上海闵行区检查院名单:FIDIC条款下的投标报价方法(转) - 造价合同 招标投标 - 建工之家建筑论坛 建筑论...

 FIDIC条款下的投标报价方法(转) FIDIC条款下的工程投标一般以招标方提供工程量清单，承包商报单价，一般情况下最低价中标，而工程造价最终结算按单价包死、工程量按实结算的方法确定工程总价。如何获得额外利润，投标报价方法大有讲究。  
    业主方招标时用的工程量清单一般由造价顾问单位提前测算提供出来，但由于一般工程招标前图纸往往并不完备或存在大量修改，招标时提供的工程量与实际工程完工时的实际工程量差别较大，在这种前提下，运用总价不变调单价的方法可获一块额外利润。首先要评估项目设计成熟程度，哪些地方设计还会变化，从收集到工程信息和经验判断，工程量项目会产生哪些变化。然后应对工程量清单中主要工程量项目逐一核算，这样能得出招标用的工程量清单和实际结算工程量清单的量差。再按市场行情和承包商自身实力报出各项目单价后形成工程总价，该工程总价必须有竞争力，以达到中标目的。然后在总价不变的前提下，调整各项目单价，预计实际工程量将比招标清单中小的项目应将单价调低，预计实际工程量将比招标清单中大的项目应将单价调高。当然这个调整幅度要掌握分寸，一般情况下15%以下不太会引起招标单位的注意。以这种方法报价和按实报单价的方法相比，会多出一大块结算利润，这块利润比施工管理中控制成本获得的利润容易得多，这一技巧承包商应加以应用。
    问题是许多项目在投标时时间很紧，投标单位因时间来不及不会去细算实际工程量，而按招标方提供的工程量清单按实报单价，这样往往有一块可以赚的便宜没有拿到。现在有了工程量自动计算软件，对大部分工程量项目可以很快计算出来，不像手工计算那么费时了，因此运用现代化的计算工具获取经营利润对造价工程师来说已越来越迫切了。  

FIDIC（菲迪克）合同条件  

    FIDIC（菲迪克）是国际咨询工程师联合会的法文缩写。该组织是由英国、法国、比利时等三个欧洲境内咨询工程师协会于1913年创立的。组建联合会的目的是共同促进成员协会的职业利益，向其他成员协会传播有益信息。1949年后，美、澳大利亚、加拿大等国相继加入，现有60多个成员国，下设欧共体分会，北欧成员分会，亚太地区分会，非洲成员分会。总部设在瑞士的洛桑。1996年，中国工程咨询协会正式加入FIDIC组织。  
　　FIDIC合同条件虽然不是法律，也不是法规，但它是全世界公认的一种国际惯例。它伴随着世纪的进程经历了从产生到发展、不断完善的过程。FIDIC合同条件第1版于1957年、第2版于1963年、第3版于1977年、1988年及1992年做了两次修改，习惯对1988年版称为第4版。1999年国际工程师联合会根据多年来在实践中取得的经验以及专家、学者的建议与意见，在继承前四版优点的基础上进行重新编写（即新编FIDC合同条件）。中国工程咨询协会根据FIDIC授权书进行编译、出版，机械工业出版社于2002年5月首次印刷FIDIC合同条件第1版（中、英文对照）。新编FIDIC合同一套四本：《施工合同条件》、《生产设备和设计—施工合同条件》、《设计采购施工（EPC）/交钥匙工程合同条件》与《简明合同格式》。此外FIDIC组织为了便于雇主选择投标人、招标、评标，出版了《招标程序》，由此形成一个完整的体系。

