。前者的权利主体是土地使用权的持有者，对该土地使用权利有较完备的处分权，如，可以依照土地管理法律、法规关于出让国有土地使用权的规定转让、出租、抵押土地使用权，国家只享有股权；后者的权利主体是土地使用权的经营管理者，一般并不直接使用土地，而是将土地使用权在授权范围内以作价出资（入股）或租赁等方式在其直属企业、控股企业、参股企业范围内配置土地，其向集团公司以外的第三人转让土地使用权时，须经有权土地管理部门批准，并交纳土地出让金。

（二）保留划拨国有土地使用权的情形

根据原国家土地管理局1998年2月17日发布的《国有企业改革中划拨国有土地使用权管理暂行规定》第3条第1款的规定，国有企业使用的划拨国有土地使用权，应当逐步实行有偿使用制度。因此，保留划拨国有土地使用权的情形主要为 3种：一是基础设施用地、公益事业用地和国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地；二是关系国家安全利益、高新技术、重点技术改造项目的用地；三是改造或改组后的国有企业用地。需要强调的是，保留划拨国有土地使用权的一般不包括公司制企业，只有国有企业改造或改组为国有独资公司的属于例外。而且，保留划拨国有土地使用权要经土地管理部门批准。

（三）采用出让国有土地使用权和租赁国有土地的情形

根据《关于加强土地资产管理促进国有企业改革和发展的若干意见》的规定，对于一般竞争性行业，应坚持以出让、租赁等方式配置土地。另外，《国有企业改革中划拨国有土地使用权管理暂行规定》第5条、第6条也对国有企业的划拨国有土地使用权转为出让国有土地使用权或租赁国有土地作了规定。根据这些规定，国有企业改革涉及的划拨国有土地使用权，有下列情形之一的，应当采取出让国有土地使用权的方式依法处置：1、国有企业改造或改组为有限责任公司、股份有限公司以及组建企业集团的；2、国有企业改组为股份合作制企业的；3、非国有企业兼并国有企业的；4、原国有企业破产或出售的；5、采用成熟技术进行产品更新和技术改造的国有企业，但承担国家计划内重点技术改造项目的国有企业除外；6、属于其他一般竞争性行业的企业。

国有企业改革涉及的划拨国有土地使用权，有下列情形之一的，可以采取租赁国有土地的方式依法处置：1、符合上述应当出让的第1、2、3、6种情形规定的；2、国有企业租赁经营的。

（四）国家以土地使用权作价出资（入股）方式处置划拨国有土地使用权的情形

根据国家产业政策，关系国计民生、国民经济命脉的关键领域和基础性行业企业或大型骨干企业，改组为国家控股的有限责任公司、股份有限公司以及组建国有企业集团的，经有审批权的人民政府批准，所涉及的划拨国有土地使用权可以采取国家以土地使用权作价出资（入股）的方式处置。

《关于加强土地资产管理促进国有企业改革和发展的若干意见》中规定：“对于自然垄断的行业、提供重要公共产品和服务的行业，以及支柱产业和高新技术产业中的重要骨干企业，根据企业改革和发展的需要，主要采用授权经营和国家作价出资（入股）方式配置土地，国家以作价转为国家资本金或股本金的方式，向集团公司后企业注入土地资产。”《国有企业改革中划拨国有土地使用权管理暂行规定》第7条规定：“根据国家产业政策，须由国家控股的关系国计民生、国民经济命脉的关键领域和基础性行业企业或大型骨干企业，改造或改组为有限责任公司、股份有限公司以及组建企业集团的，涉及的划拨国有土地使用权经省级以上人民政府土地管理部门批准，可以采取国家以土地使用权作价出资（入股）的方式处置。”国家控股的关系国计民生、国民经济命脉的关键领域和基础性行业企业或大型骨干企业，一般指自然垄断的行业、提供重要公共产品和服务的行业，以及支柱产业和高新技术产业中的重要骨干企业，如，邮电业、交通运输业等。

（五）国有土地使用权授权经营方式的概括性规定

国家根据需要，可将一定年限的国有土地使用权作价后授权给经国务院批准设立的国家控股公司，由作为国家授权投资机构的国有独资公司或集团公司经营管理，并由国务院或省级土地管理部门发给国有土地使用权经营管理授权书。被授权的国家控股公司、作为国家授权投资机构的国有独资公司和集团公司凭授权书可依法处置土地。

《关于加强土地资产管理促进国有企业改革和发展的若干意见》中规定，对于自然垄断的行业、提供重要公共产品和服务的行业，以及支柱产业和高新技术产业中的重要骨干企业，根据企业改革和发展的需要，主要采用授权经营和国家作价出资（入股）方式配置土地，国家以作价转为国家资本金或股本金的方式，向集团公司后企业注入土地资产。《国有企业改革中划拨国有土地使用权管理暂行规定》第4条规定，国家根据需要，可以一定年期的国有土地使用权作价后授权给经国务院批准设立的国家控股公司、作为国家授权投资机构的国有独资公司和集团公司经营管理。国有土地使用权授权经营，由国家土地管理局审批，并发给国有土地使用权经营管理授权书。被授权的国家控股公司、作为国家授权投资机构的国有独资公司和集团公司凭授权书，可以向其直属企业、控股企业、参股企业以作价出资（入股）或租赁等方式配置土地，企业应持土地使用权经营管理授权书和有关文件，按规定办理变更土地登记手续。

被授权的国家控股公司、作为国家授权投资机构的国有独资公司和集团公司必须接受授权部门的监督管理。被授权的企业必须对土地资产保值、增值情况提供年度报告；对企业土地股权的土地资产的情况和执行土地管理法律、法规的情况进行监督检查，企业违反土地管理法律、法规的规定以及超越授权经营的权限和范围使用土地后处置土地资产的，授权部门有权依法予以查处，并追究当事人的法律责任。

国有土地使用权需要作价授权经营给省属企业的，经国家土地管理局批准，有省级人民政府土地管理部门决定，并按本部分规定执行。

十、政策优惠住房的划拨国有土地使用权

公民可以按照国家法律法规的有关规定处置其购买的政策优惠住房及其划拨国有土地使用权。政策优惠住房的划拨国有土地使用权转为出让国有土地使用权后，应依国家有关规定确定土地使用权年限。政策优惠住房的划拨国有土地使用权转为出让国有土地使用权后，应依国家有关规定签定国有土地使用权出让合同。

关于住房制度改革后对原公有住房占用的划拨国有土地使用权以及经济适用房占用的划拨国有土地使用权的处置，根据《国务院关于继续积极稳妥地进行城镇住房制度改革的通知》、《国务院办公厅关于转发国务院住房制度改革领导小组〈关于全面推进城镇住房制度改革的意见〉的通知》、《国务院关于深化城镇住房制度改革的决定》以及《关于已购公有住房和经济适用住房上市出售中有关土地问题的通知》等规定，政策优惠住房的划拨国有土地使用权，不进入市场的，可保留为划拨国有土地使用权；进入市场的，应转为出让国有土地使用权。转为出让国有土地使用权的，应按有关规定确定出让年限，并签定国有土地使用权出让合同。

十一、划拨国有土地使用权的收回

在下列情况下，国家可收回划拨国有土地使用权：1、因公共利益需要使用土地的；2、为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的；3、土地出让等有偿合同约定的使用期限届满，土地使用者未申请续期或者申请续期未获批准的；4、因单位撤销、迁移等原因，停止使用原划拨的国有土地的；5、公路、铁路、机场、矿场等经核准报废的。

为了稳定土地使用关系，鼓励土地投资和防止政府滥用权力损害土地使用者的合法权益，应当对国家收回划拨国有土地使用权的事由加以限定。根据《土地管理法》第58条第1款的规定，有上述5种情形。国家在具备法定事由收回划拨土地时，对于用地人在土地上的投入，并非一概采取无偿收归国有的办法。根据《土地管理法》第58条第2款的规定，对其中的第1、2两种情况应当予以补偿。

第三节  出让国有土地使用权

一、国有土地有偿使用制度

（一）国有土地有偿使用的概念

国有土地有偿使用是相对于国有土地无偿使用而言的，它强调土地的“国有”性及其使用方式的“有偿”性，意在实现国家作为土地所有者所应享有的收益。在我国，“国有土地有偿使用”是作为土地使用制度改革的先导而出现的，它使得国有土地使用由“三无”（无偿、无期限、无转让性）向“三有”（有偿、有期限、在一定条件下有转让性）转变，体现了在坚持土地社会主义公有制（即土地国有身份保持不变）的前提下，培育和发展地产市场的总构想。通过不断的改革实践，这种构想最终以不同的国有土地使用权形式在法律制度上得以确认并固定下来。

国有土地使用权是用地者依其不同取得方式而享有的，具有不同法定权利内容的，与所有权相分离的，对国有土地以地表为利用中心形成的，最主要的用益性民事财产权利。这种新型的用益物权在不违反法律和所有者（国家）意志的情况下，可以通过不同的方式在不同的民事主体之间流转，形成土地使用权（地产）市场，从而利用经济杠杆调节土地供求，保障土地的合理利用和集约利用，实现土地资源的市场配置。由此可见，“国有土地有偿使用”的内涵包括：1、确定的所有权人——国家；2、国有土地使用权的创设；3、国有土地使用权的转让[11]；4、国有土地所有权、国有土地使用权在法定的相容共存范围内相对稳定。

（二）国有土地使用制度的历史沿革

在长期的社会发展过程中，中国逐步形成了一套独特的土地法律制度体系。随着我国新民主主义革命的胜利以及社会主义革命和社会主义建设的不断推进，确立了我国土地社会主义公有制的法律地位，并在土地管理和土地利用上，形成了一套与计划经济体制相适应的模式。土地使用者只要依法取得批准范围内的土地使用权，同时完成对原土地所有者或使用者的补偿、安置后，即可无偿、无期限地使用土地。此外，土地使用的变更，也都是通过政府行政划拨方式进行的，不存在土地市场，更谈不上市场调节，国有土地的动态繁荣不具备任何条件。直至二十世纪七十年代末，外商投资企业在我国境内出现，这种格局才发生了改变。外商投资企业的私有性及营利性，使其与被投资国家存在着相当的利益差异，因此，调整外商投资企业的用地利益势在必行。自1979年开始，我国对土地使用制度的改革大致经历了以下三个阶段：

1、制度突破阶段（国有土地使用费税制度的确立）

随着改革开放方针的贯彻实施，市场经济日趋活跃，土地作为一种重要的生产要素游离与市场之外的矛盾更加突出，主要表现在：一是国有土地资产在房产市场、土地隐形市场中大量流失。房产交易开放后，其价格中源自土地级差的巨额收益，成了转让、出租房屋的土地使用者的额外收入，从而使变相出租土地的隐形市场难以抑制。二是对城市建设用地使用者而言，客观上孕育助长了土地资源利用的浪费。建设用地项目中多征少用、早征迟用、征而不用甚至乱占滥用等现象屡禁不止。1979年7月，第五届全国人大常委会第二次会议通过的《中华人民共和国中外合资经营企业法》第五条明确规定：“中国合营者的投资可包括为合营企业经营期间提供的场地使用权。如果场地使用权未作为中国合营者投资的一部分，合营企业应向中国政府缴纳场地使用费”。随后该法的《实施细则》又对场地使用费的收费办法等作了进一步的规定。中外商投资企业的有偿用地，打破了传统观念的禁锢，使国有土地的所有权与使用权第一次产生分离，以次为契机，开始了国有土地有偿使用的时代。与此同时，城镇土地使用税的开征也在积极的酝酿中，1988年9月27日，国务院发布的《中华人民共和国城镇土地使用税暂行条例》，是关于“合理利用城镇土地，调节土地级差收入，提高土地使用效益，加强土地管理”的一个重要法规。其“城镇土地使用税”的征收，标志着对国有土地无偿、无期限使用，无土地市场的不合理土地使用制度的突破，是我国土地管理史上具有划时代意义的大事，对巩固土地社会主义公有制，加强土地管理，增加财政收入具有积极的促进作用。至此，土地使用权真正脱离所有权，独立成为土地上最重要的一项权利，国有土地使用权也随之成为土地使用权的一种最重要的行使方式。但是，土地税费的开征仅仅解决了国有土地的使用性质问题，即国家作为土地所有者所应享有的收益权问题，却没能触及土地使用权入市流通的实质问题，因而这一阶段仍未能形成真正意义上的土地使用权市场。

2、制度建立阶段（国有土地使用权出让和转让制度的确立）

1987年深圳公布了《深圳经济特区土地管理条例》，在全国范围内率先试行了土地使用权的有偿出让和转让，建立了全国第一个土地使用权市场，从而在国有土地使用权出让和转让制度上迈出了立法的第一步。1988年4月12日，我国第七届全国人民代表大会第一次会议通过的《宪法修正案》明确规定：“土地的使用权可以依照法律的规定转让”，从而为建立土地使用权市场和完善土地有偿使用制度提供了根本的法律依据。1988年12月29日修改、公布并实施的《中国人民共和国土地管理法》规定 “国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让，土地使用权转让的具体办法，由国务院另行规定”，是“国家依法实行国有土地有偿使用制度”的基本法律，标志着我国土地有偿使用制度进入了新的法制化阶段。1989年5月12日，国务院发布的《关于加强国有土地使用权有偿出让收入管理的通知》，是具体贯彻土地有偿使用制度的重要规范性文件，该通知规定：土地使用权有偿出让收入的40%上缴中央财政，60%留归地方财政，主要用于城市建设和土地开发，专款专用。1990年5月19日，国务院发布的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》和《外商投资开发经营成片土地暂行管理办法》，是具体执行我国《土地管理法》的重要法规，其颁布和实施有力地促进了城乡建设和国民经济的发展。

3、制度完善阶段（与国有土地使用权相关的法律制度的确立）

市场经济的大潮，带动了土地使用制度的改革，在禁止转让土地所有权，坚持土地社会主义公有制的前提下，土地使用权当然就成为我国土地法律制度的核心内容。为培育和发展土地使用权市场，1994年7月颁布了《城市房地产管理法》，它使国有土地使用权的出让和转让制度不但在内容上得到了一定的完善，而且在法律形式及其效力上得到较大程度的提升。1998年8月修订的《土地管理法》再次以法律形式对国有土地的有偿使用作出了更为广义的规定，主要表现为国有土地有偿使用方式的多样性（见该法第五十四条、第五十五条第一款规定）。这两部法律的颁布、实施，确立了我国现行土地使用制度的基本法律框架。土地有偿使用制度的确立，使土地作为生产资料的基本要素恢复了长期被湮没的经济地位；土地使用权进入市场流动的新机制的建立，使土地资源通过市场配置得到了更为合理的开发和集约利用，从客观上满足了我国社会主义市场经济建设的需要。

值得一提的是，我国于1993年在某些股份制试点企业开始了国有土地租赁的实践[12]，并在1998年3月实行的《国有企业改革中划拨国有土地使用权管理暂行规定》第三条中对国有土地租赁作了一些具体规定。同年12月《土地管理法实施条例》第二十九条规定：“国有土地有偿使用的方式包括：……；国有土地租赁；……”，给国有土地有偿使用提供了更广阔的法律空间。

与此同时，国家还颁布了如1993年《公司法》、1995年《担保法》、1998年《合同法》、1999年《招标投标法》、1996年《拍卖法》等一系列涉及国有土地使用权市场的相关法律。目前，我国的国有土地有偿使用法律制度正处于不断完善的阶段。

二、出让国有土地使用权主体

出让国有土地使用权是土地使用者以向国有土地所有者代表支付出让金为对价而原始取得的有期限限制的国有土地使用权。根据《城市房地产管理法》第七条，出让国有土地使用权具有四个特征：第一，国有土地使用权以出让方式取得。第二，出让国有土地使用权直接依法律的规定原始取得。第三，出让国有土地使用权的取得性质为有偿和有期限，即以支付出让金为取得土地使用权的对价，土地使用权的行使有一定的期限限制。第四，出让国有土地使用权在存续期间内其权能近似于所有权。

以出让方式取得的土地使用权法律关系明确，立法给予鼓励，应予以广泛适用。因此，出让国有土地使用权主体为一般主体，境内外法人、非法人组织和自然人都可以依法取得出让国有土地使用权，但《外商投资开发经营成片土地暂行管理办法》第4条规定：“外商投资成片开发，应分别依照《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》的规定，成立从事开发经营的中外合资经营企业或中外合作经营企业、外资企业。”可见，外商投资成片开发经营土地的，社会影响面较大，投资风险高，出于社会利益和管理的需要，对其主体条件应做限制，其取得出让国有土地使用权的前提条件是设立外商投资企业，因而其享有国有土地使用权应具有“三资企业”的特殊身份。

三、出让国有土地使用权的取得

1、土地使用权的出让方式

《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第13条第1款规定，“土地使用权出让可以采取下列方式：(一)协议；(二)招标；(三)拍卖。”《城市房地产管理法》第12条第1款规定，“土地使用权出让，可以采取拍卖、招标或者双方协议的方式。”国有土地使用权出让最基本的缔约方式是拍卖、招标、协议三种。两法关于土地使用权出让合同缔约方式之规定的最大不同在于：顺序上前者以协议为先；而后者则以拍卖为先。从有利于实现国有土地所有权人利益来看，招标、拍卖方式是竞争缔约方式，由国有土地所有者代表一方与相互竞争的多个需用地者之间进行，操作的透明度强，有助于实现对国家工作人员的监督，使竞争公开有序。保证国家土地所有权人经济利益的充分实现。由于招标“合理商价，择优而取”的原则尚有近于协议的弊病，因此在缔约方式的顺序上，宜采用拍卖、招标、协议的安排。

此外，实践中存在着政府定价的出让方式，即国有土地所有者代表根据基准地价，结合土地市场的供求状况，单方确定并公示土地的标定地价，出让国有土地使用权的方式。主要适用于划拨国有土地使用权、场地使用权转让和集体土地使用权转让须征用后再出让的情形。此方式简单、明了，既使土地使用权转让更具操作性，又使政府行为的透明度增加，从而有效地抑制交易中人为因素造成的不公平竞争，防止腐败及国有资产流失。因此建议，可以在土地使用权的出让方式中增加“政府定价”方式，其适用范围同于拍卖、招标方式。

对于商业、旅游、娱乐、豪华住宅等营利性用地，应该采取拍卖、招标的方式取得。但《城市房地产管理法》第12条第2款规定“商业、旅游、娱乐和豪华住宅用地，有条件的，必须采取拍卖、招标方式；没有条件，不能采取拍卖、招标方式的，可以采取双方协议的方式。”其中，“有条件的”、 “没有条件的”规定为弹性条款，执行中随意性很大，为了约束国有土地所有者代表的行为，防止钱权交易，有效利用土地资源，应当对土地使用权的出让方式予以具体化。首先，“对土地使用者资格没有特别限制，一般单位或个人均可能有受让意向”或“对土地用途无特别限制及要求”的商业、旅游、娱乐和豪华住宅用地，必须采取拍卖方式出让国有土地使用权。其次，“对土地用途有严格限制，仅少数单位或个人可能有受让意向”或“除获取较高出让金外，还具有其他综合目标或特定的社会公益条件” 的商业、旅游、娱乐和豪华住宅用地，必须采取招标方式出让国有土地使用权。第三，“对在拍卖、招标中只有一个应买人或者两个以下(含两个)投标人，而拍卖、招标文件中有特别说明有效”或“划拨国有土地使用权、场地使用权转让，集体土地使用权转让须征用后再出让，补办出让手续、补缴出让金”或“依法律、行政法规的规定”，不能采取拍卖、招标方式取得国有土地使用权的商业、旅游、娱乐和豪华住宅用地，可以采取协议方式出让国有土地使用权，但基于《城市房地产管理法》第12条第3款有关出让金最低限额的规定，协议的出让金不得低于按国家规定所确定的最低价，以有效限制因协议出让国有土地使用权而产生的出让金约定的任意性，从而确保国家的土地所有权利益。

根据《招标投标法》第28条规定，“……投标人少于3个的，招标人应当依照本法重新招标。”招标是当事人一方向数个相对人或不特定的人公布的订立合同的意思表示，因而投标人少于三人的，招标不得进行；同样的，拍卖是卖方以公开竞价方式在众多的买方中选定最高报价者并与之缔约，只有一个应买者时，拍卖自然无法实现。对一般客体而言，这些均属客观不能的情况，但土地使用权作为一种特殊客体，是否受此限制则不能一概而论，如事先在拍卖、招标文件中说明成交与否不受应买或投标人数的限制，并且一个应买人或两个以下（含两个）投标人的应买或投标价金不低于底价的，即可不受此限。据调研了解，深圳市国土局在土地使用权的拍卖、招标中，一般以基准地价为底价，无论应买人或投标人多少，只要其应买或投标的价金不低于底价的，即可成交，从而在一定程度上提高了行政效率、降低了交易成本。此外，依《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第45条规定，划拨国有土地使用权转让、出租、抵押的，应当向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。因此，通过补交出让金而取得出让国有土地使用权的宜采双方协议的方式，但协议的出让金不得低于按国家规定所确定的最低价。

2、出让金的支付方式

对于出让金的支付方式，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第14条规定了一次性交付的方式，土地使用者应当在签订土地使用权出让合同后60日内支付全部土地使用权出让金，领取土地使用权证，取得出让国有土地使用权。但依《土地登记规则》第26条第2款的规定，成片开发用地使用权可以采取分期付款方式取得，现实中也存在着依约定并报经审批而以分期付款的方式取得土地使用权的情形。《合同法》中已有分期付款买卖合同出卖人可保留标的物所有权的规定，借鉴这一规定，应对分期支付出让金的土地使用者的权利做出限制，规定只可领取临时土地使用权证，待出让金全部缴纳后，再申请土地使用权证的变更登记，且分期支付出让金的期限不得超过五年。因为，在土地资源日益稀缺的今天，土地作为一项重要的不动产，在利用、流通中会产生增值，因而，对分期付款期限加以限制可以更好地保护土地所有者的利益。此外，出让金的分期交付，交易的分期进行，会限制资金流通，造成人力浪费，对付款期限的限制性规定亦是节约交易成本的需要。鉴于上述情况并参考《合同法》第167条的规定，对于分期支付出让金的，赋予出卖人以价款请求权和解约权，从而更有效地规范分期付款人的价金支付义务，以平衡双方当事人的利益。

现实中还存在着依约定并报经审批而以分期付款的方式取得土地使用权的情形，《合同法》中已有分期付款买卖合同出卖人可保留标的物所有权等规定，借鉴相关规定，为平衡双方当事人利益，应对未一次性支付出让金的土地使用者的权利做出限制，可规定土地使用者在支付第一期出让金后可以申请领取临时土地使用权证，待出让金全部缴纳后，申请土地使用权证的变更登记。分期付款的土地使用者未支付到期付款的金额达到全部出让金总额的五分之一的，国有土地所有者代表可以要求其支付全部出让金或者解除合同。为节约交易成本，便于土地使用权流转，分期付款的期限不得超过一定期限（实践表明不宜超过五年）。

四、出让国有土地使用权的内容与限制

1、出让国有土地使用权的内容

出让国有土地使用权基本以一次性支付出让金为对价，类似于一次性买断了一定期限的国有土地使用权。因此，以该种方式取得的权利是较为完整的，权利的内容也相对丰满。作为所有权权能分离而形成的他物权，出让国有土地使用权自不具有完整的占有、使用、收益、处分四项权能，对所有权的限制也是有限的。

毫无疑问，出让国有土地使用权人不享有完全的处分权。根据《城市房地产管理法》第27条“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律行政法规的规定，作价入股、合资、合作开发经营房地产”及《城镇国有土地使用权出让和让暂行条例》第4条“依照本条例的规定取得土地使用权的土地使用者，其使用权在使用年限内可以转让、出租、抵押或者用于其他经济活动，合法权益受国家法律保护”的规定，出让国有土地使用权的处分权能包括转让、出租、抵押或用于合资、合作经营及其他经济活动。出让国有土地使用权人在出让土地使用期限内，依法对土地享有占有权、使用权、收益权和部分处分权（转让、出租、抵押或用于合资、合作经营及其他经济活动）。但对以分期付款方式取得出让国有土地使用权的，在领取临时土地使用权证期间，土地使用者对土地不享有部分处分权。

2、出让国有土地使用权的权利限制

（1）期限的限制

依《城市房地产管理法》第13条、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第12条的规定，土地使用权出让有最高年限的限制，因此土地使用权出让合同中必须明确规定土地使用权出让年限，且该年限不得超过国务院规定的土地使用权出让的最高年限[13]。

（2）条件的限制

土地使用权出让合同中约定的使用土地的条件，如土地的用途、建设项目的完成年限、必须投入的资金总额、容积率和地下深度等，既体现了国家与土地使用权人之间的财产利益关系，又体现了城市建设发展规划部门与土地使用权人之间的管理关系。因此，出让国有土地使用权人必须按出让合同的规定和城市规划的要求，开发、利用、经营土地，如需改变用途，应当征得出让方的同意，经主管部门和城市规划部门批准，依照有关规定重新签定土地使用权出让合同，调整土地使用权出让金，并办理登记手续。

（3）违约责任

从民事法律关系的角度观之，通过出让方式取得的土地使用权具有相对的独立性，在土地使用权存续期间，权利人对出让土地享有占有、使用、收益和部分处分权，即具有物权的性质。因此，作为国有土地所有者代表的出让方，为了保证国有土地的合理、有效利用，必然要通过土地使用权出让合同对土地使用者的权利范围进行设定，并依法或依约定追究其违反土地使用权出让合同的行为责任。按合同约定的用途、期限开发土地是土地使用权出让合同效力的体现，土地使用权出让合同依法成立、生效后，即具有法律约束力，当事人双方均应一体遵循。出让国有土地使用权人不按出让合同约定的土地用途和动工开发期限开发土地，是一种违约行为，应承担相应的违约责任。

为了促进土地资源的保护和有效利用，土地使用者应当按照土地使用权出让合同约定的期限开发土地。超过合同约定的期限满一年未开发土地的，国有土地所有者代表有权征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费[14]。参照《城市房地产管理法》第二十五条的有关规定，并结合实践中的一些具体作法，对针对超过合同约定期限满二年未开发利用土地的情形，应适当予以突破。由于出让金的数额一般都较大，如果硬性规定由国家无偿收回出让国有土地使用权，则会导致土地使用者的极大损失，尽管是由其违反合同约定、惰于行使权利造成，但亦难免有苛之过严之嫌，显然有失公平，且实践中亦难以操作，从而使该规定形同虚设。对此，应由国有土地所有者代表对该出让国有土地使用权进行拍卖或变卖，并在扣除违约金及相关费用后，将剩余价款返还给原出让国有土地使用权人。而对于无人应买的，惰于行使权利之人固然不能免除其违约责任，但同样是由于出让金数额较大，如果由国家将出让金在扣除违约金及相关费用后返还原出让国有土地使用权人，就会对国家财政造成负担，显然，这也是不公平的。对此，应中止原土地使用权出让合同关系，即无人应买的，国家无偿收回出让国有土地使用权，但原出让合同关系只发生中止的法律效力，待该土地使用者需用地时，国家应再提供其相当的土地，继续履行原土地使用权出让合同。对于收回出让国有土地使用权的土地，能耕种的，可作为国有农用地处置；不能耕种的国家可通过出让、租赁、划拨方式提供给其他需用地者。

另外，土地作为一种稀缺资源，在经济生活中一般都具有增值的潜力，为了更有效地保护和利用土地资源，防止土地使用人不从事土地开发，单纯利用土地进行投机牟利的炒地皮现象发生，对未按出让合同规定的期限和条件开发、利用土地的情形，立法应作出不得转让、租赁、抵押的禁止性规定。

五、出让国有土地使用权作价出资或入股

出让国有土地使用权人可将其权利作价出资或入股，用于合资、合作经营其他经济活动[15]。向企业法人投资或者与另一方成立新的企业法人，且符合有关法律、法规规定的条件的，视为出让国有土地使用权转让，出让国有土地使用权由企业法人享有；双方约定共有的，视为出让国有土地使用权转让，出让国有土地使用权由双方共同享有；双方仅存在债权债务关系的，不视为出让国有土地使用权转让，出让国有土地使用权仍由原使用权人享有。因为出让国有土地使用权投资于企业法人后，原出让国有土地使用权人对其投资仅享有股东权，若不规定由企业法人享有出让国有土地使用权，就会使土地使用权出让合同的另一方主体（非国家一方）不明确；同时，对于共有的情形也视为出让国有土地使用权转让，这与实践与学理均相适应。

六、出让国有土地使用权转让

允许国有土地使用权转让，是建立和发展社会主义市场经济的客观要求，只有使国有土地使用权真正作为商品进入流通领域，使土地要素横向流动，与其他生产要素自由结合、合理配置，才能真正建立起活跃的土地二级市场，充分发挥市场调节功能，平衡土地供求矛盾，推动整个房地产业乃至社会生产力的发展。

1、转让要件

为防止土地使用权人不从事土地开发，单纯利用土地进行投机牟利的炒地皮现象的发生，法律对出让国有土地使用权的转让予以限制。转让是将权利彻底移交受让人，由受让人取代转让人原有土地使用权人地位，脱离原出让合同的约束的行为，因此出让国有土地使用权转让不仅要符合约定条件，还要符合法定条件。依照《城市房地产管理法》第38条关于出让金的交纳和投资开发规模的规定，出让国有土地使用权的的法定条件是：

（1）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；

（2）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。

2、权利义务同时移转原则

权利义务同时移转原则即“认地不认人”原则。是指土地使用权转让时，转让人与原土地使用权出让人所签定的出让合同以及登记文件中所载明的权利、义务随之转移给受让人[16]。即使土地使用权发生多次移转，土地使用权转让也只能是原土地使用权出让合同和登记文件中所载明的权利的移转，权利不得扩张，且只能是原土地使用权出让合同规定的使用年限减去土地使用者已使用年限后剩余年限的土地使用权的移转。

出让国有土地使用权转让后，需要改变土地使用权出让合同规定的土地用途的，应当征得出让方的同意，经主管部门和城市规划部门批准，依照有关规定重新签定土地使用权出让合同，调整土地使用权出让金，并办理登记手续。

3、转受让的年限

由于土地使用权转让只能是原土地使用权出让合同和登记文件中所载明的权利的移转，权利不得扩张，因此，出让国有土地使用权转让后，受让人土地使用权的期限为原土地使用权出让合同约定的使用年限减去原土地使用者已经使用年限后的剩余年限。

七、出让国有土地使用权的出租和抵押

1、出让国有土地使用权出租

出让国有土地使用权人出租其权利的，应按土地使用权出让合同约定的期限和条件完成土地的投资、开发和利用[17]。依《划拨国有土地使用权管理办法》第19条的规定，土地使用权出租是出租人将权利租给承租人使用一定的年限，出租人并不因此失去土地使用权，只是自己不直接使用土地。租赁期届满，出租人有权收回土地使用权。因此，出让国有土地使用权出租后，出租人必须继续履行出让合同[18]。同时，出租期限不得超过出让合同规定的期限，超过出让合同规定的期限，出租人也不享有土地使用权，因而无权让渡他人的权利。

2、出让国有土地使用权抵押

以出让国有土地使用权设定土地抵押权[19]的，土地使用权人必须按照出让合同的约定，已经支付全部土地使用权出让金并领取出让国有土地使用权证书，同时，还应按土地使用权出让合同约定的期限和条件完成对土地的投资、开发和利用。

出让国有土地使用权抵押后，出让国有土地使用权人必须继续履行出让合同。

八、出让国有土地使用权的终止

（一）出让国有土地使用权年限届满

1、续期申请的公益性界限

依《城市房地产管理法》第13条、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第12条的规定，土地使用权出让有最高年限的限制。因此土地使用权出让合同中必须明确规定土地使用权出让年限。当土地使用权出让合同约定的使用年限届满，依《城市房地产管理法》第21条[20]、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第40条[21]、第41条[22]的规定，土地使用者可以申请续期。国有土地所有者代表与出让国有土地使用权人两相比较，在法律关系上后者是弱者，因此立法应赋予土地使用者是否续期的自由决定权，以保护弱者，平衡双方当事人的利益。除了根据社会公共利益的需要，国家依法定程序收回土地使用权，将之以划拨方式提供给其他用地者的情形外，国有土地所有者代表对土地使用者提出的续期申请均应予以批准。在此特别强调，收回的出让国有土地使用权国家若非以划拨方式提供给其他用地者使用，不批准续期即不具公共利益性，即为不合法。经批准准予续期后，国有土地所有者代表与土地使用者应当重新签订土地使用权出让合同，并依照规定支付土地使用权出让金，办理登记手续。

2、未申请续期和续期申请未获批准的法律后果

《城市房地产管理法》第21条第2款[23]未对在土地使用者未申请续期或虽申请续期但依规定未获批准的两种情形下，国家收回土地使用权所导致的法律后果加以区分。这在实践中亦是一个复杂的问题。在《城市房地产管理法》起草过程中，对于该问题存在两种意见，一种认为地上建筑物同土地使用权一起由国家无偿收回；一种认为应给予一定补偿(或者在合同中约定给予适当补偿或者按到期的建筑物残值给予补偿)，并由后来的土地使用者承担这项费用。法律委员会分析各方意见后，认为这个问题比较复杂，涉及到物权问题，应在物权法中规定，本法可以不做规定。因此实践中对此出现的情形，多仍依据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第40条[24]的规定处理。

（二）提前收回出让国有土地使用权

土地使用权是土地使用权人与国有土地所有者代表通过签订合同设立的一项相对独立的他物权，通常情况下，出让方不得提前收回。虽然“合同即法律”，但任何合同在履行中都随时可能出现不可预见的情形，因此，合同法赋予合同当事人在特殊情况下的合同解除权。土地使用权出让合同作为合同的一种，亦应允许出让方在特殊情况下单方解除合同，提前收回出让国有土地使用权，这也是符合国际惯例的，即使是在实行土地私有制，主张私有财产神圣不可侵犯的国家里，也都保留了国家在必要时征收私人土地的权利。

1、因公共利益的需要

土地使用权出让方案是土地管理部门会同有关部门共同拟订，并报有批准权的人民政府批准的，其本身就充分考虑到了社会公共利益。土地使用权出让合同一经生效，其合同的正常履行，不仅符合出让国有土地使用权人的利益，也当然符合社会公共利益，但在特殊情况下，一切局部利益均应服从国家的整体利益，因此，国家通过立法方式，保留了国家提前收回土地使用权的权利，从本质上讲，这也是符合社会公共利益的。《城市房地产管理法》第19条[25]、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第42条[26]均规定国家对土地使用者依法取得的出让国有土地使用权，在出让合同约定的使用年限届满前不收回；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可依法律程序提前收回。此处所谓社会公共利益的需要，主要是指依政府土地利用总体规划及城市规划的调整，出让土地需要收回改为划拨用地的。基于这一认识，对此类土地使用权，立法应作出“国家应以划拨方式提供给其他需用地者”的硬性规定。依《土地管理法》第53条规定，将出让土地收回主要用于①国家机关用地和军事用地；②城市基础设施用地和公益事业用地；③国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；④法律、行政法规规定的其他用地。

提前收回土地使用权，必然会给土地使用权人造成损失，国家给予相应的补偿，符合公正、衡平的法律精神。但依现行法“根据开发土地的实际性况给予相应补偿”这一弹性规定，在土地使用权交易中有较大的人为因素，且模糊的用语影响了实践中的可操作性，容易在土地使用权的补偿中出现以权谋私。对此，建议在现有法律规定的基础上，应增加“依法定标准给予相应补偿”的硬性规定，以期对提前收回土地使用权的法律后果予以完善。

关于补偿的数额，《土地管理法》第58条第2款运用了“适当”一词，而《城市房地产管理法》第42条采用了“相应”一语，比较两者，“适当”仅体现为一种合理性，而“相应”则要求一致性，类似于“同质救济”，宜取“相应”一语。

2、因用地者违法或违约

依《土地管理法》第80条[27]和《城市房地产管理法》第25条[28]规定，出让国有土地使用权人违反关于禁止土地闲置或擅自改变土地用途的规定，国家可依法律程序提前并且无偿、强制收回出让国有土地使用权，以示对用地者违法行为的处罚。

此外，如果土地使用权出让合同约定，因土地使用者的其他过错可导致国家提前收回出让国有土地使用权的，产生的法律后果从约定，即国家既可依约无偿收回，也可根据土地使用权人利用、开发土地的实际情况予以适当的补偿。

（三）土地灭失

不可抗力一般指在签订合同以后，不是由于当事人的过错，而是由于发生了当事人不能预见和人力不能克服、不能避免的强制力量，致使合同不能履行或不能完全履行时，当事人可以全部或部分免除自己承担的责任。不可抗力事故，一种为自然现象如自然原因造成的水灾、火灾、地震、飓风等；一种为社会现象如战争、政府禁令。

不可抗力的发生不可归责于双方当事人，由此产生的法律后果的负担必然应以平衡双方的利益为出发点。由此，因不可抗力造成土地状况发生重大变故，导致出让国有土地使用权人无法按既有用途利用土地的，国家可收回出让国有土地使用权并退还剩余使用年限的出让金。出让金在经济学上的性质为年地租折现值的总和，也即土地使用者将数十年使用土地的代价于订立出让合同时一次性支付给国有土地所有者代表。当不可抗力发生时，出让金多已交付于出让人，土地使用权出让合同已经履行，若发生土地灭失，损失完全由土地使用者承担显失公平。因不可归责的事由而导致用地者丧失预期利益以及出让金已支付的，国家退还剩余年限的出让金，已使用年限的出让金，视为土地使用权人对该土地已行使的占有、使用、收益权的抵销。当然，如果仅是耕地因洪水变为池塘，种植业转为渔业的，则不构成土地灭失。

九、国家将国有土地使用权作价出资或入股——出让国有土地使用权的特殊形式

《土地管理法实施条例》第29条规定，“国有土地有偿使用的方式包括：(一)国有土地使用权出让；(二)国有土地租赁；(三)国有土地使用权作价出资或者入股。从表面来看，依现行法的规定，国有土地使用权的取得方式包括出让、租赁、作价出资或入股与划拨四种方式。但进一步分析后会发现，国家将国有土地使用权作价出资或入股实质上是在出让国有土地时所采取的一种特殊方式，企业由此取得出让国有土地使用权，其所应向国家支付的出让金抽象为国家对企业享有的股份。可见，作价出资或入股的后果均使企业取得了与交纳出让金效果完全一样的出让国有土地使用权，而《土地管理法实施条例》第29条将之与出让并列作为国有土地有偿使用的方式，体现了作价出资或入股的特殊性。因此，并未将作价出资或入股列为一项独立的土地使用权取得方式，而将其并入出让方式中。

《公司法》第24条规定，有限责任公司的股东和股份有限公司的发起人可以用土地使用权作价出资[29]。1994年12月《股份有限公司土地使用权管理暂行规定》第10条规定，“国家根据需要，可以一定年限的国有土地使用权作价入股，经评估作价后，界定为国家股，由土地管理部门委托国有股权持股单位统一持有。土地管理部门应与国有股权持股单位签订委托持股合同”。1998年2月国土局发布的《国有企业改革中划拨国有土地使用权管理暂行规定》第3条第2款明确规定对国企改革中涉及的划拨国有土地使用权可采取国家以土地使用权作价出资(入股)方式予以处置，并于第4款对国家以土地使用权作价出资入股作出了界定“本规定所称国家以土地使用权作价出资(入股)，是指国家以一定年限的国有土地使用权作价，作为出资投入改组后的新设企业，该土地使用权由新设企业持有，可以依照土地管理法律、法规关于出让国有土地使用权的规定转让、出租、抵押。土地使用权作价出资(入股)形成的国家股股权，按照国有资产投资主体由有批准权的人民政府土地管理部门委托有资格的国有股权持股单位统一持有”。由此可见，国家可将出让国有土地使用权作价出资或入股(以出让金为作价金额)，作为对企业的出资或股份投入，为了增加国家的土地收益，国家对企业享有相应的股东权，企业享有出让国有土地使用权。土地使用权作价出资或入股形成的国家股股权，按照国有资产投资主体由有批准权的人民政府土地管理部门委托有资格的国有股权持股单位统一持有。土地管理部门应与国有股权持股单位签定委托持股合同，以便将土地使用权用于投资、转让或者租赁。

