剑三花姐图:关键词竞价排名服务提供商的法律责任问题研究

　　一、据以研究的案例——

　　百度关键词竞价排名侵权案

　　原告甲与被告乙是经营美容服务的同业竞争者。被告乙将原告甲的企业名称中的字号作为关键词向北京百度网讯科技有限公司（以下简称百度公司）申请了竞价排名服务。用户在百度搜索引擎中输入该关键词后出现的第一个结果即为被告乙的链接标题，点击该标题后进入被告乙的网站。原告甲认为被告乙和百度公司的行为构成不正当竞争，并将上述两公司诉至法院。

　　法院一审认定被告乙构成不正当竞争，百度公司构成帮助侵权，判决二被告承担连带赔偿全部损失及原告诉讼合理支出的责任。二被告提起上诉，二审法院调解解决。

　　二、典型性分析

　　1.技术中立原则

　　网络侵权纠纷的核心问题在于如何正确判断网络服务提供者侵权归责原则中的过错问题。笔者认为，讨论这个问题可以从技术中立原则出发，进行理论梳理，从而正本清源，正确地指导司法实践。

　　在知识产权相关法律中，技术中立原则并非泛指应当考虑未来技术发展因此在立法时具有技术意义上的包容性，而有其特定含义，技术中立原则也被称为“实质性非侵权用途原则”，其含义为，被告提供的某种商品或服务同时具有合法和非法用途，则可以免除其侵权责任。

　　虽然技术中立原则规定的是被告承担侵权责任的情形，但在网络电子商务侵权纠纷的司法实践中，该原则通常被用于被告主张其不应承担侵权责任的抗辩主张。同时，该原则经常使法官在心证形成过程中过分关注于对被告特定经营模式的评价，而非特定行为的评价。在这里，技术中立原则遇到了一个难题，即当被告的特定经营模式既可以正常地用于侵权用途，又可以正常地用于非侵权用途时，应如何判定被告的责任。而司法实践中遇到的经营模式往往都同时具有侵权和非侵权用途，此时的判定依据还是仅限于用途吗？

　　要想解决上述难题，就应当正确理解和运用技术中立原则。技术中立原则并非只考虑用途，它还有其他的构成要件。笔者认为，其中最重要的就是过错。考察的重点不应是用途，而是过错；不应是一般意义上的过错，而是具体意义上的过错；不应是特定经营模式意义上的过错，而是特定行为意义上的过错。这里的过错应当具有个案的特定性、针对性和具体性。在网络侵权纠纷中，过错的认定往往表现为对于明知、应知的认定。

　　笔者认为，互联网服务提供商（ISP）明知、应知的内容应当具有个案意义上的确定性，即具有涉案内容的确定性和涉案服务行为的确定性，具体包括两个方面：一是明知、应知涉案内容存在于ISP提供的信息存储空间之中；二是明知、应知涉案内容具有侵权的高度盖然性。

　　2.本文案例中的应用

　　（1）关键词竞价排名的运行模式

　　关键词竞价排名的运行模式是由企业为自己的网站购买关键词，参加排名，按有效访问量向关键词竞价排名服务提供商付费。特别值得指出的是，其中的关键词并不是由关键词竞价排名服务提供商设置再由企业选择的，而是由企业自行确定后向关键词竞价排名服务提供商提交的，关键词竞价排名服务提供商还会依据事先宣布的规则进行系统自动过滤，去除其中的禁用词和明显侵犯他人权利的词语。

　　（2）关键词竞价排名是否为广告？

　　我国广告法第二条规定：本法所称广告，是指商品经营者或服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或所提供服务的商业广告。

　　笔者认为，关键词竞价排名虽然与企业对于商品或服务的宣传有某种关联，但并非广告法意义上的广告。理由是：

　　①关键词竞价排名的结果本身并未介绍自己所推销的商品或者所提供的服务，而是产生了指向企业网站的链接，虽然在搜索结果中会出现两行企业网站的内容，但由于过于简短，一般难以达到介绍自己所推销的商品或所提供服务的作用，而主要是为了方便网民了解该企业网站的简要情况。

　　②即使就企业网站而言，也并非全部内容都是广告，目前相关主管行政机关正在研究制定有关网络广告的法律文件。笔者认为，不能将企业网站一律认定为广告。

　　③我国广告法于1994年10月制定，于1995年2月施行。当时因特网的发展刚刚起步，更谈不上关键词竞价排名服务了。这一点从国务院制定的广告管理条例和国家工商行政管理总局制定的广告管理条例实施细则中列举的广告具体实现方式中并不包括网络，也可以得到印证。目前有关部门规定从事网络广告服务应当具有网络广告经营许可证，但均没有明确将关键词竞价排名服务列为网络广告。

　　（3）承诺能否构成侵权的基础？

　　有观点认为，百度公司自己承诺了其负有审查关键词是否侵犯他人权利的义务。但本案中，百度公司却又辩称其只审查黄赌毒及是否侵犯驰名商标权，而对侵犯一般商标权及字号的情况，其无能力审查，这与其承诺相悖。由于百度公司并未尽到其自己承诺的义务，致使与被告乙无关的原告甲企业名称中的字号一词能作为被告乙的关键词予以使用。百度公司主观上存在过错，客观上帮助了被告乙实施不正当竞争行为，应当与被告乙共同承担法律责任。笔者认为，侵权的基础应当是法律规定。当事人的承诺一般不应成为侵权的基础，但如果其未能实现承诺的内容，则对于其承诺对象而言，可能构成违约；对于消费者而言，可能构成侵犯消费者权益；对于同业竞争者而言，可能构成虚假宣传的不正当竞争行为。

　　（4）权利客体的范围

　　就关键词竞价排名服务提供商而言，只有证明其对于申请者使用涉案特定标识系侵权具有故意或过失时，才能认定其具有过错。笔者认为，一般情况下，权利客体的范围应限于驰名商标或其他具有较高知名度的标识，而不应包括知名度较低的标识，否则将过于宽泛。

　　这里还有一个重要但容易被忽视的问题。在非网络环境中，商标及其他标识天然地具有核定商品/服务领域及经营地域这两个方面的可区分性，即在非网络环境中，商标及其他标识在客观上由于核定商品/服务领域或经营地域的差异，可能存在标识相同或近似但不构成相关消费者混淆误认的可能性，甚至司法实践中存在这样的案例。但在网络环境中，特别是关键词竞价排名中，上述两个方面的天然区分因素在该服务建立的阶段几乎不存在了，此时，就会难以避免地出现在非网络环境中“和平共处”的两件甚至多件相同或近似标识在关键词竞价排名中产生冲突的情况了。

　　三、结论

　　技术中立原则具有鼓励技术发展、平衡各方利益和增进社会福祉的作用，但孤立地强调技术中立原则就可能给利用新技术侵权披上一件合法的外衣，进而损害社会秩序和公共利益。司法审判在个案层面上应当更加关注于具体行为的合法性问题，而非经营模式的合法性甚至道德性问题；在司法政策层面，应使过错判断标准能够让社会上大部分网络服务者特别是网络电子商务平台提供者进入“避风港”，而不是相反，这样才能更有利于保障法律的权威性和有效性、增强司法对社会的引导作用和能动作用。在此前提下，增大判赔力度，从而集中力量打击严重侵权行为，更好地平衡各方利益，进而为促进转变经济发展方式提供有效的司法保护。

　　（作者单位：北京市第二中级人民法院）