FIDIC条款无规矩不成方圆  

    FIDIC条款在世界建筑领域被广为接受，并成为国际惯例，既不是因为它是什么强制性的法规，也不是因为它是什么世界性的法律；它之所以能成为国际性的通用条款，就是因为它既有十分普遍的科学性，又可以公平、公正地保护各方的利益。只要大家自觉遵守它提供的各项条款，就会使工程的顺利进行得到保障。  
　　规则的制定既有其严肃性，又有其科学性，而它们的顺利实施，则更需要人们的自觉性。规矩在各个领域都有，但有多少人遵守或者说遵守到什么程度，就难说了。这样的例子有很多，比如交通规则规定：红灯停，绿灯行。这是连小学生都知道的规矩。然而，走在大街上我们会经常看到这样的情景，已经是红灯了，多数人还是照走不误，剩下几个守规矩的人，反而显得很尴尬。尤其是在“警察叔叔”不在的时候，这种情况就更为严重。据交通部门统计，因行人违章造成的交通事故，近几年呈明显上升趋势。这一方面说明，城市交通管理上还有问题，另一方面也反映出人们对法规的淡漠。交通规则是强制性法规，但仍然遭到人们的漠视，其结果是既破坏了交通秩序，又损害了自己的利益。这话可能说得有点远了，但其中的道理却值得我们每一个人深思。  
　　建筑领域的政策法规和行业规范也不少，虽然很多地方仍不够完善，但只要大家遵守，还是能避免不少麻烦。然而，某些企业或利益集团出于各自利益的考虑，往往钻政策的空子，打擦边球，甚至不惜违规。这样短期内他们虽然获得了一些利益，但长此以往，他们损坏的就不仅是他人和整个行业的利益，更有他们自己的形象和信誉。当然，也有一些企业由于对政策了解不够或者缺乏法律方面的知识，在签订合同时忽略了一些条款，而使自己的利益受到了损害。这些企业在接受教训的同时，还要努力学习先进的管理方法，掌握更多的法律知识，不断提高自己的科学管理水平。只有这样，才能不仅学会守规矩，还能学会利用规矩保护自己的利益。  
　　FIDIC条款的非强制性和科学性，不仅给我们提供了规范的合同条款，更让我们知道了规矩的重要和规矩所能带来的利益。

FIDIC合同中的误期损害赔偿  

    误期损害赔偿（Liquidated Damages Delay）是FIDIC合同中的一个重要概念。无论是雇主、工程师或承包商都希望通过对付这一概念的不同解释来维护自身的利益。为了帮助使用者更好地掌握和运用这一概念，本文对FIDIC《土木工程施工合同条件》第四版（1987，以下称“红皮书” ）心及《施工合同条件》（1999年第一版，以下称“新红皮书” ）中关于误期损害赔偿的内容作一简要分析。  
一

    误期损害赔偿在业内常被称为“延期罚款”或“固定违约金”。这种提法虽然符合我国的法律习惯和相关规定，但与FIDIC合同的本意却有出入。根据传统的合同法，当一方违约使另一方受到损害里，违约方应向对方做出赔偿。赔偿的基本原则是通过经济补偿的方式（如可行的话）使对方的财务地位恢复至合同正常履行的状况。因此，它既不是合同的一方对另一方的惩罚，也不是法庭对违约方的判罚。对此，中华人民共和国《合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益……”。 经济合同中的损害赔偿可分为两类：即一般损害赔偿（General Damages）特殊损害赔偿（Special Damages）。误期损害赔偿属于一般损害赔偿的范畴，专指承包商由于自身原因造成的误期导致工程不能按期完工而向雇主做出的赔偿。而固定违约金的概念则较为宽泛，它不仅可以指合同双方约定的误期损害赔偿，也可指双方在合同中约定的其他固定金额的违约赔偿。因此误期损害赔偿可以是“固定违约金”中的一种，而固定违约金未必仅是“误期损害赔偿”。

     误期损害赔偿的一个重要特点是，在承包商没有正当的延长工期的理由而未能按合同竣工的情况下，雇主不必证明自己是否发生损失或损失的大小，就可以向承包商收缴损害赔偿费。在FIDIC合同中，它是承包商未能按期竣工所承担的有限责任；也是雇主对承包商误期竣工所拥有的全部权利。

二

    “经皮书”第47.1款（误期损害赔偿）规定：“如果承包商未能按第48条规定的全部工程竣工期限完成整个工程，或未能在第43条规定的相应时间内完成任何区段，则承包商应向雇主支付投标书附录中述明的相应金额（这一金额是承包商为这种过失所应支付的唯一款项）作为该项违约的损害赔偿费. . . . . .”

    “新红皮书”第8.7款（误期损害赔偿）规定：“如果承包商未能遵守第8.2款（竣工时间）的规定，则承包商应按第2.5款（雇主的索赔）就此项违约向雇主支付误期损害赔偿费。赔偿费的金额应为投标书附录所述，从相应的竣工日起到移交证书中述明的日期为止按日计付，但根据本款计算的总额不应超出投标书附录所列的最高限额. . . . . .”