第四节  租赁国有土地使用权

一、定义

租赁土地使用权是土地使用者以按期向国有土地所有者支付租金为对价而原始取得的一定期限的国有土地使用权。

 “租赁”是在一方保留租赁物所有权或合法使用权的前提下，另一方依约在一定期限内占有和使用租赁物并由此取得合法收益的法律关系。由租赁关系产生承租人的租赁权，具有用益物权的性质。也就是说，承租人在租赁期间，对租赁物享有派他地占有和使用的支配地位。租赁权人对租赁物的占有、使用受到不法侵害时，可以获得物权保护意义上的法律救济，如排除妨害、返还财产等。这种现象在现代民法上被称作“租赁权物权化”。民法上的“买卖不破租赁”规则，即不动产所有权转移时，已有的租赁关系得保持存续（参见最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第119条第2款），就是一个明证。从实践的意义上讲，将租赁土地使用权界定为一种土地物权，有利于稳定租赁关系，保护承租人的合法权益，鼓励承租人在土地上进行投资，从而实现土地的高效利用，促进经济发展。

需要注意的是，租赁土地使用权与土地使用权租赁是两个不同的概念。前者是以国家所有者为出租人，属于土地使用权的原始取得，而后者是以出让国有土地使用权人为出租人，属于土地使用权部分权能的传来取得。从交易实务的角度讲，租赁土地使用权发生在一级土地市场，土地使用权租赁发生在二级土地市场。在土地登记实务中，租赁土地使用权应作为土地使用权登记，土地使用权租赁应作为土地他项权利登记。但是，从租赁关系的内容看，两者的基本权利义务是一致的。不过，在土地使用权租赁的情况下，出租人必须遵守土地使用权出让合同的条款，租赁合同也不得违反土地使用权出让合同的规定。

二、租赁土地使用权主体

租赁土地使用权作为国有土地使用权的一种，其主体为一般主体。除法律、法规规定的其他用地外，主要包括以下五类：

1、新增经营性用地

根据《城市房地产管理法》的立法精神，实践中，凡是经营性用地，一般都以作价出资、出让或租赁的方式有偿取得国有土地使用权。其中，由于租赁价格远低于出让价格，使土地使用者能以较少的代价取得国有土地使用权，因而易于为土地使用者采纳。但由于其债权性质，从承租人方面来看，其权利范围仍逊于具有物权性质的出让国有土地使用权；从出租人方面来看，其经济利益也不如具有物权性质的出让国有土地使用权。因此，从长远考虑，对于新增经营性用地，重点仍应是推行和完善国有土地出让，而租赁只能作为出让方式的补充。

2、存量经营性划拨用地

根据《划拨国有土地使用权管理暂行办法》的有关规定，划拨国有土地使用权改制可采用作价出资、出让、租赁三种方式。通过租赁方式依法取得国有土地使用权，能使国家与企业之间以缴纳土地使用费为体现的行政关系，转为以按租赁合同的约定缴纳租金为体现的市场关系，能有效地降低企业改制成本，因而易于为企业所接受。

3、依法取得场地经营权的外商投资企业用地

依法取得场地使用权的外商投资企业用地视为划拨用地，因此，其土地使用者亦可通过租赁方式依法取得国有土地使用权。

4、短期用地

根据《土地管理法》的规定，临时用地的期限不得超过二年，而实践中亦有超过二年的，一般称之为短期用地。法律规定，短期用地和临时用地都不得修建永久性建筑，其法律关系较为简单，加之租赁价格较低，且操作简便、灵活，因而实行土地使用权有偿使用，最适合采用租赁方式。但是，由于临时用地的期限过短，赋予其用地者以租赁土地使用权这种具有准物权性质的权利，不利于土地资源的合理、有效利用，因而立法在赋予短期用地的使用者可依法取得租赁土地使用权的权利的同时，还应充分考虑土地资源的稀缺性。

5、改变用途、增加建筑面积而未补交地价的用地

依有关法律规定，改变土地用途、增加建筑面积应当补办出让手续，缴纳出让金，但实践中执行的难度较大。对此，应予以变通，即自用目的的，允许其通过设定租赁关系来调整其与国家之间的利益关系，但用于转让时，则必须补办出让手续，缴纳出让金，以防法律关系复杂化，从而切实维护买受人的合法权益。

三、租赁土地使用权的取得

1、土地使用权的租赁方式

国有土地租赁合同体现了用地者与国家间的债权债务关系，对于国有土地租赁合同中双方当事人的权利、义务以及租金、租期等必备条款应由当事人双方——国有土地所有者代表与用地者协商确定。因此，“协议”方式应为租赁土地使用权取得的主要方式。

随着《拍卖法》、《招标投标法》的相继出台，在国有土地租赁这一经济领域中引入招标、拍卖等竞争性缔约方式已具有可行性。这两种竞争方式的作用在于：能够实现国有土地所有者经济利益的最大化，避免国有土地所有者代表与用地者在协议过程中以权谋私。另外，实践中亦存在政府定租的租赁方式，即国有土地所有者代表根据基准地价，结合土地市场的供求状况和出让年限，单方确定并公示土地的标定地租，租赁国有土地使用权的方式。此方式公开、公正、公平，操作性强，能有效地抑制交易中人为因素造成的不公平竞争，防止腐败和国有资产流失。招标、拍卖、政府定租方式也可作为租赁土地使用权的取得方式。

2、租金及其支付方式

参考实践中的做法，租金一般由土地使用者按年向国家支付，但仍以“约定”优先，即国有土地租赁合同另有约定的，依约定。同时，基于维护国家利益的考虑，对租金的约定也应予以限制，参照出让金最低额的规定确定租金的最低限额，无论采取哪种确定租金的方式，租金额均不得低于其法定最低限额，以约束国有土地所有者代表，避免其以权谋私，与用地者约定过低租金损害国家利益。

在租金的折算标准方面，对于在取得土地使用权时，承租人已支付了征地、拆迁等土地费用的，如按全额地价折算其租金标准，显然有失公平；同理，对于在取得土地使用权时，承租人未支付其他土地费用的，则应按全额地价折算其租金标准，才不失公平。基于公正、衡平的民法理念，承租人取得土地使用权时未支付其他土地使用费的，其租金标准应按全额地价折算；承租人取得土地使用权时，支付了征地、拆迁等土地费用的，其租金标准应按扣除有关费用后的地价余额折算。

土地作为重要不动产，属稀缺资源，在经济生活中一般具有增值潜力，但也可因种种原因导致利用价值降低，土地的租期愈长，预期利益的不确定性愈强。因此，租赁双方应当确定不低于法定最低限额的基准租金额。但如果租赁合同仅规定了固定租金，则情势变更导致的土地价值的变动对双方当事人均会不利，对此租赁双方则应在租赁合同中约定租金浮动的比例和方法，且该比例和方法应保证实际履行的年租金额均不低于法定最低年租金限额。此外，长期租赁中土地价值的变动无法预料，有限的理性无法对一切预先做出计划，因而法定最低年租金额与政府定租的年租金额应当五年调整一次。同时，五年以下的短期租赁，由于时间短，土地价值的变化对双方利益的影响小，若无一个相对固定的法定最低年租金额与政府定租的年租金额，则国家作为特殊的民事主体，依其在土地价格的评估中的特殊地位及权力势必造成租金的滥涨，损害用地者的利益，因此“五年调整一次”又是对政府行为的限制。如此，既可避免政府滥用权利，任意提高租金损害用地者利益，又可在土地增值时保障国家的最大收益，从而使立法规定在兼具硬性操作标准的同时，又不失灵活的适应性。

为鼓励经营性划拨土地使用者通过租赁方式取得土地使用权，以克服土地资源行政划拨的单一性所带来的负面影响，逐步理顺土地租、税、费体系混乱无序的状况，确立土地收益中“明租、正税、少费”的原则，建立起完善的土地市场体系，从而带动房地产等相关产业的发展，加快土地使用权的商品化进程。对于划拨国有土地使用权转租赁土地使用权的，租赁双方应当签订租赁合同，承租方按合同约定缴纳租金，不再缴纳土地使用费。

四、租赁土地使用权的内容与限制

1、租赁土地使用权的内容

租赁是一方保留租赁物的所有权和合法使用权，而另一方可在一定期限内以支付租金为对价对物进行使用和收益，因租赁取得土地使用权的用地者与国家之间存在债权债务关系，因而租赁土地使用权人在租赁期限内，对承租土地只依法享有占有权、使用权和收益权而没有处分权。

依土地使用权与房屋所有权主体统一、“房地一致”原则，租赁土地使用权人对其投资建造的地上建筑物、其他附着物享有所有权。这区别于出让国有土地使用权出租中地上建筑物、其他附着物的所有权归属。出让国有土地使用权出租后，承租人仅享有租期内的对土地的占有、使用、收益权，其并非土地使用权人，原出让合同仍由作为出租人的土地使用权人继续履行，租期届满而土地使用权未到出让年限时，出租人有权收回土地使用权，土地上承租人投资建造的建筑物、其他附着物自然归属于出租人。

2、租赁土地使用权的权利限制

（1）期限的限制

土地使用者可以通过支付出让金取得出让国有土地使用权，也可以通过支付租金取得租赁土地使用权。土地交易中除各种土地物权的交易外，也存在相应的债权交易。而出让金比租金高，从国家手中取得土地使用权者为实现土地租赁经营、抵押经营等债权权利，多欲以租赁方式取得土地使用权，若租期过长，国家作为土地所有权人的经济利益无法得到保障，因此，租赁期限不得超过国务院规定的土地使用权出让的最高年限。同时，基于承租人在合同关系中的弱势地位，为了更好地保护其合法权益，稳定租赁关系，防止国家单方因未约定租赁期限而任意终止租赁合同，对租赁合同中未约定期限的，应参照土地使用权出让最高年限处置。

此外，国有土地租赁合同仍是租赁合同，但由于标的物土地使用权具有特殊性，《合同法》中有关“物”租赁的规定不能完全适用，如第214条“租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效。”土地作为重要不动产由土地使用者开发利用，若期限规定的过短，用地者为了在短期内取得最大的利益，必然对土地搞掠夺性开发，滥用土地使用权，到期收回土地使用权时，土地已退化或毁损严重，土地质量明显下降，这既不利于土地资源的合理利用与保护，也不利于发挥有限土地资源再利用的价值。因此，土地使用权租期不可限定于二十年。

为了更合理、有效地利用土地资源，切实保障国家的土地收益，根据是否建地上物及其建成后是否长期使用，国有土地使用权租赁可分别实行短期租赁和长期租赁。对短期使用或用于修建临时建筑物的土地，应实行短期租赁，租期一般不超过五年；对需进行地上建筑物、其他附着物建设后长期使用的土地，应实行长期租赁，具体租期由租赁合同约定，但租期最长不得超过法律规定的同类用途的土地出让最高年限。

（2）用途的限制

租赁土地使用权人与国有土地所有者代表之间是一种债权债务关系，依《民法通则》、《合同法》的有关规定，债权人转让权利的，应当通知债务人或经其同意。因而租赁土地使用权的转让必须经出租人国有土地所有者代表的同意，以维护社会公共利益，保障交易的安全，减少纠纷的发生。但以从事商品房开发、经营为目的取得土地使用权的，在土地上建成房屋后将其出售，根据房地一致原则，房屋使用范围内的土地使用权随之转移，弊端之一：该租赁土地使用权转移并未经出租人国有土地所有者代表的同意；弊端之二：房屋买受人支付价款取得房屋所有权，除此之外，因租赁土地使用权的转让，房屋买受人还需承担租金支付义务，这无疑加重了买受人的负担。而租赁土地使用权人则以支付少于出让金的租金为代价，取得了高额的房屋价款且摆脱原租赁合同约束，这显然有失公平。基于上述考虑，规定以租赁方式取得的土地使用权，不得用于从事商品房开发，是合理的。

从合同的角度出发，承租人作为一方当事人，不能单方改变租赁合同约定的权利和义务，必须征得对方当事人的同意；从管理者与被管理者的角度考虑，承租人需要改变租赁地块的约定用途的，必须经城市规划管理部门批准。因此，在国有土地租赁期限内需改变租赁合同的约定用途的，承租人应当向国有土地所有者代表和城市规划管理部门提出申请，经批准，租赁双方重新签订租赁合同或签订补充合同，并根据改变的用途相应调整租金。

五、租赁土地使用权作价出资

租赁土地使用权人经国有土地所有者代表同意后，可将土地使用权连同地上建筑物、其他附着物作价出资，但应依接受投资的主体的不同而分别规定国有土地租赁合同的履行主体。向企业法人投资或者成立新的企业法人的，根据《公司法》的有关规定，租赁土地使用权转归该企业法人享有，并应由其继续履行原国有土地租赁合同；向非企业法人投资的，租赁土地使用权仍归原租赁土地使用权人享有，故应由其继续履行原国有土地租赁合同。

六、租赁土地使用权的转让和抵押

1、转让和抵押的要件

租赁土地使用权的取得按期缴纳租金，多以年为单位，租赁取得土地使用权的用地者与国家之间存在债权债务关系，因而，用地者对土地只能使用、收益而不可随意处分，租赁土地使用权的抵押应经土地使用者代表的同意。依《城市房地产管理法》第47条的规定，仅以出让方式取得的土地使用权方可以单独设定抵押权，而以其他方式如租赁、划拨取得的土地使用权不能单独设定抵押权，但依法取得的房屋所有权连同该房屋占用范围内的国有土地使用权可以同时设定抵押。

由于出让国有土地使用权具有物权性，因而其土地的开发、利用、经营具有相对的稳定性；而租赁土地使用权虽然具有准物权的特征，但由于承租人逐年支付租金，因而仍然存在不稳定性。此外，租赁地块上的建筑物未建成即未形成产权，租赁土地使用权人亦无权处分。为了减少权属争议，避免房地产关系复杂化，同时也是为了更有效地防止土地使用权人不从事土地开发，单纯利用土地进行投机牟利的炒地皮现象的发生，从维护房地产市场的正常秩序出发，权利人转让或抵押租赁土地使用权应满足：

（1）经国有土地所有者代表同意；

（2）按租赁合同约定投资开发，地上建筑物、其他附着物已建成；

（3）已办理租赁土地使用权登记以及地上建筑物、其他附着物所有权登记，并取得房地产权证书。

（4）租赁土地使用权，非随其地上物不得发生转让、抵押。

以租赁方式取得的土地使用权，不得用于商品房开发。这样可以防止不法商人钻法律漏洞，以租赁土地使用权之名，行房地产开发之实，牟取土地出让金与租金之间的差价利益，因此建议，除企业破产、分立外，租赁土地使用权不得分割转让。所谓土地使用权分割转让，是指在依法取得使用权的土地上，一个主体将建成后的建筑物、其他附着物，转让给多个主体而导致的一个使用权随建筑物区分所有权发生分割，并随之转让的情形。

2、权利义务同时转移原则

权利义务同时移转原则即“认地不认人”原则。是指租赁土地使用权转让时，转让人即原土地使用权承租人与出租人所签定的租赁合同以及登记文件中所载明的权利、义务随之转移给受让人[30]。但只能是原土地使用权租赁合同规定的使用年限减去土地使用者已使用年限后剩余年限的土地使用权的移转。因此，转让人对其转让的权利负担负有告知义务，受让人负有继续履行原国有土地租赁合同和办理权属变更登记的义务。

七、租赁土地使用权出租

基于《合同法》第224条[31]的规定，租赁土地使用权人转租其土地权利时，并未丧失其土地使用权，即未脱离原国有土地租赁合同的约束，其与土地所有者仍是合同的当事人。因此，租赁土地使用权转租可不经土地所有权人同意，但仍应继续履行原国有土地租赁合同。

八、租赁国有土地使用权的终止

（一）租期届满

1、续租申请的公益性界限

承租人依法取得租赁土地使用权后，必然要在租赁地块上投入大量的人力、物力和财力来开发利用土地，如果不允许其续租，将影响承租人长期开发利用土地的积极性，容易诱发承租人对土地的掠夺性使用等短期行为。为了稳定租赁关系，保护承租人的合法权益，促使承租人合理、高效地使用土地，赋予租赁土地使用权人以法定续租权[32]，除了根据社会公共利益的需要[33]，国家依法定程序收回土地使用权，将之以划拨方式提供给其他用地者的情形外，国有土地所有者代表对土地使用者提出的续期申请均应予以批准。经批准准予续租的，国有土地所有者代表与土地使用者应当重新签订土地使用权租赁合同，并办理登记手续。

2、未申请续租和申请续租未获批准的法律后果

众所周知，租赁地块上的房地产权是由房屋所有权和土地使用权结合而成的，如果租赁土地使用权期限届满时，租赁地块上的房屋仍然存在，这两种权利必然会产生冲突。如果机械地规定其地上建筑物、其他附着物一概由国家无偿取得，显然与民法有关所有权的一般原理相抵触，违背了私权神圣的基本精神，也不符合一般的国际惯例。反之，如果机械地规定其地上建筑物、其他附着物一概由国家作出补偿的话，则会使国家承受巨大的经济负担，此外也会助长用地者盲目投资开发，在其无法达到预期利益时将沉重的包袱甩给国家，由国家承担其经营风险，社会公众分担责任而投资者获利，显然有失公平。在此，就未申请续租和申请续租未获批准这两种情况进行讨论：

（1）两者的共同之处在于：只要租赁关系到期终止，租赁土地使用权均由国家无偿收回；

（2）两者的不同之处在于：未申请续租的，其地上建筑物、其他附着物所有权由国家无偿取得，不予任何补偿；申请续租未获批准的，其地上建筑物、其他附着物依法律、法规或依约定处置。

根据公平原则，从衡平租赁双方当事人的角度着眼，租赁期满，承租人未申请续租的，应视为承租人主动放弃续租权，如对其地上建筑物、其他附着物进行补偿，国家的负担较重，也有失公平，；租赁期满，承租人申请续租未获批准的，说明承租人本身有续租的意愿，只是国有土地所有者代表基于社会公共利益的需要而不予批准，所以对其地上建筑物、其他附着物应依法律、法规或依约定处置，从而为善意承租人留下了一定的私权救济空间。

（二）提前终止租赁关系

租赁土地使用权可因国家和用地者的原因而提前终止。

1、因公共利益的需要

由于公共利益的需要，如出现政府规划调整，原租赁用地需变为划拨用地时，国家可提前终止租赁关系收回土地使用权，由此产生的法律后果同于土地使用权出让的有关规定。

2、因用地者的原因

因土地使用者的原因提前终止租赁关系，包括两种情况：一是承租人的违约行为；二是承租人的违法行为。无论是承租人何种性质的行为致使土地使用权租赁关系提前终止的，承租人均应承担违约责任，但从公正、衡平的角度出发，又不能一概而论，只有在惩罚违约、违法行为的同时又兼顾公平原则，才能在一定程度上促进土地经济利益最大化的实现。

（1）承租人违约

对于因承租人的违约行为造成租赁关系提前终止的，国家在无偿收回租赁土地使用权的前提下，可对地上建筑物、其他附着物所有权及其占用范围内的租赁土地使用权予以拍卖或变卖，基于土地使用权人已经对租赁土地进行投资开发、经营，在扣除违约金、税费、拍卖费、保管费等相关费用后，将剩余部分返还于原租赁土地使用权人，作为对其地上物投资的补偿。如果无人应买，原承租人的违约责任自不可免，但对因收回租赁土地使用权而取得的地上建筑物、其他附着物所有权，国家亦应向原承租人作适当补偿。

拍卖或变卖租赁土地使用权及地上建筑物、其他附着物后，原土地使用权租赁合同的效力及于拍卖或变卖的继受人。

（2）承租人违法

对于因承租人擅自改变土地用途或擅自转让、转租、抵押、租赁土地使用权等违法行为造成租赁关系提前终止的，由于其行为不仅违反了租赁合同的约定，而且还扰乱了土地占有和流转的的正常秩序，违反了土地管理制度和地产交易规则，所以除了由国家无偿收回租赁土地使用权及其地上建筑物、其他附着物外，还应支付违约金。

（三）土地灭失

租赁土地使用权取得中，租金支付与租期不同于出让金支付与出让年限。其一，国有土地使用权的出让金价格远低于租金价格；其二，国有土地使用权的租期低于或同于出让期；其三，除另有约定外，租金由土地使用者按年支付，而出让金则由土地使用者一次性交付或在五年内分期付清。因此，在因不可抗力造成土地状况发生重大变故，导致国有土地租赁合同的履行客观不能时，合同权利义务终止，国家可无偿收回租赁土地使用权，而无须返还用地者已支付的剩余部分的租金。

第五节  外商投资企业场地使用权

一、定义

外商投资企业场地使用权是在中国境内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业以支付场地使用费或以中方已取得的划拨国有土地使用权作价出资、入股等方式而取得的一定期限的国有土地使用权。

本定义主要是从权利主体（外商投资企业）、权利取得方式与代价（以支付场地使用费或者以中方所取得的划拨国有土地使用权作价出资或入股）、权利内容特征（有期限限制）等方面对外商投资企业场地使用权做出的概括。因为在外商投资企业相关立法颁布和实施之时，国家尚未实行土地有偿使用制度，故外商投资企业场地使用权具有一定的特殊性：其权利存续的有期限性，类似于出让；其取得的低偿性及通过与县级以上人民政府土地管理部门签订“划拨国有土地使用权土地使用合同书”，又类似于划拨。因此，外商投资企业场地使用权是一种既不同于出让，也不同于划拨的特殊形式的国有土地使用权。

二、外商投资企业场地使用权的取得

（一）外商投资企业直接申请用地而取得场地使用权。

依《中外合资经营企业法》第5条、《外资企业法实施细则》第34、37条的规定，外商投资企业向政府申请用地，经批准办理土地使用手续，领取土地证书，并缴纳场地使用费后，可取得土地使用权。依照这些规定，场地使用费的缴纳主体及场地使用权的享有主体都非常明确，实践中争议不大。

（二）关于中外合资经营企业因中方合资者以划拨国有土地使用权作价出资而取得场地使用权。

依《中外合资经营企业法实施条例》第48条“合营企业所需场地的使用权，如已为中国合营者拥有，则中国合营者可将其作为对合营企业的出资，其作价金额应与取得同类场地使用权所应缴纳的使用费相同”的规定，可以确定依上述方式取得的场地使用权，由中外合资经营企业在合营期间享有。同时，依据现行法规的规定，中方合资者以划拨国有土地使用权作价出资，也应缴纳场地使用费。然而，由于实践中存在作价依据不明确、不统一以及乱作价现象，使得场地使用费的缴纳极易发生纠纷，因此应区分不同情形而分别加以规定。实践中，中方以划拨国有土地使用权作价出资主要有两种作法，一是以场地开发费和土地使用费作价出资，二是仅以场地开发费作价出资。根据公司法理论，股权和公司法人所有权是由投资者的所有权转换而来的具有法定内涵的新的财产权利。据此，对于土地这一特殊客体，合资企业（公司）虽不能因以其作价出资便对其享有完全的所有权，然而却应对其享有完全的使用权，这就要求中方合资者应该以没有任何负担的划拨国有土地使用权出资，而不能在以划拨国有土地使用权作价出资的同时转移其上的负担。也就是说，应该依作价内容的不同来确定场地使用费的缴纳主体，而不应不分具体情况一律由中方合资者缴纳。如果中方的作价金额包括场地开发费和土地使用费两部分，其中包括了土地使用权上的负担（即缴纳土地使用费），则应由中方对其负责；如果作价金额仅为场地开发费的，中方已经支付了相应的代价，则场地使用费应由合营企业缴纳。

（三）关于中外合作经营企业因中方以划拨国有土地使用权投资或提供合作条件而取得场地使用权。

依《中外合作经营企业法实施细则》第18条的规定，合作各方向合作企业投资或提供的合作条件可以是土地使用权。而中外合作经营企业是按合作企业合同的约定分配收益或产品、分担风险和亏损的契约式的合营企业，且合作企业既可具有中国法人资格，也可不具有中国法人资格，因此，合作企业场地使用费的缴纳及场地使用权的享有应当依照合同条款来确定。在约定不明确的情况下，如果合作企业具有法人资格，又承担了交纳场地使用费的义务，则应确定该合作企业享有场地使用权。

三、外商投资企业场地使用权的期限

外商投资企业场地使用权有期限限制，依《外资企业法实施细则》第41条“外资企业的土地使用年限与经批准的该外资企业的经营期限相同”的规定，外商投资企业使用土地的期限一般以经批准的企业经营期限为准。在没有确定经营期限的，可由土地管理部门在土地使用合同中按国家有关规定核定土地使用年限。

四、外商投资企业场地使用权的内容及限制

外商投资企业对场地享有占有权、使用权和部分收益权。外商投资企业不得擅自将场地使用权转让、出租、抵押或再作价出资或入股。外商投资企业将其场地使用权转让、出租、抵押的，应按划拨国有土地使用权交易有关规定处置。

外商投资企业场地使用权属于国有土地使用权的性质。企业作为权利主体，自然可以实际控制场地并依土地使用的目的对其加以利用，通过占有、使用而获得收益。但是，场地使用权不得随意处分。其原因在于：第一，外商投资企业缴付的场地使用费较低，在实践中一般仍按划拨国有土地使用权管理，对其享有的权利亦应予以相应的限制；第二，依据《外商投资企业土地使用合同》示范文本的规定，中国合营者已取得的作为投资的土地使用权多为划拨国有土地使用权，虽在经营期内可依约定由外商投资企业享有，但划拨用地的性质仍未改变，未经批准，划拨国有土地使用权不得处分。同时，《外资企业法实施细则》第36条“外资企业在经营期限内未经批准，其土地使用权不得转让”即为场地使用权的限制性规定。因而，实际上，场地使用权的内容仅包括对土地的占有权、使用权和部分收益权，而不包括处分权。场地使用权若做交易性处分应按划拨国有土地使用权转让、出租、抵押的相关规定处置，即办理土地使用权出让手续，并交纳土地出让金。

五、外商投资企业场地使用权的终止

（一）期限届满

根据外商投资企业法的有关规定，外商投资企业经营期限届满的，可以申请延长经营期限；经审批准予延长经营期限的，可继续享有场地使用权。但是，外商投资企业场地使用权制度毕竟为我国改革开放初期实行的土地使用制度。当时，我国宪法和法律都没用普遍地承认土地有偿使用并允许转让的制度。在《城市房地产管理法》、《土地管理法》颁布实施后，我国土地有偿使用制度日臻完善，地产市场也逐步形成。因此，当外商投资企业经营期限届满其提出延长经营期限继续使用国有土地时，应要求企业与国有土地所有者代表签订国有土地使用权出让合同或国有土地租赁合同，交纳土地出让金（或由国家以出让金出资、入股）或土地租金，使之转为国有土地出让（含以出让金作价出资或入股）、国有土地租赁等规范的有偿使用方式。

没有申请延长经营期限或者申请延长经营期限未获批准的，依照现行法的规定，场地使用权应由国家无偿收回。其理由在于：中方合资者将其拥有的划拨国有土地使用权作价出资后，其便对划拨国有土地使用权仅享有类似于股东权的投资者权益。外商投资企业经营期限届满，划拨国有土地使用权的主体丧失，此时，国家作为土地所有权人自然有权收回由其所有权派生而来的土地使用权。对于地上建筑物、其他附着物的归属问题，由于合同签订时就已订明期限，因此，期限届满时没有申请延长经营期限或者申请延长经营期限未获批准的，即丧失对地上建筑物、其他附着物的所有权（此时如果继续承认其所有权，则根据“地随房”的原则，其土地使用权就不可能丧失；如果允许这样保持土地使用权，则土地使用期限规定和延长期限的审批制度就形同虚设）。在这种情况下，地上的建筑物、其他附着物由国家无偿取得；事先已约定地上建筑物、附着物不需要保留的，则由企业负担恢复土地原状的义务。

（二）因公共利益需要提前收回场地使用权

因公共利益需要，提前收回场地使用权的，由于外商投资企业取得场地使用权已经支付了相应的代价，并且地上建筑物、其他附着物仍具有现存价值，出于公平考虑，国家应对场地使用权及地上建筑物、其他附着物给予相应补偿。

（三）因用地者的原因提前收回场地使用权

依据现行法规定，外商投资企业因经营不善、严重亏损、合营者决定解散或出现章程中规定的其他解散事由，提前终止经营的，或者因外商投资企业违反中国法律、法规被依法撤销、关闭的，由国家无偿收回场地使用权。虽然上述两种情形均是由于场地使用权的主体灭失而导致国家无偿收回场地使用权，但由于提前终止的原因不同，对地上建筑物、其他附着物的处置也应有所区别。在外商投资企业因解散而提前终止经营活动时，附属于场地上的地上建筑物、其他附着物仍具有现存价值，而且，在提前终止的情况下，投资者可能无法收回投资合取得预期的投资回报，甚至可能蒙受其他损失。但是，由于提前终止不是因为可归责于政府的原因所致，故国家并无补偿的义务。如果提前终止经营是由合资、合作一方所致，则另一方有权请求对方赔偿其因此所受的损失。如果提前终止是由合营双方或多方的行为所致，则由他们共同地或者按份地承担因此造成的损失。

第六节  城市私房用地使用权

一、定义

城市私房用地使用权是城市私有房屋的所有权人对房屋占用的土地所享有的国有土地使用权。

城市私房用地使用权，在权利主体方面，限定为城市私有房屋所有权人。这类房屋占用的土地使用权的取得有一定特殊性。其中多数人属于在全国实行土地公有制以前已经取得房屋及其所占土地的所有权，土地公有化以后仍继续享有房屋所有权，因而享有相应的国有土地使用权的情形。土地公有化以后经批准新建、扩建或翻建的城市居民私有房屋，也照此办理。这些城市私房所享有的土地权利属于划拨国有土地使用权。在权利客体方面，限定为房屋所占用的土地。这意味着城市私房用土地使用权是依附于房屋所有权而存在的。房屋所有权移转，其土地使用权随之移转；房屋所有权丧失，其土地使用权随之终止。

二、城市私房用地使用权的内容及限制

（一）权利范围

城市私房用地使用权人可实际控制私房占用范围内的国有土地并可通过使用该土地上的房屋而实现对土地的利用和收益。此外，因为城市私房用地使用权人拥有其房屋的所有权，故法律承认其财产处分权。

（二）处分权

私有房屋所有权的处分必然伴随着私房用地使用权的处分。因此，国家历来的政策都允许城市私房用地使用权人转让、出租、抵押其私有房屋及其所用国有土地的使用权，即根据房地主体一致的原则实现对国有土地的有限的处分权能。所谓有限的处分权是指，第一，私房用地使用权不得脱离房屋单独处分（即对处分权任意行使的限制）；第二，私房所有权转让、抵押或者投资时，其用地使用权不得脱离房屋单独保留（即对处分权不行使的限制）。

（三）继承

城市私房作为公民的合法财产当然可以继承。依房地一致原则，其占用范围内的国有土地使用权一并继承。若无继承权或者继承人丧失继承权的，城市私房及其占用范围内的土地使用权视为无主财产。依民法理论，无主财产的所有权属于国家。

（四）用途限制

城市私房用地使用权人不得擅自改变房屋及其占用土地的用途。土地用途特定是我国土地权利制度的一项基本原则，这对于城市私房及其占用的土地也不例外。实践中，确实需要改变用途的，例如将原住宅改为商用的，必须经依法审批。同时，国家作为城市土地所有权主体，对土地享有发展权，她可以通过控制土地用途来实现其对土地的收益权，因此，用地者在改变房屋及其占用土地的用途时，必须向国家上缴土地收益、办理变更登记手续。

（五）翻建限制

城市私房用地使用权人未经批准不得擅自翻建房屋。如此限制的主要原因在于：首先，土地利用规划与城市发展规划对城市的发展都是不可或缺的，二者相互协调、相辅相成，擅自翻建房屋可能会违反城市发展规划：其次，城市私房多是毗邻而建，允许私房用地使用权人自建不符合城市经济发展的需要，而应该进行总体开发；最后，允许私房用地使用权人自建会使得旧城改造拆迁中拆迁人支付的代价过高。因此，城市私房用地使用权人的处分权能应受一定限制。

三、城市建设中私房用地使用权的终止

为实施城市建设规划，国家可以将城市私房占用范围内的国有土地使用权收回后授予新的土地使用者。新的土地使用者应依法以产权调换、作价补偿或者产权调换和作价补偿相结合等方式就原私房用地使用权人的房屋所有权及土地使用权给予相应补偿。

城市私房用地使用权终止多是因实施城市建设规划需要而进行旧城区改建，发生原私有房屋予以拆除的情形。对此产生的法律后果，依《城市房屋拆迁管理条例》第19条的规定，拆迁人应当对被拆除房屋及其附属物的所有人给予补偿。同时，依《土地管理法》第58条第1款第2项及第2款的规定，为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的，应当对土地使用权人给予适当补偿。因此，城市私房用地使用权人可以作为被拆除房屋及其附属物的所有权人和相应土地的使用权人得到补偿。依据《城市房屋拆迁管理条例》第20条的规定，补偿方式有产权调换、作价补偿、产权调换和作价补偿相结合三种。在三种补偿方式中，作价补偿是指拆迁人对被拆除的房屋，按其重置价格结合成新结算，对被拆迁人给予补偿；产权调换是指拆迁人以异地或再建的房屋作为交换，保留被拆迁人对房屋拥有的所有权的补偿方式。

四、私房翻建

城市私房用地使用权人在原址上翻建房屋，应依法办理有关审批手续，取得相应的划拨国有土地使用权。有关法律、行政法规或地方性法规、规章规定应办理其他手续的，依规定。

依《城市私有房屋管理条例》第7条第1款第（一）项的规定，办理城市私有房屋所有权登记或转移变更登记手续时，新建、翻建、扩建房屋的，须提交房屋所在地规划管理部门批准的建设许可证和建筑图纸。经审查核实后，城市私房所有人可以换取房屋所有权证。依房地一致原则，城市私房翻建后，私房所有人依法取得房屋所有权证，翻建房屋使用范围内的土地使用权仍归其享有。

因原城市私房用地使用权是依附于房屋所有权而存在的，房屋一旦拆除，房屋所有权即为灭失，土地使用权也随之终止。同时，翻建房屋常常发生用地面积和位置的变动。所以，要求用地者办理有关审批手续，由国有土地所有者代表确认其建房用地的划拨国有土地使用权。这样规定有助于维护私房用地的正常秩序，保护国家的土地权益和用地人的合法权益。



第四章 集体土地使用权

第一节  集体土地使用权概述

一、定义

集体土地使用权是农村集体经济组织及其成员以及符合法律规定的其他组织和个人在法律规定的范围内对集体所有的土地享有的用益物权。

集体土地使用权的定义，包括以下几个要点：（1）权利主体的特定性，即农村集体经济组织本身或者集体的成员、符合法律规定的其他组织和个人（如，集体经济组织或者其成员举办的企业和学校、医院等公益性事业，依法承包“四荒”土地的单位和个人。（2）权利的限制性，即集体土地使用权在权利转让、土地用途、客体范围、使用权主体范围等方面受到法律的某些限制，故其权利只能在法律规定的范围内存续和行使。（3）权利客体，即集体所有的土地。需要指出的是，集体土地使用权的客体不包括地下的矿藏、埋藏物等法定的国家所有物。（4）权利性质，即用益物权。这种用益物权是由集体土地所有权派生的、所有权人以外的民事主体享有的对集体土地进行占有、使用、收益的权利。在法律规定的范围内，集体土地使用权可以转让、出租、抵押和用于投资。公民拥有的集体土地使用权可以依法继承。

二、集体土地使用权的主体

农村集体经济组织及其成员，农村集体经济组织投资设立的企业，乡（镇）、村公益性组织及法律、行政法规规定的其他单位和个人，可以依法取得集体土地使用权。

集体土地使用权主体为特殊民事主体，主要为集体经济组织及其成员，集体经济组织设立的企业和公益性组织，只有法律、行政法规规定允许的个别情况下，才可包括集体经济组织以外的单位和个人。这与现行法禁止或限制集体土地使用权流转的政策是相联系的。因此，从总体上来讲，集体土地使用权是静态的权利，集体土地使用权人与集体土地所有者一般具有身份上的归属性或依赖性。

三、集体土地使用权的分类与取得

（一）关于集体土地使用权的分类

集体土地按用途划分为农用地和建设用地。集体土地使用权分为农地使用权和建设用地使用权。

根据《土地管理法》第五章有关条文的规定（参见第4、59、60、61、62条），集体土地包括农用地和建设用地两大类。目前，土地管理部门只对其中的集体土地建设用地使用权颁发证书；农地使用权的登记发证制度尚未建立。

按照法律的规定和土地登记实践，集体土地建设用地使用权的范围包括宅基地使用权、乡镇企业用地使用权和乡村公益用地使用权。

（二）不同用途的集体土地使用权按不同方式取得

集体土地使用权按照不同的用途，采用不同的方式向集体土地所有者原始取得。总的说来，包括以下四种情况：

（1）农地使用权。农地使用权一般通过承包经营的方式取得。通过这种方式取得的集体土地使用权，称为土地承包经营权。依《土地管理法》第14、15条规定，集体经济组织成员，以及集体经济组织成员以外的单位或者个人，可以通过承包经营的方式，取得农地使用权（即土地承包经营权），从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。具体说，发包方和承包方应当订立承包合同，约定双方的权利和义务。土地承包经营的期限由承包合同约定。承包合同一旦生效，承包方即取得集体土地使用权。在承包经营期间，承包人的土地使用权受到法律的保护。

（2）宅基地使用权。依《土地管理法》第62条的规定，农村居民在户口所在村（村民组）内提出申请，按省、自治区、直辖市规定的标准，经县级人民政府审批后，由本集体经济组织分配取得宅基地使用权。

（3）乡镇企业用地使用权。依《土地管理法》第60条的规定，农村集体经济组织利用本集体经济组织所有的土地举办企业的，经县级以上人民政府审批后，通过投资兴办企业，取得乡镇企业用地使用权。集体经济组织以土地使用权入股、联营等方式与其他单位、个人共同举办企业的，亦照此办理。

（4）乡村公益用地使用权。依《土地管理法》第61条的规定，乡（镇）村公共设施、公益事业建设，需要使用土地的，经乡（镇）人民政府审核，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准后，经集体经济组织拨付，取得乡村公益事业用地使用权。

四、集体土地使用权的内容及限制

集体土地使用权人对集体土地享有占有权、使用权。依土地用途的不同和权利取得方式的不同，享有不同的收益权、处分权。总的说来，集体土地使用权人对土地都享有占有权、使用权。但是，不同的集体土地使用权人在对土地行使收益权、处分权方面存在较大差异。基于不同种类的集体土地使用权在设置目的上的差异，法律对它们的使用权能和处分权能有不同的限制。例如，按照现行规定，农民对承包使用的耕地，必须按规定用途使用，不得擅自建房、建窑、采矿、采石、挖砂、取土、造砖、建坟。又如，农民对宅基地只有使用权，不得买卖或以其他形式非法转让；农民出卖、出租住房后再申请宅基地的，不予批准。相比较而言，土地承包经营权人的权利内容较充分，其不但对土地享有占有权、使用权、收益权，还拥有一定的处分权；而乡村公益用地使用权人的权利内容较为单纯，其对土地只享有占有权和使用权，基本上不拥有收益权、处分权。

集体土地使用权的取得及行使，不得违反法律、行政法规规定的义务和权利设定时约定的义务。集体土地使用权人行使权利，在权利客体范围方面也有所限制。对依法或依约定不属于集体土地使用权客体的土地、空间范围及物，不得行使上述权利。因为任何权利都与一定的义务相伴，没有绝对的权利，按权利行使的一般法理，行使权利时不得违反应当履行的义务。限制的具体内容拟在后续各节中分别做出规定，因为不同的权利其所受的限制是不同的。

五、集体土地使用权的终止

集体土地使用权因下列情形而终止：

（一）国家征用土地的；

（二）集体经济组织因乡（镇）村公共设施和公益事业建设的用地需要，或者因用地人不按照批准的用途使用土地，或者因用地人撤销、迁移等而停止使用土地，收回土地使用权的。

依照上述第一项的规定终止集体土地使用权的，集体经济组织应以其获得的补偿费，按照有关法律、行政法规的规定，对原集体土地使用权人支付补偿，或者以其他方式对原集体土地使用权人进行补偿性安置。