    与“红皮书”相比，“新红皮书”取消了误期损害赔偿的英文中的“Liquidated”这一定语。

    “Liquidated”一词含有清偿、变现的意思。因此，“红皮书”中的“Liquidated Damages for Delay”应该称为“清偿性的误期损害赔偿”才准确。按英美法律，清偿性的赔偿必须具备以下三个特征：

    （1） 应是损失的真实估算；

    （2） 应是固定的金额；

    （3） 应是双方在签约时所接受的。

    这里的第一个特征十分重要。如果承包商能够向仲裁人或法庭证明雇主所确定的误期损害赔偿金额并非雇主损失的真实估算而具有罚金的性质，那么误期损害赔偿就不可执行。但这种情况是否一定对承包商有利呢？这要看具体的情况，详见后面第五节的讨论。

    在工程实践中，对误期可能给雇主造成的损失做出确切估算并非易事，尤其是公用工程。也正是因为这种原因，雇主倾向于在合同中规定清偿性误期损害赔偿，以免在承包商发生误期时花费精力去证明自己遭受的实际损失。

    “新红皮书”取消“清偿性”这一提法，似乎意味着它不再强调误期损害赔偿必须是雇主损失的真实估算，从而使它多少带有固定违约金的色彩，FIDIC此举可能是为了消弥不同法律体系对这一问题的认知差异吧。

三

    “红皮书”及“新红皮书”均规定：误期损害赔偿费的计算时间区间应从合同的竣工日期起，到移交证书中标明的实际竣工日期止。这一规定暗示，在合同规定的竣工期限内，雇主无权向承包商收缴误期损害赔偿费，除非合同中对某些部分或区段单独规定了竣工时间及误期损害赔偿的金额，比如说，一个水电站施工合同中就可能规定土建承包商必须在某一日期之前将砼浇筑至水轮机或发电机组预埋件的位置，以便后续承包商进场进行设备安装，否则，土建承包商就应向雇主支付误期损害赔偿费。

    由于合同规定的竣工日期应包含工程师批准的工期延长，因此误期损害赔偿费的收缴往往会引起雇主与承包商之间的争议。在某工程项目中，虽然合同 规定的竣工期限已过，但工程的部分主要工作仍未完成。当雇主欲从承包商的进度付款中扣除误期损害赔偿费时，却遭到了承包商的强烈反对。承包商认为，在延长工期的索赔尚未审定之前，竣工日期是不确定的，因此拒绝承认工期已拖延。

    从理论上讲，承包商的观点不无道理。不过，当工期问题作为一项争议进入争议解决程序，在工程师或裁决人做出决定或仲裁人做出裁决之前，雇主收缴误期损害赔偿费的权和是受影响的。但是，一旦承包商的诉求得到了裁决人或仲裁人的支持，雇主就必须偿还错误扣除的误期损害赔偿费包括由此产生的财务费用。因此，在雇主决定收缴误期损害赔偿费的时候，必须向工程师证实承包商是否有未决的延长工期的权利。在工程师对承包商的工期延长索赔做出确定之前，雇主不宜提出此项赔偿要求。 按“红皮书”的规定，雇主扣除误期损害赔偿费是不需要工程师证明的，他可以从承包商的任何应收款中直接扣除。而“新红皮书”则提及第2.5款（雇主的索赔），这无疑是对“红皮书”扣款方式的一种改进。因为按第2.5款的要求，雇主的索赔必须由工程师根据第3.5款（确定）规定的程序商定或做出确定。虽然这种改进不一定能够消除争议，但毕竟使得雇主的此类索赔行为受到程序上的约束。

四

    可以提出的一个问题是，当合同中没有关于误期损害赔偿费的明确规定时，雇主是否有权收缴此项费用呢？

    为了方便讨论，我们举例来说明这一问题：在B国某项大型建设工程中，合同工程被划分若干区段并规定了各区段竣工的时间表，其中述明如果承包商未能在规定时间内完成基本些主要区段，则应按日支付一定数额的误期损害赔偿的规定。由于房建工程一再拖期，雇主方人员不能在合同规定的日期入住因而不得不在工程区域附近租房，雇主因此从应付给承包商的款项中分月扣除了租房发生的费用。此举遭到了承包商的拒绝，认为雇主无权在合同没有相应规定的情况下收缴事实上相当于误期损害赔偿的费用，而雇主则认为承包商在该部分工程的误期已给他造成了实质怀的损害，因此理应做出相应的赔偿。如果按照新红皮书观点来解释这一事件，雇主以误期损害赔偿的名义从应付给承包商的款项中扣除房租显然是欠妥的，正确的做法是按第2.5款（雇主的索赔）依照合同或合同适用法律向承包商提出索赔。