（一）终止的原因

集体土地使用权的一般终止原因，大体上与国有土地使用权相同，如，使用权期限届满、使用权人自愿放弃、使用权人死亡后无人继承、土地的自然变故等。此外，还有以下几种特殊原因：

1、国家征用土地

国家因公共利益需要而征用集体土地时，集体土地使用权人应当服从。但是，对于被征用土地的使用权人，国家应给予公平的补偿。此外，对于农地和宅基地的使用权人，集体经济组织还可通过内部调剂等办法，为他们另行提供土地使用权。

2、集体收回土地使用权

根据《土地管理法》第65条的规定，有下列情形之一的，集体可以收回土地使用权：（1）为乡（镇）村公共设施和公益事业建设，需要使用土地的；（2）不按照批准的用途使用土地的；（3）因撤销、迁移等原因而停止使用土地的。其中，第2项的“不按照批准的用途使用土地”，应包括以下行为：擅自改变土地用途；长期闲置土地；不当使用土地，致使土地状况严重恶化；违法转让土地使用权。

（二）终止的效果     

除国家征用的外，集体土地使用权终止以后，应当在法律上被认为回复到该使用权设立前的初始状态，即所有权权能完全由所有权人掌握的状态。这时，就存在着一个重新设立土地使用权的问题。一般说来，重新设立的土地使用权，应当维持原来的用途和主体范围，具体说，原来是农地的，仍然应设农地使用权；原来是宅基地的，可另行分配给需要宅基地在社区居民。但是，原来的企业用地，如果企业倒闭后无人收购或另行投资使用，可以通过复垦转变为农地。

在集体因国家征用而调整土地分配的情况下，集体应当对被收回土地的原使用权人提供适当的补偿。这种补偿，可以从集体经济组织获取的征地补偿金中支付。具体说，地上附着物及青苗补偿费应当支付给地上附着物及青苗的所有者；安置补助费支付给不需要统一安置的原使用权人。

第二节  农地使用权

一、定 义

农地使用权是农村集体经济组织成员或者其他单位、个人依法以承包或者租赁等方式取得的用于农、林、牧、渔等生产经营活动的有期限限制的集体土地使用权。

农地使用权是我国农村经济体制改革中产生的一种新型的土地权利。这种权利是在土地承包经营、租赁经营等法律关系的基础上由承包人、承租人取得的。其中，集体土地承包经营在我国农村适用最广泛、影响最深远。稳定农村土地承包关系，保护土地承包人的土地使用权益，是我国现阶段土地权利立法的一项基本政策。《土地管理法》对农地使用权的规定是我们国家关于农村政策的法律化定型化。关于农地使用权的法律特点，主要考虑以下几个方面。（1）权利主体，农村集体经济组织成员或其他单位、个人。（2）权利的取得方式，主要为承包经营，此外在实践中也包括土地租赁、土地使用权出让等做法。（3）权利的用益目的，限定为农、林、牧、渔等生产经营活动。（4）权利的使用期限，有法律、法规规定的依其规定，无规定的依约定。

二、农地使用权的主体

农地使用权可由农村集体经济组织成员依法取得，也可由本农村集体经济组织以外的单位和个人依法取得。

依据《土地管理法》第14、15条的规定，农地使用权的主体为本集体经济组织成员及本集体经济组织以外的单位和个人。在各种集体土地使用权中，农地使用权的主体范围是比较广泛的。其中，集体经济组织成员基于其特定身份而享有取得集体土地使用权的法定资格。集体土地所有权的团体性、社区性，加上国家对农村土地的保护政策，决定了集体土地使用权的主体范围主要为集体经济组织的成员。也就是说，集体土地使用权与集体经济组织成员的社员权有着较为密切的联系；在多数情况下，特别是在地少人多的地方，拥有社员权通常是取得集体土地使用权的必要条件。这种主体资格的限制性，在一定程度上决定了集体土地使用权流转的限制性。

集体经济组织成员以外的单位和个人，也可以通过与集体经济组织签订土地承包合同取得农地使用权。这种情况常常发生在地多人少的地方，以及城市近郊（本地农民弃农经商致土地缺人耕种）。但是，这一类人取得农地使用权有一个条件，就是必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。这是因为，在农地使用权出让的问题上，可能存在着集体成员与集体领导者的利益冲突。实践中，如果村委会、乡政府由出让农地使用权获得的收益高于向集体成员收取的提留，他们就可能减少对本集体成员发包土地的数量，而将较多的农用地对外出让，从而影响到本地农民的生计和本社区的安定。由此可见，集体经济组织成员以外的单位和个人取得农地使用权的主体资格，不是以社员权为基础，因此其能否取得农地使用权要取决于集体经济组织多数成员的意志，并受到政府的制约。

三、农地使用权的取得

关于农地使用权的取得，需注意以下几个问题。

（一）区分不同的承包主体。依《土地管理法》第14、15条的规定，集体土地承包经营权的主体分为两类：本集体经济组织成员和本集体成员以外的单位或者个人。主体身份的不同，承包经营权的取得也不同。农民集体所有的土地，本集体成员可直接与发包方即集体经济组织签定土地承包协议，取得土地承包经营权。如果是本集体成员以外的单位或个人，则必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。实践中，农民集体经济组织应当严格执行不同主体取得承包经营权的程序，以防止违反多数农民的意志将本集体内所有的土地承包给本集体成员以外的单位或个人，而本集体成员却无地耕种的现象发生。

（二）关于承包“四荒”土地的特殊规定。对集体所有的荒山、荒地、荒丘、荒滩等未开发利用的土地资源，中央和地方都鼓励有能力的单位或个人进行开发利用，如《农业法》和一些地方颁布的出让“四荒地”使用权的办法或规定，都是单位或个人取得“四荒”土地承包经营权的根据。至于单位或个人以何种方式或程序取得该项权利，以及权利的期限、流转等事项，可在遵守国家和地方有关规定的前提下，由发包方与承包方协商确定。在一些地方，采取发包方提出合同条件，进行公开拍卖的办法订立承包合同，也取得较好的效果。在条件具备的地方，对大面积荒山荒地的发包，也可以采用招标的方法。

（三）土地承包经营合同的内容。土地承包经营合同是指发包人和承包人依法订立的约定双方权利和义务的协议。根据《土地管理法》第10条的规定，发包人一般是指村集体经济组织或者村民委员会、村内分别设立的集体经济组织或者村民小组、乡（镇）农村集体经济组织。承包方是本集体经济组织的成员（农户或个人）或者集体以外的单位或个人。承包人依照承包合同规定范围可以从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。发包人与承包人依合同的约定享有权利义务。就发包人而言，其权利主要有：（1）依法维护集体土地的所有权不受侵犯。发包人作为农民集体所有的土地的所有权人，对于任何侵占、买卖或者以其他形式非法转让的土地行为有权制止。（2）依法享有农民集体土地的收益权。这一权利是通过收取承包方的承包费或者提留款来实现的。（3）依法具有监督管理权。比如监督承包人按照规定用途合理利用土地等。其义务主要为：不得违反合同的约定干涉承包人的经营自主权；应当按照合同的约定向承包人提供农业生产所需要的生产条件并按照农时完成承包合同规定的服务项目。就承包人来讲，其权利主要为：生产经营决策权、产品处分权、收益权等，但是上述权利的行使必须依法进行。其义务主要是：（1）保护土地和按照承包合同约定的用途合理利用土地。这里所讲的“保护”，是指承包经营方对土地生态及其环境的良好性能和质量的保护。为此，承包经营方为保护土地的生产能力要采取整治和管理措施，要保护土地生态环境、提高土地利用率、防止水土流失和盐渍化等。（2）按照合同向发包人支付约定的承包费、提留款等。（3）按照法律的要求缴纳有关税费。

（四）承包期限。集体土地承包经营的期限为三十年。这主要是考虑到目前国家在农村的政策已经明确新一轮的农村土地承包合同要三十年不变，且家庭联产承包责任制是宪法所规定的农村集体所有制经济的基本形式，农民的农地使用权就是农民的农业用地使用权，《土地管理法》对土地承包经营的期限作出规定，有利于保护农民的合法权益，调动农民的生产积极性，促进农业与农村经济的持续发展。荒山、荒地、荒丘、荒滩等未开发土地的承包经营权的期限较有特殊性，各地的规定一般不同，如陕西宝鸡规定期限为五十到七十年，黑龙江规定为三十到七十年，故实践中其具体期限可由当事人双方在合同中协商确定。

（五）承包土地的调整。集体经济组织成员承包本集体的土地，存在着一个公平分配的问题。这个问题在土地相对紧缺的地方尤其突出。因此，在土地发包经过若干年以后，由于人口变动等情况，与原有的土地分配格局可能出现利益分配不平衡的情况。这就需要对承包土地进行局部的调整。按照《土地管理法》第14条第2款的规定，在土地承包经营期限内，对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。这样规定的目的是确保国家关于农村政策的稳定性，防止发包方随意变更土地承包合同，损害农民的承包利益，从而更好地保护农民赖以生存的土地权益不受侵犯。

四、农地使用权的内容和限制

（一）农地使用权的内容。

农地使用权人在权利期限内，对土地享有占有权、使用权、收益权和部分处分权，并可依法继承。荒山、荒地、荒丘、荒滩等未开发利用土地的承包经营权须达到一定的转让条件方可转让，具体转让条件依各地方的有关规定。

在各类集体土地使用权中，农地使用权人享有的权利最充分，其在权利期限内对土地享有占有权、使用权、收益权。为了稳定承包关系，农业部《关于稳定和完善土地承包关系的意见》中对承包经营权的继承问题也给予了明确的答复。据此，如果承包人死亡或丧失民事行为能力，可由其合法继承人继承取得农地使用权。荒山、荒地、荒丘、荒滩等未开发利用土地的承包经营权的权限内容一般依承包合同确定，但因其权利客体的特殊性，处分该权利时，应当充分考虑资源开发利用的程度，如陕西宝鸡、黑龙江等地关于“四荒”资源使用权的立法规定该承包经营权须达到一定的转让条件方可转让，实践中应当严格依法行事，防止一些单位和个人将承包经营权倒卖牟利，而“四荒”资源却得不到真正的开发利用。

（二）“四荒”土地承包经营权的抵押。

依法承包并已办理土地登记的荒山、荒地、荒丘、荒滩等的土地使用权抵押的，应经发包方同意，并出具书面证明。集体土地上农地使用权抵押的，应当经集体土地所有者的同意。

依《担保法》第34条第5项和原《农村集体土地使用权抵押登记的若干规定》第4条的规定，集体荒地土地使用权已办理土地使用权登记的，经发包方同意，可以设定抵押权。为办理抵押登记，抵押人需出具发包人同意抵押的书面证明。

（三）农地使用权人行使权利应受的限制。

此限制主要包括两个方面：

第一，不得擅自改变权利取得时设定的土地用途。根据《土地管理法》及其他相关自然资源立法的规定，法律对农地使用权用途的限制与对企业建设用地权用途的限制有所不同。对后者是严格的用途限制，而对前者仅在农用地转非农用地方面是严格的用途限制，其目的在于实现耕地的保护。对此，《土地管理法》第4、31、44条均体现了这一立法主旨。而农、林、牧、渔业用地之间用途的改变，法律并未严格禁止，只是禁止或限制上述用途改变导致对自然资源的破坏性开发、利用。例如，毁坏森林、草原开垦耕地，围湖造田和侵占江河滩地等，为《土地管理法》第39条所禁止。因此，农、林、牧、渔之间土地用途的改变应依有关法律规定，并应经集体土地所有者同意。至于农、林、牧、渔各部门中的具体用途的改变，例如种植作物由粮食生产转变为蔬菜生产，不属于土地用途改变，可以由承包经营权人自主决定。

第二，不得闲置耕地。我国是一个耕地资源极为稀缺的国家，闲置耕地与立法取向不符。《土地管理法》第37条第3款规定：“承包经营耕地的单位和个人连续两年弃耕抛荒的，应当终止承包合同，收回发包的土地。”此项规定既适用集体耕地，也适用国有耕地。

第三节  宅基地使用权

一、定义

宅基地使用权是经依法审批由农村集体经济组织分配给其成员用于建造住宅的没有使用期限限制的集体土地使用权。

宅基地的定义包括以下几个要点：（1）权利属性，即集体土地使用权；（2）权利主体，即农村集体经济组织成员；（3）权利取得的条件，即经过依法审批；（4）权利取得方式，即集体经济组织分配；（5）用途限定，即建造住宅；（6）权利存续状态，即没有使用期限限制。

关于“住宅”的含义，原国家土地管理局政策法规司1992年5月28日《关于对农村居民“建住宅”含义理解问题的答复》指出：“《中华人民共和国土地管理法》第45条所指的‘建住宅’，应当理解为农村居民所建住房以及与住房的居住生活有关的其他建筑物和设施。”

二、宅基地使用权的主体

农村集体经济组织内部成员符合建房申请宅基地条件的，依法享有宅基地使用权。非农村集体经济组织内部成员，不得申请取得或继受取得宅基地使用权。

根据《土地管理法》第62条的规定，宅基地使用权主体为特殊主体——符合建房申请宅基地条件的集体经济组织成员。不是宅基地所在集体经济组织的成员的，不得申请取得或者继受取得该集体经济组织的宅基地使用权。1988年修订的《土地管理法》第41条曾规定允许城镇非农业户口居民建住宅使用集体土地，后因一些农村集体经济组织和房地产开发商利用此项规定炒卖宅基地，非法进行房地产开发，新《土地管理法》已删除此规定。因此，城市居民已不具备取得农村宅基地使用权的主体资格。同时，外村、外乡居民也不具备取得该项权利的主体资格，但依法将户口迁入本乡或本村，成为本集体经济组织内部成员的不在此限。

三、宅基地使用权的取得

农村村民申请住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，县级人民政府批准后,由农村集体经济组织向宅基地申请者无偿提供宅基地使用权。其中涉及占用农用地的，依法办理农用地转用审批手续。

取得宅基地使用权，除了必须具备法律规定的主体资格，还必须遵守法律规定的审批程序。按照《土地管理法》的规定，宅基地的审批实行“乡（镇）政府审核，县级政府批准”的制度。

乡、县两级政府在审批过程中，要注意掌握以下几点：

第一，要严格控制用地面积。首先，不允许一户拥有两处以上的宅基地。其次，一户拥有的宅基地面积不得超过省级人民政府规定的标准。再次，将原有住宅出卖、出租后再申请宅基地的，不予批准。

第二，要遵守土地利用规划，严格控制使用耕地作宅基地。首先要尽可能使用原有宅基地和空闲地。其次，必须占用耕地的，应当依照法律规定办理农用地转用审批手续。

第三，宅基地审批要公开、公平和公正，审核过程中，应当听取申请人所在村的村民意见，批准后，应当予以公告，接受群众的监督。按照农村村民自治原则，宅基地的分配，应当由村民会议讨论决定。实践中，对于宅基地分配中“村干部说了算、村民靠边站”的现象，应当予以纠正。

四、宅基地使用权的内容及限制

（一）关于宅基地的处分

宅基地使用权人对宅基地享有占有权、使用权、收益权和有限制的处分权。此处有限制的处分权是指权利人将房屋连同宅基地一同转让、出租的权利。一般说来，村民将富余的住房转让、出租，有利于调剂余缺，缓解住房供需矛盾，减少占用耕地，法律予以允许。但是，有以下几点限制。

首先，按照《土地管理法》的规定，转让、出租住宅的，不得再申请宅基地。这样规定的目的在于制止滥建住宅或变相商品房开发，以保护耕地和维护宅基地分配公平。但是，村（或村民组）内由于两户的宅基地都未达到标准，而进行宅基地调剂，由其中一户因此失去或减少住房，经村民会议讨论同意申请宅基地的，不在此限。

其次，权利人转让房屋及其宅基地使用权的，应当将房屋及宅基地使用权转让给本集体经济组织内符合建房申请宅基地条件的成员。转让给村外人员的，该受让人必须在本村落户并且符合申请宅基地的条件。因为，我国农村宅基地分配使用是无偿的，具有福利性质。这种福利分配的目的就是为本村村民提供必要的居住条件。所以，这种基于福利分配产生的土地使用权必然对权利主体的身份有特别限制。

第三，转让房屋及宅基地使用权后，宅基地使用权主体发生变化，并涉及到受让人取得新的宅基地，故应当依法办理转让登记手续。实践中，由于我国房屋管理部门与土地管理部门对房、地实行分别管理，有的地方发了房屋及宅基地使用权权证，当房屋转让时，当事人只到房管部门办理产权过户登记手续，便认为其转让已成为合法有效。实际上，房产过户并不能代替土地使用权变更登记。不履行土地使用权变更登记，不但使受让人的权利不能得到法律保护，而且，也不利于土地权属管理和地产市场的秩序。

（二）关于宅基地的面积限制及用途

农村村民一户只能拥有一处宅基地，其面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。已取得的宅基地面积超标的，如该房屋及宅基地使用权可分割，超过的部分可由农村集体经济组织收回，按房屋重置价格结合成新对原使用权人给予适当补偿；如该房屋及宅基地使用权不可分割，应在土地登记卡和土地证书内注明超过标准面积的数量，待以后分户建房或现有房屋拆迁、改建、翻建或政府依法实施规划重新建设时，按当地政府规定的面积标准重新确定使用权，其超过部分退还集体经济组织。

《土地管理法》第62条第1款规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。”实践中，对单户拥有的宅基地超标的，应当按照《确定土地所有权和使用权的若干规定》第45—49条、51条的规定，在土地登记卡和土地证书内注明其超过标准面积的数量。以后分户建房或现有房屋拆迁、改建、翻建或政府依法实施规划重新建设时，按当地政府规定的面积标准重新确定使用权，其超过部分退还集体经济组织。实践中，还存在超标宅基地分割的情况，即，按农民宅基地使用分配制度的一般原则，对超标部分由本集体经济组织收回，并对收回的宅基地上的房屋给予适当补偿。

需要说明的是，宅基地使用权人对宅基地的占有、使用，并不限于居住之用途。因此，宅基地以及住宅房屋，不仅可以用于居住，也可以用于从事家庭生产和经营活动。1991年颁布的《土地管理法实施条例》第29条规定，“农村承包经营户、个体工商户从事非农业生产经营活动，应当利用原有宅基地。”虽然新《土地管理法实施条例》已无此条款，但事实上，农民利用现住房及宅基地从事家庭生产经营活动，是一种普遍现象。它既符合长期以来的习惯，也有利于今后的农村经济发展。当然，家庭生产经营活动应以保护环境和尊重相邻人居住安宁为条件。权利人利用宅基地及地上房屋从事小规模的、无污染、不扰民的家庭生产经营活动，法律上应予承认和保护。

五、宅基地闲置的处置

申请取得宅基地使用权后，满两年未建设房屋的或房屋坍塌、拆除两年以上未恢复使用的，其宅基地使用权由集体经济组织无偿收回。

宅基地使用权的取得具有无偿性、福利性。权利人取得宅基地使用权后，应积极予以利用。对于权利人取得宅基地使用权后长期闲置不用的，应视为其对权利的放弃。为有效利用土地，应由集体经济组织无偿收回。对于收回的宅基地，如已经办理过确权登记，应当由集体经济组织报县级人民政府批准，注销其土地登记。

第四节  乡镇企业用地使用权

一、定义

乡镇企业用地使用权是经审批由农村集体经济组织通过投资方式向从事非农生产经营性活动的乡镇企业提供的集体土地使用权。

乡镇企业用地使用权的定义包括以下要点：（1）权利取得的基本程序，即经过依法审批。（2）权利取得的方式，即集体经济组织以土地使用权作为投资。（3）权利主体，即乡镇企业，包括集体经济组织独家设立的企业和集体经济组织与其他组织、个人以各种形式合资设立的企业。（4）土地用途，即从事非农业生产经营活动。

二、乡镇企业用地使用权的主体

农村集体经济组织可设立独资经营的企业，将符合乡（镇）土地利用总体规划的建设用地提供给企业从事生产经营活动，土地使用权由该集体经济组织或企业享有。农村集体经济组织可通过以符合乡（镇）土地利用总体规划的非农经营性土地使用权作价入股或出资及联营的形式与其他单位、个人设立公司、合伙等企业，土地使用权由该企业享有。

非本农村集体经济组织投资设立的独资企业、合伙企业、公司企业或外商投资企业，不得申请取得或继受取得乡镇企业用地使用权。其应依法申请取得或继受取得国有土地使用权。

根据《土地管理法》第43、60条的规定，依法可享有乡镇企业用地使用权的主体包括以下两类：

第一，农村集体经济组织设立的独资经营企业。农村集体经济组织可将位于该集体经济组织管辖范围内的符合乡（镇）土地利用总体规划确定的建设用地提供给其设立的独资企业从事生产经营活动，土地使用权由该集体经济组织或企业享有。

第二，农村集体经济组织通过以符合前述要求的土地使用权入股、联营的形式与其他单位、个人设立的企业。其中，属于企业法人或者合伙型联营企业的，由该企业享有土地使用权。属于非法人联营企业的，不享有土地使用权，所用土地的使用权仍由农村集体经济组织享有。

根据《土地管理法》第43条的规定，不属于上述农村集体经济组织投资设立的企业，不得原始取得或继受取得非农经营性用地使用权，其应申请取得或继受取得国有土地使用权，需占用集体土地的，应依法办理国家土地征用和国有土地出让手续。

三、乡镇企业用地使用权的取得

申请取得乡镇企业用地使用权，应当持有关批准文件，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准；涉及占用农用地的，依法办理农用地转用审批手续。

农村集体经济组织办企业应当经县级以上人民政府批准。《土地管理法》规定，使用农民集体使用土地兴办企业的，只有农村集体经济组织利用本集体所有的土地和利用本集体所有的土地与其他单位和个人以联营形式入股共同举办企业的，可以使用农民集体所有的土地。村农民集体使用村农民集体所有的土地，村民组使用本村民组的土地，或村内联户或农户使用本村（或村民组）的土地，应当在土地利用总体规划确定的建设用地区内，由农民集体经济组织或村民委员会向县级以上人民政府土地行政主管部门提出用地申请，报人民政府批准。乡镇企业使用农民集体所有土地的批准权限，由省、自治区、直辖市规定，即只能由地方人民政府批准。各省、自治区、直辖市在制定土地管理的具体实施办法时，应对此作出明确的规定。

申请取得乡镇企业用地使用权，涉及占用农用地的，应当按照《土地管理法》第44条的规定，办理农用地转用审批手续。其具体权限为，所申请的用地项目在依据土地利用总体规划和土地利用年度计划批准的农用地转用范围内的，由市、县人民政府批准；超出此范围的，由省、自治区、直辖市人民政府批准。

四、乡镇企业用地使用权的内容与限制

乡镇企业用地使用权人对土地享有占有权、使用权。其收益权按照有关公司法、合伙企业法的规定或依约定处置。

乡镇企业用地使用权不得转让、出租。但是，因企业破产、兼并、分立等情形致使土地使用权依法发生转移的，不在此限。因企业破产、兼并、分立等情形致使土地使用权流转，继受取得土地使用权的企业不属于本集体经济组织投资设立的企业的，应当办理国家土地征用和国有土地出让手续。

乡镇企业用地使用权经县级人民政府土地管理部门登记的，可以随厂房一同抵押。但是，在实现抵押权后，未经法定程序不得改变土地集体所有和土地用途。

（一）乡镇企业用地使用权的权利内容

乡镇企业对其经营用地享有占有权、使用权和收益权。其中，收益权的具体范围和行使方式，根据企业的具体形态和适用法律的不同，分别按照公司法、合伙企业法或者其他有关法律、法规的规定确定。农村集体经济组织独资设立的企业，其收益一般归农村集体经济组织。

（二）乡镇企业用地使用权的流转

乡镇企业用地使用权的可流转性是比较有限的。之所以限制其流转，主要是基于保护耕地的需要。因为，如果不对这种流转加以限制，人们就可以以办企业的名义将农用地变成建设用地，然后加以转让、出租等等。也就是说，在现阶段，国家还没有开放农村地区的企业产权市场。但是，作为这一限制的例外，因企业破产、兼并等人格变动情况而发生的流转，法律予以承认。

依《担保法》和《农村集体土地使用权抵押登记的若干规定》，乡镇企业经营用地使用权可依法抵押。但法律对此有两点限制。首先，乡镇企业的土地使用权不得单独抵押，而只能随地上建筑物一同抵押。其次，在抵押权实现后，未经土地征用程序，该土地原有的集体所有性质不变；未经办理变更土地用途的审批手续，必须按原有的用途使用该土地。

在企业破产、兼并、分立的情况下，上述两点限制实际上也是存在的：企业破产、兼并或分立时，企业使用的土地应当随厂房等建筑物一并变价处分：未经法定的土地征用、用途变更等程序，不得改变土地原有的所有权性质和用途。

   第五节  乡村公益用地使用权

一、定义

乡村公益用地使用权是依法经审批由农村集体经济组织或者其依法设立的公益性组织对用于本集体经济组织内部公益事业的非农用地所享有的集体土地使用权。

乡村公益用地使用权有四个方面的特征：1、从权利取得的基本程序上来说应经依法审批、2、权利主体为农村集体经济组织或其依法设立的公益性组织、3、权利客体的功能用途：非农业用于本集体经济组织内部公益事业。

二、乡村公益用地使用权的主体

 农村集体经济组织可依法对用于本集体经济组织公益性活动的非农用地享有土地使用权。农村集体经济组织依法设立的学校等公益性组织也可对用于其从事公益性活动的非农用地享有土地使用权。

乡村公益用地的主体有两类：一为农村集体经济组织。在此需指出农村集体经济组织不为土地所有权主体，仅为土地所有权主体代表，其对土地仅享有经营、管理权，因此可担当集体土地使用权主体。二为农村集体经济组织依法设立的学校等公益性组织。这两类主体的设计是符合我国农村公益性土地占有、使用的实际情况的。

三、乡村公益用地使用权的取得

依据《土地管理法》第61条的规定，乡（镇）村公共设施、公益事业建设需要用地，必须依法提出申请，并按规定的批准权限取得批准。乡村公共设施和公益事业主要指乡村行政办公、文化科学、医疗卫生、教育设施、生产服务和公用事业等，如乡（镇）政府、村民委员会办公、公安、税务、邮电所、学校、幼儿园、托儿所、医院、农技推广站、敬老院以及乡村级道路、供水、排水、电力、电讯、公共厕所等用地。按本法规定，乡村公共设施、公益事业符合土地利用总体规划，经过批准可以使用农村集体的土地。

 依法审批后，经农村集体经济组织拨付，用地申请人取得乡村公益用地使用权。用地申请人为农村集体经济组织的，不经拨付径自取得乡村公益用地使用权。

四、乡村公益事业用地使用权的内容及限制

乡村公益事业用地使用权人对土地仅享有占有权、使用权，一般没有收益权与处分权。这是该项权利的用途性质所决定的。

所以，首先，该项权利的权利人不得擅自改变土地用途，甚至不得擅自改变土地的具体用途，如用于办学校的，就不能随意转为办医院。其次，该项权利的权利人不得将土地用于经营性活动，这是由该项权利的公益性质所决定的。再次，该项权利的权利人不得将权利转让、出租、抵押或用于其他形式的交易。

第五章  空间权

空间权是十九世纪末二十世纪初产生的一种崭新的权利类型，现在已为大多数国家立法与判例所确立，并在学说上获得相当程度的发展。所谓空间权是对地表之上的空中或者地表之下的地中一定范围的空间享有的权利。空间权概念的提出，突破了传统物权概念，为空间开发利用提供了理论前提。因客观物质生活的需要，人类生产活动已从地表平面扩展到地表上下的立体空间。随着土地利用的发展，有关“空间权”问题将会日益突出。

第一节 空间权的产生

一、空间权产生的理论基础。

在传统的土地法律理论和制度中，并不存在着独立的空间权概念。罗马法中，“谁拥有土地便拥有土地上下的无限空间”，土地所有权的效力范围以地表为中心延伸至上下垂直的空间。但土地所有权人对地表上下空间的支配权并非现代民法意义上的空间权。作为财产权利客体的土地在物理属性上虽可区分为地表、空中、地下三部分，但在法律理论和社会观念中，却是三者结为一体而被所有和利用。土地私有制国家继受了土地所有权“上达天宇、下及地心”的绝对土地所有权理念，肯认了拥有地表权利就拥有空间的权利。因地表与其上、下的空间客观上是联系在一起的，把空间视为土地的当然范围也是必要的。但绝对土地所有权理念导致了权利滥用。十九世纪以来，社会经济、科学技术的发展以及交通拥挤、住宅紧缺等各种社会问题的出现，国家为社会公共利益需要而使用一定范围的空间也被视为侵权。由此，土地私有的个人独占性与土地利用的社会公共性之间的矛盾激化，土地私有制国家开始限制土地所有者对空间享有的绝对权利。相对土地所有权理念的确立及相关立法的制定，为土地立体开发利用提供了法律依据，也为空间权制度的产生奠定了理论基础。

二、空间权产生的现实需要。

土地立体化开发利用的现实需要也是土地所有权理念改变、“空间权”作为财产权产生的动因。人类利用土地的程度和范围取决于生产力及科学技术，特别是建筑技术和建筑材料的发展水平。生产力不发达的农业社会，农业、畜牧业等简单的生产活动，使人们使用土地的目的主要是为了从事种植业、养殖业等，占有、使用土地就是占有、使用地表及地表上下有限的空间范围，土地的立体空间效能不具有特殊的财产意义，客观上也没有存在“空间权”概念的必要。然而，工业化社会里，生产力的高度发达及科学技术的飞速发展，极大地提高了人们改造和利用土地的能力，扩展了人类生产、活动的空间。同时人口膨胀和城市化进程的加剧，使得人类对空间的合理利用成为迫切的需要。“空间”不再附属于土地，成为具有特定价值形态的物。从此，空间权作为财产权的观念深入人心，法律对之规范成为社会发展的必然。

三、构建空间权的条件

 1．“空间”可以作为权利客体——构建空间权的理论前提。

依传统的民法理论，凡是具有独立经济价值并能够排他地支配的物都可以成为物权客体。特定于地表上下一定范围的“空间”能够游离于地表，从地表分离出来，人们凭借现代社会的先进技术，可以不断地对之进行开发利用，如在地表上空架设高压电线、空中电缆；在地表之下建造地铁、地下商场，使得空间具有了独立的经济价值。又因地表上下特定的空间范围可以通过登记的方式予以确定，因此，权利人可以对之独立支配并排除他人的干涉。可见，空间作为“物”而成为空间权的客体是可能的。

2．“空间”具有使用价值和价值 ——构建空间权的物质基础。

空间属于客观存在的自然资源，具有使用价值。空间作为自然物存在时，能够被人们发现、占据、利用，但不像其他的物质财产那样可以被人们生产或者消耗，它们的范围也不会因此增加或者减少。因为空间具有容纳性，人们可以活动于其间，置物于其间，为满足自己的某种需要而对之进行开发与利用。

空间作为一种客观的存在并不具有价值，只有人们开发、利用空间资源，付出了一定量的劳动后，因其凝结了无差别的一般人类劳动，空间才具有价值；空间因存在使用价值和价值，可以按一定量的比例与其他商品进行交换，产生了交换价值。空间所有权人可以通过有偿方式以取得相应的出让金或者租金等为对价而将空间使用权转让于他人行使。 

3．“空间权”得到社会的认可、政策的允许、法律的保护——构建空间权的上层建筑。

传统土地使用权的权限及于地表上下，且与地表相接触；而以地表上下一定范围的空中或地中为客体而成立的空间权与民法中传统的地上权概念不同，空间权的设定似违背了物权法定原则。然而，所有的法律制度无论在创设之初抑或创设之后都应该能够反映现时的社会。在成文法国家，因为法典的稳定性与社会生活的变动性，在法典中创设的法律制度未必一定能够在现实生活中发挥预期的作用，为使法律制度作用的应然与实然相近，使其构建能尽量适应社会所需，须对条文进行修改。除此之外，还有判例的变化、学说的发展以及习惯法的承认等。在现代社会，对土地空中或地中的利用已屡见不鲜，如高架桥、地下街等均未直接与地表相接触，而是置于空中或地中。为保护使用权人的利益，避免纠纷的发生，必须对现实中此种既存的“使用”事实予以法律上的认可。可见，“空间权观念在社会上已逐渐形成，依习惯法而生成的空间权，会得到实务承认，最后甚至以立法的姿态出现。”[34]

第二节 外国空间开发利用的现状及相关立法

发达的西方资本主义国家在向空中和地下拓展生存空间方面取得了令人瞩目的成果。耗资200亿美元的英吉利海峡隧道的开通为地下建筑物留下了光辉的一页；斯德哥尔摩本世纪初就有了地下人行道，现在又有了地下音乐厅；为了缓和高不可攀的地价，日本政府和一些建筑公司积极推行地下建筑计划，设想到2020年建成一座小型的地下城市；[35]巴黎、斯图加特等地已把步行商业街建在地下并与地铁枢纽或火车站连接；科隆可在一个容纳2000人的地下广场举行交响音乐会；在蒙特利尔已经建起当今世界最大的地下城市——在400万平方米的土地上建造了1600家商店、200家饭店、34家影剧院、两座会展大厅、1600套住宅等，每天大约有500万行人通过150个通道进出这个地下城。[36]可见，发达国家的大城市对空间的利用更为引人注目。

为了适应和保障土地立体化利用发展的需要，并解决由此产生的诸多法律问题，尤其是地表及其上下空间分层区分和利用以及产权界定问题，在对“空间权”制度进行广泛、深入理论研究的基础上，一些国家和地区特别是西方发达资本主义国家在政策和立法上都对空间的开发利用及产权界定做出了规定，并且在实践中得到了不断完善。

法国

法国属大陆法系国家，受罗马法土地所有权绝对主义思想的影响，于1804年颁布的《法国民法典》第552条第1款规定，“土地所有权包含该地上和地下的所有权。”，使土地所有权人享有地上及地下无限空间的所有权。然而，这种体现私权神圣的“绝对所有权观念”限制了工业的发展，于是法国开始通过航空法、矿山法及治安法等对之进行限制。[37]

德国

德国也属大陆法系国家，因继受罗马法，也承认土地所有权绝对主义，于1896年制定、1900年施行的《德国民法典》第905条第1款规定了“土地所有权人的权利扩及于地面上的空间和地面下的地层。”，但也做出“所有权人不得禁止他人在排除干涉与所有权人无利害关系的高空和地层中所进行的干涉。”在肯认了土地所有权的范围包括地表、空中及地下的同时，赋予他人无害使用的权利，限制土地所有权人的空间权。该法典第1012条“土地可以此种方式（地上权方式）设定其他权利，使因设定权利而享有利益的人，享有在土地的地上或者地下设置建筑物的可转让或者可继承的权利”的规定可谓德国有关空间权问题的最早立法。《德国民法典》上的空间权制度实质上是空间使用权制度，即以保有建筑物或其他工作物为目的而使用他人土地空间的权利。但是由于《德国民法典》包括空间地上权在内的全部地上权的规定仅有6个条文，为了解决适用上的不足，于1919年1月15日制定了共计39个条文的“有关地上权之命令”（rerordnung uber das Erbbaurecht），并同时赋予该命令有与法律同等的效力。[38]，从而使得德国空间地上权制度得到极大的改善。依据该“有关地上权之命令”，地上权是指以在他人土地表面、上空及地下拥有工作物为目的而使用他人土地及空间的权利。《德国民法典》第四章被该命令的第35条废除，仅适用于1919年1月22日之前已经存在的地上权。

日本

昭和31（1956）年日本私法学会第18次专题讨论会集中讨论了“借地借家法的改正问题”的主题，这次会议实际上为日本在立法上确立空间权制度做了理论上的准备。根据昭和41（1966）年第93号法律，日本修正的民法典，在地上权的规定中追加了区分地上权制度，这是日本迄今有关空间权的唯一的一项制定法。第269条之二规定，“（一）地下或空间，因定上下范围及有工作物，可以以之作为地上权的标的。于此情形，为行使地上权，可以以设定行为对土地的使用加以限制。（二）前款的地上权即使在第三人有土地使用或收益权利情形，在得到该权利者或者以该权利为标的的，权利者全体承诺后，仍可予以设定。… …。”该条所规定的地下、空中的地上权即学界所称的“区分地上权”。为明确并限制该权利的范围，《日本不动产登记法》第111条第2项还特别规定了设定区分地上权的登记程序，即“（二）就民法典第二百六十九条之二第（一）款的地上权[39]申请前款登记时，于申请书中除应记载前款所载事项外[40]，还应记载作为地上权的地下或空中的上下范围。如果登记原因中有民法典第二百六十九条之第（一）款后段的订定时，亦应予以记载。”可见，区分地上权之登记，除须登记设定目的、存续期间、地租额外，尚须登记空中或地中的上下范围及有关土地使用的限制等。此登记既为区分地上权设定的生效要件，也为对抗第三人的要件。[41]

美国

美国虽属英美法系，但也继受了罗马法绝对的土地所有权理念，认为土地所有权范围“上达天宇，下及地心”。但是，十九世纪末二十世纪初,热气球发明并使用后，美国法学界开始承认于土地所有权外，人类尚有在空中飞行的权利。由此，土地所有权有限原则的确立，在理论上为美国城市土地的立体开发奠定了基础。

进入二十世纪，工业的飞速发展与城市人口的急剧增加，使得美国大规模的对土地进行立体利用与开发。为获取经济利益，地表上下一定范围的空间不断被让与、租赁。以此为客体而成立的不动产权利，在美国学界被称为空间权；又因其产生于城市土地立体开发利用这一过程，因而又被称为发展权（Development Rights）。

在法律制度上，美国的空间权首先由占主导地位的判例法予以确立。以绝对土地所有权理念为基础，经由判例，在十九世纪中叶即确立起有关地上权利水平区分的理论，允许土地所有者可以将其空间予以租赁或让渡，。此类重要判例有：1）1857年爱阿华判决（Rodes v McCormick，4 lowa，368）认为空中权可得分离所有；2）1898年伊利诺判决（Westsicle Elevated Raiway Company v Spinger 171，m，170）认为空中权可与地表分别所有。[42]

1946年联邦最高法院在美国诉卡斯伯（the United States v Causb）一案中，进一步表明了承认土地所有者的上空空间具有权利利益，并得单独成为权利客体的立场。美国最高法院坚持联邦法律和民用航空委员会（C·A·B）规则，使得在民用航空委员会规定的最低飞行高度之上的空间成为联邦的和公共的领域。因此，这就好象联邦法院已经优先取得了该空间，从而州法院对发生在这些最低高度之上的任何飞行都不能判定侵入赔偿。[43]1962年，议会做出飞机航行所可能达到的空间，将作为不动产予以征用的决定。由此，土地所有者将土地上部空间予以水平切离而加以让渡、租赁的情形日渐普遍。

在成文法上，1927年美国伊利诺斯州制定《关于铁道上空空间让与与租赁的法律》，是美国历史上关于空间权问题的第一部成文法。1938年新泽西州也制定了类似的法律。其后，于其他各州，承认空间权概念的立法及有关规制公共设施上空的空间权活用的立法亦陆续出台。美国加利福尼亚州民法典第659条直接对土地上下的空间做出规定，“土地为泥土以及含有沙土、石头或其他成份而组成的物质，它包括地面以上和地面以下一定距离的开放的或有建筑物的空间，其高度和深度由法律规定的空间范围决定，或由法律允许使用的空间的权利决定。”[44]1958年美国议会做出州际高速公路的上空与下空可以作为停车场使用的决定，空间权概念自此在美国广泛传播。1962年美国联邦住宅局制定了国家住宅法，按照该法，空间权得成为抵押权的标的。1970年，美国有关部门倡议各州使用“空间法”这一名称来制定自己的空间权法律制度。俄克拉荷马州率先于1973年以法律199号公布了著名的“俄克拉荷马州空间法”（Oklahoma Air Space Act），并于1973年10月1日生效。其主要内容是规定空间作为不动产，可以所有、转让、租赁、设定担保等，也可继承；在课税与公用征收方面比照一般不动产处理；州及自治体可与其他公司实体共同开发空间，也可将公有道路用地上的不必要空间出售、出租，或对公有道路用地仅得有地役权等。[45]这项州法非创设新的空中权，而是将在习惯上所认可的空中权，以制定法予以确认补充，是对以前判例与学说关于空间权法律问题基本立场的总结。[46] 

美国东部各州近二十年来的立法趋势，对于政府修建公共工程需要征收土地时，要求尽量避免征收土地所有权，改换征收特定土地地面、上空或地下某一部分之特定使用权（Easement）。此外，为适应城市建设发展的需要，使特定地区内各土地所有权人公平分摊公共设施费用，分享社区建设发展的利益，正式立法采用移转发展权制度（TDR）。土地征收的客体，由土地所有权变为特定土地的地面、地上或地下的每层使用权，可以说是土地所有权及特定使用权的分割处分。私有土地被征收做特定使用的Easement之后，该土地的所有权仍然属于私人所有。同理，私有土地的发展权（变更使用权）虽然已经分割处分，但该土地原来的所有权，仍然归属于原所有权人。由此可见，在美国，同一标的物的所有权，也可分割成两个以上不同权利的客体而予以单独处分。以征收Easement代替所有权，建立空间使用权的区分范围。[47]

英国

 英国在普通法上，最初于1587年根据绝对土地所有权理念，由伯里诉波谱（Bury v Pope）一案确立土地上空可以单独成为所有权客体的立场。此后，在1610年贝特案件（Baten’s Case）、1870年科比特诉希尔（Corbett v Hill）一案中，法院再次表明了承认土地上空可以单独成为权利客体的立场。

英国于1947年通过的《城乡计划法》中宣布，私有土地将来的发展权（变更使用权）属于国家所有。私有土地将按现状使用的所有权，属私人所有。这种制度的实质效果，可以说是“现在使用利益”与“将来变更使用利益”的所有权可分割处分，建立“区分所有权”（以时间划分）。总之，土地所有权的范围，可按其垂直立体空间分层区分所有，分割处分，由不同的权利主体享有。亦可按现在与将来的时间区分所有，分割处分，分别属于不同的权利主体。[48]

台湾

目前台湾的城区，新建的公私有建筑物向土地垂直空间发展；在公共建筑方面，大陆桥、地下街、高架道路、地下道等纷纷出现，并在不断增加。在台湾，高架道路或陆桥下面兴建地下街或地下铁路；在高架桥或高架路、任何两端支柱之间的空间充作人行道、停车场、摊贩市场、花市、菜市场等。可见，同一宗土地，已可实际区分为空中、地表及地下三层。建立区分所有权、区分使用权，将土地垂直区分并分售给三个不同的权利主体已成为必然。[49]

台湾地区民法典第65条仅规定，“所有人，于法令限制之范围内，得自由使用、收益、处分其所有物，并排除他人之干涉。”学界扩张解释为：同一土地所有权人，可将其所有的一宗土地，按地面、上空或地下垂直空间分层处分，分别建立各层立体空间的权利主体，形成土地立体空间之分层区分所有；也可将其所有的各层立体空间出售或设定用益物权，由一个权利主体承受。

台湾的经济增长导致了严重的交通拥挤、能源浪费、环境污染等社会问题。为解决这些问题，台湾发展了大众捷运系统，并于民国77（1988）年7月1日颁布了《大众捷运法》。该法第19条规定了空间权，“大众捷运系统主管机关因路线工程之必要，得穿越公、私有土地之上空或地下，其土地所有权人、占有人、使用人不得拒绝，必要时得就其需用之空间范围协议取得地上权，协议不成时，准用征收规定取得之。但应择其损害最少之处所及方法为之支付相当之补偿。前项土地因路线之穿越致不能为相当之使用时，土地所有权人得于施工之时起至开始营运后一年内请求征收土地所有权，主管机关不得拒绝。前项土地上空或地下使用之程序、使用范围、界限之划分登记、设定地上权、征收补偿之审核办法由交通部会同内政部定之。”

台湾有学者建议在民法物权编修订时，建立空间权立法，或在土地法的修正中，增订立体空间地权的相关立法。[50]

通过对上述国家和地区立法的比较研究，我们可以得出：

1．无论是大陆法系国家的法国、德国、日本，还是英美法系国家的美国、英国，都曾采纳过土地所有权传统观念即绝对土地所有权理念。然而，因经济的发展引发了各种社会问题的出现，且科技的进步也促使了开发利用空间的需要，土地所有权延伸至无限空间的观念和做法损及社会公共利益，土地私有制国家才开始对土地所有者享有土地上、下空间绝对的、排他性的支配权加以限制。两大法系的不同在于，法国、德国立法中无空间所有权的明确规定，只是通过赋予“他人对空间的无害利用权”，限制土地所有权人的空间所有权；而英美法系国家在理论上创设了发展权制度，认为私有土地所有权可按垂直立体空间分割处分，归不同的权利主体享有，并于判例承认土地空间可以单独成为所有权的客体。

2．虽世界各国立法均未使用“空间使用权”抑或“空间地上权”的称谓，但已存在空间权制度，尤其是空间使用权制度已日趋完善。法国限制土地所有权人对空间的所有权，从而承认了他人享有该空间的使用权；德国在立法中将地上权的客体范围由“土地地表”扩展至“他人土地的上空及地下”，使空间地上权制度得到改善；《日本民法典》第269条之二可谓“空间地上权”的最为完善的成文法规定，明确地将地下或空间作为地上权的标的，确立“区分地上权”；在美国现实生活中，土地所有者将土地上空分割让渡、租赁而由他人享有使用权的情形普遍，早在1922年就有了“空间让与与租赁的成文法”，甚至在有的州已有了以“空间权”命名的立法。因空间作为不动产，可以予以处分，他人自然可以取得空间的使用权。可见美国虽属判例法国家，但有关空间权制度的成文法也相当发达。

第三节 我国空间开发利用的现状及相关立法

随着我国经济的发展和城市化水平的不断提高，人口增长迅猛、城市交通拥挤、环境污染严重等一系列社会问题凸现，尤其是我国粗放型的城市发展模式使城市范围在地表上无限外延，与土地资源稀缺的矛盾更加突出。合理利用空间成为城市可持续发展的迫切需要。在我国借助于先进的建筑技术开发利用空间的事实已非罕见：大城市中立交桥增多，甚至出现高架桥；立体停车场已经出现；地下铁路不断扩展。如上海的人民广场充分利用地下空间建设地下车库、商业街，地表则用于绿化；北京西单地下文化广场的建立也体现了对土地立体空间的利用。

调整空间权的专门立法在我国大陆尚属空白，仅存在规范空间利用的单行法规，如1996年10月29日第八届全国人民代表大会常务委员会第22次会议通过《中华人民共和国防空法》，各地也颁布了相应的地方性法规如《上海市规划条例》、《上海市民防条例》、《上海市民防工程管理办法》等，对平战结合的原则以及地下开发应当考虑防灾需要等做出了规定，但这些规定需要细化才具备可操作性；1997年10月27日建设部令第58号发布了《城市地下空间开发利用管理规定》，专章规定了城市地下空间的规划、工程建设及工程管理，为加强对城市地下空间开发利用的管理，合理开发城市地下空间资源提供了法律依据。然而，相对于我国空间利用的现状及未来开发利用空间的可能性，这些法律规范仍显不足。

目前我国日益重视对空间的开发利用，无论是实务部门还是学术界，正在进行着关于空间权的立法或者理论研究。《物权法草案建议稿》分别于第198、232、264条规定了空间基地使用权、空间农地使用权、空间邻地使用权，在空间权立法方面迈出了重要的一步；深圳市规划国土局为规范深圳市城市地下空间的使用，加强地下空间开发利用的管理，合理利用地下空间资源，界定地下空间产权关系，起草并申报了《深圳市城市地下空间使用条例（送审稿）》，将利于填补我国在地下空间开发使用和产权问题上的立法空白；上海市同济大学地下空间中心从建筑技术角度进行了地下空间开发利用的可行性研究；上海市城市地下空间开发利用管理立法研究课题组已起草了《上海市城市地下空间开发利用管理办法（草案）》，为规范上海市地下空间的开发利用奠定了法律基础。在我国，诸如此类的理论研究及立法探索为“空间权”专门立法的出现提供了有利的契机。

第四节 立法构想

一、立法上确定空间权的意义

在我国，市场经济体制的发展与完善，房地产市场的有序建立以及土地有偿使用制度的确立，同一宗土地在空间分布上出现多个使用权主体已成为普遍存在的客观现实，有关“空间权”的问题日益突出。然而我国法律制度中却无空间权的明确规定，与之相关的立法与学术研究也尚处于起步阶段，这与我国利用开发空间的现状极不相符。因此，确定空间权制度，对空间权进行立法构建，对于解决我国土地实践中的问题，具有十分重要的理论意义和现实意义。

    1、空间权的确定可以界定土地权利归属，明晰各方法律关系，实现定纷止争。

空间的多层次性使得多个权利主体可以分割使用同一地表上下的空间，使空间使用权可以从土地所有权和使用权中分离出来，由非土地所有权人、使用权人享有。但每个权利主体只能对各自所有和使用的特定范围的空间行使相应的权利。此外，为了充分利用土地空间，在已经设定土地使用权和土地他项权利的土地上仍可以设定空间使用权，由此产生土地所有权人与空间使用权人、空间使用权人与土地他项权利人之间平面或立体的相互关系。引入空间权概念，对其权利义务内容予以立法规范，各权利主体的法律关系得以明晰，权利性质和范围得以界定，能够避免不同空间权人权利行使时的利益冲突，减少不必要纠纷的发生。

2、空间权的确立可以避免资源浪费，保护权利人的合法利益，规范经济秩序。

我国土地资源相对不足，城市人口稠密，生产、生活的空间极其短缺，在城市化进程中，各种主客观原因造成的“空间浪费”现象严重，尤其是在商品经济发达的市区对空间的利用更为迫切；利用空间发展房地产市场导致了大量空间权属纠纷的产生，建立、完善空间权制度，并在立法上给予确认，将促进健全的房地产市场的建立与发展。此外，规范人们按照法定的空间秩序进行经济生活，能够保护土地权利人的合法权益，也提高人们积极开发利用空间资源的意识。

3）空间权的确立可以维护国家利益，增加国家财政收入。

空间权确立后，国家作为空间所有权人得以出让、租赁等方式将空间让与他人使用，并可收取相应的空间使用权出让金、租金。空间有偿使用制度的确立，无疑可以促进国家财力的增长。

二、立法中明确规定“空间使用权”

     空间权依其性质可划分为空间所有权和空间使用权。我们建议立法中仅对“空间使用权”专章或专节规定是基于我国土地制度特殊性的考虑。我国实行土地公有制，土地所有权由国家或农民集体享有，而土地所有权及于地表之上的空中或地表之下的地中，空间所有权亦只能由土地所有权人即国家或农民集体享有，其权利属性不因所负担的使用权享有主体的不同而改变。此外，空间所有权人可以依据自己的意志对空间进行排他性的占有、使用、收益、处分。因此，空间所有权属于绝对性、支配性的自物权，空间所有权的内容可由土地所有权的相关法律规范调整，无单独规定之必要。

因“空间”概念的引入及对“空间”的开发利用，土地的使用由平面扩展至纵向。我们所言“空间使用权”实为“土地空间使用权”，“空间”仍为广义“土地”的一部分，但因土地空间的可独立支配性，能够与地表相分离，被规定上下范围，以该一定范围为独立客体设定有别于土地使用权（传统地上权）的用益性财产权。所以，命名其“空间使用权”。

土地使用权和空间使用权的区别：

1、两者存在着范围上的不同。土地使用权是以地表及地表上下一定范围的空间为客体而成立的限制物权；空间使用权的用益范围仅是地表上空或下层一定范围的立体空间。为了满足土地使用权人对土地实际利用的需要，承认其权利客体包含地表上下一定范围的空间是必要的，然而我国立法无空间权的规定导致了实践中两种权利的“空间范围”并不明确，因而在权利行使中产生纠纷。为减少不必要的纠纷，保护权利人的利益，避免权利的享有将形同虚设，立法中明确规定土地使用权人享有的依附于其使用权的空间范围是我们的一个立法构想。此范围之外的空间属于独立意义上的“空间使用权”的客体。

2、两者的着眼点不同。传统土地法的土地使用权人对以地表为中心上下一定范围空间的支配权是土地使用权效力当然及于的范围。取得土地使用权的目的在于对地表的开发利用，但因地表与上下空间物理上相连的客观事实以及为权利人享有地上物的所有权和充分行使使用权的必要，权利人自然享有一定范围空间的支配权。然而，此项权利的存在仅是实现土地使用权所必须，因此附属于土地使用权而作为其组成部分；而空间使用权是独立于土地所有权、使用权的具有新的权利内容的使用权，它着眼于对土地立体空间的利用。它是因建筑物或工作物的所有、使用而对地表之上的空中和地表之下的地中一定范围的空间享有的权利。

3、两者存在的前提不同。土地使用权的行使仅及于其直接支配的地表及其上下一定范围的空间，它的存在仅要求该客体范围可被权利人利用。然而空间使用权人为了实现对空间的使用，必然需要使用地表或不同层次的空间，如通行地下商场的出口、使用地下三层空间建筑物的权利人通行于上层空间进入地表。此外，我们在调研中发现，即使目前最先进的建筑技术也无法实现空间建筑物独立的悬浮于地表，它总是通过某种方式将其重力牵引至地表而依赖地表的支撑。虽然空间使用权以空中或地下一定范围为其直接的支配客体，但空间使用权的存在和行使则要求地表及其设定使用权的各层空间均具有利用的可能，其效力及于地表和立体空间的多层面。

此外，空间使用权依不同的标准还有不同的划分：依客体“空间”的垂直方向的位置不同，可分为空中权和地下权；以空间权可否移转为标准，空间权可分为可移转空间权和不可移转空间权；以存续期间不同为标准，空间权可分为有期限和无期限空间权。我们建议从立法上，将空间使用权划分为空中使用权和地下使用权，这一划分在理论上、实践中都具有重要意义：从静态角度划分空间使用权，易于直观接受；于实践中，对上空和地下的使用常常发生分离，且由不同主体行使。如此划分有利于发挥空中、地下的特有功能。空中权是以他人土地为依托，在其上空建造并维持某种建筑物、工作物如高架道路、桥梁等的权利；地下权是在他人的地面以下埋设管道、电缆或者建造并维持地下设施如地铁、地下商场等的权利。在此基础上，根据目前对空间利用现状并考虑未来开发空间的合理性与可能性，为使人们对“空间权”这一新的物权类型有直观的认识，我们建议在立法中对能够存在于空中或者地下且可以取得空中使用权或者地下使用权的建筑物，工作物分别做出列举性规定。

三、立法上确认土地使用权人享有的依附于土地使用权的空间范围

地表与其上、下的空间客观上是联系在一起的，土地使用权的范围不仅包括地表，而且必然延伸到地表上下的空间，取得了土地使用权，除法律或合同另有规定外，自然要取得对地表上下空间的支配权，如取得出让国有土地使用权的房地产开发商需使用地下一定范围的空间打地基或者建车库；农地使用权人农作物的生长也需要占用一定的空间。此外，土地使用权人取得土地使用权，常常不是为了利用地表，而主要是利用地表上下的空间如建造房屋或其他附着物，土地使用权行使地上物所有权必须以享有一定空间的使用权为前提。如果不承认土地使用权人享有一定空间的使用权，土地使用权也必会失去其应有的利用价值和经济价值。[51]

    因我国现行法律对土地使用权人享有使用权的空间范围无明确界定，实践中，仅以满足土地实际利用的空间为限，默认了土地使用权人对空间的支配性权利。可喜的是在建筑技术上存在着对空间范围进行界定的理论支撑，并且深圳市规划国土局已起草并报审了具有可操作性的《深圳市城市地下空间使用条例（送审稿）》。

依据建筑技术的理论推导，在上海特定的地质条件下，地表建物在地上空间的高度只有与地下桩位的深度达至1：1的比例才能满足其基础工程稳固性的需要。举个例子：建造一幢70米的大厦必须打70米深度的桩才能满足造房的需要。已有证实，建造30米深度的地下室亦可满足这一要求，但因后者造价过高，通常不为土地使用权人采纳。地下所利用空间的平面面积与地表建筑物的地基面积一致；深圳目前的做法以地表建物最深基础桩位的深度确定土地使用权人对地下空间的使用。《深圳市城市地下空间使用条例》实施后，土地使用权人享有地表以下至建物最深基础平面以上的地下空间的使用权，该最深基础平面的深度由主管部门在建设设计报建审查时确定。这些做法启发了我们在立法中对土地使用权人享有支配权的空间范围做出原则性的规定。

由此，我们建议在立法中，建筑物土地使用权人享有使用权的地下空间范围应界定为：土地使用权人对该宗地表以下至建筑物、其他附着物的最深基础平面以上一定深度的地中享有使用权。

此外，也需对土地使用权人享有使用权的上空范围做出界定，一可缓解土地资源利用的紧张；二可明晰土地使用权人的相邻关系，其对地上物的所有和使用不得影响其他土地权利人的通风、采光。立法上可对建筑物土地使用权人享有使用权的地上空间范围界定为：土地使用权人为建筑物、其他附着物的所有或者使用所需而对一定高度的空中享有使用权 。

在国外有关空间权的立法例以及学者们关于空间权的论述中，对于在农地上空设定独立的空间权鲜有论述，然而，随着我国土地资源的日益紧张，农业生产技术的改进，在农地上设定空间使用权不是不可能的，因此，土地使用权人种植竹、林、作物的，地面以上植物生长所必需的上空及地面以下植物根系生长所必需的下空是土地使用权人享有使用权的空间范围，这是合法的、保证作物良好生长的高度与深度。水面也视为广义上的土地，如近海、湖泊或大型水库，以一定深度的水体设立空间使用权，分层养殖水生植物，如以中层水体设立空间使用权养殖鱼类，以下层水体及底土设立空间使用权养殖贝类。然而，通常情况下，对土地的利用多限于陆地，因此对水体的立体使用不予过多论述。

   四、在立法中，将空间地役权纳入地役权调整范围

十八世纪以来，国外一些立法、判例、学说曾将空间使用权分为物权的空间使用权与债权使用权。前者包括空间地上权和空间地役权，后者包括空间租赁权和空间借贷权。因空间租赁权和空间借贷权是依当事人的合意而成立的债权性权利，且现实生活中存在较少，在物权立法中没有必要规定。

空间地役权是以他人特定的空间供自己土地便利之用的权利。虽也表现为对一定空间的使用，但与空间使用权这一空间的主要的用益性权利是有区别的。空间地役权仍具有地役性，仅是次要的、附属性的权利。引入“空间”概念后，“地役权”的范围得以扩张，不仅能够解决地表与建筑物、工作物所有权人或使用权人之间权利的限制与扩张，还能够解决土地所有权人或使用权人因空间的利用而发生的权利限制与扩张。地役权的规定可以调整空间地役权所涉及的一切法律关系。因此，空间使用权人为了实现其权利而需要使用地表、不同空间使用权人使用他人空间或者空间建筑物或者工作物的支撑物对已设定权利的地表的占用都依地役权的规定处置。

    五、立法中明确规定空间使用权的取得

     1．我国实行土地公有制，因国家、农民集体是土地所有权人，地表上下的空间所有权必然属于国家、农民集体享有。所有权人可依照自己的意志行使完全的占有、使用、收益、处分权。因此，未负载任何权利的土地上的空间使用权由国家、农民集体享有。此种情形，空间使用权被土地所有权吸收，不属于立法“空间使用权”的调整范围。

     2．土地使用权人对空间的支配性使用权非独立意义上的空间使用权，而被视为土地使用权的当然的附属权利，属土地使用权的组成部分。此范围外的空间为国家所有，土地使用权人为行使土地使用权而需使用国家、农民集体享有使用权的空间的，可依据地役权的规定解决。

     3．空间使用权在很多情况下可以与土地所有权、土地使用权相分离，形成由非土地所有权人、土地使用权人享有的独立意义上的空间使用权。在我国，土地所有权由国家、农民集体所有，土地所有权主体的不同决定了空间所有权主体的不同，从而导致空间使用权取得方式上的差别。

1）立法中明确国有土地上空间使用权的取得方式。

因空间使用权与土地使用权之间仅是权利范围的不同，而无本质的差别，因此，空间使用权的取得方式同于土地使用权的取得方式。国有土地上空间使用权可以由国有土地所有者代表依法通过出让、租赁、作价出资或入股等有偿方式提供给经营性项目的空间使用权。出让是最主要的方式，具体可采取协议、招标、拍卖的方式进行，国家可以收取出让金。此外，从我国实际情况出发，对所有建设用地一律采取出让方式提供空间使用权是不切实际的，这势必提高公益性事业用地成本，加重国家财政负担，限制公益事业发展。这种具有社会公益性质的国家投资的基础建设项目以及不能营利而又为国计民生所需要的项目需使用空间的，国有土地所有者代表可以依法通过划拨方式提供空间使用权。

2）立法中明确集体土地上空间使用权的取得方式。

农民集体所有土地上空间使用权经国家批准后，可根据集体土地所有者与空间使用者达成的空间使用协议而定。空间使用权与所有权发生分离，空间使用权归属于空间所有权人，依此理论，农民集体所有土地上空间所有权由农民集体享有。然而，我们立法上规定“经国家批准”原因在于：①从规划上讲，农民集体所有土地上空间的开发利用也要服从国家建设的整体规划，由国家对其使用享有最终决定权，既满足了空间资源充分利用的需要，也保障了空间开发利用的安全。②土地使用的发展权在国家，国家享有土地的最终处分权。例如农民宅基地也需要国家批准。③若为公益目的需要，集体所有土地上空间使用权的取得只需经国家批准，由国家对公益性建设中所涉及的各方利害关系人进行协调。但空间使用者应当补偿集体土地所有者因此而遭受的损失。如在集体所有农地上建造桥梁，因其并不影响农作物的种植，无需征用该农地，因日照减少造成农作物减产欠收的，国家可根据桥梁的水平投影面积，并考虑农地使用权人的损失程度等因素给农地使用权人适当补偿，此种情况并非国家征用，不改变土地所有权的归属，农民集体仍是土地所有权人。

因地下资源、所有人不明的埋藏物、隐藏物和地下文物的所有权归属国家，并不因其上土地所有权、使用权的归属而改变其为国有的性质，立法规定，对集体所有土地地下的上述客体进行开发、利用而取得空间使用权的，可不经集体土地所有者、使用权人的同意，但对其使用造成不利影响的，应给予适当补偿。

    3）在土地使用权附属范围内的空间可否再设空间使用权是实践中有争议的问题，在立法中应予以明确。

作为土地使用权组成部分的空间使用权在一定意义上限制了空间所有权人享有的绝对支配权。国家若在属于土地使用权范围内的空间设定空间使用权，使同一空间的使用权归属于不同的权利主体而违反“一物一权”原则，也会严重损害土地使用权人的利益；若土地使用权人在其空间上再设空间使用权就会出现空间使用权部分是从国家取得，部分是从土地使用权人取得，取得权源及方式的不同使得所取得的空间使用权的效力与性质不同，易产生混乱。因此，空间使用权应一律从土地所有权人取得。

但因公益目的而需使用土地使用权范围内空间的，国家应收回该部分空间的土地使用权，以划拨方式将此部分空间使用权提供给空间使用者，空间使用者应当补偿土地使用权人因此而遭受的损失如拆除空间建筑物而造成的损失。立法规定收回该部分空间的土地使用权而非空间使用权的原因是：①享有该部分空间的使用权是土地使用权人正常行使权利所必须，权利人若丧失对该部分空间的使用，土地使用权也将会丧失其应有的利用价值和经济价值；②土地使用权人使用该部分空间仍需分摊地面价值，为了平衡双方的利益，宜规定国家收回土地使用权。我们也认为土地使用权人放弃该部分空间的土地使用权非土地使用权的分割转让，其原因在于：①空间使用者对空间的利用改变了土地上空间的原有用途，而土地使用权转让后不得改变原有用途；②土地使用权转让后，受让人仅享有土地使用权人已使用期限余期的使用权。因此，若将之视为使用权的转让，短暂的余期届至，土地使用权将被收回，空间使用者投资建造的建筑物或者工作物随之收回，由此损害空间使用者的利益，且因无法有效发挥物的使用价值而造成资源的浪费。

空间使用者若以营利目的需使用土地使用权范围内的部分空间，为实现土地空间的充分有效地利用，发挥土地使用权进行转让的价值，应于立法中予以确认。但需与土地使用权人进行平等协商，土地使用权人放弃该部分空间的土地使用权的，空间使用者应当依约支付补偿。国家收回土地使用权后，再有偿转让空间使用者。

   六、立法中应明确规定空间使用权取得的登记程序以及空间范围的确定方法

因空间使用权的效力不仅及于权利直接的客体范围，还及于多层次的立体空间。为了充分利用土地空间，在已经设定土地使用权及其他权利的土地上仍可以设定空间使用权，由此产生土地所有权人与空间使用权人、空间使用权人与土地使用权人及其他权利人之间平面或立体的相互关系。而权利人利用的空间必须是特定的，不能延伸至他人所享有的、使用的空间范围。因此，立法规定空间使用权取得必须依法办理登记手续，领取空间使用权证书，通过“公示”，使公众得知该空间上权利的存在，既可保护权利人，又可维护土地上其他权利人的利益，使社会经济生活安定。

   “空间”虽为立体，其宗地范围能够通过三维空间坐标确定。为了减少纠纷，明确各自的权利归属，立法宜规定空间使用权证书中应当明确记载空间使用权人享有使用权的空间六至。

第六章 土地他项权利

第一节  概 述

一、定义

土地他项权利是在土地所有权和土地使用权以外依法律、合同或者其他合法行为设定的土地权利。

1989年国家土地管理局制定的《土地登记规则》第2条第一次正式采用了土地他项权利的用语。《确定土地所有权和使用权的若干规定》中也曾多处提及土地他项权利。1995年的《土地登记规则》第2条对土地他项权利做出解释，将其界定为土地使用权和土地所有权以外的土地权利。该条规定土地他项权利包括抵押权、承租权以及法律、行政法规规定需要登记的其他土地权利。

概而言之，我国的土地他项权利有如下特点：

（1）土地他项权利是在他人土地上享有的权利。也就是说，土地他项权利的客体是他人土地所有权、使用权的客体。在这种情况下，土地他项权利不仅有对抗一般人的效力，即能够排斥其他任何人的不法干涉和妨碍，而且有特别对抗土地所有权人、使用权人的效力，即能够对后者的某些权利行使加以必要的限制。

（2）土地他项权利的主体是土地所有权人、使用权人以外的，与土地所有权人、使用权人之间存在着某种法律关系的民事主体。这些关系可以是法律、行政法规设定的，也可以是法律行为（当事人之间的协议）或者其他合法行为设定的。建立这些法律关系的共同目的，就是维护他项权利人对该土地享有的某种合法利益。

（3）土地他项权利不受一物一权主义的限制。在同一土地上，只能有一个所有权，并且这个所有权只能派生一个土地使用权，但是这并不妨碍在同一土地上设立多种甚至同种多个的他项权利。例如，一块土地，其四邻均享有通行权，其使用权人可将其分段出租，也可以在其上设置数个抵押权。所以，土地他项权利可以同时满足多种的和多人的土地利用需求。

（4）土地他项权利依存于土地所有权、使用权，又是对该所有权、使用权的一种限制。这种限制，表现为他项权利人对土地为某种利用行为的权利，或者他项权利人请求土地所有权人、使用权人在利用该土地时为某种行为或不为某种行为的权利。

（5）土地他项权利是长期存续的权利，因而通常有加以登记的必要。

土地他项权利的意义在于对土地所有权、使用权以外的各种长期性土地权利进行确认和管理，以充分保护土地所有权人、使用权人以外的人们在土地上的各种合法使用权益，维持与土地有关的各种民事关系的稳定有序，从而协调多方面的土地利用需求，促进土地的合理有效利用，并维护社会安定。

二、土地他项权利的取得与分类

（一）土地他项权利的法律关系主体和客体

《确定土地所有权和使用权的若干规定》中规定的当事人实际上是指土地他项权利取得合同一方的土地他项权利人和另一方的土地所有权人、土地使用权人。土地他项权利是在已经确定了土地所有权和土地使用权的土地上享有的权利，以土地所有权和土地使用权的存在为前提，通常以土地所有权和土地使用权的客体为客体。权利人可依一定方式自土地所有权人、土地使用权人取得土地他项权利，从而与土地所有权人、土地使用权人之间产生某种法律关系如土地使用权抵押关系、租赁关系。

（二）土地他项权利的取得方式

土地他项权利因其具体权利类型不同，取得方式亦有差别。根据《确定土地所有权和使用权的若干规定》，作为民事财产权利的一种，土地他项权利可以通过以下方式取得：（1）基于法律、行政法规的直接规定取得，如《确定土地所有权和使用权的若干规定》第9条（电力通讯经营单位享有的他项权利）、第54条（立体交叉和平面交叉使用土地时享有的他项权利）。（2）根据与土地所有权人或者土地使用权人订立的协议取得。（3）基于其他合法行为取得。根据法理和实践，取得土地他项权利的依据还可以是行政行为（政府决定）、司法行为（法院判决）等，例如，市政部门关于建设地下铁路的决定，政府批准电信公司利用某企业使用的国有土地敷设地下电缆，法院在处理土地相邻纠纷时依法作出的确权判决。

（三） 土地他项权利的分类

《土地登记规则》第2条第2款规定土地他项权利包括抵押权、承租权以及法律、行政法规规定需要登记的其他土地权利。这里所说的“其他土地权利”，从我国目前的情况看，主要有地役权、空中权和地下权、土地借用权、耕作权。

三、土地他项权利的内容及限制

土地他项权利人可以依法或者依约定对土地实施某种利用行为。

土地他项权利人可以依法律或者约定请求土地所有权人、使用权人在利用该土地时为某种行为或者不为某种行为；有权排除土地所有权人、使用权人或者第三人对其权利的侵害。

土地他项权利人取得、行使权利不得违反法律规定的义务及权利设定时约定的义务，不得给土地所有权人、使用权人造成超出合理限度的或者本来应当且能够避免的损害。

从权利内容的角度可以将土地他项权利分为积极他项权利和消极他项权利。积极他项权利指他项权利人于他人土地上为一定行为的权利，如抵押权人的抵押物处分权、地役权人的通行权、引水权、排水权等等。消极他项权利，指为保障自己在地上工作物或者相邻物上的合法利益而请求土地所有权人、使用权人不为一定土地利用行为的权利，如电力设施所有权人禁止妨害输电线路安全的权利，邻地人的禁止妨碍采光权、禁止妨碍观望权等等。

积极他项权利，按权利性质分，可分为用益性他项权利和担保性他项权利。用益性他项权利是指按照特定需要而使用他人土地的权利，如租赁权、地役权、耕作权。担保性他项权利是指为保证债务履行而在他人土地上设立的物权负担，目前仅有抵押权一种。这里所说的“他人土地”，是指他人拥有土地所有权或者土地使用权的地块。

用益性他项权利又可分为工作物维持权和行为权。工作物维持权指在他人土地上建立和维持某种建筑物或其他固定设施的权利。我国现有的空中权和地下权即属于工作物维持权。行为权包括两类，一是在他人土地上实施通行、取水、引水、排水等利用行为的权利，二是在他人土地上维持工作物的权利。

担保性他项权利的特点是对土地使用权人的权利处分构成一定限制，并赋予担保权人在债务不履行情况下请求司法扣押和变卖标的物受偿的权利。这种权利具有一定的长期性。根据现行土地登记规则，土地抵押应作为他项权利予以登记和管理。

他项权利产生相对人的消极义务（即不作为的义务）。积极他项权利产生相对人的不妨碍义务。也就是说，为保护他项权利人在他人土地上的合理利用需求，实现土地资源的充分有效利用，土地所有权人、土地使用权人及第三人不得妨碍他项权利人利用土地、侵害工作物或者实施有损土地他项权利人合法利益的其他行为。消极他项权利产生土地所有权人、土地使用权人的容忍义务，即不为一定的土地利用行为，以保障土地他项权利人在该土地上的合法权益。

另一方面，他项权利人也必须尊重土地所有权人、土地使用权人的合法权益。为了平衡各方利益，实现权利的公平保护，土地他项权利人行使权利不得违反强行法的禁止性规定和双方设定权利时约定的义务。对超出合理限度的使用或者本来应当且能够避免而未能避免所造成的损害承担损害赔偿责任。

第二节  土地抵押权

一、定义

土地抵押权是土地使用权人在法律许可的范围内不移转土地占有而将土地使用权作为债权担保，在债务人不履行债务时，债权人有权对土地使用权及其上建筑物、其他附着物依法进行处分，并以处分所得的价款优先受偿的担保性土地他项权利。

抵押是债务人或者第三人以担保债务清偿为目的，不转移占有而就自己财产为债权人设定担保物权。债务人不履行债务时，债权人行使抵押权，对担保财产享有变价处分权和就变价所得优先受偿的权利。

土地抵押权作为抵押权的一种，具备抵押权的共同属性，适用抵押权制度的共同规则。但土地抵押权是设立于土地之上的权利和负担，属于土地权利的范畴，又要适用土地权利制度的有关规则，并符合国家的土地政策。因此，对土地抵押权定义的理解，应注意以下几个特点：

（1）土地抵押不是实物抵押而是权利抵押。在我国，土地所有权不具有流转性，地产市场流转的只是土地使用权。因此，土地抵押权的标的是土地使用权而不是土地本身；土地抵押权的成立和存续依赖于土地使用权的法律存在而不是土地的自然存在。

（2）抵押权的客体是法律允许转让的土地使用权，即权利客体的限制性。首先，土地所有权不得抵押。其次，土地使用权可以抵押，但必须是法律允许转让的土地使用权。因为，抵押权实现的结果必然是土地使用权的转移，而我国法律对一部分土地使用权的转让有禁止性或者限制性的规定，如果这部分土地使用权允许抵押，实际上就等于突破了这些规定。例如，划拨国有土地使用权不具有可流转性，因而不允许抵押。乡镇企业用地使用权不能脱离厂房等建筑物单独转让，因而也不能单独用于抵押。

（3）抵押人必须是享有土地使用权的债务人或第三人。在土地使用权与所有权相分离而独立设定的情况下，所有权人不得在该土地上另行设定抵押权。例如，对于已经发包的土地，集体经济组织不具有以抵押人身份为他人提供土地使用权抵押的资格。

（4）土地使用权抵押不影响土地上其他权利人的权利。土地使用权抵押的效力，仅及于抵押人享有的物上权利，不涉及第三人在该土地上享有的物权，如工作物所有权、种植物所有权、房屋或土地租赁权以及各种土地他项权利。

二、土地抵押权的客体

下列权利可以依法设定土地抵押权：

1、法律允许单独流转的国有土地使用权；

2、依法以国有土地上的房屋抵押的，被抵押的房屋占用范围内的国有土地使用权；

3、依法承包并经登记的集体荒地的土地使用权；

4、农村集体经济组织投资设立的企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的乡（镇）村企业集体土地使用权。

（一）国有土地使用权的可抵押范围

国有土地使用权可以抵押的，包括以下两种情况：

（1）根据《担保法》第34条第3项和《城市房地产管理法》第47条第2款的规定，采取出让方式取得的国有土地使用权可以抵押。出让国有土地使用权可以连同地上建筑物一并抵押，也可以在无地上建筑物的情况下单独抵押。

（2）根据《担保法》第36条第1款、《城市房地产管理法》第47条第1款和《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第33条的规定，国有土地上的房屋抵押时，其占用范围内的土地使用权同时抵押。这里的国有土地使用权，不以出让国有土地使用权为限。

（二）集体土地使用权的可抵押范围

集体土地使用权可以抵押的，包括以下两种情况：

（1）根据《担保法》第34条第5项以及《农村集体土地使用权抵押登记的若干规定》的规定，依法承包并经登记的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地使用权可以抵押，但需获得发包人的同意。实践中，发包人同意抵押可以在订立承包合同时约定，也可以事后取得发包人同意并由其出具书面证明。

（2）根据《担保法》第36条第3款的规定，乡（镇）村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押；该土地使用权不得脱离厂房等建筑物单独抵押。

三、土地抵押权的主体

接受以抵押担保债务清偿的债权人称为抵押权人。抵押权的设定需要由债权人与债务人或第三人签订以债务人或第三人的财产为抵押物的抵押合同。抵押合同合法成立并经登记生效后，债权人取得抵押权人的法律地位。

抵押权人与债权人虽为同一人，但属于两种法律关系主体。抵押权人属于物权法意义上的权利主体，其享有的权利，从性质、内容到实现条件和方法，都不同于债权法意义上的权利主体即债权人。但是，不可忽视的是，抵押权与被担保的债权之间有着密切的联系。抵押权的目的是担保债务履行，保障债权实现。因此，抵押权对于所担保的债权有附属性；一旦被担保的债权因债务清偿或其他原因而消灭，抵押权也随之终止。同时也要看到，抵押权具有强化债权地位的意义。这一点在债务人破产的情况下表现得尤其明显。根据我国破产法的规定，在破产程序中，有财产担保的债权人享有别除权，即由担保物个别优先受偿的权利。

四、土地抵押权的取得

以土地使用权及其上建筑物、其他附着物抵押的，土地使用权人应当与抵押权人订立书面的抵押合同并办理抵押物的登记。以具有使用期限的土地使用权抵押的，其土地抵押权的期限不得超过土地使用权的使用期限减去土地使用权人已经使用期限后的剩余期限。

根据现行法律、法规的规定，土地抵押权的取得必须签订书面形式的抵押合同，并办理抵押登记。抵押合同是抵押人和抵押权人在平等自愿的基础上成立财产抵押关系的法律行为，是抵押权人取得抵押权的前提。抵押登记是抵押合同生效和抵押权人取得抵押权的必要条件。土地使用权的抵押是权利抵押，不以转移物之占有为必要。所以，其权利现状的变动以及未来的权利转移都只能通过土地登记的记载来加以确认和实现。而且，土地登记具有公示作用，可以使土地适用权抵押的事实公诸于世，既有利于保护抵押权人的权益，也有利于保障交易安全，保护第三人利益和维护社会经济秩序。

用于抵押的土地使用权人有期限的，使用权人仅可以在权利存续期限内设定抵押权。因此，以有使用期限的土地使用权抵押的，抵押权的期限超过土地使用权的剩余年限的，登记机关不予登记，故其设定的抵押不能生效。

以没有使用期限的土地使用权抵押的，土地抵押权的期限实际上受到被担保的主债务的履行期和履行期届满后的诉讼时效期间的制约。尽管如此，法律允许当事人自愿约定抵押权期限。

五、土地抵押权的内容及限制

（一）关于房产与地产的关系

抵押权人取得以土地使用权为债权担保的抵押权时，依法律或者依约定取得其上建筑物、其他附着物所有权的抵押权，并在抵押期间，对抵押人所占有的建筑物、其他附着物享有法律上的控制权。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第21、23、24条，《城市房地产管理法》第31条均确认了房地一致原则。以土地使用权抵押的，其上建筑物、其他附着物所有权随之抵押，否则，抵押权人在行使抵押权时无法对土地上的建筑物行使权利，就可能妨碍土地使用权交换价值的实现或者因应拆除其上建筑物造成经济损失。因此，以土地使用权抵押时，土地抵押权人同时取得其上建筑物、其他附着物所有权的抵押。

（二）关于抵押物的孳息

债务履行期满债权未受清偿或出现其他法定或者约定事由的，抵押权人有权请求人民法院依法实施扣押，并自扣押之日起对该土地所产生的自然孳息、法定孳息享有收取权。所得孳息应当先充抵收取孳息的费用。根据《担保法》第47条的规定，债务履行期届满，债务人不履行债务时，抵押权的效力及于抵押物的孳息。但抵押权人收取抵押物的孳息时，应当满足两个条件：其一，须将扣押抵押物的事实通知应当清偿法定孳息的义务人，否则，抵押的效力不能及于该孳息；其二，先以孳息充抵收取孳息的费用。

（三）关于抵押权的实现条件

债务履行期满债权未受清偿或出现其他法定或者约定事由的，抵押权人有权通过拍卖、变卖的方式将该土地使用权及其上的属于抵押人的建筑物、其他附着物转让于第三人，并由转让所得价款优先受偿。依《担保法》第53条、《城镇国有土地出让和转让暂行条例》第36 、37条和《划拨国有土地使用权管理暂行办法》第24条第1款的规定，抵押权人在债务人履行期限届满不履行债务而致被担保的债权不获清偿时，抵押权人得依法定程序拍卖、变卖抵押物，实现抵押物的交换价值，并就抵押物卖得价金优先于无担保物权的债权人优先受偿。依《城市房地产抵押管理办法》第40条的规定，抵押权的实现不限于债务人履行期限届满不履行债务，由此可见，土地抵押权的实现条件应为：债务履行期满债权未受清偿或出现其他法定或者约定事由。