    值得注意的是，误期损害赔偿费并不解除承包商完成工程的义务及根据合同应履行的其他责任和义务。在基本些情况下，承包商宁愿支付误期损害赔偿费，也不愿采取措施加快进度，因为那样做可能使他付出更高的代价。因此，合同警告承包商：切不可以为支付了误期损害赔偿费就万事大吉。如果工程拖期的状况得不到改善，雇主还可以动用合同中的其他制裁手段，直至根据合同的相关规定终止承包商受雇（“红皮书”第63条）或终止合同（“新红皮书”第15条）。

五

    在工程施工合同中，延长工期条款作为最为重要的条款之一，以明白的或隐含的方式与误期损害赔偿条款并存。这就是说，只要雇主享有收缴误期损害赔偿费的权利，承包商就应该享有延长工期的权利，只要他有正当的理由。“红皮书”第44.1款（竣工期限的延长）及“新红皮书”第8.4款（竣工期限的延长）均规定了承包商获得延期的权利。

    如果雇主或工程师的行为事实上剥夺了承包商获得的正当延期机会，比如说在发生工程变更或工程师未能按预定时间发布图纸或指示造成承包商误期时拒绝批准合理的延期，就会导致延期条款的失效。延期条款一旦失效，误期损害赔偿条款也就不再适用。即使随后发生应由承包商负责的误期，雇主也不可重新获得收缴误期损害赔偿费的权利。 一般认为，当合同中的误期损害赔偿条款失效后，雇主获得的赔偿只是他能够证明的实际遭受的一般损害赔偿，这种损害赔偿的金额应由仲裁人或法庭确定。与“清偿性误期损害赔偿”相对应，这种赔偿也被称为“非清偿性误期损害赔偿”。

    合同中的误期损害赔偿金额都规定有最高限额，那么误期损害赔偿条款失效和后，雇主收缴的非清偿性误期损害赔偿费是否就没有限制了呢？对于这一问题，一般公认的原则是，非清偿性赔偿在任何情况下都不应超过已灭失的清尝性赔偿的最高限额。否则，这种赔偿就会成为对雇主的一种不合理的奖赏了。 误期损害赔偿条款失效后，合同中原定的竣工日期也就失去了意义。此时承包商的义务是在合理的时间内完成工程。如果承包商未能在合理时间内完成工程，雇主就可得到非清偿性误期损害赔偿。

    为了防止误期损害赔偿条款的失效，“红皮书”及“新红皮书”均做出了相应的规定，以保证承包商延长工期的正当要求能够获得批准。也可以在争议解决程序启动后由工程师或争议裁决委员会做出决定，或此后由仲裁人做出裁决。

六

    在工程实践中，承包商平衡误期损害赔偿的唯一办法是争取获得延长工期来抵消延误的工期。因为延长工期就意味着雇主收缴误期损害赔偿费时间的推迟。 值得注意的是，虽然“红皮书”及“新红皮书”均赋予承包商延长工期的权利，但这并不意味着承包商自动拥有这种权利。要在不由承包商自行承担责任的误期事件发生时获得工期延长及相应的延期费用，承包商就必须遵守合同中的相关规定。

    按“红皮书”第44.2款（承包商应提供的通知和详细申述），在误期事件发生后的28天内，承包商就向工程师发出通知并将副本提交雇主并通知发出后的28天内，或在工程师可能同意的其他合理期限内，提交承包商认为有权要求任何延期的详情。当误期事件具有持续性影响时，承包商应以不超过28天的间隔向工程师提交临时详情，并在事件的影响结束后28天内提交最终详情。按“红皮书”第54.3款（未能遵守），如果承包商未能遵守合同中关于通知和提交资料的规定，那么他的索赔结果就只能由工程师或仲裁人通过同期记录予以核实，这意味着承包商有可能丧失部分 索赔权利。