（四）抵押物在抵押期间的处分限制

出让国有土地使用权抵押期间，抵押人将其权利转让、出租、作价出资或者入股、再次抵押的，应当通知抵押权人，并告知对方当事人该物已经抵押的情况，原抵押合同继续有效。未通知抵押权人或者未告知对方当事人的，处分行为无效。抵押人将其权利转让、出租，抵押人处分抵押物所得价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保，抵押人不提供的，不得转让、出租；抵押权人将其权利再次抵押的，所担保的债权额不得超过土地使用权价值的余额。

抵押的目的是为债权人设定抵押权，使抵押权人获得抵押利益。当抵押物不存在但其交换价值转化为其他物如价金时，抵押利益仍存在于该转让物。因此，抵押不以转移抵押物的占有为要件。抵押人享有在无害抵押权的条件下对抵押物的处分权。出让国有土地使用权抵押后，抵押人可将土地使用权转让、出租、作价出资或者入股、再次抵押。但抵押人对出让国有土地使用权的处分必然会关系到抵押权人的利益，为了平衡双方当事人的利益，维护抵押权人的合法权利，保障抵押权的安全，对抵押人的处分权加以限制是必要的。

依《担保法》第49、51条的规定，抵押权人对抵押人处分抵押物的行为有限制权、追及权及对抵押物不法妨碍的排除权，如抵押人转让已经登记的抵押物的，应通知抵押权人，否则，转让行为无效。抵押权人有权制止抵押人减少抵押物价值的行为。抵押权不因抵押物的部分灭失而受不利影响，剩余部分的价值与抵押权价值相等时，仍担保被担保债权的全部，剩余部分不足担保额时，抵押人应以其他财产补足，不得以灭失为由，对抗抵押权。依《担保法》第35条、《城市房地产管理办法》第9条的规定，抵押物的再次抵押受到限制。

（五）土地使用权抵押与土地使用权出让合同、租赁合同的关系

租赁土地使用权上抵押权实现依法拍卖或变卖抵押物时，抵押权人应当继续履行原租赁土地使用权合同。《划拨国有土地使用权管理暂行办法》第19条的规定表明出让国有土地使用权抵押后，出让国有土地使用权人仍是原土地使用权出让合同的当事人，仍受原出让合同的约束。土地使用权主体因抵押权实现而发生变更后，土地使用权出让合同仍然有效，新的土地使用权人必须受该合同条款的约束。同样的，依《国有企业改革中划拨国有土地使用权管理暂行规定》第3条规定，抵押权实现时，租赁土地使用权合同随之转移。

（六）划拨国有土地使用权的抵押

划拨国有土地使用权上抵押权实现依法拍卖或变卖抵押物时，应当从拍卖或变卖所得价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额或土地收益后，抵押权人方可优先受偿。外商投资企业场地使用权上抵押权实现，抵押权人的优先受偿权依划拨国有土地使用权抵押的有关规定处置。《担保法》第56条、《城市房地产管理法》第50条、《城市房地产抵押管理办法》第45条的规定表明，划拨国有土地使用权抵押实现时，必然发生划拨国有土地使用权转让。划拨国有土地使用权转让时，对符合出让条件的，应依法补办出让手续，并由受让人缴纳出让金；不具备出让条件的土地，如国家暂时无法或不需要以出让方式提供给土地使用者或根据城市规划不宜出让近期又不禁止转让的，可以不办理出让手续，但转让方应将转让房地产所获收益中的土地收益上缴给国家。

（七）乡镇企业用地使用权的抵押

乡（镇）村企业的土地使用权上抵押权实现拍卖或变卖抵押物时，抵押权人若不是本集体经济组织投资设立的企业的，须办理集体土地征用和国有土地出让手续。拍卖或变卖所得价款，应先扣除征地补偿安置费，给付集体土地所有者（集体土地所有者在同意抵押证明中放弃此项权利的除外），并扣除出让金上缴国家，余额依《担保法》规定处置。

乡镇企业用地使用权的抵押问题是实践中的一个难题。《农村集体土地使用权抵押登记的若干规定》的规定，有两个要点。其一，在为设定抵押而办理登记时，土地管理部门应当核定通过拍卖抵押物实现抵押权时应补交的土地使用权出让金额。这笔金额，实际上是抵押权人实现抵押权的一笔预期扣除额，也是未来的地产受让人将要支付的一笔成本。其二，抵押权实现时，被抵押的土地使用权必须通过土地征用程序转变为国有土地，然后按抵押划拨国有土地使用权的办法，或办理土地出让手续，由受让人在缴纳出让金的基础上取得出让国有土地使用权，或作为划拨土地以转给受让人，国家收取土地收益。这些规定，实际上针对的是土地使用权由集体经济组织以外的单位或个人受让的情形。如果抵押权实现时，该乡镇企业用地使用权是由本集体内部的企业或个人受让取得，则没有必要适用这种程序。而且，即使是集体以外的单位或个人为受让人的，也不必一律套用“先征用后出让”的模式。按照《担保法》第55条第2款“……以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物占用范围内的土地使用权抵押的，在实现抵押权后，未经法定程序不得改变土地集体所有和土地用途”的规定，抵押权实现时，不论受让主体为何种性质，除办理了集体土地征用和国有土地出让手续的外，应该保持土地的集体所有和土地用途。也就是说，集体经济组织以外的受让人可以在不办理土地征用和缴纳出让金的情况下受让乡镇企业用地使用权。为此，该受让人可以采用一种类似“权利入股”的办法，将受让取得的厂房等建筑物所有权连同土地使用权投入该企业，同时取得该企业的一部分产权，从而使该企业成为受让人与集体经济组织合资或联营的乡（镇）、村企业（此时只需要办理企业变更登记，而不需要办理土地使用权变更登记）。当然，如果受让人受让取得该地产的目的是为了开展其他投资项目，则必须办理土地征用和国有土地使用权出让手续，并为此支付必要的成本。

六、土地抵押权的终止

土地抵押权实现以前，土地抵押权因下列情形而终止：

1、土地使用权所担保的债务因清偿而消灭的；

2、抵押权人免除土地使用权所担保的债务的；

3、经抵押权人同意，抵押人以替代担保取代该土地使用权抵押的；

4、抵押合同或者被担保的主债权合同依法归于无效或者被撤销的；

5、抵押的国有土地使用权因国家收回、期限届满或者土地灭失而终止的；

6、抵押的集体土地使用权因国家征用、集体土地所有者收回、期限届满或者土地灭失而终止的；

7、随同地上建筑物、其他附着物抵押的土地使用权因该建筑物、附着物的消灭而终止的。

依照上述第5、6、7种情形终止土地抵押权的，抵押权人可以要求抵押人提供同等价值的替代担保。抵押人依据土地使用权获得补偿或赔偿的，抵押权人可以要求抵押人提前清偿所担保的债权；抵押人获得不动产置换或补偿的，抵押人应当与抵押权人以新获得的产权为抵押标的物，重新签订抵押合同。

一项土地抵押权终止，不影响同一土地上其他抵押权的效力。土地抵押权终止，应办理抵押权注销登记。土地抵押权实现，土地抵押权人对抵押物依法处分，并以所得的价款优先受偿后，设立于土地使用权之上的抵押权随即消灭，经抵押权实现而处分的土地使用权，再转让后不再负担任何抵押权。

《担保法》第52条的规定表明，土地抵押权从属于所担保的债权，随主债权的消灭而消灭。因债务清偿、免除、替代担保等原因而致主债权消灭，抵押权也消灭。《担保法》第5条规定担保的主合同无效，担保合同无效，抵押权消灭。在无害抵押权的条件下，抵押人可以处分其抵押物，处分后，该抵押物上的土地抵押权随之消灭。抵押人应当提供相应的其他形式的担保。

《担保法》第58条规定抵押权因抵押物的灭失而灭失。土地抵押权为权利抵押，故因土地使用权的消灭而终止。因土地使用权的消灭而终止土地抵押权时，如果抵押人获得相应的货币、实物或财产权利作为补偿或交换，则应参照《担保法》第49条第2款、第3款和《城市房屋拆迁管理条例》第26条第2款的规定，承认抵押权人有权要求抵押人另行提供同等价值的担保，或者提前清偿所担保的债权。

抵押人在无损于已有抵押权的前提下，可就抵押物的价值大于所担保债权的余额部分，对第三人提供抵押。因此，同一土地上可以存在两个以上的抵押权。在这种情况下，如果其中一个抵押权终止，并不影响其他抵押权的存在。

依《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第38条、《土地登记规则》第57条等的规定，土地抵押权终止后，应当依照规定办理注销抵押登记。

第三节  土地承租权

一、定义

 土地承租权是土地承租人按期向土地使用权人支付租金而取得的一定期限内对土地使用、收益的土地他项权利。

《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第28条和《划拨国有土地使用权管理暂行办法》第9条规定了土地使用权出租的定义。这些规定是土地承租权的基本法律依据。

关于土地承租权的定义，主要有以下几个要点：

（1）权利客体  作为土地他项权利的承租权以土地使用权的存在为前提。

（2）权利内容  土地使用权出租后，承租人取得对土地排他地占有、使用的权利。基于对标的物的直接支配地位，土地承租权应属于用益物权的性质。

（3）租金义务  承租人在取得承租权的同时，承担支付租金的义务。履行租金义务是承租权存续的必要条件。也就是说，承租人不履行租金义务的，出租人有权解除租赁关系，从而使承租权归于终止。

（4）权利期限  “租期”是租赁合同的一个重要条款。在以土地开发为目的的租赁合同中，往往还有关于开发期限和条件的约定。这种约定对于促进土地有效和高效利用，具有积极的意义。

二、土地承租权的客体

下列权利可以与土地上的建筑物、其他附着物同时出租，设定土地承租权：

（一）依法或者依合同约定进行投资开发的国有土地使用权；     

（二）依法可以流转的城市私房用地使用权。

没有建筑物、其他附着物但有独立支配价值的国有土地使用权可以单独出租，设定土地承租权。

现行土地立法的有关规定表明，国有土地使用权出租后可以设定土地承租权。

为了防止土地的投机膨胀和无计划地滥用，现行法已规定，按规定或者约定的期限和条件完成投资开发的，土地使用权才可转让。同样地，为了防止开发商不搞开发，将囤积土地用以租赁以牟取高额暴利，也应当对用于出租的国有土地使用权范围加以限制。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第28条对此仅做了原则性规定，要求土地使用权人依据土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地。至于土地使用权人将土地开发到何种程度才可出租，法律尚未作明确规定，一般由各地根据具体情况而定。如有的地方规定除地价款外，投入开发建设的资金已达到出让合同约定投资的25%的即可出租；上海则要求达至约定投资的100%才可。这些做法对完善土地承租权的立法有积极意义。根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第45条、《划拨国有土地使用权管理暂行条例》第6条的规定，作为承租权标的的国有土地使用权必须符合一个条件：已经依法律或者约定完成了一定比例的投资开发。

若对土地的投资开发不属于房屋建设工程，仅属于成片开发土地的，依现行法的某些规定，只要达到“三通一平”，达到场地平整，形成工业用地或其他建设用地条件的，便形成可以单独出租的土地使用权。

三、土地承租权的取得

（一）关于合同的形式和登记

在民法上，土地使用权出租属于要式行为，需具备一定的形式要件。土地使用权人应当依法与土地承租权人签订书面租赁合同，并依法办理租赁登记备案；不办理登记备案的，不得对抗善意第三人。

《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第29条、第31条和《城市房地产管理法》第53条要求土地使用权出租必须签订合同且须办理登记。土地使用权出租合同在出租人与承租人之间形成的是一种债权关系。因此，土地使用权租赁合同以书面合同为生效要件。租赁合同生效后，产生的是请求权而不是物权。请求权是对人权，即债权人要求债务人履行给付义务的权利。可见，仅有租赁合同尚不足以取得作为用益物权的土地承租权。而根据我国法律，取得土地物权的条件不是标的物的交付，而是办理登记。土地承租权也是如此。具体说，办理了租赁登记的，即使尚未交付土地，承租人仍为已经取得土地承租权；如果出租人事后将土地另行出租给善意第三人并交付了标的物，已登记的承租人仍有权请求法律保护，强制取得对标的物占有。反之，如果没有办理租赁登记，即使承租人已经取得对标的物的占有，他仍然得不到物权法上的保护；如果事后出租人将土地另租给善意第三人并且办理了租赁登记，则该承租人不能对抗第三人取得该土地的主张，而只能在交出土地以后请求出租人支付违约赔偿。

所谓善意第三人，即不知情的第三人。所谓不知情，在这里就是指不知该租赁合同之存在。如果第三人明知或应知该租赁合同之存在，则为恶意；恶意侵害他人合同关系在现代民法上属于一种侵权行为，故恶意第三人不受法律保护。但是，在实践中，如果不借助登记制度，证明第三人的恶意十分困难。在实行土地租赁合同登记的情况下，由于登记的公示效力，凡是已经登记的合同，均视为第三人已知或应知。所以，一般说来，没有办理土地租赁登记的承租人，很难取得对抗第三人的法律地位。

（二）关于租金

土地使用权人应当与土地承租权人在租赁合同中约定租金数额、支付方式、期限等条款，并可以约定租金浮动的比例与方法。租金调整时，租赁合同中约定有租金浮动的比例和方法的，依其约定；无约定的，由租赁双方协商确定。在租赁期限内，因情势变更，需要变更租金及租金浮动的比例和方法的，经租赁合同双方当事人协商解决；协商不成的，可以申请仲裁或者向人民法院起诉。公有住宅用房及其占用范围内土地使用权出租的，应当执行国家或者地方人民政府规定的租金标准。其他房屋及其占用范围内土地使用权租赁的，国家或者地方人民政府规定有最高租金额限制的，依其规定。

土地使用权通常与其上建筑物、其他附着物同时租赁。依意思自治原则，土地承租人所支付的租金，结合土地的级差效益，可参照《城市私有房屋管理条例》第16条的规定，由双方当事人协商确定。租金浮动的比例和方法在租赁合同中有约定时，进行租金调整依约定，无约定的，由当事人双方协商确定。在租期内，因出现情势变更，执行原定租金或者按照原定的租金浮动的比例和方法调整租金，都会损害当事人一方或者双方的利益。所谓“情势变更”指合同成立后，订约时所依据的政治、经济环境条件，由于不可归责于双方当事人的原因，发生了非当初所能预料的到的变化，如发生国家法律、行政法规的修改与实施、币值和汇率的突然变化、物价的暴涨暴跌、罢工、战争等，如仍坚持执行原租赁合同的法律效力，将会产生显失公平的结果，有悖于民法公平原则和诚实信用原则，故需对租赁合同做出变更。对此，租赁合同双方可以采取协商的方式重新调整租金。若协商不成，双方当事人订有仲裁协议或者仲裁条款的，可通过仲裁解决；无仲裁协议或者仲裁条款的，可通过诉讼程序，由人民法院根据公平合理原则裁定租金数额。

《城市房屋租赁管理办法》第7条第1款和《城市房地产管理法》第54条规定了住宅用房租赁，应当执行国家和房屋所在地城市人民政府规定的租赁政策。经营性租赁，由租赁双方协商议定租金和其他租赁条款。因住宅用房供家庭居住使用，是人们必需的生活资料，法律规定其租赁适用特殊政策有重要的意义。非住宅用房中的公益事业用房一般由国家投资兴建，并按国家政策使用；而生产、经营性用房的使用主体如企业多将之用于营利性活动，房屋出租后，租金及其他合同条款可由双方协商议定。然而，我国的住宅用房主要分为公有住宅用房和私有住宅用房，对公有住宅用房，因其性质决定，国家规定其租金具有一定的福利性，是完全必要的。而对私有住宅用房予以过多限制，不利于保护公民所有权，也不能使人们充分认识到私房的价值，这不利于公有住房的改革和房地产市场的发展。因此，按照《城市公有房屋管理规定》第20条第1款规定，公有住宅用房必须执行国家规定标准租金的房屋。而《城市私有房屋管理条例》第20条则规定租金条款由双方协商确定。按照其他房屋及占用范围内的土地使用权出租的，为避免出租人随意抬高租金损害承租人权益，国家或者地方人民政府可以规定最高租金额；有此规定的，应执行该规定。《关于加强房地产交易市场管理的通知》规定，企业事业单位之间，公民之间通过房屋交易市场订立的房屋租赁价格，由租赁双方根据评估价格，协商议定，必要时，地方人民政府可规定最高限价。

（三）关于租赁期限

土地承租期限应当在租赁合同中约定，租赁合同中没有约定或约定不明的，出租人可随时要求收回租赁物使用权，承租人也可随时要求退租，但应当给对方必要的准备时间。以具有使用期限的土地使用权出租的，土地承租期限不得超过土地使用权的使用期限减去土地使用权人已使用期限后的剩余期限；以没有使用期限的土地使用权出租的，土地承租权的期限不得超过二十年。

土地承租权的存续期限原则上以当事人在租赁合同中的约定为准；无约定的，可参照《合同法》第62条的规定处理。但无论采何种方式，以有使用期限的使用权出租的，土地承租权均不得超过土地使用权的使用期限减去已使用时间后的剩余年限。

四、土地承租权的内容及限制

（一）土地承租权的基本内容

土地租赁是土地使用权人在保留土地合法使用权的条件下，承租权人在一定期限内以支付租金为对价对土地进行使用和收益，因此，土地承租权人享有对租用土地的占有权、使用权、收益权。土地承租权人不享有土地使用权，无权行使转让或者抵押等处分权。依《合同法》第224条的规定，经土地使用权人的同意，土地承租权人可以将之转租，转租期限不得超过承租期限。

（二）土地承租期间新增建筑物的归属

按照房屋所有权与土地使用权主体统一的原则，应当确定土地上建筑物、其他附着物的所有权归属。土地使用权出租后，承租人仅享有租期内对土地的占有、使用、收益，但并非土地使用权人；原土地使用权出让合同仍由作为出租人的土地使用权人继续履行，租期届满而土地使用权未届期时，出租人有权收回土地使用权，土地上承租人投资建造的建筑物、其他附着物自然归属于出租人。而租赁土地使用权人投资建造的地上建筑物、其他附着物，依土地使用权与房屋所有权主体统一和“房地一致”的原则，其所有权归属于该租赁土地使用权人。这两者的区别应予以注意。

（三）土地承租期间使用权转移对承租权的效果

土地使用权人将其权利出租后，在租赁期内又将其权利转让、抵押的，仍需保护原承租人的利益，维护原租赁合同的效力。按照传统民法的概念，所有权、抵押权属物权，而租赁权属债权，二者为不同性质的权利，且物权优于债权。而现代民法为保护承租人的权益，创设“买卖不破租赁”原则，使承租人的租赁权具有物权地位，这就是所谓“租赁权物权化”的现象。土地使用权出租后，出租人可以通过出卖、交换、赠与等方式转让已出租的土地使用权，变更土地使用权的主体，也可将已出租的土地使用权抵押，但为了保护承租人的权益，应当适用《合同法》第229条确认的“买卖不破租赁”原则，维护原租赁合同的效力。

（四）承租人的优先购买权

参照《合同法》第230条的规定，确认承租人的优先购买权。法律为保护承租人的权益，赋予其此种特权。因租赁合同为持续性合同，出让国有土地使用权的承租人对土地进行了一定的投资，故需要对租赁物长期使用和收益。对此，法律应当加以特殊保护，以鼓励承租人进行投资，实现土地资源的高效利用。因此，法律规定在出租人转让出让国有土地使用权时，承租人享有同等条件下的优先购买权。出租人应在出售前的合理期限内通知承租人。“合理期限”视具体情况而定。出租人未尽通知义务而转让土地使用权的，承租人可以请求人民法院撤销已生效的法律行为。撤销前已发生的权利转移，对承租人不生效力。土地承租权的登记备案具有对抗第三人的效力。未经登记备案的土地承租权人不享有优先购买权。

（五）出租人的交付义务

出租人依约应将土地的占有和使用提供给土地承租权人而未按期提供，但尚未造成土地租赁合同提前终止的，出租人应当承担违约责任；由此造成土地承租权人损失的，应负赔偿责任。《城市房屋租赁管理办法》第20条对此有明确的规定。

（六）承租人的租金义务

土地使用权的取得以向土地使用权人支付一定数额的租金为对价，根据租赁合同对租金支付方式、数额、期限的约定，土地承租人负有按约定支付租金的义务。土地承租权人不缴纳、不足额缴纳租金或者不按期缴纳租金，未达法定期限，没有被收回土地承租权的，土地承租权人应当支付违约金，承担违约责任。《城市房屋租赁管理办法》第22条即规定了承租权人的租金缴纳义务。

（七）承租人遵守土地使用权出让合同的义务

《划拨国有土地使用权管理暂行办法》第21条的规定表明，土地使用权出租后，承租人应遵守土地使用权出让合同规定的合理利用土地的义务，不得随意改变原有的土地的用途；需要改变土地使用权合同规定用途内容的，必须征得出租人的同意，并依法经过审批，重新签订土地使用权出让合同，调整出让金，办理登记手续。

五、土地承租权的终止

（一）租期届满

承租期限届满，土地承租权人提出续租的，经出租人同意，双方续签或者重新签订租赁合同。承租期限届满，承租权人未提出续租或者提出续租未获同意的，租赁关系终止，出租人无偿收回土地使用权。承租权人在承租土地上投资建造的建筑物、其他附着物由土地使用权人无偿收回。

依《合同法》第214条第2款的规定，租期届满，承租人可以申请续租。经土地使用权人的同意，土地使用权人应当与土地承租权人重新签订土地租赁合同，但续租期限不得超过20年。

承租期限届满，承租权人未申请续租或申请续租未获批准的，租赁关系终止，土地使用权及其上建筑物、其他附着物的所有权由土地使用权人无偿收回。土地承租权人以支付租金作为一定期限内对土地享有占有、使用、收益、部分处分的代价，期限届满，土地使用权人自然可无偿收回土地，而地上建筑物、附着物依房地主体一致原则，也应由土地使用权人取得。由于法律和合同对土地租赁期限已有明确规定，承租人在决定其承租期间的投资行为应当对投资的回收和回报以及相关的风险有合理的预期。因此，当承租期限届满时，承租权人通常已经通过对土地的占有、使用而获得了预期的利益；即使未能实现投资利益，也应当由承租人承担风险，故其投资建造的地上建筑物、其他附着物应随土地使用权一并由土地使用权人无偿收回（如果租赁期满时，土地使用权也期满并且未延期，则由土地所有权人收回）。

如果出租人对建筑物、其他附着物无利用需要，且拆除要付出巨额费用，应由承租人负责拆除，或者由出租人予以拆除，承租人负担拆除费用。

（二）因合同当事人的原因提前终止租赁关系

根据《城市公有房屋管理规定》第26条、《城市私有房屋管理条例》第21条关于租赁合同因承租人的原因提前终止的规定，承租期限内，土地承租权人有下列行为之一的，租赁关系提前终止，土地承租权人承担违约责任，出租人可以无偿收回租赁物：

   1、擅自改变租赁物用途的；

   2、转让、抵押土地承租权的；

   3、擅自将土地承租权转租的；

   4、利用租赁物进行非法活动，损害公共利益的；

   5、租金按月支付时，无正当理由累计六个月不缴纳的或者按年支付时，无正当理由累计两年不缴纳的；

   6、其他严重损害出租人权益的。

对此，土地承租权人应负违约责任。出租人收回土地使用权时，根据房地一致原则，土地上建筑物的所有权归属于出租人。因此，土地承租权人违约时，出租人可一并无偿收回土地上的建筑物，而无须给予任何补偿。

依《城市房地产管理法》第19、20条的规定，租赁合同双方都应当按照合同约定承担相应的义务，违约者应承担违约责任。房地产租赁格式合同中规定，出租人有下列情形之一的，承租权人可以解除合同：（1）未按合同规定对租赁物维修的；（2）逾期交付租赁物达六个月以上的；（3）超出合同之外对承租人提出无理要求的。参照这一规定，本部分第2款列举了出租人严重违约的情形。根据“房地一致”原则，出租人有权收回土地使用权及土地上的建筑物、其他附着物。

因土地使用权人非法处分租赁物或有其他严重违反法律、行政法规行为的，土地所有者无偿强制收回租赁物，租赁关系提前终止，出租人应负违约责任。

因土地使用权人严重违反法律、合同约定，租赁关系提前终止的，租赁物随使用权被收回。但对于承租权人投资建造的土地上建筑物、其他附着物，应当依照国家有关房地产评估的有关规定依法进行评估。出租人根据评估价值给予承租权人适当的补偿，并应退还承租人已缴纳的剩余租期的租金。

租赁合同双方当事人协商一致，提前终止租赁关系的，租赁物由出租人收回，关于土地使用权及土地上建筑物的补偿以及土地承租权人已缴纳租金的返还，依双方的约定处理。

租赁关系终止，土地使用权人收回土地的，应当向土地登记机关办理相应的登记备案手续。

（三）因其他原因提前终止租赁关系

因公共利益或者土地灭失土地所有者收回土地使用权的，土地承租权提前终止。土地使用权人应当退还土地承租权人已经缴纳的剩余期限的租金。出租人获得货币补偿或者作价补偿的，应当将所得补偿的一部分依据承租权人对土地的投资或者开发程度支付给承租权人；出租人获得产权调换的，应当与土地承租权人人重新签订租赁合同，将调换所得的土地使用权出租给承租权人。

承租权是土地承租人以向土地使用权人支付租金为代价而取得的财产权利。土地上承租权的取得以该土地上设定土地使用权为前提，土地使用权的终止必然导致承租权的消灭。因土地所有者收回土地使用权，土地承租关系提前终止的，使用权人应退还土地承租权人已缴纳的使用期限的租金。

土地使用权人因上述原因获得货币补偿或者作价补偿的，使用权人应当根据承租权人对土地的投资开发情况将所得补偿的一部分支付给承租权人。

根据《城市房地产拆迁管理条例》第24条的规定，因城市规划或者乡（镇）村公益事业，需要拆迁出租房屋而进行产权调换的，原租赁关系继续保持。产权调换后，出租人应将调换后的土地出租给土地承租权人。这样处理，有利于维护房地产租赁秩序的稳定，保护承租权人的合法的承租利益，并且可以避免出租人退还租金的风险以及给予承租权人补偿时在计算上的麻烦。因产权调换，原租赁合同中的部分条款如面积、地点必然发生变化，双方当事人应当进行协商，重新签订租赁合同。

第四节  地役权

一、地役权的一般理论

（一）地役权的概念

地役权的概念源于古罗马法，后为许多国家尤其是大陆法系国家的民法所采纳。依传统的民法理论，地役权是指为自己土地利用的需要，而对他人土地加以支配的权利。地役权的主体通常为需役地的所有权人，因同一宗土地上只有一个所有权，因此，大陆法系国家地役权的成立以两宗土地即需役地和供役地的存在为必要。供役地指他人提供给地役权人使用的土地；需役地指地役权人为自己土地使用的便利而使用的他人土地。

（二）地役权的特征

地役权具有如下特征：

1、是为使用需役地而限制供役地权利人的一项独立的用益物权。供役地权利人通常负有“容忍”或“不作为”的义务；

2、具有从属性。从属性即地役权从属于需役地所有权。当土地所有权移转时，地役权随之移转；地役权也不能与需役地所有权分割而单独移转。因地役权的存续以需役地的存在为前提，地役权并非对供役地土地所有权的限制和需役地所有权的扩张，而是为使用需役地提供便利的一项独立物权。因此，地役权人不可自己保留需役地的所有权而单独将地役权转让给他人；也不可自己保留地役权，而单独将需役地所有权让与他人或将两种权利分别让与第三人。地役权须与需役地所有权一起而不能与之分离单独的成为需役地上其他土地权利如抵押权的标的，否则需役地上其他土地权利的行使将导致地役权与需役地所有权的分离；

3、地役权的不可分性。地役权与需役地、供役地不可分离，即使供役地与需役地被分割，地役权仍在分割后的需役地、供役地的各部分上存在。因为地役权是为了需役地整体使用的方便而利用供役地整体的权利，地役权的效力应及于需役地、供役地的整体，虽需役地或供役地被分割，若为需役地使用便利而使用供役地的必要仍然存在，或者供役地为满足需役地的需要仍具有使用价值的，地役权应在需役地、供役地被分割后的各个部分继续存在。若地役权是为特定需役地使用的便利而在特定供役地上享有的权利，则需役地或供役地被分割后，与地役权享有或行使无关的部分，地役权在其上消灭。

（三）地役权与相邻关系

相邻关系是本着团结互助、公平合理的精神，处理发生于不动产相邻各方的权利冲突，要求相邻各方对他人行使权利予以容忍，而对自己权利行使加以限制所形成的法律关系。从权利的角度，相邻关系可称为相邻权。相邻权是指相毗邻不动产的所有人或使用人，为方便自己不动产的使用，在法律规定的范围和限度内，利用他人所有或使用的相邻不动产的权利。[52]

地役权的成立以相邻关系为基础，其行使应遵循相邻关系的准则，且地役权与相邻权在内容上也颇为相似，均是利用邻地为自己使用土地提供便利，反映了因土地相邻而在土地利用过程中的权利义务关系，但两者具有本质上的不同。

1）相邻权是要求他方在行使所有权时容忍自己的某种有益行为或者制止他方的某种有害行为的权利，不是一项独立的用益物权，其本质是对相邻不动产所有人或使用人行使权利的限制与扩张，应属所有权的范畴。地役权是为特定土地的利益而使用他人土地的权利，主要依当事人之间设定地役权的合同发生，属用益物权范畴；

2）相邻权的适用范围不仅包括相邻不动产之间的关系，而且包括相邻建筑物等之间的关系，且以相毗邻的土地所有权人和使用权人的存在为必要；而地役权只反映土地的相邻关系且不以需役地与供役地相互毗邻为限度，该两宗土地既可以是相邻的，也可以是不相邻的，只要有事实上利用的需要，都可以设定地役权；

3）相邻权是法律为规范并保护相邻的良好秩序而设，是强加于相邻土地所有者的义务，属法定权利，在不给邻人造成损害的前提下，权利人可以对相邻不动产直接行使其权利；而地役权则是基于需役地的某种特殊要求，而与供役地权利人协议取得；

4）相邻权是法律对相邻土地利用关系进行最低限度调节的结果，不存在有偿问题，而地役权是相邻权调节之外的一种更为宽泛的权利，可以有偿，也可无偿。

（四）地役权的取得

地役权原始取得的方式有：⑴依法律规定，包括民法和各种特别法的规定，以及有关的司法解释；⑵依合同，即供役地所有权人或使用权人与需役地所有权人或使用权人之间就成立地役权而缔结的有偿合同或无偿合同；⑶依习惯，即根据约定俗成的规则或惯例，某种地役权为当地居民所普遍承认（这种情况主要存在于农村地区）；⑷依长期持续利用的事实，即根据事实上存在的土地利用关系，通过默示同意之推断，或依据公平原则，而确认地役权之成立。

地役权可以因需役地所有权、使用权的转移而转移。至于转移的原因，可以是需役地的征用，也可以是需役地使用权的出让、转让、出租、投资或者继承。

（五）地役权人的权利和义务

地役权人的权利，可分为积极权利和消极权利。其中，积极权利即对供役地的利用权。这种利用权，按不同的权利内容，可分为占有状态的利用和非占有状态的利用。例如，在他人土地上建设并维持水渠，是占有状态的利用；在他人土地上通行，是非占有状态的利用。一般地说，利用要借助于一定的积极行为。所以，当供役地的所有权人、使用权人或者第三人妨碍地役权人实施必要的利用行为时，该地役权人有权请求排除妨害。

地役权人的消极权利，是指限制或禁止供役地所有权人、使用权人在该土地上实施一定行为的权利。禁止妨碍通风、禁止妨碍采光、禁止工程作业等，都是消极的权利。附随地役权通常是消极权利。例如，引水权人有权限制或禁止供役地所有权人、使用权人筑坝截流的行为。

地役权人行使权利时，应当尊重供役地所有人、使用人的合法权益，尽可能地避免损害的发生。因行使地役权而不得不造成损害的，应本着公平原则，给予适当的补偿。因行使权利的方式不当或者对避免损害的发生欠缺必要的注意的，应当对所造成的损失承担赔偿责任。例如，在供役地上进行引水管道维修的，应尽可能减少对该土地上的植物、建筑物的损害；如果未尽到保护他人财产的必要注意，应当对由此造成的损失，承担赔偿责任。

（六）地役权的消灭

地役权消灭时，供役地所有权人、使用权人承担的义务和所受的限制随之消灭。地役权消灭的原因主要有：

（1）需役地丧失对供役地的利用需要。例如，需役地对供役地的建筑物地役权因建筑物被拆除而消灭。又如，需役地由农地改为建设用地，其原先为灌溉为目的而在供役地上设立的引水权即归于消灭。

（2）需役地对地役权利用的不能。这里所说的利用不能，包括事实上的不能和法律上的不能。例如，供役地因河道干涸而失去供水能力，或因山体滑坡道路阻隔而无法通行，为事实上的利用不能；供役地被征为军事禁区而不许邻人通行，为法律上的不能。但是，在利用可能重新出现时，仍不妨重新设立地役权。

（3）权利期限届满。依合同而取得的地役权，在合同规定的权利存续期间届满时归于消灭。

（4）地役权人放弃权利。地役权人以明示的意思表示放弃其地役权的，其地役权消灭。但是，已经登记的地役权，除有放弃的表示外，还须履行注销手续，方可发生权利消灭的效力。

（5）混同。需役地和供役地的所有权或者使用权归于同一民事主体时（如地役权人取得供役地的所有权或者使用权，或者供役地的所有权人、使用权人取得需役地的所有权或使用权），地役权因混同而消灭。

（七）地役权制度在现代社会的发展

1、地役权主体的扩大。

 尽管传统民法理论认为只有土地所有权人才可以为自己土地的使用而在他人土地上享有地役权，也只有土地所有权人才有权允许他人在自己的土地上享有地役权。但现代民法已由过去以保护土地所有权为中心转为以保护土地利用权为中心，许多国家民法规定地上权、永佃权和典权除法律另有规定外准用所有权的有关规定，从而赋予地上权人、永佃权人、典权人在其权利存续期内可设定地役权。如《德国民法典》第1017条（1）规定，“对于地上权适用与土地有关的规定。”；《意大利民法典》第1077、1078条的规定表明永佃权人可以在永佃土地上设立役权，也可以为永佃土地的利益设立权利。用益权人也可以设定役权。[53]日本民法早期学说和判例都认为对于土地所有权人之外的地上权人、租赁权人不可以成为地役权人，而本世纪中期以后，都持肯定态度。[54]

英美法理论也认为，保留地产和非保留地产的占有权人均可成为地役权人。[55]

可见，在现代民法理论中，地役权的主体已由土地所有权人扩展至他物权人。

2、地役权客体的改变。

罗马法中，役权分为地役权与人役权，前者是为自己土地的便利而使用他人土地的权利；后者是为特定人的利益而使用他人土地。地役权概念产生之初就要求设定地役权的土地相毗邻，导致了传统民法中，成立地役权以两宗土地即需役地和供役地的存在为必要。供役地是担负和提供便利的土地；需役地是利用和享受便利的土地。然而，资本主义国家的立法表明供役地与需役地无需邻接，只要有土地实际利用之需要就可使用他人土地。随着现代经济生活的发展和对土地利用的实际需要，过分强调地役权以两宗土地的存在为前提实无必要，应逐渐弱化需役地与供役地两个概念。如铺设输油管道而使用他人土地，难以指出其为土地的利益还是为特定人的利益而设，且“供役地”非为一宗，而是数宗土地的结合体，共同担负一个地役权。这种情形无法按照传统法上的理论予以解释。

此外，由于对空间资源利用的发展，各国学说、判例中出现了空间地役权的概念。所谓空间地役权是为了便利自己空间的使用而使用他人特定空间的权利。虽也表现为对一定空间的使用，但该种使用是具有地役性的使用，属次要的、附属性的权利，而非主要的用益性权利。在“空间”游离于地表而被土地使用权人独立支配后，“地役权”的范围也得以扩展，不仅可以解决地表与地上物所有权人或使用权人之间权利的限制与扩展，而且还能够解决土地所有权人、使用权人因空间的利用而发生的权利限制与扩张。因此，地役权人对他人土地的使用发展到对一定空间的使用，其客体也由地表扩展至空间。地役权可以在地表与空间之间以及不同层次或者范围的空间之间设定。可见，现代社会地役权的客体已由地表扩展至空间。

3、地役权的有偿性。

传统民法中，地役权与相邻权无明确区分，都是调整使用相邻土地的当事人之间利害关系的法律手段，通常情况下，地役权同于相邻权的取得，是无偿的。然而地役权实质上是法律对相邻土地利用关系进行的较为广泛的调整。当事人通过协商，签订协议，从而取得对他人土地的利用权。以合意而取得的地役权可以依意思自治原则无偿取得，也可有偿取得。在现代商品化社会中，人们更注重发挥物的价值，地役权取得多为有偿。

二、外国的相关立法

地役权的起源

地役权源于罗马法。《十二铜表法》第七表，就是关于“土地和房屋”的地役权规定，盖尤斯《法学阶梯》首次将地役权作为法律名称提出，并将之分为城市役权与乡村役权，规定，“14a……城市土地的役权是略式物。”、“17因而，几乎所有的无形物都是略式的，乡村土地的役权除外。实际上后者显然是要式物，虽然它们属于无形物。”、“29但是，城市土地役权只能通过拟诉弃权转让；乡村土地役权也可以通过要式买卖转让。”[56]乡村役权主要有通行权、用水权；城市役权主要有通水权、立墙权、采光权。他认为“没有土地这些役权就不能创制地役权”，“地役权属于土地”。[57]因此，罗马法中的地役权是以他人的土地、房屋、建筑等不动产供自己土地、房屋等不动产便利的权利，罗马法对地役权的概念、意义及城市役权和乡村役权做了进一步阐述，并指出地役权以约定和要式口约的缔约方式取得，这些规定较为详细，已初步形成了一套体系，对资本主义民法地役权的规定产生了极大的影响。

大陆法系国家立法

大陆法系国家民法典设专章或专节明确规定了地役权，如《法国民法典》第二编第四章、《德国民法典》第三编第五章第一节、《日本民法典》第二编第六章、《意大利民法典》第三编第六章、《瑞士民法典》第二十一章第一节、台湾地区民法典第三编第五章对地役权做出了规定。

1、地役权的一般规定。

纵观各国立法，在地役权的相关规定中，均明确界定了地役权的概念，且有地役权的一般规定，通常包括地役权的取得、性质、内容、消灭等方面。

1）地役权的概念

地役权的传统概念是指为自己特定土地的便利而利用他人特定土地的权利，承担地役权的土地称为供役地，利用地役权的土地称为需役地。[58]大陆法系国家吸收了此定义并将之予以扩充：《法国民法典》第三编第四章为“役权或地役权”，于第637规定，“役权系指为供地人不动产的使用或便利而对一个不动产所加的负担”、第638又规定“役权并不为某一不动产对另一不动产建立优越的地位”，均是对不动产的使用和权利限制问题的规定，将役权和地役权视作同一概念，没有按传统民法典的规定将役权分为地役权和人役权，因人役权以动产为前提，是特定人为个人方便或利益而使用他人动产所有权的权利。该法典规定地役权发生在两个不动产所有人之间，目的是为了满足需役地人使用自己不动产的需要，并对地役权的享有、行使进行限制，较为全面、合理、科学；《德国民法典》第1018条规定，“一块土地为了另一块土地的现时所有权人的利益，可以此种方式设定权利，使该所有权人可以在个别关系中使用该土地，或者使在该土地上不得实施某种行为，或者排除由供役地的所有权对需役地所产生的权利。”该规定更为准确，明确了地役权的客体仅为土地，且规定了地役权的具体权利内容；《瑞士民法典》第730条规定，“（一）甲地所有人，为乙地的利益，可允许乙地所有人进行某些特定方式的侵害，或为乙地所有人的利益，在特定范围内，不行使自己的所有权，以使自己的土地承受负担；（二）作为的义务，仅可以次要者为限附设于地役权。”借鉴了《法国民法典》、《德国民法典》的规定，也较为全面；《意大利民法典》第1027条规定，“地役权是为某块土地提供便利而在另一块属于不同所有权人的土地上附加的负担。”并于第1028条对便利做出解释“除经济利益以外，需役地本身具有的较多的方便条件或者良好环境也是便利。同样，需役地本身具有的工业用途也是一种便利”；《日本民法典》第280条规定，“地役权人，依设定行为的所定的目的，有以他人土地供自己土地便宜之用的权利，但不得违反第三章第一节中关于公共秩序的规定”；台湾地区民法典第851条规定，“称地役权者谓以他人土地供自己土地便宜之用之权。”这些国家地役权概念的法律规定虽较为简洁，但对传统地役权的定义都有所突破与发展，且对我国地役权制度的学理研究和民事立法都具有借鉴意义。

2）地役权的取得

《法国民法典》第639条规定，“役权发生于地点的自然情况，或法律所定的义务，或数个所有权人间的契约。”共规定有地役权取得的三种方式：自然取得、法定取得、合意取得；《意大利民法典》第1031条规定，“地役权可以强制设立或者任意设立。还可以因时效取得或者由家父指定设立。”并于第1032、1058、1061条详尽的规定了强制地役权、任意地役权、因时效取得地役权的设立方式[59]；《日本民法典》第283条规定，“地役权，以继续且表见者为限，因时效而取得。”，且于第284条规定了共用条件下地役权的取得，“（一）共有人之一因时效取得地役权时，其他共有人亦取得该地役权。（二）对共有人的时效中断，除非对行使地役权的各共有人为之，不发生效力。（三）行使地役权共有人有数人时，虽对其中一人有时效停止原因，但时效仍为各共有人进行。”；台湾地区民法典第852条亦规定了“地役权以继续并表见者为限，因时效而取得。”，肯认了取得时效。

可见，时效取得是各国民事立法普遍认可的地役权的取得方式，相比较而言，《意大利民法典》取得地役权的方式的规定更为全面、详细、具体。

3）地役权的性质

地役权通常具有不可分性、附从性等特征，各国立法分别做出详细规定。

   ①地役权的不可分性：《法国民法典》第700条规定，“如享有役权的土地分割时，役权仍为各该部分继续存在，但负担役权的土地的负担，不得因而加重。例如：关于通行权，一切共有人应就同一路线行使其通行的役权。”；《德国民法典》第1025条规定，“地役权人的土地被分割的，其地役权在各个部分继续存在，但在发生疑问时，仅在地役权的行使未对供役地所有人造成困难时，始得准许。地役权仅为需役地的一部分有利的，地役权在其余部分消灭。”、第1026条规定，“供役地被分割的，如果地役权的行使仅限于供役地的一部分，对行使范围以外的其他部分，地役权不再存在。”；《意大利民法典》第1071条规定，“如果对需役地进行了分割，则役权由各部分土地按比例分别享有，但是，不得加重供役地的负担。如果对供役地进行了分割并且只由某一确定部分的土地承担役权负担，则其他部分土地的役权均告解除。”；台湾地区民法典第856条规定，“需役地经分割者，其地役权，为各部分之利益，仍为存续。但地役权之行使，依其性质，只关于需役地之一部分者，仅就该部分仍为存续”、第857条规定，“供役地经分割者，地役权就其各部分，仍为存续。但地役权之行使，依其性质，只关于供役地之一部分者，仅对于该部分，仍为存续”；《瑞士民法典》第743条规定，“（1）需役地被分割时，其地役权的通常利益部分仍然存续。（2）但在前款情形中，地役权的行使因某些情况仅限于其中一部分时，供役地人可请求涂销其他部分的地役权”、第744条规定，“（1）供役地被分割时，其他役权通常仍在各部分存续。（2）但在前款情形中，其地役权在某些部分上已不存续或因某些情况未能存续时，上述未供役部分的所有人，可请求注销其地役权。”

这些规定体现了地役权的不可分性：需役地虽经分割给数人，地役权为了各部分的利益仍存在，各分得人就所分得的部分，在供役地上行使地役权。因地役权是为了需役地的使用而于供役地上设定，若需役地被分割后，分割所得的部分需役地不需要再使用作为供役地的土地时，此部分需役地使用权人在供役地上的地役权终止，但不影响其余需役地使用权人地设权的行使；同样，供役地虽被分割，为了供役地使用权人的利益，地役权人仍可对原供役地所分割的各部分行使权利。若地役权的行使只需要使用供役地的一部分的，地役权在供役地的其余部分消灭。

②地役权的附从性：《日本民法典》第281条规定，“（一）地役权作为需役地所有权的从权利，与之一起移转，或成为需役地上存在的其他权利的标的。但设定行为另有规定时，不在此限。（二）地役权，不得与需役地分离而让与或作为其他权利的标的。”；台湾地区民法典第853条规定，“地役权不得由需役地分离而为让与，或为其他权利之标的物。”因此，地役权从属于需役地，与之一起转让，不得与之分离而单独成为其他权利的客体。

4）地役权内容的规定

①           地役权享有和行使的限制性规定

《法国民法典》第701条规定，“享有役权的一方，仅得依设定行为行使其权利，不得在负担役权的土地，或享有一切的土地，进行某种加重前者负担的变更。”、第702条规定，“负担役权的土地所有权人不得为任何行为以减少役权的行使或使役权的行使较不方便……”；《德国民法典》第1019条规定，“地役权只能存在于可以为地役权人使用土地带来利益而设定的权利之中。地役权的内容不得超出上述性质的范围。”；台湾地区民法典第845条规定，“地役权人，因行使或维持其权利得为必要之行为，但应择于供役地损害最少之处所及方法为之”；《瑞士民法典》第737条规定，“（2）但在前款情形中，权利人应承担以损害最少的方式行使其地役权的义务。（3）供役地人不得进行妨碍他人行使或使他人难以行使地役权的任何行为。”。这些规定表明了任何权利的享有和行使都不是无限的，地役权人不得滥用权利，逾越地役权行使的应有范围。并应以适当的方式行使权利，避免造成不应有的损失，因其过失损害他人正当利益及社会公共利益的，应予以赔偿。供役地权利人也负有容忍和不作为的义务。

    ②地役权主体权利义务的具体规定

《德国民法典》第1021条规定，“供役地上的设备属于行使地役权范围的，在地役权的利益所需范围内，可以规定，供役地所有权人应当维护该设备。……”、第1022条规定，“地役权的利益所需范围内，供役地所有权人应当维护该设备。”因德国采“物随地走”原则，依设置物的归属界定其维护义务的承担者。若供役地上的设置物由地役权人设立或使用，地役权人仅享有使用而无其他权利时，供役地所有权人承担维护义务；《日本民法典》第286条规定，“因设定行为或特别契约，供役地所有人，负有以其费用为地役权的行使设置或修缮工作物的义务时，供役地所有人的指定承受人亦负担此义务。”第288条（一）规定，“供役地使用权人在不妨碍地役权行为的范围内，对为地役权的行使而在供役地上设置的工作物，供役地使用权人有权利用。”表明供役地所有人负有供役地上设置物的维护义务。但在不妨碍地役权行使的前提下，地役权人应允许土地使用权人使用其在供役地上设置的设施。

台湾地区民法典第855条规定，“地役权人，因行使权利而为设置者，有维持其设置之义务。供役地所有人，得使用前项之设置，但有碍地役权之行使者，不在此限。前项之情形，供役地所有人，应按其受益之程度，分担维持其设置之费用。”规定了地役权主体的义务，并于第858条赋予地役权的物上请求权。表明地役权人承担设置物的维护义务，但供役地所有人享有无害使用权且按其受益，分担维护费用。

 立法中对地役权主体的权利义务做出具体规定便于当事人权利的行使和义务的履行，也利于纠纷的解决，对我国立法具有借鉴意义。但在我国，因土地使用权人提供土地给他人使用，地役权人由此获得便利，若再使其承担供役地上设置物的维护义务则有失公平。通常，地役权人承担该项维护义务，除非当事人有另外约定。

5）地役权的消灭

《法国民法典》第703条规定，“役权于情况变为不可能行使的情形，归于中止。”、第704条规定，“役权于情况再度成为可以行使时，即行恢复；但时间经过相当久远，依第707条足以推定役权已经消灭时，不在此限。”[60]、第705条规定，“加负担役权的土地与享有役权的土地同归一人所有时，役权归于消灭。”、第706条规定，“役权因经过三十年期间不行使而消灭”表明法国立法规定役权的消灭原因有：行使不能、消灭时效、混同；《德国民法典》第1028条规定，“供役地上设置有妨害行使地役权的设备的……。如果设备的状态与地役权相违背，上述请求权[61]一经因超过时效而消灭，地役权也随之消灭。”认可了消灭时效；《日本民法典》第289条规定，“供役地的占有人实行具备取得时效必要条件的占有时，地役权因此而消灭。”表明地役权可因消灭时效而终止；《意大利民法典》第六章第六节“役权消灭”规定了役权的消灭情形：混同、时效、行使不能和欠缺便利；台湾地区民法典第859条规定，“地役权无存续之必要时，法院因供役地所有人之申请，得宣告地役权消灭。”表明地役权可因宣告而消灭。

1、许多国家在地役权的法律规定中，对地役权的种类做出列举。

 如《法国民法典》根据地役权产生的不同情况，将地役权分为从地点情况所发生的役权、法定地役权、因人的行为设定的地役权。并将以人的行为设定的役权依不同标准划分为城市役权、乡村役权；继续的役权、不继续的役权；表现的役权、不表现的役权；《意大利民法典》根据取得方式将地役权划分为强制地役权、住宅地役权、根据时效取得的役权、根据家父指定取得的役权，并于第六章第八节规定某些有关用水的役权，包括汲水役权、引水役权及排水役权，余水役权；《日本民法典》于第285条规定了“用水地役权”。地役权种类的具体列举对当事人行使权利具有参考价值，也为法院对相邻土地使用过程中产生纠纷性质的认定提供法律依据。

2、有关相邻关系的规定。

相邻关系的最早规定也见于《十二铜表法》，罗马法将相邻关系作为所有权行使的限制措施，纳入所有权体系，德国、日本、瑞士等国的民法都沿用此制，因此，大陆法系国家民法典虽没有使用“相邻关系”概念，但仍存在“不动产相邻关系”制度，作为所有权行使的限制规定于所有权的相关章节。

《法国民法典》在第二编“财产及对于所有权的各种限制”中规定了“役权”，且其第二节“法律规定的役权”中诸如通风、采光、滴水等的规定实质上即相邻关系的内容。《德国民法典》第三编物权的第三章所有权中，专设“所有权的内容”一节对就建筑物、土地的相邻权的请求做了详细规定。[62]（第907-924条）；《意大利民法典》第三编所有权第二章所有权的第六分节“建筑物、植树、沟架之间的距离，土地之间的界墙、界沟和篱笆”、第七分节“采光和了望”、第八分节“滴水权”、第九分节“水”；《日本民法典》第209-238条以及台湾地区民法典第775-794条的规定均是相邻关系的内容，但其中一此诸如通行权、用水权也属地役权的权利类型。可见，大陆法系国家的立法中，存在着地役权与相邻权共有的交叉权利。[63]

英美法系国家地役权制度

地役权概念不仅在大陆法系国家普遍存在，而且在英美法系国家也予以确认。英美法中关于地役权的概念，是指一个人在他人土地上存在的一种利益，地役权的主要特征表现为一种土地负担，没有负担的土地被称作供役地，享有地役权的土地叫做需役地。[64]

美国虽属英美法系国家，但也存在许多单行法规。在1976年颁布的《联邦土地政策和管理法》中，第五章规定了地役权，其中包括公有土地上的通行权，根据租契、许可证而享有占有、使用、勘查公有土地的权利。并规定在公有土地的上空及地下从事交通、建设及各种管道、线路工程的活动者，必须申请相应的地役权，为避免造成有害的环境影响及加强管理，要求尽量地使用地役权走廊，为每一地役权规定明确的边界。地役权证书持有人每年必须缴纳由市场价格确定的租金，持有人若不遵守有关法律规定或地役权证书中的限制性条文，有关部长有权中止或终止该地役权。公有土地的所有权可随地役权一起转让，但在某些情况下，联邦保留该土地所有权。[65]

《英国城乡规划法》第127条“地役权和其他权利”第一条第1款规定“若在地方当局为规划目的而在征用或拨用的土地上兴建、安装、保养建筑物或工程设施（不论是由该地方当局进行的或是由地方当局授权的人进行的），是据规划许可证进行的，则尽管它妨碍了适用本节规定的某种权益或违反了合同所规定的土地使用的限制，亦应认为是据本节规定批准的。”表明已确认使用权的土地上仍可存在土地他项权利；第二条规定，“适用本节规定的权益为：地役权、自由权、优先权、附属于该土地的并将对其他土地产生不良影响的那些权利，包括天然性的支持权。”表明地役权属法律许可的一项土地他项权利。依本节第三条的规定，地役权人妨碍“已授予或已属于法定管地者的，为实施其管理职责所必要的，在某地上、土地下或土地上空穿行的权利或敷设、兴建、延长或保养各种设备的权利。”时，应给予其补偿。

三、我国的相关立法

（一）我国有关地役权制度的法律规定

我国立法未有“地役权”的专门规定，于《中华人民共和国民法通则》第83条规定了相邻关系，即“不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。”并于最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）97-103规定了几种具体的相邻关系，实际包括一部分地役权的内容，如《意见》98、99规定的用水权，100、101规定的通行权。[66]

《确定土地所有权和使用权的若干规定》第54条第2款规定，“平面交叉使用土地的，可以确定为共有土地使用权；也可以将土地使用权确定给主要用途或优先使用单位，次要和服从使用单位可确定为他项权利。”表明平面交叉使用的土地可以存在两项权利，土地使用权由主要用途或优先使用单位享有时，次要和服从使用单位享有的他项权利为地役权。

（二）立法中确定地役权的意义

为明确相邻不动产权利人的权利义务关系，减少权利行使时的利益冲突，调节相邻土地间利用，通过法律的直接规定产生了相邻权。“然在相邻关系，为法律上当然发生之利用调节，可以为所有权本身之范围，而在地役权，则系超过此法律所规定最小限度之调节，依当事人之意思，为较大之调节，而有由外部从属于所有权之物权之性质。[67]因此相邻权是对不动产相邻关系最小限度的调节，只能满足土地所有权人或使用人为方便自己土地的使用而利用邻人土地的最低限度的需要，当土地所有权人或使用人利用邻人土地的需要超过相邻权利的范围限度时，相邻权无法调节，只能由当事人通过约定方式设定的地役权满足这种需要。我国立法中尽管有相邻关系的规定，但以之处理相邻不动产使用过程中产生的纠纷则过于原则，且地役权与相邻权毕竟是性质不同的两种权利，在我国的土地立法中，区分两种权利，于立法中专门规定地役权具有重要的意义。

1、有利于相邻不动产所有人或使用人行使权利，防止纠纷发生。

只有在立法中对相邻关系与地役权分别规定，人们才得以知晓两种权利的区别，才能够分辨何种情形下利用邻人不动产可依法律规定直接行使，而无须邻人许可；何种情形下，必须与邻人达成使用其不动产的协议，签订契约并进行登记后才将得以使用。且商品经济条件下，民事主体相互利用邻地供自己土地便利之用的情况增多，若两项不同权利间没有界限，相邻不动产所有人、使用权人将无所适从，从而导致一系列纠纷发生，不利于社会生活的安定和经济秩序的稳定。

2、有利于法院合法公正的审理裁决案件，方便纠纷解决。

相邻权与地役权不予区分，当事人在使用邻地而发生纠纷时，因无明确的法律规定为依据，纠纷将得不到及时解决。且因两者具有本质差别，权利义务内容及解决方法也有所不同。若法官仅根据“相邻权”的规定进行自由裁量，则会导致裁决的不公。若立法中区分两者并对之分别予以详细规定，上述问题自然迎刃而解。

3、有利于充分利用土地资源。

由于土地利用的社会性、广泛性、多重性，地役权制度的存在可以实现不同主体在同一土地上的利用需要的并存与调和。[68]地役权是以土地表面利用为中心的次要的用益性土地权利，允许他人使用已确定土地使用权的土地，从而取得地役权，因它属于次要的、附属的权利，它的存在既不损害土地权利人的利益，又能满足市场经济条件下土地使用权人进行商品交易的需求，完善土地有偿使用制度，发挥土地使用权的价值，还可实现土地的有效、充分地利用。因此，一宗土地上可以并存多重权利。在我国土地资源日益稀缺的今天，立法中专设地役权制度有重要的实践价值。

4、有利于促进国内经济建设。

基于我国的社会制度及国力水平，许多大型公共设施、基础工程的建设都会牵涉他人享有使用权的土地利用，产生地役权关系，需专门的地役权法律规范调整；在农村中，由于农村人口比重大，文化水平低，素质不高，因相邻土地使用产生的纠纷多且难以解决。而且农村实行承包责任制后，农户之间、农村集体经济组织之间因承包的毗邻田地的分界存在，也会发生地役权问题，需立法予以调整和保护。

5、有利于国际经济合作与交流。

改革开放以来，三资企业在我国大量兴建，外方使用我国建设用地、房屋不免发生诸如通行、排水、引水等法律关系，尤其在深圳等经济特区，因国有土地出租引起了更为复杂的涉外地役权问题。立法中若区分相邻权与地役权并于相邻权之外详细规定地役权，可以增强外方投资者来我国进行投资的安全感、信赖力，可以大量吸收外资投入，促进我国对外经济合作交流的发展。[69]在我国即将加入WTO的今天，制订地役权的立法已迫在眉睫。

虽然借鉴国外民事立法实践的先进经验，在我国立法中区分地役权与相邻权，于相邻权之外增加有关地役权的规定，但由于社会制度的不同，在立法中还应结合我国社会的自身特点。因此，在我国的土地立法中，应有地役权的专门规定。区分地役权与相邻权，将地役权从相邻关系的规定中分离出来，相邻权采大陆法系国家的立法模式，归至所有权部分，而地役权则作为独立的他物权在用益物权部分予以规定。

（三）国内外地役权制度的区别

1．地役权概念界定的差别。

纵观上述资本主义国家地役权的概念，我们发现都与土地私有制的历史传统和现实密切相关，都是从“土地所有”的角度予以界定。然而在我国实行土地公有，土地所有权属国家或农民集体所有，其使用权分属不同的使用者，为了实现土地充分有效的利用，结合我国土地的实际利用情况，地役权应当是为自己土地利用的需要，在他人享有使用权的土地上进行支配的权利。

2．地役权主体规定的差别。

如前所述，传统民法理论中地役权的主体仅限于土地所有者，随着土地利用地需要，各资本主义国家将之扩展至地上权人、永佃权人、典权人。我国土地所有者的国家或农民集体作为民事主体出现于地役关系时，理论上也可以成为地役权的主体，然而在我国，地役权的取得以土地使用权的存在为前提，且大多情况下，国家通常会将土地以出让、租赁等有偿方式或划拨等无偿方式转让给使用者，因而地役权的主体仅限于不同的土地使用权人。

在我国，因我国物权立法中不存在永佃权、典权，其权利人自无成为地役权主体的可能。至于土地承租权人可否成为地役权主体是国外学界尚有争议的问题，立法上并没肯认。我国土地承租权人为实现对承租土地使用而需使用第三方土地的，该项使用非独立意义上的地役权，而是在出租时，该项地役权随租赁的土地使用权移转。

3．地役权客体规定的差别。

在罗马法，房屋等建筑物被视为土地的附属物，因此，地役权关于土地的含义，应包括房屋在内。有此国家如德国、法国等，在役权设定的标的物包括供役地上的建筑物，如《德国民法典》第1021、1022条[70]；《法国民法典》第637条[71]的规定。我国地役权的客体严格以土地为限，因为地役权制度的宗旨在于利用他人土地为自己土地便利之用，而且我国采“房地一致”的原则，土地及其上建筑物、其他附着物不可能分离而单独成为地役权主体。《法国民法典》第694条[72]、《瑞士民法典》第733条[73]的规定表明，土地所有权人为自己土地之利益，得对于自己土地设定地役权。在我国，两块均属于自己使用的土地没有设立地役权的必要。因土地使用权人的处分权受到限制，当其中一宗土地使用权转让、出让给他人时，原权利人丧失了使用权，此时，原需设立地役权的土地分属不同使用权人；若一宗土地使用权租赁给他人时，土地使用人作为使用权的享有者，在不妨碍承租权人的前提下，仍可对该宗土地进行“地役性”使用，无需另设地役权。

第五节  其他土地他项权利

一、土地借用权

（一）土地借用权的概念

土地借用权是指借用人无偿占有使用出借人拥有土地使用权的土地的权利。

我国现行土地法实践所承认的土地借用权，是我国特定历史条件下产生的一种土地他项权利。具体说，这是我国长期以来的国有土地无偿划拨制度的产物。在这样的制度下，由于没有地产市场，用地单位之间的余缺调剂，主要通过两种方式进行，一是通过行政指令，改变划拨国有土地使用权人，即划拨国有土地使用权的收回和重新授与；二是通过用地单位之间的借用协议，由出借方将其暂时或长期不用的土地无偿提供借用方使用。在当时，这种土地借用关系确实在一定程度上起到了缓解土地供需矛盾和提高土地利用率的积极作用。更重要的是，通过这种方式长期形成的土地使用关系，在当前和今后一个较长时期内仍将继续延续。因此，通过土地他项权利的形式，对这种土地使用关系加以确认和保护，有利于稳定既成的土地使用格局，减少不必要的经济纠纷和损失，并实现土地资源的有效利用。

在今后，土地借用权这种形式除了可以继续适用于国有划拨土地外，还可以适用于农用土地等限制使用权出租、转让的土地。当然，不限制出租、转让的土地（如国有出让土地），当事人在自愿基础上的借用，法律也予以允许。

（二）土地借用权的取得

土地借用权只能通过合同方式取得。土地借用合同，应当采用书面形式，报土地管理部门登记。

（三）土地借用权的效力

土地借用权人享有占有、使用所借用土地并由此获得收益的权利。此外，土地借用权人还享有以下几种优先权：（1）续借权，即可以在借用期满时，经出借人同意而继续借用该土地；（2）承租权，即可以在借用期间或者期满时，通过与出借人达成协议，将借用关系转变为租赁关系（如为国有划拨土地，应补办土地出让手续）；（3）购买权，即经出借人同意和国家土地管理部门批准，将借用的划拨土地转变为出让土地。

土地借用权人应承担如下义务：（1）爱护借用物；（2）期满返还标的物；（3）不得擅自改变土地用途；（4）借用权不得擅自转让、出租或抵押。

（四）土地借用权的消灭

土地借用权的消灭原因有：（1）借用权期限届满，或者借用合同规定的解除条件成就；（2）借用土地的使用权被国家收回，即出借方丧失土地使用权；（3）借用权人放弃使用，或者丧失使用该土地的能力（如，企业停产、转产、破产）；（4）借用权人因违反法律被政府或法院终止借用权；（5）其他原因，例如，在农地借用权的场合，借用权可因国家征用土地或者借用人擅自改变土地用途等事由而消灭。

土地借用权消灭后，土地的占有、使用权利依不同情况，或者复归出借方，或者由国家收回土地使用权后另行授与其他单位。借用权人在土地上的投资，原则上由其取回。不能取回或者一旦取回将损害出借人利益或国家利益的，可按添附原则，归属于土地所有权人。

二、耕作权

（一）耕作权的概念

所谓耕作权，简单地说，就是在他人土地上进行种植活动并获取收获物的权利。实际上，作为土地他项权利的耕作权也是我国的特殊现象。具体说，根据已有的实践，这种权利具有如下特点：（1）它是农民在土地被国家征用以后，按照规定或者约定，在已经明确了土地使用权的土地上继续种植农作物或林木的权利；（2）作为耕作权标的物的土地，包括闲置未用或者使用有余的国有土地，以及在满足建设用途的前提下能够用于农业耕种的土地（如铁路、公路两侧保护用地，大型靶场、实验场用地等等）；（3）耕作权人进行种植活动，不得妨碍土地使用权人对土地的正常使用；（4）耕作权一般为无偿利用权，耕作权人无需向土地使用权人支付任何租金或报酬；（5）耕作权一般无期限规定。

我国承认耕作权的意义在于提高土地利用率，防止土地浪费和发展农业，同时兼顾国家建设需要和土地使用权人的合法权益。

我国建国以来发布的土地法规中，存在着一些关于耕作权的规定。例如，1951年1月国务院《关于纠正与防止国家建设征用土地中浪费现象的通知》中规定：“对建设单位因建设计划变更，不再使用或使用后尚有多余的土地，都应当无偿收回，另行调拨给其他建设单位使用或组织农民耕种。”1958年1月国务院发布的《国家建设征用土地办法》第15条规定：“已经征用的土地，如果在种植一季农作物的期间暂不使用，在不妨碍建设用途的条件下，应该交给农民继续耕种。”1982年5月国务院发布《国家建设征用土地条例》第21条规定：“已征用2年还不使用的土地，除经原批准征地的机关同意延期使用的土地外，当地县、市人民政府有权收回，……收回的土地，可作如下处理：……（二）借给生产队耕种。”1991年国务院发布的《中华人民共和国土地管理法实施条例》第22条规定：“依照《土地管理法》第19条规定收回使用权的国有土地，县级以上人民政府可以确定给农业集体经济组织耕种。农业集体经济组织在耕种期间，不得在该土地上兴建永久性建筑物或者种植多年生作物，并在国家建设需要使用时按时交还。交还时土地上有青苗的，建设单位应当付给青苗补偿费。”

关于在满足国家建设用途的同时允许农业利用的土地，比较有代表性的是铁路留用土地。1957年6月国务院在《对铁路、公路沿线地界和植树问题的指示》中指出：“兹责成铁道部、交通部根据少占土地便利农业而又能保证铁路、公路交通行车安全实际需要的原则，会同有关部门和有关专家研究重新拟定关于铁路、公路留用土地以及农民利用界内暂未使用土地的规定”。同年7月，铁道部在关于执行国务院这一《指示》的文件中规定：“一、路界内无论路堤、路堑均不得蓄水种稻。二、路堤边坡与排水沟不得种植农作物，排水沟外缘至地界可以种植干旱作物。三、路堑边坡坡顶至地界范围内不许种植。四、修整路基和修建复线予留的土地可以种植干旱作物”。1965年5月铁道部在《复关于使用铁路两侧留用土地的问题》中规定：“铁路留用土地范围之内，在不妨碍路基稳定及植树造林的条件下，可允许地方人民公社适当耕种低矮旱田作物（不准耕作水田），土地权仍归铁路，铁路有用土地需要或修建工程使用土地时，随时收回，均不赔偿损失。”此外，地方性法规也有这方面的规定。例如，北京市政府1989年3月发布的《北京市铁路干线两侧隔离带规划建设管理暂行规定》第4条规定：“隔离带内可以植树造林，绿化美化；原是耕地的，仍可种植农作物。但不得妨碍铁路的运输安全和线路设施的管理维护。”

（二）耕作权的客体和主体

耕作权的客体须具备两个条件：第一，系国家所有的土地，其中包括原属农民集体，后被国家征用的土地；第二，系满足国家批准的特定用途之外尚有农业利用余地的土地，或者闲置未用或用而有余的土地。

耕作权的主体是标的物所在地的农民集体经济组织或者农民个人。如系被征用土地，耕作权人原则上应为征用以前的土地所有权人或使用权人。

（三）耕作权的取得

耕作权的取得有两种方式。一是按照规定，即根据政府的有关法令或行政决定的规定取得耕作权。二是按照协议，即根据土地使用权人与耕作人所在集体经济组织或耕作人达成土地耕作的协议取得耕作权。从过去的情况看，这种协议多为口头的或默示的，今后应尽可能地采用书面形式。

（四）耕作权的效力

耕作权人享有对他人土地进行耕作利用并获取耕作收益的权利。耕作权人对土地的耕作利用，通常是无偿的。耕作权人对于妨碍其正常耕作或者损坏其农作物的行为，有请求排除妨害、赔偿损失的权利。

耕作权可以转让、继承。耕作权人对土地的保护、改良有经济上的投入的，允许其有偿转让或出租。

耕作权人在进行耕作时，不得妨害土地使用权人对土地的正常使用，不得损坏土地使用权人在土地上的建筑物、工作物。耕作权人应当遵守法律、协议为保护土地使用权人的财产和土地使用利益而对耕作行为的限制（例如，不得在铁路两侧用地内毁林开荒、挖坑取土、开塘蓄水、种稻养鱼和建坟，不得在靶场、实验场作业时间擅自进入作业区）。

（五）耕作权的终止

耕作权因下列原因而终止：（1）由于国家建设需要或用地单位的正当需要，原为耕作权标的物的土地已不宜或不能用于耕种；（2）耕作权人放弃耕作权的（弃耕撂荒的，视为放弃耕作权）；（3）耕作权人违反有关义务或限制，或以其他方式滥用耕作权，损害国家利益或者土地使用权人的合法权益的。

因耕作权的终止，土地所有权人和使用权人免除耕作权的约束。耕作权终止时，土地上现有农作物的所有权仍属于原耕作权人。如该农作物尚未成熟，可允许在土地上保留该农作物直到收获；因建设需要不允许保留的，土地使用权人应当向原耕作权人支付青苗补偿费，但是，协议或法规另有规定的不在此限（例如，按照上述1965年5月铁道部文件，铁路部门在收回土地时不负补偿义务）。

第七章  确定土地权利政策概述

第一节  确定土地权利的概念和法律依据

一、确定土地权利的概念

确定土地权利是指依法确定土地权利的主体、客体和内容，简称为土地确权。土地确权可从广义和狭义两个方面来理解：狭义的土地确权，仅指依法确定土地权利的归属，即确定土地所有权、土地使用权和土地他项权利归谁所有；广义的土地确权，是指依法确定土地权利，它不仅包含依法确定土地所有权、土地使用权和土地他项权利的主体，而且包含确定不同土地权利的客体和内容。由于具体的土地权利总是主体、客体和内容三者的统一，所以，确定土地权利更多地采用广义上的概念。

确定土地权利的概念包括以下几方面的内容：

1、土地所有权、使用权和土地他项权利必须依法确定。确定土地所有权、使用权和土地他项权利是国家赋予国土资源行政主管部门的职责，因此，国土资源行政主管部门确定土地权属必须严格依法进行。这里的“法”是指我国现行的关于土地权利的一系列法律、法规体系，包括宪法、法律、行政法规、规章及有关政策性文件。依法确定土地权利，既要依据实体法，也要依据程序法，按照一定的程序进行。

2、土地所有权、使用权和土地他项权利一旦确定，即意味着土地权利三要素——主体、客体和内容的确定。即土地权利的归属、客体范围、权利和义务依法得到确认，土地权利人既享有法定的权利，同时也要承担法定的义务。例如，依法确定某企业对某宗土地拥有出让国有土地使用权，则该单位即拥有对该宗国有土地使用权按照自己的意志转让、出租、抵押等权利，同时也必须履行缴纳土地出让金和有关税费、按照出让合同约定的条件合理利用土地等义务。

3、依法确定的土地所有权、使用权和土地他项权利受法律保护，任何单位和个人均不得妨碍该权利的依法行使。如果其他人的行为妨碍了土地权利人依法对权利的行使，则构成对该土地权利的侵害，即侵权。此时，土地权利人可以依法申请国家以强制力排除妨碍，消除侵害，造成损害的，还可以请求赔偿。

4、从土地确权和土地登记的关系来看，土地确权也有狭义和广义两种理解。从广义上理解，土地确权是地籍管理的主要内容，土地登记申请、地籍调查、审核批准、登记注册、发放证书等地籍管理工作，实际上就是确定土地权利归属的过程；从狭义上理解，确定土地权利归属，仅指在土地登记过程中的权属审核阶段，对土地权属来源合法性的审查和对土地权属界线的确定。                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                  

二、确定土地权利归属的法律依据

土地权利是土地法律制度的核心内容，在市场经济条件下，土地权利是社会最重要的财产权利之一，确定土地所有权、使用权和他项权利，既是法律赋予国土资源行政主管部门的职责，也是保护土地权利人合法权益的前提和基础。土地确权是一项政府行为，土地确权结果具有法定性和权威性，土地权利一经确定，便受到法律保护，可以对抗各种不法侵害。因此,确定土地权利归属必须坚持依法的原则。

确定土地权利归属的法律依据散见于基本法、土地法律和各种土地法规及相关法律中。

（一）       基本法

1、《宪法》；

2、《民法通则》。

（二）       土地法律

1、《土地管理法》；

2、《房地产管理法》。

（三）       相关法律

1、《城市规划法》；

2、《农业法》；

3、《农地承包法》；

4、《森林法》；

5、《草原法》；

6、《渔业法》；

7、《矿产资源法》；

8、《环境保护法》；

9、《水法》；

10、《文物保护法》等。

（四）       土地行政法规

1、《土地管理法实施条例》；

2、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》；

3、《外商开发经营成片土地管理暂行办法》；

4、《城镇土地使用税暂行条例》；

5、《中外合资企业建设用地的暂行规定》；

6、《铁路留用土地办法》等。

（五）       部门规章及政策性文件

1、《确定土地所有权与使用权的若干规定》；

2、《土地权属争议调查处理办法》；

3、《土地登记规则》；

4、《农村人民公社工作条例修正草案》等。

除上述法规和政策性文件之外，近几年来，全国各地根据宪法赋予的职责，根据各地在土地利用、开发、保护和经营方面的实际情况，纷纷制定了有关的地方性法规和政府规章。

这些法律、法规和规章的制订和实施，对合理利用土地、切实保护土地资源、保护土地利用和经营各方当事人的合法权益，促进国民经济的发展，起到了一定的作用。

三、土地确权与土地登记的关系

土地确权与土地登记是一个事物的两个方面。广义地看，土地登记就是确定土地权利归属的过程；狭义地看，土地确权又是土地登记过程中的一个阶段，即审查权属资料真实性并确定土地权利归属和界线的过程。

土地登记是指经土地权利人或土地权利变动当事人，申请国家主管机关将申请人的土地权利记载于国家土地登记册的事实。它是土地权利变动的公示原则的具体体现，是保证交易安全的必要法律手段。我国土地登记制度采实质主义的登记体例，即登记有决定土地权利的设立、移转、变更和消灭的法律行为能否生效的立法体例，也即土地权利的各项变动都必须登记，不登记不生效。为保证土地登记的公信力,在土地登记过程中，国家主管土地登记的机关必须对申请人及其提交的有关土地权利归属来源资料进行实质性的审查。因此，本书所称土地确权，仅指在土地登记过程中的权属审核阶段，对土地权属来源合法性的审查和对土地权利归属及其界线确定的过程。 

  第二节  我国土地确权的基本情况

土地确权是土地权属管理的核心内容。长期以来，我国土地管理工作薄弱，土地权属关系混乱，不少土地所有者和使用者的土地权属存在问题，如存在土地权属不清和土地权属争议等。由于土地权属不明，一方面，使大面积的国有土地变为集体所有，造成国有资产的大量流失，如国家在矿山建设、石油开采、农垦开发、水利工程和城市发展及其他基本建设的费用支出中，土地费用数额巨大，其中相当部分是不必要的开支；另一方面，非法侵占农民集体土地，损害农民集体利益的情况也普遍存在。由于土地权属不明，买卖、变相买卖土地、损公肥私的现象屡禁不止，乱占、滥用和浪费土地的问题难以整治，“节约和合理利用每寸土地、切实保护耕地”的基本国策无法落到实处。1982年国务院《村镇建房用地管理条例》和《国家建设征用土地条例》施行前，我国土地管理比较混乱，占用土地随意性较大，造成大量历史遗留问题，引发了许多土地权属纠纷。

原国家土地管理局成立以后，为贯彻《土地管理法》，确定土地权属，进行土地登记发证，保护土地权利人的合法权益，维护社会稳定，根据解放以来不同历史时期的国家有关法规、政策规定，结合多年调处土地权属争议的实践，1989年制定了《关于确定土地所有权和使用权的若干意见》，1994年又根据实际情况，对《关于确定土地所有权和使用权的若干意见》进行了补充修改，修改为《确定土地所有权和使用权的若干规定》。该《规定》在国有土地所有权、集体土地所有权、国有土地使用权、集体土地使用权和土地他项权利方面作了较为具体的规定。《规定》印发全国执行后，在土地确权、土地登记和土地权争议工作调处中发挥了积极和非常重要的作用。目前，该《规定》不但是土地管理部门进行土地确权、土地登记、解决土地权属争议的重要依据，同时也是人民法院审理土地权属案件的依据。与此同时，各级国土资源行政主管部门在制定土地确权规定和办法中做了大量工作，有地地方出台了相关的土地确权的地方法规和规定，做到确定土地权利有法可依，维护了当事人的合法权益，促进了当地的经济发展和社会稳定。

随着社会主义市场经济的发展和土地使用制度改革的深化，土地权利的价值日益显化，明晰土地权属的要求越来越迫切。同时，大量历史遗留问题亟待处理，加强土地确权工作就显得更为重要。针对这些问题，近几年国土资源部又以批复、答复等形式，及时从法律和政策上指导各地处理和界定了包括军事、石油、铁路、矿区、河滩、宗教、农村和城镇等用地中大量的疑难土地权属问题，很好地解决了土地确权、土地登记和土地权属争议的难点问题，推动了土地管理工作顺利向前发展。这些有关土地确权的批复、答复等，非常重要，具有普遍的指导意义，为下一步我国土地权利体系的设置打下了坚实的基础。

  第三节  确定土地权利归属的一般原则

确定土地权利归属是一项法律性、政策性极强的工作，涉及面很广。一方面，土地确权是一项政府行为，其结果具有法定性和权威性。即，依法确定土地权利的归属是保证土地登记公信力、保护权利人合法权益的基础，土地权利一经确定即受到法律的保护，可以对抗一切不法侵害。另一方面，我国土地权属状况十分复杂，确权工作量和难度极大。建国后，我国长期实行计划经济体制，片面地理解社会主义土地公有制，在土地管理中只重视土地的资源属性，忽略了土地的资产属性；只注重土地的使用管理，忽视了土地权属管理；加之我国地域辽阔，各地的情况千差万别，建国后经历过数次大规模运动式的土地调整，土地权属状况十分复杂，土地权属纠纷不断，使土地确权工作具有相当大的难度。

因此，土地确权工作不仅要求从事这项工作的人员具有较高的法律政策水平和处理实际问题的能力，依法确定土地权利的归属，同时还要充分注意我国土地管理发展的历史和土地利用现状。土地确权结果要在切实维护土地权利人合法权益的基础上，尽可能地全面考虑各方面的利益。要有利于维护社会稳定，保障土地的可持续利用。在处理土地确权具体问题时，要坚持以下三项基本原则，即：城市土地国有化原则、国有土地所有权性质不可变更的原则、尊重历史、面对现实处理土地权属问题的原则。

一、城市土地国有化原则

城市土地国有化原则是确定国家所有权客体必须坚持的基本原则。1982年，我国《宪法》明确规定，“城市的土地属于国家所有。”完全排除了其他任何组织和个人拥有土地所有权的可能性。城市土地国有化是随着城市资本主义工商业的社会主义改造进行的，它包含以下两方面的含义：

第一，城市市区即建成区的土地属于国家所有。依据宪法，《土地管理法》进一步规定，“城市市区的土地属于国家所有。”因此，城市市区土地属于国家所有是由法律直接规定的。

第二，城市郊区中已经国家依法没收、征收、征购、征用为国有的土地属于国家所有。没收是指解放初期对地主及官僚资本土地所有权的剥夺；征收是指1982年《国家建设征用土地条例》施行前，国家依照法律规定的条例无偿地将公民或集体所有的土地收归国有的行为；征购是指1982年《国家建设征用土地条例》施行前，国家依照法律规定的条例有偿地征用集体或个人的土地的行为；征用是指1982年《国家建设征用土地条例》施行后，国家依照法律规定的条件将原属于农民集体的土地征为国有的行为。