    “新红皮书”第20.1款（承包商的索赔）对承包商的索赔程序做出了严格规定。按该款，如果承包商未能在相关事件发生后28天内发出索赔通知，则承包商无权获得工期延长，也无权获得额外付款，雇主也无需承担与此索赔相关的任何责任，承包商延长工期的权利即告灭失。

    无论是“红皮书”或是“新红皮书”，均要求工程师在收到承包商的索赔后做出相应的确定。对此，“红皮书”要求工程师“不得无故拖延”，而“新红书”则规定了42天的期限。此外，这两种版本的合同均规定工程师对处长工期的终审结果不应少于前期业已确定的工期延长。这是因为工程师确定的前期临时工期延长被认为是承包商权利的最低限。  
  
巧用菲迪克趋利避险  

    在海外从事设计咨询业务要用到白皮FIDIC合同，而参加FIDIC合同组织必须是私人设计咨询公司，不得是国营或半国营的设计监理部门。因为FIDIC合同坚持咨询工程师要有绝对的独立性，必须与承包商或供货商截然分开，目的是防止合约执行过程中可能出现行政干扰或商业利益的瓜葛。为避免利益冲突，在使用FIDIC合同或FIDIC合同的项目上，业主不会接受一家综合性公司既投设计咨询标又投承包施工标，两者只能选其一。当然，交钥匙和带资搞BOT项目可以例外。这些与中国公司提倡的“集团化”观点相矛盾。  
    FIDIC合同规定每个项目的承包商都要进行资格审查。资审有预审和后审之分，土建工程多采用预审，交钥匙工程多采用后审，所谓后审，就是在投标书中附带提交资信证明、工程经历、财务状况和管理人员履历等。预审和后审一般都采用打分评估，常按百分制定向评分，再根据综合结果作出最后决策。  
    有些公司见标就投、有标就报资审，耗费了大量不必要的人力和财力，这是应该避免的。在商业经营上有个“二八”法则：假定一个企业有100份产品，其中80％是由企业中20％的人员卖出去的，公司就应抓住这20％骨干力量。承包商投标亦如此。如果这个标不是自己的优势，那就不要做无用功，应有所选择，当断则断。一旦通过资审后承包商不投标将会影响与合作伙伴的关系，与其这样，不如开始就不去参与。例如世界银行、亚洲开发银行的项目对当地承包商都有7.5％的优惠，即便大家报价相同，他们也比海外承包商便宜7.5％，这是自然降价。参与这种项目的竞争，如果当地承包商实力较强，海外承包商又无绝对优势，差这7.5％就竞争不过人家。有些项目也可能写明，如果海外承包商与当地承包商组成联营体一起竞标，就有权享受7.5％的优惠，从而给海外承包商提供了选择机会。有志于“走出去”的企业应当充分了解情况，再重点选择。

合理索赔 规避风险  
    到国际上承包工程的公司应当注意，一旦实施的项目采用FIDIC合同，有3个大的创收支柱要抓住：一是索赔；二是工程变更令，简称VO(见FIDIC合同第51款、52款）；三是调价公式，即平时讲的特价浮动。调价公式包括一个兑换率的概念，尤其在承包国际工程中，兑换率相当重要，是固定汇率还是变动汇率，外汇占的百分比等等（见FIDIC合同第70款、第71款和第72款）。因为两个合同的原则都是提供一个平等竞争的环境（Level Playing Field）使得所有承包商在投标时站在同一起跑线上，而并不是期望大家 一开始就把各种风险因素和未知费用全部打进标价，从而使报价因含有水份而难以相互比较，而是主张在项目的实施过程中通过合同手段及条款规定，由业主额外随时补偿可能发生的经济损失。  
    考虑到工程项目的时间跨度大、承包商面对的风险多，FIDIC合同规定，发生“不可抗力”后，最终都要计划到按FIDIC合同第69款（业主违约）解决，即由业主承担因此可能引发的一切损失，负责向承包商提供合理的经济赔偿，使得承包商能够避免意外风险。FIDIC合同里与“不可抗力”有关的条款涉及第12、13、20、40、65款等，其中1988年版把第20款明确改为“业主风险”，而不再使用1977年版中“意外风险”的说明，以免缺乏经验的人误认这类风险应由承包商独自承担或由业主与承包商共担。