值得注意的是，目前在城市建成区中仍存在未经征用而属于集体所有的土地，对这部分土地所有权的确定有两种意见。一种意见认为，凡未经办理征用手续的集体土地，其集体所有的性质不能改变。另一种意见认为，法律规定城市市区土地归国家所有，因而由原农民集体继续使用的农业用地，可仍属原农民集体所有；但建设用地则应归国家所有。

二、国家土地所有权性质不可变更的原则

国家土地所有权性质不可变更原则包括两方面的含义：其一，土地所有权的买卖、赠与、互易和以土地所有权作为投资，均属非法。现实中存在的土地所有权的转移只能是集体所有的土地经依法征用转归国家所有，而国家所有的土地不能转为集体所有。其二，国家所有的土地可以由农民集体长期使用，但不能因此而改变土地所有权的性质。

1957年《中华人民共和国水土保持暂行纲要》第十四条规定，“农业生产合作社如果愿意在国有荒山荒地，采用水土保持措施以发展农、林、牧业生产，可以提出使用土地的面积、界址和经营方案，经县人民委员会批准后长期使用”。开发国有土地，是使用国有土地的一种行为。有些地方曾有过“谁开发，谁所有”的提法，实际上与植树造林“谁种谁有”一样，不是指土地的所有权，而是地上财产的所有权，对于土地则是使用权问题。《土地管理法》曾规定，“开发国有荒山、荒地、滩涂用于农、林、牧、渔业生产的，由县级以上人民政府批准，可以确定给开发单位使用。”

1988年的《土地管理法》第二十四条规定，“国家建设征用的集体所有的土地，所有权属于国家，用地单位只有使用权”。对于国家建设征用后，由于种种原因又退还给原农民集体使用的土地，原国家计委、国家建委1973年6月在《关于贯彻执行国务院有关在基本建设中节约用地的指示》中指出：“对于征而不用、多征少用、早征迟用的土地，都应当退还当地人民公社和生产队耕种。退还时不要收回补偿费，但土地所有权仍属于国家。”这与1962年国务院对广西处理征用土地中有关问题的批复精神一致。就是说，已经征用过的土地，无论退还给集体或拨给其他农民集体使用，其国有土地的性质都不得改变。

三、尊重历史和现实，分阶段处理土地权属问题的原则

建国以来，我国土地所有权制度四次大的调整，即1950年土地改革、1956—1958年合作化、1962年“四固定”、1982年颁布《宪法》。因此，在处理土地权属问题时必须坚持尊重历史和现实、分阶段处理的原则。即在确权工作中，既要根据当时的历史条件和政策、又要充分考虑当前土地使用的实际状况确定土地所有权、使用权和土地他项权利归属，正确处理国家所有土地与集体所有土地之间、集体之间的土地所有权的归属问题，避免引起社会矛盾，要有利人民生产和生活。具体包括四方面的内容：其一，要正确处理国家所有土地与集体所有土地之间的土地权属问题；其二，正确处理集体之间土地所有权的归属问题；其三，分阶段处理国家建设征用集体土地和集体之间使用土地的土地权属问题；其四，国家所有土地的推定原则，即，不能证明为集体所有的土地归国家所有。

  第四节  确定土地所有权

土地所有权是设定于土地之上的各种权利中最核心的一种财产权利，确定一宗土地的所有权，首先要确定该宗土地的所有权的归属。我国《土地管理法》规定，“中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。”这意味着，我国只存在两种土地所有权制度，即国家土地所有权和集体土地所有权。因此，确定土地所有权归属包括两个方面的问题：一是确定属于国家土地所有权的客体；二是确定属于集体土地所有权的主体和客体。

一、确定土地所有权的历史沿革

（一）确立了农民土地私有制和国家土地所有制

建国后，我国进行了土地制度改革，颁布了《土地改革法》，实行了农民土地所有制，初步划分了属于国家所有和农民私有的土地范围，初步建立了国有土地由单位和个人（包括农民）使用的制度，并为国家土地所有权和集体土地所有权制度的确立奠定了基础。

1950年6月28日，中央人民政府委员会第八次会议通过了《中华人民共和国土地改革法》，该法开宗明义宣布废除地主阶级封建剥削的土地所有制，实行农民土地所有制。对农民所有的土地，由人民政府发给土地所有证，承认土地所有者自由经营、买卖及出租其土地的权利，废除土改前的土地契约。该法还规定了应属于国家所有的土地范围，如大森林、大水利工程、大荒地、大荒山、大盐田、矿山及湖、沼、河、港，没收和征收后分配不利于生产经营的其他农业生产用地，沙田、湖田、铁路、公路、河道两旁的护路、护堤土地及飞机场、海港、要塞等占用的土地，国家所有的土地，由私人经营者，经营人不得以之出租、出卖或荒废。该法的适用范围是一般农村，不适用于少数民族地区（除汉人占多数的少数民族地区）和大城市郊区。

为适应城市建设与工商业发展的需要及城市郊区农业生产的特殊情况，根据《土地改革法》第三十五条制定了《城市郊区土地改革条例》，1950年11月10日，政务院第十八次会议通过了该条例。该条例根据《土地改革法》，规定了国有土地的范围和使用办法，如对地主在城市郊区的土地、耕畜、农具、多余的粮食及其在农村中多余的房屋予以没收，对祠堂、庙宇、寺院、教堂、学校和团体在城市郊区的农业土地和荒地、工商业家在城市郊区的农业土地和荒地及原由农民居住的房屋予以征收等政策，通过没收和征收得来的农业土地一律归国家所有，由城市人民政府管理，可分配给无地和少地农民耕种使用。第十七条规定，城市郊区土地改革完成后，对分得国有土地的农民，由市人民政府发给国有土地使用证，保障农民对该项土地的使用权。对私有农改土地者发给土地所有证，保障其土地所有权。土地制度改革以前的土地契约，一律作废。

1950年11月25日，内务部根据《土地改革法》和《城市郊区土地改革条例》，制定并发布了《关于填发土地房产所有证的指示》，进一步明确了土地房产发证的具体做法和需注意的问题。该指示第一条规定，“……由土地改革已完成的地区，为切实保障土地改革后各阶层人民的土地房产所有权，巩固与提高农民生产情绪，不论农民新分的土地及原有的土地，均应一律颁发土地房产所有证，……”第八条规定，“各大城市郊区，已实行土改者，应遵照政务院郊区土地指示， ‘没收地方的土地，归国家所有，分配给无地少地农民使用’的原则，……发给土地使用证。农民原有之土地，则发给所有证。”第六条规定：“土地证以户为单位填发，是合于现在农村经济情况的。但应将该户全体成员的姓名开列在土地证上，不能只记户主一人姓名，以表明此项土地房产，为该户成员（男女老幼）所共有”。该指示所附的《华东军政委员会发布土地房产所有证暂行办法》第七条规定：“颁发土地证以户为单位，每户填写土地证一份，凡耕地、非耕地、山林、池塘、房屋等均须填入；……。”第十条规定：“凡属国家之土地房产，概不发给土地证（土地所有证）……。”

1953年11月5日，政务院第一百九十二次政务会议通过了《国家建设征用土地办法》，并于1953年12月5日发布。《国家建设征用土地办法》第二条规定，“凡兴建国防工程、厂矿、铁路、交通、水利工程、市政建设及其他经济、文化建设等所需用之土地，均依本办法征用之”。第十八条规定，“凡征用之土地，产权属于国家。用地单位不需要时，应交还国家，不得转让。”1958年1月6日，国务院发布了修改后的《国家建设征用土地办法》，该办法中所称的公有土地，即《土地改革法》第十四、十六、十七、二十三条规定的未加分配也未收归国有的土地，这部分土地法律规定由人民政府直接管理或由人民政府根据原有习惯予以民主管理、经营。

（二）初步确立集体土地所有权制度

1956年6月30日，第一届全国人民代表大会第三次会议通过了《高级农业生产合作社示范章程》，该章程第二条规定，“农业生产合作社按照社会主义的原则，把社员私有的生产资料转为合作社集体所有……”第十三条规定，“入社的农民必须把私有的土地和牲畜、大型农具等主要生产资料转为合作社集体所有。”并规定社员原有的坟地和房屋地基不必入社，初步建立了集体土地“三级所有、队为基础”的所有权制度。上述规定表明，土改中发放了土地所有证的农民私有土地，是建国以来集体土地最初的来源，也是集体土地所有权制度建立的法律依据。由于私有土地转为集体土地一般无案可查，可以通过确定入社前是否属于私有土地来决定是否属于集体土地。土地改革完成后没有颁布土地所有证的土地，应确定属于国家所有。关于1953年和1958年的《国家建设征用土地办法》中所称的公有土地，与国有土地是被等同对待的，对这部分土地，如果是在1950年土改中发了土地证的，可以认为属于农民集体，否则，应归国家所有。

（三）巩固集体土地“三级所有、队为基础”的所有权制度

1953年和1958年，国家相继颁布了《国家建设征用土地办法》，但这个办法在当时的实践中并没有得到很好的贯彻和执行。从当时的历史情况看，由于国家正处于工业化建设的初期，国家建设征用集体土地的手续极不完善，存在大量无偿或基本无偿使用集体土地有情况。集体之间占用土地，特别是公社占用大队土地，公社、大队占用生产队土地，更是无偿调拨，严重破坏了中共中央政治局1959年4月上海会议纪要《关于人民公社的十八个问题》中确定的以生产队为基础、三级所有的人民公社根本制度。针对这种现象，1960年11月3日，中共中央又发出了《关于农村人民公社当前政策问题的紧急指示信》，指出“三级所有，队为基础，是现阶段人民公社的根本制度。”要求“坚决反对和彻底纠正一平二调的错误”，指出“一平二调的‘共产风’，严重破坏以生产队为基础的公社三级所有制，破坏农业生产力，必须坚决反对，彻底纠正”。凡是公社、县及县以上企业、事业单位平调生产队的土地及其他财务，“都必须认真清理、坚决退还”，“都必须在今年（1960年）内，至迟在明年春耕地以偿付清楚”。同时明确了“劳动、土地、耕畜、农具必须坚决实行 ‘四固定’，固定给生产小队使用，并且登记造册，任何人不得随便调用，……。”

1962年9月27日，中共中央第十次全体会议讨论通过了《农村人民公社工作条例修正草案》（后简称《六十条》），进一步明确了“生产队范围内的土地，都归生产队所有。生产队所有的土地，包括社员的自留地、自留山、宅基地等等，一律不准出租和买卖。”“集体所有的山林、水面和草原，凡是归生产队所有比较有利的，都归生产队所有。”“生产队所有的土地，不经过县级以上人民委员会的审查和批准，任何单位和个不得占用，……。” 确立并巩固了集体土地“三级所有，队为基础”制度格局。

（四）确立城市土地归国家所有的制度

1982年12月，我国《宪法》确立了城市土地国有、农村土地集体所有的土地所有制。其后，《民法通则》对国有土地和集体土地的范围也作出了原则性的规定，1982年5月4日全国人大第二十三次会议原则批准了《国家建设征用土地条例》，对国家建设征用集体土地的条件、审批权限、程序、补偿办法等作出了明确具体的规定。1986年，《土地管理法》和《土地管理法实施细则》进一步细化了《宪法》、《民法通则》等对土地所有权的规定，并将《国家建设征用土地条例》的内容纳入该法，《国家建设征用土地条例》同时废止。《宪法》第九条第一款规定，“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。”第十条第二款规定，“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有。”

二、确定土地所有权应注意的几个问题

（一）正确划分国家土地所有权与集体土地所有权的界限

1、土改中是否颁发土地所有证是划分国家所有土地与集体所有土地的重要依据    我国法律规定的属于集体所有的土地，是按照《土地改革法》分配给农民个人所有的土地，通过集体化和公有制产生的。建国后，我国进行的土地制度改革，废除了封建土地所有制，实行农民土地私有制，颁发了土地所有权证，依法确认了农民对土地的私有财产权，在其后进行的合作化中，土地所有证成为入社之前私有土地的证明和可以入社成为集体土地的法律依据。根据内务部关于《华东军政委员会发布土地房产所有证暂行办法》第十条规定，“凡属国家之土地房产，概不发给土地（土地所有证）1950年，内务部《关于填发土地房产所有证的指示》第一条规定，……”因此，土地改革完成后没有颁发土地所有证的土地，应确定为国家所有。依照《土地改革法》和《城市郊区改革条例》的规定没收、征收收归国有后，由农民个人使用的国有土地及未分配给农民私有的土地，土地的所有权仍属于国家。

2、农业合作化时期土地入社和实施《六十条》时土地已确定为集体所有是确定集体所有权的主要依据    土改中颁发的土地所有权证是农民私有土地转为合作社集体所有的法律凭证，因此，在农业合作化时期土地是否入社是确定土地所有权是否归集体所有的关键。根据1956年《高级农业生产合作社示范章程》的规定，“农业生产使用社按照社会主义的原则，把社员私有的生产资料转为合作社集体所有……”“入社的农民必须把私有的土地和牲畜大型农具等主要生产资料转为合作社集体所有。”

 1962年《农村人民公社工作条例修正草案》（简称《六十条》）也是确定国家所有与集体所有界限的重要依据。该草案第二十一条规定，“生产队范围内的土地，都归生产队所有。……”按照这条规定，凡1962年时位于生产队范围内的土地都应属于集体所有，农村和郊区除了已经征用的土地外，一律为集体所有。但土改时划定的国有土地，没有证明已确定给农民集体的，以及实施《六十条》时未划入农民集体范围内的土地，仍属于国家所有，农民集体可取得使用权。

3、20世纪50年代存在的公有土地归国家所有，但颁发了土地所有权证的，归农民集体所有    1953年《国家建设征用土地办法》第九条，1958年该办法修改后的第七、十八、十九条所指的公有、公用土地，就是《土地改革法》第十四、十六、十七、二十三条规定的未加分配也未收归国有的土地。这部分土地法律规定由人民政府直接管理或由人民政府根据原有习惯予以民主管理、经营。公有土地在1953年和1958年的《国家建设征用土地办法》中与国有土地是被等同对待的。尽管对公有土地所有权的归属尚存在争议，但一般认为，如果土地改革时期明确把某一范围的土地或给某一村或乡公有(共有)，有据可查，如按1950年内务部《关于填发土地房产所有证》指示所附《华东军政委员会发布土地房产所有证暂行办法》第十一条规定，“凡属公有或数户共有之土地房产，只共同发给土地证一份，但须载明公有或共有业主之姓名，并共同议定土地证保管人，于备考栏内注明之”。因此，公有土地发了土地所有证的，可以认为属于该村或乡农民集体所有；否则，应属于国家所有。

4、以是否征用作为划分国家土地所有权与集体土地所有权的标志   建国以来，我国颁布的有关法律法规均对征用后土地的权属作出了明确的规定。1953年《国家建设征用土地办法》第十八条、1958年《国家建设征用土地办法》第十四条、1982年《国家建设征用土地条例》第五条和《土地管理法实施条例》均规定，经征用的土地，所有权属于国家，用地单位只有使用权。因此，是否经征用是确定土地归集体所有的重要依据。

 5、国家土地所有权推定原则    根据《确定土地所有权与使用权的若干规定》第十八条，“土地所有权有争议，不能依法证明争议土地属于农民集体所有的，属于国家所有。”即，根据民法理论中著名的“无主地属于国有”的规则，在无法确定国家土地所有权与集体土地所有权界限时，集体负有举证责任，如果集体不能证明该宗土地为集体所有，则推定该宗地属于国家所有。

（二）正确划分集体之间土地所有权的界限

我国现行集体土地所有制基本保留了人民公社时期“三级所有，队为基础”制度模式，即集体土地的主体有三种表现形式：村农民集体、村内两个以上集体经济组织的农民集体（简称“村民小组”）和乡（镇）农民集体，因此，在确定集体土地所有权归属时，不仅需要正确划分集体与国家之间的土地所有权界限，而且要正确划分不同主体的集体之间的土地所有权界限。集体所有的土地最初是本集体的农民入社带来的土地，但五十年代末、六十年代初农村集体所有制的频繁变动，私有土地入社时的农业生产合作社的界线已不能反映现实集体的权属范围。1962年《六十条》确定的集体土地范围，也因集体土地的界线和集体土地所有者本身的改变而发生了变化。引起土地权属变化的主要因素主要有：(1)村、队、社、场合并和分割等管理体制的变化；(2)由于土地开发、国家征地、集体兴办企事业或者自然灾害等原因进行过土地调整的；(3)由于行政区划变动和农田基本建设等原因重新划定土地所有权界线的。集体土地所有权的变化往往与国家政策有关，应充分考虑到引起变化的历史背景，尽量维护现有的土地权属状况。

（三）分阶段处理国家建设征用集体土地和集体之间使用土地的土地权属问题

根据我国土地权属在不同历史时期的变化特点，确定土地权属应有不同的对策和原则。

1、贯彻《农村人民公社工作条例草案》（简称“六十条”）之前

国家建设使用的集体土地，集体之间使用的土地，1962年已不在生产队的范围，应按现在使用情况确定土地权属。

建国后，我国于1953年和1958年颁发、修改了《国家建设征用土地办法》，但仍存在无偿的或基本无偿的征用土地情况，用地手续极不完善。集体之间占用土地特别是公社占用大队土地，公社、大队占用生产队土地，更是无偿调拨，土地权属极为混乱。针对这种现象，中共中央1960年11月紧急发文，要求坚决反对和彻底纠正“一平二调”的错误，认真清理、坚决退还各级组织和单位平调生产队的土地，并于 1962年9月颁布《六十条》，明确规定：“生产队内的土地，都归生产队所有”。这样，以生产队为基本单位的农村集体土地的范围基本确定下来了。此前国家建设使用的集体土地，集体之间使用的土地，使用到现在则已不在生产队的范围，应按现在使用情况确定权属。

2、贯彻《六十条》后，集体土地范围按《六十条》确定。  以下几种类型作为当时可以承认的征用或使用土地的形式。

第一种类型，签订过转让、使用土地协议的。国家计委、农业部、建设部对1982年《国家建设征用土地条例》第二十七条的说明(计土[1983]819号)中指出：“《条例》颁布前征地已达成协议的，即征地双方已商定预计征地面积和补偿安置方案，初步协议经双方签字同意的，应仍按原协议执行”，即承认双方签订的协议。

第二种类型，经有关部门批准或同意的。按照《六十条》第二十一条第二款规定：“生产队所有的土地，不经县级以上人民委员会的审查和批准，任何单位和个人都不得占用。……”反之，经县级以上人民政府批准的，则应予承认。

第三种类型，占地单位给被占地单位一定补偿或安置了劳动力的，或者是原所有者馈赠的，是建立在双方同意的基础上的，或者有口头协议，或者默认。1958年《国家建设征用土地办法》第九条第一款规定：“征用农业合作社的土地，如果社员大会或者社员代表大会认为对社员生活没有影响，不需要补偿，并经当地县级以上人民委员会同意，可以不发补偿费。”对于这种类型的遗留问题，大部分很难查清楚，一般认为，只要不是强占(占用之初，被占地单位表示反对并有据可查的)，可以认定土地所有权已经转移。

第四种类型，用地单位所有制变更的。是指原农民集体所有制的企事业单位，经过有关部门批准，转为全民所有，或者转为集体经济组织所有；其用地的所有权随之转移。  

1982年《国家建设征用土地条例》和《村镇建房用地管理条例》实施后，确定土地权属依照法律规定进行，非法占地必须经过依法处理，使之达到权属来源合法，才能最后确定土地的所有权和使用权。

（四）重复征用问题

一定范围内的土地被几个单位重复征用或先后划拨给几个单位使用的情况经常引起土地争议。产生这种情况的原因，有政策方面的问题，也有的是由土地管理部门的失误造成的。但一般情况是，先前的使用者征（拨）而未用或多征（拨）少用使用土地闲置造成的，这种情况下的土地按实际使用确定给后来的单位使用是合理的。如果先前土地使用者是被撤销或迁移，后又恢复或迁回，原土地已被划给其他单位使用的，则应按政策要求和土地利用现状确定是否返还土地使用权。

（五）界线与面积不吻合的问题

一宗地的权属界线清楚、合法，面积不准即与原批准的面积不符的，应按界线确定土地权属面积。这是由于面积的准确性取决于测量方法、精度要求以及测绘人的素质等因素，而界线则是较为稳定的。

三、国家土地所有权的确定

（一）国家所有土地的来源

建国后，新中国人民政权首先接收了旧中国的国有土地（如政府机关用地、军营和军事设施用地、国家投资企业用地、国家所有的公用设施用地等），同时，根据当时具有宪法性质的《中国人民政治协商会议共同纲领》规定，没收了地主和官僚资本的土地。1950年，根据《土地改革法》，在实行农村土地制度改革中，将一部分农村土地划归国家所有，包括：（1）分配土地时，政府酌量划出一部分土地，作为一县或数县范围内的农事试验场或国营示范农场之用；（2）大森林、大水利工程、大荒地、大荒山、大盐田、矿山及湖、沼、河港等；（3）原属于地主的，使用机器耕种或有其他进步设备的农田、苗圃、农事试验场及有技术性的大竹园、大果园、大茶山、大桐山、大桑田、大牧场等；（4）原属地主所有或公共团体所有的沙田、湖田。

依据1953年中央人民政府颁布的《国家建设征用土地办法》和以后陆续颁布的有关土地征用的法律、法规，国家为经济建设、国防建设和其他建设的需要，将一些合作化以前属于农民个人所有和合作化以后属于集体所有的农村土地有偿征用后，转为国家所有。

由此可见，国家土地所有权是在建国初期对旧中国土地所有制进行的根本性制度变革中形成，并随后来的社会主义建设事业的进程不断发展的。1982年，我国颁布了《宪法》，对国家土地所有权作了如下规定：“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外”（第九条第一款）。“城市的土地属于国家所有”（第十条第一款）。“农村和城市郊区的土地，由法律规定属于国家所有的，也归国家所有”（第十条第二款）。“国家为了公共利益的需要，可以依照法律的规定对土地实行征用”（第十条第三款）。这些规定，是确定我国国家土地所有权的基本法律依据。

（二）国家土地所有权客体的确定

依据《宪法》第九条，矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有，但由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。依《宪法》第十条，城市的土地属于国家所有，农村和城市郊区的土地，只有法律规定属于国家者方归国家所有，其他均属于集体所有。

依据《土地管理法》第八条，城市市区的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有。该规定关于城市土地所有权的归属，较之宪法，限定为城市市区。但我国现行法律均未明确“市区”的内涵，一般认为应以城市建成区为准。所谓城市建成区，一般是指已进行城市配套建设，具备城市功能、基本连片的区域。

依据1991年《土地管理法实施条例》第三条，下列土地属于全民所有即国家所有：(1)城市市区的土地；(2)农村和城市郊区中依法没收、征用、征收、征购、收归国有的土地(依法划定或者确定为集体所有的除外)；(3)国家未确定为集体所有的土地、草地、山岭、荒地、滩涂、河滩以及其他土地。

《土地管理法实施条例》进一步明确了属于全民所有即国家所有土地范围：(1)城市市区的土地；(2)农村和城市郊区中已经依法没收、征收、征购为国有的土地；(3)国家依法征用的土地；(4)依法不属于集体所有的林地、草地、荒地、滩涂及其他土地；(5)农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属于其成员集体所有的土地；(6)因国家组织移民、自然灾害等原因，农民成建制地集体迁移后不再使用的原属于迁移农民集体所有的土地。”

《确定土地所有权和使用权的若干规定》规定的国家土地所有权的客体范围主要包括：

(1)城市市区范围内的土地；

(2) 1950年土地改革中没有将土地所有权分配给农民的土地；实施1962年《六十条》时未划入农民集体范围内的土地；

(3)国家建设征用的土地和已办理征用手续的土地；

(4)国有铁路、电力、通讯、水利设施及其附属设施用地；县级以上（含县级）公路线路用地；

(5)军队接收的敌伪地产及解放后经人民政府批准征用，划拨的军事用地；

(6)河道堤防内的土地和堤防外的护堤地，无堤防河道历史最高洪水位或者设计洪水位以下的土地，除土改时已将所有权分配给农民，国家未征用，且迄今仍归农民集体使用的土地；

(7)国家建设对农民集体全部进行移民安置并调剂土地后，迁移农民集体原有的土地；因国家建设征用土地，农民集体建制被撤销或其人口全部转为非农业人口，其未经征用的土地；

(8) 1962年9月《六十条》公布以前，全民所有制单位、城市集体所有制的华侨农场使用的原农民集体所有的(含合作化之前的个人土地)，迄今没有退给农民集体的土地；

(9)《六十条》公布时起至1982年5月国家建设征用土地条例公布时止，全民所有制单位，城市集体所有制单位使用原农民集体所有的土地，有下列情形之一的，属于国家所有：①签订过土地移转等有关协议的；②经县级以上人民政府批准使用的；③进行过一定补偿或安置劳动力的；④接受农民集体馈赠的；⑤已购买原集体所有建筑物的；⑥农民集体所有制企事业单位转为全民所有制或者城市集体所有制单位的。

（10）1982年国家建设征用土地条例公布时起至1987年《土地管理法》开始实施止，全民所有制单位和城市集体所有制单位违反规定使用的农民集体土地，依照有关规定进行了清查处理后仍由全民所有制单位、城市集体所有制单位使用的土地；1987年《土地管理法》施行后违法占用的农民集体土地，必须依法处理后，确定土地所有权。

(11)1986年3月中共中央、国务院关于加强土地管理，制止乱占耕地的通知发布之前，全民所有制单位、城市集体所有制单位租用农民集体所有制土地，按照有关规定处理后，能够恢复耕地的，退还农民集体耕地，所有权仍属于农民集体；已建成永久性建筑的，由用地单位按租用时的规定，补办手续，土地归国家所有。凡已经按照有关规定处理了的，可按处理决定确定所有权和使用权。

(12)土地所有权有争议，不能依法证明争议土地属于农民集体所有的，属于国家所有。

四、集体土地所有权的确定

（一）集体土地所有权客体的确定

依据《宪法》、《民法通则》及《土地管理法》的规定，农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。法律规定为集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等属于劳动群众集体所有。根据《确定土地所有权和使用权的若干规定》、《高级农业生产合作社示范章程》和《六十条》，集体土地所有权的客体主要包括：

（1）土地改革时分给农民并颁发了土地所有权证的土地及实施《六十条》时确定为集体所有的土地；

（2）土改时已分配给农民所有的原铁路用地和新建铁路两侧、县级以下公路两侧保护用地和公路其他用地、水利工程管理和保护范围内等未经征用的农民集体所有的土地、以及国有电力通讯杆塔占用农民集体的土地而未办理征用手续的，仍属于农民集体所有。

（3）农民集体连续使用其他农民集体所有的土地已满20年的，应视为现使用者所有；连续使用不满20年，或者虽满20年但在20年期满前所有者曾向现使用者或有关部门提出归还的，由县级以上人民政府根据具体情况确定土地所有权。

（4）农民集体经依法批准以土地使用权作为联营条件与其他单位或个人举办联营企业的，或者农民集体经依法批准以集体所有的土地的使用权作价入股，举办外商投资企业和内联乡镇企业的，集体土地所有权不变；

（5）1986年3月中共中央、国务院关于加强土地管理，制止乱占耕地的通知发布之前，全民所有制单位、城市集体所有制单位租用农民集体所有制土地，按照有关规定处理后，能够恢复耕种的，退还农民集体耕种，所有权仍属于农民集体。

综上所述，确定农民集体土地所有权的客体范围，必须有法律依据，而且，不存在集体土地所有权推定制度。依宪法和《土地管理法》的规定，对农村和城市郊区的土地，属于集体所有的土地基本可以分为两类：一是法律规定为集体所有的或未规定为国家所有土地；二是未经国家征用的土地即为集体所有。

（二）集体之间土地所有权界限的确定

根据《确定土地所有权与使用权的若干规定》，集体之间土地所有权的界限遵循以下几个原则确定：

1、村农民集体所有的土地，按目前该村农民集体实际使用的本集体土地所有权界线确定所有权。根据《六十条》确定的农民集体土地所有权，由于下列原因发生变更的，按变更后的现状确定集体土地所有权：（1）由于村、队、社、场合并或分割等管理体制的变化引起土地所有权变更的；（2）由于土地开发、国家征地、集体兴办企事业或者自然灾害等原因进行过土地调整的；（3）由于农田基本建设和行政区划变动等原因重新划定土地所有权界限的。行政区划变动未涉及土地权属变更的，原土地权属不变。

2、乡(镇)或村在集体所有土地上修建并管理的道路、水利设施用地，分别属于乡(镇)或村农民集体所有。

3、乡(镇)或村办企事业单位使用的集体土地，《六十条》公布以前使用的，分别属于该乡(镇)或村农民集体所有；《六十条》公布时至1982年国务院村镇建房用地管理条例发布时止使用的，有下列情况之一的，分别属于该乡(镇)或村农民集体所有：（1）签订过用地协议的(不含租借)；（2）经县、乡(公社)、村(大队)批准或同意，并进行了适当的土地调整或者经过一定补偿的；（3）通过购买房屋取得的；（4）原集体企事业单位体制经批准变更的。

4、1982年国务院《村镇建房用地管理条例》发布时起至1987年《土地管理法》开始施行时止，乡(镇)、村办企事业单位违反规定使用的集体土地按照有关规定清查处理后，乡(镇)村集体单位继续使用的，可确定为该乡(镇)或村集体所有。乡(镇)、村办企事业单位采用上述以外的方式占用的集体土地，或虽采用上述方式，但目前土地利用不合理的，如荒废、闲置等，应将其全部或部分土地退还原村或乡农民集体，或按有关规定进行处理。1987年《土地管理法》施行后违法占用的土地，须依法处理后再确定所有权(第23条)。

5、乡(镇)企业使用本乡(镇)、村集体所有的土地，依照有关规定进行补偿和安置的，土地所有权转为乡(镇)农民集体所有。经依法批准的乡(镇)、村公共设施、公益事业使用的农民集体土地，分别属于乡(镇)、村农民集体所有。

  第五节  确定土地使用权

确定土地使用权是土地确权的重要内容之一。改革开放后，随着我国土地使用权制度的建立和完善，土地价值日益彰显，土地使用权以及建立在使用权基础之上的土地他项权利已经成为社会成员最重要的财产权利。因此，依法确定土地使用权，既是法律赋予国土资源管理部门的职责，也是权利人保护自身合法权益的基础。一宗土地的所有权确定之后，接下来一般是确定其使用权，包括确定土地使用权的性质和归属，即属于国家所有的土地要进一步确定其国有土地使用权，属于集体所有的土地要进一步确定其集体土地使用权。

一、确定国有土地使用权

前已述及，我国国有土地使用权的主体十分广泛，不仅包括中国公民和法人组织，还包括外国公民和非法人组织；不仅包括城镇居民，还包括农民。国有土地使用权的取得方式多种多样，包括出让、划拨、租赁、国家作价（出资）入股，以及解放初期的接收、沿用等，以及土地使用者依法转让、继承、接受地上建筑物等方式取得国有土地使用权。广泛的使用权主体和众多的使用权取得方式，使得确定国有土地使用权也十分复杂。

按照《国有土地所有权和使用权的若干规定》，根据我国多年来的确权实践经验，确定国有土地使用权要重点把握以下几点：

    (一)确定国有土地使用权的一般性情况

1、土地使用者经国家依法划拨、出让或解放初期接收、沿用，或通过依法转让、继承、接受地上建筑物等方式使用国有土地的，可确定其国有土地使用权。

2、土地公有制之前，通过购买房屋或土地及租赁土地方式使用私有的土地，土地转为国有后迄今仍继续使用的，可确定现使用者国有土地使用权。

3、因原房屋拆除、改建或自然坍塌等原因，已经变更了实际土地使用者的，经依法审核批准，可将土地使用权确定给实际土地使用者；空地及房屋坍塌或拆除后两年以上仍未恢复使用的土地，由当地县级以上人民政府收回土地使用权。

4、未按规定用途使用的国有土地，由县级以上人民政府收回重新安排使用，或者按有关规定处理后确定使用权。

5、1987年1月《土地管理法》施行之前重复划拨或重复征用的土地，可按目前实际使用情况或者根据最后一次划拨或征用文件确定使用权  一定范围的土地被几个单位重复征用或先后划拨给几个单位使用的情况经常引起土地争议。产生这种情况的原因，有政策方面的问题，也有国土资源管理机关的失误等问题。但从一般情况来讲，土地使用者正常使用的土地不可能划给另一个单位使用，主要是先前的使用者征(拨)而未用或征(拨)多少用闲置土地造成的，这种情况下的土地按实际使用情况确定给后来的单位使用是合理的。如果先前土地使用者是被迫撤销或迁移，后又恢复或迁回，原土地已被划给其他单位使用的，则应按政策要求和土地利用现状确定是否返还土地使用权。

6、以土地使用权为条件与其他单位或个人合建房屋的，根据批准文件、合建协议或者投资数额确定土地使用权，但1982年《国家建设征用土地条例》公布后合建的，应依法办理土地转让手续后再确定土地使用权。

上述规定涵盖了多数使用国有土地的情况。   

(二)关于铁路、公路、水利、电力、军队等使用国有土地的情况  

1、军事设施用地(含靶场、试验场、训练场)依照解放初土地接收文件和人民政府批准征用或划拨土地的文件确定土地使用权   土地使用权有争议的，按照国务院、中央军委有关文件规定处理后，再确定土地使用权。   

国家确定的保留或地方代管的军事设施用地的土地使用权确定给军队，现由其他单位使用的，可依照有关规定确定为他项权利。

经国家批准撤销的军事设施，其土地使用权依照有关规定由当地县级以上人民政府收回并重新确定使用权。

2、依法接收、征用、划拨的铁路线路用地及其他铁路设计用地，现仍由铁路单位使用的，其使用权确定给铁路单位  铁路线路路基两侧依法取得使用权的保护用地，使用权确定给铁路单位。

3、国家水利、公路设施用地依照征用、划拨文件和有关法律、法规划定用地界线

4、原由铁路、公路、水利、电力、军队及其他单位和个人使用的土地，1982年5月《国家建设征用土地条例》公布之前，已经转由其他单位或个人使用的，除按照国家法律和政策应当退还的外，其国有土地使用权可确定给实际土地使用者，但严重影响上述部门的设施安全和正常使用的，暂不确定土地使用权，按照有关规定处理后，再确定土地使用权    1982年5月以后非法转让的，经依法处理后再确定使用权

（三）关于企业改制和破产使用国有土地的情况

 1、以出让方式取得的土地使用权或以划拨方式取得的土地使用权补办出让手续后作为资产入股的，土地使用权确定给股份制企业

 国家以土地使用权作价入股的，土地使用权确定给股份制企业。

 国家将土地使用权租赁给股份制企业的，土地使用权确定给股份制企业。企业以出让方式取得的土地使用权或以划拨方式取得的土地使用权补办出让手续后，出租给股份制企业的，土地使用权不变。

2、企业以出让方式取得的土地使用权，企业破产后，经依法处置，确定给新的受让人；企业通过划拨方式取得的土地使用权，企业破产时，其土地使用权由县级以上人民政府收回后，根据有关规定进行处置

（四)关于宗教活动用地使用国有土地的情况

原宗教团体、寺观教堂宗教活动用地，被其他单位占用，原使用单位因恢复宗教活动需要退还使用的，应按有关规定予以退还。确属无法退还或土地使用权有争议的，经协商、处理后确定土地使用权。

(五)关于农民集体使用的国有土地

农民集体使用的国有土地，其使用权按县级以上人民政府主管部门审批、划拨文件确定；没有审批、划拨文件的，依照当时规定补办手续后，按使用现状确定：过去未明确划定使用界限的，由县级以上人民政府参照土地实际使用情况确定。

(六)关于驻机关、企事业单位内的行政管理和服务性单位使用国有土地的情况

驻机关、企事业单位内的行政管理和服务性单位，经政府批准使用的土地，可以由国土资源行政主管部门商被驻单位规定土地的用途和其他限制条件后分别确定实际土地使用者的土地使用权。但租用房屋的除外。

(七)关于法人合并使用国有土地的情况

法人之间合并，依法属于应当以有偿方式取得土地使用权的原土地使用权应当办理有关手续，有偿取得土地使用权；依法可以以划拨形式取得土地使用权的，可以办理划拨土地权属变更登记取得土地使用权。

二、确定集体土地使用权

集体土地可分为集体农用土地、集体建设用地和集体未利用地。按照这一分类，使用集体土地的使用者享有的集体土地使用权包括两类：集体农用土地使用权和集体土地建设用地使用权。

农用土地使用权主要是指对农业用地的承包经营权，也包括依法取得的“四荒地”使用权；集体土地建设用地使用权可再进一步分为农村居民宅基地使用权和乡村企事业建设用地使用权等。《确定土地所有权和使用权的若干规定》重点对集体土地建设用地使用权进行了规定，故这里主要讨论确定集体土地建设用地使用权的情况。

由于历史上农村土地政策的调整和变动，使用农村集体土地的情况也十分复杂，而且在不同的阶段呈现出不同的特点。确权的一般原则和国家建设征用集体土地、集体之间使用土地的权属问题分阶段处理的原则，已对此进行了阐述。从使用农村集体土地的情况来看，1950年《中华人民共和国土地改革法》到1962年9月27日《六十条》的公布实施，这个时期使用集体土地，主要依靠行政命令，缺乏文字材料。从1962年到1982年颁布《国家建设征用土地条例》，这个时期使用集体土地以协议方式为主，一般不经批准。从1982年到1986年发布《中共中央、国务院关于加强土地管理、制止乱占耕地的通知》，这一时期乡镇企业和农村建房乱占滥用耕地的现象十分严重。发展乡镇企业随意占地不履行审批手续，干部以权代法、随意批准用地甚至自批自用，甚至违反法律，买卖、租赁和擅自转让土地的情况较为普遍。针对上述情况，要求我们确定集体土地建设用地使用权时，一定要遵循和贯彻好分阶段处理原则，具体问题具体分析。

（一）确定农村居民宅基地建设用地使用权

1、1982年2月国务院发布《村镇建房用地管理条例》之前农村居民建房占用的宅基地，超过当地政府规定的面积，在《村镇建房用地管理条例》施行后未经拆迁、改建、翻建的，可以暂按现有实际使用面积确定集体土地建设用地使用权。

 2、1982年2月《村镇建房用地管理条例》发布时起至1987年 1月《土地管理法》开始施行时止，农村居民建房占用的宅基地，其面积超过当地政府规定标准的，超过部分按1986年3月中共中央、国务院《关于加强土地管理、制止乱占耕地的通知》及地方人民政府的有关规定处理后，按处理后实际使用面积确定集体土地建设用地使用权。

 3、符合当地政府分户建房规定而尚未分户的农村居民，其现有的宅基地没有超过分户建房用地合计面积标准的，可按现有宅基地面积确定集体土地建设用地使用权。

 4、非农业户口居民(含华侨)原在农村的宅基地，房屋产权没有变化的，可依法确定其集体土地建设用地使用权。房屋拆除后没有批准重建的，土地使用权由集体收回。

 5、接受转让、购买房屋取得的宅基地，与原有宅基地合计面积超过当地政府规定标准，按照有关规定处理后允许继续使用的，可暂确定其集体土地建设用地使用权。继承房屋取得的宅基地，可确定集体土地建设用地使用权。

 6、农村专业户宅基地以外的非农业建设用地与宅基地分别确定集体土地建设用地使用权。

 7、按照上述1、5的规定确定农村居民宅基地集体土地建设用土地使用权时，其面积超过当地政府规定标准的，可在土地登记卡和土地证书内注明超过标准面积的数量。以后分户建房或现有房屋拆迁、改建、翻建或政府依法实施规划重新建设时，按当地政府规定的面积标准重新确定使用权，其超过部分退还集体

8、空闲或房屋坍塌、拆除两年以上未恢复使用的宅基地，确定土地使用权    已经确定使用权的，由集体报经县级人民政府批准，注销其土地登记，土地由集体收回。

（二）确定乡村企事业建设用地使用权

1、乡(镇)村办企事业单位和个人依法使用农民集体土地行非农业建设的，可依法确定使用者集体土地建设用地使用权。多占少用、占而不用的，其闲置部分不予确定使用权，并退还农民集体，另行安排使用；

2、农民集体经依法批准的土地使用权作为联营条件与其他单位或个人举办联营企业的，或者农民集体经依法批准以集体所有土地的使用权作价入股，举办外商投资企业和内联乡镇企业的，对联营或股份制企业确定集体土地建设用地使用权。

  第六节  确定土地他项权利

一、确定土地他项权利的意义

土地他项权利是在土地所有权和土地使用权以外依法律、合同或者其他合法行为设定的土地权利，包括抵押权、承租权以及法律、行政法规规定需要登记的其他土地权利。随着资源稀缺矛盾的日益突出和科学技术的不断发展，人类利用土地的方式日渐丰富，空间范围也不断拓展，如建设高架铁路、公路、地下商场、停车场、埋设地下管线等，同一块土地上不同土地权利之间的关系日益复杂，社会对依法设定、确认和登记相应土地权利的要求愈加迫切。基于此，一些国家在传统地役权的基础上，还创设和发展了空间权。我国民法未采用传统地役权的概念，《民法通则》仅在相邻关系部分，对相邻土地使用权人之间有关通行、截水、排水、采光等权利作了原则性的规定。1989年，《土地登记规则》第一次采用了“土地他项权利”的概念，并在《确定土地所有权与使用权的若干规定》中对土地他项权利的确定作了规定。根据我国现行法律、法规，目前存在的土地他项权利主要包括土地抵押权和土地租赁权。

土地他项权利的意义在于对土地所有权、使用权以外的各种长期性土地权利进行确认和管理，以充分保护土地所有权人、使用权人以外的权利人在土地上的各种合法权益，维护与土地有关的各种民事关系的稳定、有序，从而协调多方面的土地利用需求，促进土地的合理、有效利用，并维护社会安定。

二、确定土地他项权利

1、国有电力、通讯设施用地属于国家所有。但国有电力通讯杆塔占用农民集体所有的土地，未办理征用手续的，土地仍属于农民集体所有，对电力通讯经营单位可确定为他项权利。

2、地面与空中、地面与地下立体交叉使用土地的（楼房除外），土地使用权确定给地面使用者，空中和地下可确定为他项权利。

平面交叉使用土地的，可以确定为共有土地使用权；也可以将土地使用权确定给主要用途或优先使用单位，次要和服从使用单位可确定为他项权利。

上述两款中的交叉用地，如属合法批准征用、划拨的，可按批准文件确定使用权，其他用地单位确定为他项权利。

3、他项权利依照法律或当事人约定设定。他项权利可以与土地所有权或使用权同时确定，也可在土地所有权或使用权确定之后增设。

第八章  土地权利争议处理程序

第一节  土地权利争议概述

一、土地权利争议的概念和内容

土地权利争议包括土地权属争议和土地侵权纠纷。土地权属争议，是指土地所有权或者使用权归属争议，它是特定范围内有关土地权利归属的民事纠纷。土地侵权纠纷是指在土地权属明确的情况下，有关土地权利受到侵犯而引起的民事纠纷。

（一）土地权属争议

1、土地权属争议的类型和范围    土地权属争议的主体范围比较广泛。归纳起来，包括以下几种：国有土地所有者与集体土地所有者之间；集体土地所有者之间，即村农民集体之间、村内两个以上经济组织之间，乡（镇）农民集体之间，及其相互之间发生的土地所有权争议；国有土地使用者之间；集体土地使用者之间；国有土地所有者与集体土地使用者之间。这里没有包括国有土地使用者与集体土地使用者之间的土地争议，原因在于集体土地使用者享有土地使用权的物权化程度不高，缺乏充分的财产权地位，所以，在发生这类争议时一般由集体土地所有者出面解决。

当前涉及比较多的争议有：

（1）军队与地方单位之间土地权属争议；

（2）涉及宗教团体的土地权属争议；

（3）涉及铁路部门的土地权属争议；

（4）涉及水利部门的土地权属争议；

（5）涉及民航、石油、冶金等部门的土地权属争议；

（6）个人宅基地土地权属争议；

（7）其他。

2、土地权属争议的内容    土地权属争议的内容涉及土地所有权、使用权和他项权利，包括土地所有权争议、土地使用权争议和土地他项权利争议。

（1）土地所有权争议

土地所有权争议分为国家土地所有权和集体土地所有权之间的争议、农民集体之间的土地所有权争议，包括乡（镇）农民集体之间、村农民集体之间、村民小组农民集体之间的土地所有权争议。

（2）土地使用权争议

土地使用权争议分为国有土地使用权争议和集体土地使用权争议，国有土地使用权争议大多为单位与单位之间土地权属争议，集体土地使用权争议包括集体土地建设用地使用权争议和宅基地使用权争议等。

（3）土地他项权利争议

土地他项权利争议是因土地所有权和使用权之外的土地权利而发生的争议，在处理使用权争议时往往涉及这部分权利争议。

3、土地权属争议处理的原则    土地不动产具有基础性的特点，发生权属争议时，解决过程中除了遵循一般民事和行政案件中所贯彻的原则外，还要体现土地案件自身的特点。具体而言，应遵循以下原则：

（1）从实际出发，尊重历史的原则

土地权属争议产生的原因很多，但多数是因历史遗留下来的问题所引起的，这种情况在集体组织之间的土地权属关系中十分常见。引起这类争议的主要原因有：①历史上乡、村、社、队、场因合并、分割、改变隶属关系等行政建制变化遗留的权属未定、权属不清；②因过去的土地开发、征地退耕、兴办或停办企事业、有组织移民形成的权属不清；③因过去无偿占用或“一平二调”造成的权属争议；④地界不明，包括过去无偿划拨荒山、荒地时未计算面积和划定地界，历史上无地界标志或地界标志不明，新划地界不清或不合理，兴修水利、平整土地、开荒、更改河道等造成地界变化等情形。这些争议的普遍特点，就是土地占有现状缺乏权属依据或者权属依据难以证明。处理这类纠纷，应当从历史出发，摸清争议土地的历史发展变化，查明引起变化的事实背景和当时的政策依据，确定争议产生的原因，以合理划定地界、确定权属。

（2）现有利益保护的原则

土地权属争议处理前，土地权利处于不确定状态，因此，在土地所有权和使用权争议解决之前，任何一方不得改变土地现状，不得破坏土地上的附着物，争议双方应本着保护现有利益的原则，不得有任何破坏土地资源、阻挠争议解决的行为。在涉及历史原因的集体土地争议中，如历史事实不清、相关证据或政策依据不明，应以土地实际占有的现状为根据确定土地的权属关系。在国有土地因重复征用或重复划拨引起的土地争议中，也应本着“后者优先”的原则，按土地利用现状确定权利归属。

（3）诉讼解决以行政处理为前置的原则

政府处理在土地权属纠纷解决方式中占有很重要的地位。土地确权是一项政策性和技术性较强的工作，政府土地行政主管部门基于对本行政区的土地状况比较了解，对发生的争议，能从实际出发，尊重历史，面对现实，以法律、法规和土地管理规章为依据，及时、公正地解决土地权属纠纷。因此，土地权属争议的解决，应先采用行政处理的方式，只有对行政处理不服，当事人才可以向人民法院起诉。当事人直接向人民法院提起诉讼的，人民法院不予受理。

4、土地权属争议处理的方式    土地权属争议解决的方式主要包括协商、政府处理和诉讼。

（1）协商。这是当事人自行解决争议的最基本的方式。我国法律鼓励当事人通过平等协商、互谅互让解决纠纷。

（2）政府处理。当事人发生土地权属争议，经协商不能解决的，可以依法向县级以上人民政府或者乡级人民政府提出处理申请，也可以依照《土地权属争议调查处理办法》规定的管辖权限，向有关的国土资源行政主管部门提出调查处理申请。

（3）诉讼。对有关权属争议的行政处理决定不服的，当事人可以向人民法院起诉。诉讼时效为收到行政处理决定之日起30日。但需要注意的是，土地权属争议的解决，应先采用行政处理的方式；当事人未经行政处理而直接向人民法院起诉的，人民法院不予受理。根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见》第七条规定：“公民、法人或者其他组织对人民政府或者其他主管部门有关土地、矿产、森林等资源所有权或者使用权归属的处理决定不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应作为行政案件受理。”故诉讼的类型是行政诉讼，而不是民事诉讼。

（二）土地侵权纠纷

1、土地侵权纠纷的类型   土地侵权纠纷包括集体土地所有权、国有或集体土地使用权及土地他项权利受到侵犯而引起的纠纷。如超过批准征地数量占用农民土地，擅自将农民集体所有的土地使用权出让、转让或者出租用于非农业建设，则构成对集体土地所有权的侵犯；在他人的土地上建设违章建筑，构成对他人之土地使用权的侵犯；违反《电力保护保护》、《石油天然气保护条例》等，在石油、天然气、电力设施保护区内种植危及电力设施安全的植物，则构成对土地他项权利的侵犯。

2、土地侵权纠纷的处理方式    土地侵权纠纷可采取协商、行政调处解决或民事诉讼的方式处理。

土地侵权纠纷可以由当事人协商解决，也可以直接申请国土资源行政主管部门进行行政调处，或者以侵权人为被告提起民事诉讼。根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第九十六条规定，因土地侵权纠纷起诉的，人民法院可以直接受理。

侵犯国有土地所有权、无人使用的国有空地、荒地使用权不按土地侵权纠纷处理。因为无具体利益主体行使救济权，可以由政府有关部门用行政手段查处，而不用民事方法。

3、土地侵权民事责任的归责原则    土地侵权民事责任的形式有停止侵害、排除妨碍、返还财产（退还所侵占的土地）、恢复原状（拆除侵权的建筑物、工作物）、赔偿损失等。如因建筑物或工作物的建设导致不能使土地恢复原有用途的，侵权人在履行退还土地或拆除义务时，还应赔偿损失。侵权人除承担上述民事责任和行政责任外，其行为构成犯罪的，还应当依法承担刑事责任。

4、确定土地侵权民事责任的形式    确定土地侵权民事责任的形式是过错责任原则。土地侵权案件的判定，在客观上要求存在行为人侵犯土地所有权、土地使用权或土地他项权利致使权利人受损害的事实，主观上要求侵权人有过错。非因过错造成的特定人的土地权利受损害的，不作为土地侵权，所引起的纠纷可以根据具体情况，作为土地权属纠纷或者其他民事纠纷处理。这里所说的过错，指行为人明知其行为侵害他人权利而立意为之（即故意），或者没有尽到保护他人权利应有的注意（即疏忽或懈怠的过失）。

民事责任的形式有停止侵害、排除妨碍、返还财产（退还土地）、恢复原状、赔偿损失等。侵权人除承担上述民事责任和行政责任外，其行为构成犯罪的，还应当依法承担刑事责任。

二、土地侵权纠纷与土地权属争议的区别

土地侵权纠纷不同于土地权属纠纷。前者是在土地权属已经确定的情况下发生的侵犯土地权利行为而引起的纠纷；后者则是土地权属不明导致的纠纷。

1、土地侵权纠纷与权属争议的解决方式有所不同    其一，侵权纠纷的解决，当事人可以采取行政调处解决，也可以直接向人民法院提起民事诉讼；

其二，侵权纠纷不受行政处理后30日的诉讼时效的限制；

其三，在侵权纠纷中，被侵权人对行政调处不服的，应以侵权人为被告提起民事诉讼。而对土地权属争议的政府处理不服的，应以处理争议的政府为被告，提起行政诉讼。

2、土地权属争议与土地侵权纠纷的处理结果不同    土地权属争议以确定土地的权利归属为处理结果；而土地侵权行为适用民法中一般侵权行为的规定，侵权人应退还土地。因侵权人主观上有过错的，侵权人在土地上营建的建筑物或其他设施应当归属于被侵权人。被侵权人要求侵权人拆除其非法营建的建筑物或其他设施的，侵权人负有拆除义务。侵权人除承担上述民事责任外，依法还应当承担其他行政责任或刑事责任的，按有关法律、法规的规定执行。

三、土地权属争议与侵权纠纷并存时的处理

确权纠纷与侵权纠纷并存，是指提请处理的同一宗土地上基于同一事实而发生的争议，一方认为是确权纠纷，另一方认为是侵权纠纷。在实践中，这种现象较为常见。现有的法律、法规虽然还没有对此作出直接的处理规定，但根据权利救济以权利的存在为前提的法理和我国的司法实践，在以权利受侵害为由请求法律救济的案件中，如果请求方主张的权利受到质疑，则首先要确定该权利的存在与否。在土地纠纷案件中，即土地确权问题。土地权利纠纷不同于一般民事权利纠纷之处在于，土地确权应先通过行政程序处理，而侵权纠纷的处理可以由当事人选择行政程序或者司法程序。在实践中，可能出现这样的情况：请求确权的一方向行政机关提出申请，请求解决侵权纠纷的一方向人民法院提起诉讼。在这种情况下，只有先确定土地权属，才能解决土地侵权纠纷。

 第二节  制定《土地权属争议调查处理办法》的目的和意义

一、土地权属争议的基本情况

据统计，全国每年发生约5万起土地权属争议，涉及宗地10多万宗。许多土地权属争议由于情况复杂、权属来源资料缺乏、争议时间长，处理起来难度很大。争议范围涉及集体土地所有权、国家土地所有权与集体土地所有权、土地使用权等。其中，国有土地权属争议中军队、宗教团体、铁路之间的争议较多。农村集体土地权属争议中，主要是宅基地纠纷。同时，农民集体之间的土地所有权争议增多。目前，土地权属争议呈逐年上升趋势。主要原因是由于土地权利的经济价值不断显化，人们对土地的权利意识越来越强，在农村，农民视土地为命根子，寸土必争。其次，在土地承包时，一些土地界线不清，承包手续不全，留下了不少的隐患；在城镇，土地价值显现，寸土寸金，纠纷不断。同时，大量的历史遗留案件和问题，也是土地纠纷增多的原因。有的地方甚至发生械斗，造成严重的人员死伤，已在相当程度上影响了人民生活、工农业生产、国防建设以至党和国家的威信和社会的安定。许多土地权属问题长期得不到解决，一方面影响了土地权利人正常地行使其土地所有权、使用权，另一方面也给地方经济社会发展造成了一些不稳定的因素，国家、集体和个人财产蒙受巨大损失的恶性案件时有发生，给人民的生命财产和社会稳定带来不良后果。

自1986年我国土地管理体制改革及《土地管理法》颁布实施后，全国各级土地管理部门在当地政府的领导下，坚持尊重历史、面对现实的原则，从维护争议双方共同利益出发，在调处土地权属纠纷的过程中，以现行的法律、法规以及原国家土地管理局《土地权属争议处理办法》为依据，严格按照受理、调查、调解、处理等程序，为政府决策提供意见和建议，及时化解了矛盾，保护了当事人的合法权益，维护了社会稳定，促进了经济社会的发展。

二、制定《土地权属争议调查处理办法》的目的和意义

土地是民生之本，是立国安邦的基础。土地权利是土地法律制度的核心内容，确定土地权利归属，及时调处土地权属争议，是法律赋予国土资源行政主管部门的职责。土地权利的确定与争议调处，涉及土地权利人财产权利的保护和社会稳定，并直接关系土地市场的健康发展和土地的可持续利用。

《土地管理法》第十六条规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。”处理土地权属争议是一项复杂的、政策性很强的工作，人民政府处理土地权属争议，必须严格依照法定程序进行处理，做到有章可循，有法可依，才不至于在工作中出现偏差和失误。1987年1月1日《土地管理法》颁布实施后，各级人民政府对出现的大量土地权属争议进行了处理，但一直缺少一个统一规范的办案程序。为了依法、公正、及时地做好土地权属争议的调查处理工作，提高办案效率，保护当事人的合法权益，不但要依据法律、行政法规和规章等实体性规范，还要有一个程序性规范。1995年，原国家土地管理局根据《土地管理法》，制定了《土地权属争议处理暂行办法》，规定了处理土地权属争议案件的原则和程序。2003年，适应我国经济社会发展的需要，国土资源部在对1995年的《土地权属争议处理暂行办法》进行了修订的基础上，颁布了新的《土地权属争议调查处理办法》。

《土地权属争议调查处理办法》规定了人民政府国土资源行政主管部门处理土地权属案件的具体程序和争议双方在处理过程中的权利义务，便于人民政府依法、正确、及时地处理土地权属争议；便于争议双方行使申诉中的权利，保证《土地管理法》和与土地权属有关的法律、行政法规和规章的正确实施。它对于人民政府及时、正确处理土地权属争议，保证土地确权工作的正常进行，维护土地权属争议当事人的合法权益，维护社会稳定和促进土地合理利用具有极其重要的意义。

第三节  土地权属争议调处的法律依据

土地权属争议的处理，要充分结合争议产生的原因，考虑争议土地的历史状况及经历的变革，具体问题具体分析，妥善处理争议。权属争议的产生多数是由于历史遗留问题造成的。从历史上看，土地权属大变动时期，也就是遗留问题最多的时期。可以将建国后的土地权属变动时期分成三个阶段：

第一阶段，从1950年《土地改革法》到1962年9月27日《农村人民公社工作条例草案》（六十条）的公布实施。农村土地出现大变革，土地所有制由私有转为集体所有，又由“一大二公”转为“三级所有，队为基础”。后一段时期确定土地权属的依据主要是当时的行政命令，现在往往难以找到方案记载。这段时期可以称为平调土地使用时期。

第二阶段，从1962年到1982年《国家建设征用土地条例》的颁布。这个时期土地权属的特点是，用地以协议方式为主，一般不经批准。

第三阶段，从1982年到1986年《中共中央、国务院关于加强土地管理、制止乱占耕地的通知》的发布。此阶段的特点是乡镇企业和农村建房乱占、滥用耕地的现象严重。农村中不少干部群众，存在集体土地可以自由支配的错误观念，有的发展乡镇企业用地不搞规划，不履行审批手续，随意占用；有的干部以权代法，随意批准用地甚至自批自用；有的单位多征少用、早征迟用或征而不用；还有的违反宪法规定，买卖、租赁和擅自转让土地。对此中共中央、国务院发布了上述《通知》，对乱占耕地、滥用土地进行了认真的检查和清理。

因此，在争议解决中，可以针对具体的历史情况，将《土地改革法》、《六十条》、《国家建设征用土地条例》等历史性文件和《确定土地所有权与使用权的若干规定》等规章，作为认定不同历史时期法律关系事实及其合法性的依据。

 第四节  土地权属争议的管辖

一、管辖的概念

管辖：是指各级国土资源行政主管部门承办土地权属争议的权限和范围。

土地权属争议案件管辖是根据以下原则规定的：第一，有利于公正处理，保护当事人的合法权益；第二，便于国土资源行政主管部门调查协调，依法处理；第三，便于当事人行使申诉权利；第四，尽量把土地权属争议解决在基层；第五，有利于减少上报下传层次，提高办事效率。

原则上，县级国土资源行政主管部门管辖本行政区域内的土地权属争议。但也根据案件性质、影响确定管辖。

二、管辖的范围

土地权属争议案件的调查和调解由县级以上国土资源行政主管部门负责；对需要依法作出处理决定的，由其拟定处理意见，报同级人民政府作出处理决定。县级以上国土资源行政主管部门可以指定专门机构或者人员负责办理争议案件有关事宜。

（一）县级人民政府国土资源行政主管部门受理的土地权属争议案件

个人之间、个人与单位之间、单位与单位之间发生的争议案件，由争议土地所在地的县级国土资源行政主管部门调查处理。

上述主体之间发生的争议案件，可以根据当事人的申请，由乡级人民政府受理和处理。

（二）设区的市、自治州国土资源行政主管部门调查处理下列争议案件

1、跨县级行政区域的；

2、同级人民政府、上级国土资源行政主管部门交办或者有关部门转送的。

（三）省、自治区、直辖市国土资源行政主管部门调查处理下列争议案件

1、跨设区的市、自治州行政区域的；

2、争议一方为中央国家机关直属单位，且涉及土地面积较大的；

3、争议一方为军队，且涉及土地面积较大的；

4、在本行政区域内有较大影响的；

5、同级人民政府、国土资源部交办或者有关部门转送的。

（四）国土资源部调查处理下列争议案件

1、国务院交办的；

2、在全国范围内有重大影响的。

当事人发生土地权属争议，经协商不能解决的，可以依法向县级以上人民政府或者乡级人民政府提出处理申请，也可以依照上述规定，向有关的国土资源行政主管部门提出调查处理申请。

第五节  土地权属争议处理程序

土地权属争议处理程序是指人民政府国土资源行政主管部门处理受理和处理土地权属案件的具体程序，包括土地权属争议案件的申请、受理、调查、调解和处理全过程。依据法律规定的程序受理和办理土地权属争议，是解决争议必须遵循的基本原则。

一、土地权属争议的申请

（一）申请的概念

申请：是指土地权属争议申请人要求国土资源行政主管部门接受处理土地权属争议的行为。

申请是国土资源行政主管部门处理土地权属争议的先决条件。申请人主张土地权属，要求行政机关处理土地权属争议，首先要自己提出申请，不提出申请，国土资源行政主管部门一般不主动处理。但人民政府交办的土地权属争议案件，国土资源行政主管部门应直接承办，可不须当事人申请。

（二）申请的条件

1、申请人的条件    《土地权属争议调查处理办法》对申请的条件作了明确的规定。

第一，土地权属争议申请人应与争议的土地有直接的利害关系，有明确的请求处理对象、具体的处理请求和事实根据。

第二，申请人申请处理土地权属争议，应当提交书面申请书和有关证据材料。即，申请人负有举证的责任。

当事人也可以委托代理人代为申请土地权属争议的调查处理。委托代理人申请的，应当提交授权委托书，授权委托书应当写明委托事项和权限。

2、申请书应当载明的事项

（1）申请人和被申请人的姓名或者名称、地址、邮政编码、法定代表人姓名和职务；

（2）请求的事项、事实和理由；

（3）证人的姓名、工作单位、住址、邮政编码。

二、土地权属争议的受理

（一）受理的概念

受理：是指县级以上国土资源行政主管部门或乡级人民政府依照争议管辖的规定对申请人的申请决定收案审理的行为。

（二）受理的时限

国土资源行政主管部门在收到申请人提出的土地权属争议调查处理申请后，首先要根据《土地权属争议调查处理办法》第十条的规定对申请人资格进行审查，并在收到申请书之日起7个工作日内提出是否受理的意见。

1、受理    认为应当受理的，在决定受理之日起5个工作日内将申请书副本发送被申请人。被申请人应当在接到申请书副本之日起30日内提交答辩书和有关证据材料。逾期不提交答辩书的，不影响案件的处理。

2、不受理    认为不应当受理的，应当及时拟定不予受理建议书，报同级人民政府作出不予受理决定。

当事人对不予受理决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

同级人民政府、上级国土资源行政主管部门交办或者有关部门转办的争议案件，按照本条有关规定审查处理。

不作为土地权属争议案件受理的案件包括：

（1）土地侵权案件；

（2）行政区域边界争议案件；

（3）土地违法案件；

（4）农村土地承包经营权争议案件；

（5）其他不作为土地权属争议的案件。

（三）承办人回避的制度

国土资源行政主管部门决定受理争议案件后，应当及时指定承办人，对当事人争议的事实情况进行调查，但与争议案件有利害关系的承办人应当回避。《土地权属争议调查处理办法》第十六条规定，承办人与争议案件有利害关系的，应当申请回避；当事人认为承办人与争议案件有利害关系的，有权请求该承办人回避。承办人是否回避，由受理案件的国土资源行政主管部门决定。

三、土地权属争议的调查

（一）调查的概念

调查是指由国土资源行政主管部门指定的承办人，对争议事实进行查证的行为。调查的目的是弄清案件事实。

（二）调查中证据的取得

处理土地权属争议案件必须以事实为依据，以法律为准绳。在调查过程中，证据的取得方式主要有两种：

1、由当事人提供    根据《土地权属争议调查处理办法》，土地权属争议双方当事人对各自提出的事实和理由负有举证责任，应当及时向国土资源行政主管部门提供有关证据。

2、由承办人调查取得    承办人在调查处理土地权属争议过程中，可以向有关单位或者个人调查取证。被调查的单位或者个人应当协助，并如实提供有关证明材料。如国土资源行政主管部门认为必要，也可以直接调查取证。在实地调查时，应当通知当事人及有关人员到现场。必要时，可以邀请有关部门派人协助调查。

（三）证据的类型

国土资源行政主管部门对证据要进行核实，对当事人的提供的证据必须经过查证属实，方可作为认定事实的根据。证据主要有以下几种：

1、人民政府颁发的确定土地权属的凭证；

2、人民政府或者主管部门批准征用、划拨、出让土地或者以其他方式批准使用土地的文件；

3、争议双方当事人依法达成的书面协议；

4、人民政府或者司法机关处理争议的文件或者附图；

5、其他有关证明文件。

四、土地权属争议的调解

（一）调解的概念

调解：是指在查明事实、分清权属关系和双方自愿的基础上，通过说服教育和劝导协商达成解决纠纷的协议。

用调解的办法解决纠纷，是处理涉及民事权属纠纷的行之有效的方法，也是处理土地权属争议案件的一贯做法。调解对于解决纠纷，减少行政诉讼，防止人民内部矛盾激化发挥了重要作用。国土资源行政主管部门的主要职责是提出处理意见报人民政府批准，但在办案过程中，还要重视调解。

（二）调解的原则

1、调解应当符合自愿、合法原则，不得强迫。

2、国土资源行政主管部门对受理的土地权属争议案件，应当在查清事实、分清责任的基础上进行调解。

3、对经过调解不能达成协议的，应当及时提出处理意见，下达处理决定，避免久拖不决。

（三）调解书及其效力

1、调解达成协议的，应当制作调解书

调解书应当载明：当事人的姓名或者名称、法定代表人姓名、职务；争议的主要事实；协议内容及其他有关事项。同时，双方当事人要签名或者盖章，由承办人署名并加盖国土资源行政主管部门的印章后生效。

2、生效的调解书具有法律效力，是土地登记的依据

国土资源行政主管部门应当在调解书生效之日起15日内，依照民事诉讼法的有关规定，将调解书送达当事人，并同时抄报上一级国土资源行政主管部门。

3、对经过调解不能达成协议的，或者调解书送达前一方或双方反悔的，国土资源行政主管部门应当及时提出处理意见，报人民政府作出处理决定。

五、土地权属争议的处理

（一）处理的概念

处理：是指国土资源行政主管部门对受理的土地权属争议，在查清事实的基础上，提出自己的处理意见报人民政府作出处理决定。

根据《土地管理法》第十六条，“土地所有权和使用权争议，在当事人协商不成时，由人民政府处理。”国土资源行政主管部门是人民政府管理土地的职能机构，是承办土地权属争议的专门机关，考虑《土地管理法》规定土地权属由人民政府确定，因此，国土资源行政主管部门对需要处理的土地权属争议，要在调查核实后，提出处理意见报人民政府下达处理决定。

（二）处理争议的法律依据

处理土地权属争议，要严格依照法律规定，正确适用法律，以法律和行政法规为依据。涉及本行政区内、民族自治地方的土地权属争议，以地方性法规和该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令、制度、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的决定。

（三）处理决定及其效力

1、处理的时限    国土资源行政主管部门应当自受理土地权属争议之日起6个月内提出调查处理意见。因情况复杂，在规定时间内不能提出调查处理意见的，经该国土资源行政主管部门的主要负责人批准，可以适当延长。

2、调查处理意见的主要内容    调查处理意见主要应包括：

（1）当事人的姓名或者名称、地址、法定代表人的姓名、职务；

（2）争议的事实、理由和要求；

（3）认定的事实和适用的法律、法规等依据；

（4）拟订的处理结论。

3、处理决定及其效力    国土资源行政主管部门提出调查处理意见后，应当在5个工作日内报送同级人民政府，由人民政府下达处理决定。国土资源行政主管部门的调查处理意见在报同级人民政府的同时，抄报上一级国土资源行政主管部门。当事人对人民政府处理决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。如果在规定的时间内，当事人既不申请行政复议，也不提起行政诉讼，处理决定即发生法律效力。生效的处理决定是土地登记的依据。

[1] 《苏联民法》上册 格列巴诺夫  法律出版社 1984年 第307页。

[2]  同[2] 第4 54页。

[3] 参见毕宝德主编：〈〈土地经济学〉〉中国人民大学出版社1991年1月版 第304、305页

[4] 见柴强编著：〈〈各国（地区）土地制度与政策〉〉北京经济学院出版社1993年6月版 第21页

[5] 参见毕宝德主编：〈〈土地经济学〉〉中国人民大学出版社1991年1月版 第320页

[6] 参见毕宝德主编：〈〈土地经济学〉〉中国人民大学出版社1991年1月版 第317页

[7] 见王书江译：〈〈日本民法典〉〉中国法制出版社2000年4月版 第48、49、50页

[8] 参见柴强编著：〈〈各国（地区）土地制度与政策〉〉北京经济学院出版社1993年6月版 第34页

[9] 见陈业主编：〈〈新加坡土地管理制度考察〉〉地震出版社1992年11月版 第242页

[10] 见陈业主编：〈〈新加坡土地管理制度考察〉〉地震出版社1992年11月版 第244、245页

[11] 该转让发生在地产市场中的不同民事主体之间，这种交易须遵循有关市场法律制度。对于受让者而言，土地使用权创设之初已设定的义务必须履行，土地使用权转让时一般不会受到所有者意志的约束，具有排他效力，从而保证了土地使用权流转的顺利进行。

[12] 见《关于境外上市的股份制试点企业土地资产管理若干问题的通知》，[1993]国土[籍]字第167号。

[13] 《中华人民共和国城市房地产管理法》第13条：“土地使用权出让最高年限由国务院规定”；《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第12条：“土地使用权出让最高年限按下列用途确定：（一）居住用地70年；（二）工业用地50年；（三）教育、科技、文化、卫生、体育用地50年；（四）商业、旅游、娱乐用地40年；（五）综合或者其他用地50年。”

[14] 《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四条、第十七条、第十八条、第十九条和《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十五条、第二十七条

[15] 《中华人民共和国城市房地产管理法》第27条：“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产。”

[16] 《中华人民共和国城市房地产管理法》第41条：“房地产转让时，土地使用权出让合同载明的权利、义务随之转移。”

[17] 《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第28条：“土地使用权出租是指土地使用者作为出租人将土地使用权随同地上建筑物、其他附着物租赁给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为。未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得出租。”

[18] 《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第30条：“土地使用权出租后，出租人必须继续履行土地使用权出让合同。”

[19] 《中华人民共和国城市房地产管理法》第47条第2款：“以出让方式取得的土地使用权，可以设定抵押权。”

[20] 《中华人民共和国城市房地产管理法》第21条：“土地使用权出让合同约定的使用年限届满，土地使用者需要继续使用土地的，应当至迟于届满前一年申请续期，除根据社会公共利益需要收回该幅土地的，应当予以批准。经批准准予续期的，应当重新签订土地使用权出让合同，依照规定支付土地使用权出让金。”

[21] 《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第40条：“土地使用权期满，土地使用权及其地上建筑物、其他附着物所有权由国家无偿取得。土地使用者应当交还土地使用证，并依照规定办理注销登记。”

[22] 《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第41条：“土地使用权期满，土地使用者可以申请续期。需要续期的，应当依照本条例第二章的规定重新签订合同，支付土地使用权出让金，并办理登记。”

[23] 《中华人民共和国城市房地产管理法》第21条：“土地使用权出让合同约定的使用年限届满，土地使用者需要继续使用土地的，应当至迟于届满前一年申请续期，除根据社会公共利益需要收回该幅土地的，应当予以批准。经批准准予续期的，应当重新签订土地使用权出让合同，依照规定支付土地使用权出让金。”

土地使用权出让合同约定的使用年限届满，土地使用者未申请续期或者虽申请续期但依照前款规定未获批准的，土地使用权由国家无偿收回。”

[24] 《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第40条：“土地使用权期满，土地使用权及其地上建筑物、其他附着物所有权由国家无偿取得。土地使用者应当交还土地使用证，并依照规定办理注销登记。”

[25] 《中华人民共和国城市房地产管理法》第19条：“国家对土地使用者依法取得的土地使用权，在出让合同约定的使用年限届满前不收回；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回，并根据土地使用者使用土地的实际年限和开发土地的实际情况给予相应的补偿。”

[26] 《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第42条：“国家对土地使用者依法取得的土地使用权不提前收回。在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，国家可以依照法律程序提前收回，并根据土地使用者已使用的年限和开发、利用土地的实际情况给予相应的补偿。”

[27] 《中华人民共和国土地管理法》第80条：“依法收回国有土地使用权当事人拒不交出土地的，临时使用土地期满拒不归还的，或者不按照批准的用途使用国有土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交还土地，处以罚款。”

[28] 《中华人民共和国城市房地产管理法》第25条：“以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费；满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权；但是，因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外。”

[29] 《中华人民共和国公司法》第24条：“股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。对作为出资的实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权，必须进行评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。土地使用权的评估作价，依照法律、行政法规的规定办理。”

[30] 《中华人民共和国城市房地产管理法》第41条：“房地产转让时，土地使用权出让合同载明的权利、义务随之转移。”

[31] 《中华人民共和国合同法》第224条：“承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。”

[32] 《合同法》第214条第2款“租赁期间届满，当事人可以续订租赁合同”

[33] 详见本文关于出让土地使用权续租申请的公益性界限问题的论述。

[34] 刘得宽著：“土地所有权理论之新展开“，载于《民法诸问题与新展望》，三民书局，中华民国69（1980）年11月再版，第65页。

[35] 叶敏著：“空间地价评估的可行性及评估方法初探”载于《中国土地》，1997年第8期。

[36] 李俊峰著：“地下城市·地下火车站·地下航线”载于《中国建设报》1998年9月7日，第3版。

[37] 孙宪忠著：《国有土地使用权财产法论》，中国社会科学出版社1993年6月第1版，第37页。

[38] 刘得宽著：《民法诸问题与新展望》，三民书局，中华民国69（1980）年11月再版，第409页。

[39] 《日本民法典》第二百六十九条之二第（一）款的地上权实质上指区分地上权。

[40] 根据《日本不动产登记法》第111条第1项的规定，前款所载事项指设定目的、存续期间、地租、支付期间。

[41] 参考陈华彬著：“土地所有权理论发展之动向——以空间权法理之生成及运用为中心”，载于《民商法论丛》（第3卷）中国社会科学出版社，1994年3月第1版，第86页。

[42] 参考林英彦译：“空中权之理论与运用”载于《人与地》，第41期，民国七十六年五号，第12页。

[43] Steven Emanuel，Torts，Emanuel Law Outlines，Inc，4^th，ed，1991，P28；转引自彭诚信著：“我国土地公有制对相邻权的影响”，载于《法商研究》，2000年第1期，第67页。

[44] 孙宪忠著：《国有土地使用权财产法论》，中国社会科学出版社1993年6月第1版，第37页。

[45]  苏志超著：《土地立体空间之分层使用权与土地区分所有权之构想》，载于《人与地》，第41期，民国七十六年五号。

[46] 参考陈华彬著：“土地所有权理论发展之动向——以空间权法理之生成及运用为中心”，载于《民商法论丛》（第3卷）中国社会科学出版社，1994年3月第1版，第86页。

[47] 苏志超著：“土地立体空间之分层使用权与土地区分所有权之构想”，载于《人与地》，第41期，民国七十六年五号。

[48] 同上。

[49] 社论“土地立体空间分层使用应有完善立法”，载于《人与地》，第41期，民国七十六年五号，第5页。

[50] 苏志超著：“土地空间权及发展权观念法制化之构想与实行”，载于《人与地》，164期。

[51] 孙宪忠著：《国有土地使用权财产法论》，中国社科出版社1993年6月第1版，第38页。

[52] 王建鲁著：“关于在我国民法中区分相邻权与地役权的思考”，《中央政法管理干部学院学报》，1997年第3期，第16页。

[53]《意大利民法典》第1077条规定，“在永佃权因期限届满、因时效或者因收回永佃权而消灭的情况下，由永佃权人设立的役权终止。”；第1078条规定，“由永佃权人为永佃土地的利益设立的役权不因永佃权的消灭而终止。以上规定同样适用于用益权人为用益土地的利益设立的役权以及丈夫为嫁资土地的利益设立役权的情况。”

[54]邓曾甲著：《日本民法概论》，法律出版社1995年4月第1版，第212页。

[55] 罗格·本哈德特（Roger Benhardt）著: 《不动产》（Real Property），西方出版公司（by west publishing co）1981年版，第160页。

[56] （古罗马）盖尤斯著：《法学阶梯》，黄风译，中国政法大学出版社1996年11月第1版。

[57] 江平、米健著：《罗马法基础》，中国政法大学出版社1987年6月第1版，第162页。

[58] 周楠著：《罗马法原论》（上册），商务印书馆1994年6月第1版，第362页。

[59]《意大利民法典》第1032条规定，“根据法律，某一土地的所有人有权在另一所有人的土地上设立役权；在欠缺契约的情况下，这一役权由判决设立。在法律特别规定的情况下，也可以由行政机关进行这一设立。由判决规定地役权的条件并且确定应当支付的补偿金的数额。在支付补偿金以前，供役地的所有人可以阻止役权人行使役权。”第1058条规定，“地役权可以由契约或者由遗嘱设立”。第1061条规定，“隐役权不得通过时效或者家父的指定取得。隐役权指没有可见的、永久性的工作物供役权行使的役权。”

[60] 《法国民法典》第707条规定，“三十年期间的起算，因役权种类的不同而亦不同：如系不继续的役权时，自停止行使役权之日起算；如系继续的役权时，自进行与役权相反的行为之日起算。”

[61] 该请求权指供役地上设置有妨害行使地役权的设备时，地役权人享有的排除妨害请求权。

[62] 王建鲁著：“关于在我国民法中区分相邻权与地役权的思考”，载于《中央政治管理干部学院学报》，1997年第3期，第17页。

[63] 有学者认为此种情形下，地役权是对他人土地利用而长期存续的权利，而对所有权行使的限制则为了他人对其土地的临时性使用，视为相邻权。参见王卫国著：《中国土地权利研究》，中国政法大学出版社1997年5月第1版，第224页。

[64]《布莱克法律辞典》（Black’s Law Dictionary），西方出版公司（by West Publishing Co ）1979年版，第45页.

[65] 陈洪博主编《土地法概论》，华中师范大学出版社1989年11月第1版，第399页。

[66] 《意见》98“一方擅自堵截或者独占自然流水，影响他方正常生产生活的，他方有权请求排除妨碍；造成他方损失的，应负赔偿责任。”、99“相邻一方必须使用另一方的土地排水的，应当予以准许；但应在必要限度内使用并采取适当的保护措施排水，如仍造成损失的，由受益人合理补偿。”、100“一方必须在相邻一方使用的土地上通行的，应当予以准许；因此造成损失的，应当给予适当补偿。”、101“对于一方所有的或者使用的建筑物范围内历史形成的必经通道，所有权人或者使用权人不得堵塞。因堵塞影响他人生产、生活，他人要求排除妨碍或者恢复原状的，应当予以支持。”

[67] 史尚宽著：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年1月第1版，第221页。

[68] 王卫国著：《中国土地权利研究》，中国政法大学出版社1997年5月第1版，第222页。

[69] 参考江流著：《地役权论》，载于《现代法学》1992年第3期，第36页。

[70] 《德国民法典》第1021条规定，“（1）供役地上的设备属于行使地役权范围的，在地役权的利益所需范围内，可以规定，供役地所有权人应当维护该设备。供役地所有权人享有对该设备的共同使用权的，在供役地所有权人的使用权所需范围内，可以规定，地役权人应当维护该设备。（2）对于上述保养义务，准用关于土地负担的规定。”；第1022条规定，“地役权的内容是在供役地的建筑设施上保持其他建筑设施的，如果没有其他规定，在地役权的利益所需范围内，供役地所有权人应当维护该设备。第1021条第2款的规定同样适用于该保养义务。”

[71] 《法国民法典》第637条规定，“役权系指为供他人不动产的使用或便利而对一个不动产所加的负担。”

[72] 《法国民法典》第694条规定，“所有人有两个不动产，其间有役权的标志存在，所有人处分其中之一而未于契约中记载有关役权的约款时，役权仍消极地或积极地继续存在于出让的土地上或继续为出让土地利益而存在。”

[73] 《瑞士民法典》第733条规定，“所有人可在自己的土地上，为属于自己的另一块土地的利益，设定地役权。”