安徽省工商局法规处郑舒玉处长关于行政执法有关疑难问题的解答
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一、食品监管方面：1、对食品质量违法行为采取强制措施时，为什么要适用《食品安全法》第77条规定而不适用《产品质量法》第18条规定?
答：《食品安全法》较《产品质量法》属于特别法，按照特别法优于一般法的适用原则，对食品质量违法行为采取强制措施时，应首先适用《食品安全法》。
2、“食品经营企业”是否不包括个体户?“食品经营者”才包括个体户?个体户是否仅需索证，而不须建立查验记录制度?
答：1．《食品安全法》中所称的“食品经营企业”不包括个体工商户，而“食品经营者”包括个体工商户。
2． 《食品安全法》对食品经营企业与其他食品经营者建立进货查验记录制度的义务作了强制性与鼓励性的分列，即，食品经营企业以外的食品经营者需查验供货者许可证或者食品合格的证明文件。
3、餐饮饭店销售非饭店自制的酒水饮料，是否由工商机关监管?
答：按照《食品安全法》和《食品安全法实施条例》的规定，餐饮饭店随餐销售非饭店自制的酒水饮料，属于餐饮服务环节。
4、食品流通许可证的颁发不以健康证明材料为要件，但在监管时又需要查验健康证明材料，应如何掌握?
答：从业人员的健康证明材料不是取得食品流通许可证的要件，在监管时如果从业人员不能提供健康证明材料，工商机关可以对经营者依法查处。
5、《食品安全法》中对未取得食品流通许可证的经营者所经营的食品是否应视为违法物品并全部予以没收?查处无证、无照经营散装食品的违法行为，法律如何适用?
答：1．按照法律规定，对违法所得、违法生产经营的食品、食品添加剂和用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品，应当予以全部没收。
2《食品安全法》实施后对于无证、无照经营散装食品的违法行为应当依据《食品安全法》进行处罚。
6、根据《食品安全法》第96条规定，销售者支付价款10倍的赔偿金是否应当同时具备两个条件：一是销售明知：二是不符合安全标准?
答：1．十倍赔偿的规定，并不是必须要同时符合以上两个条件，要把生产者和经营者区别对待：
2.对于生产者而言，只要生产不符合食品安全标准的食品，给消费者造成损失，就要赔偿消费者损失并支付十倍赔偿金：对于销售者而言，只有“明知”销售，才赔偿消费者损失并支付十倍赔偿金，否则只履行赔偿损失的责任。当然，赔偿金额经营者可以向生产者追偿，消费者也可以要求生产者支付十倍赔偿金。
7、销售的食品的标签没有标注生产许可证编号的情形适用何法律查处?
答：对此，工商机关可直接适用《食品安全法》第八十六条进行相应的处罚。如果销售的食品的标签上标注了生产许可证编号，但该许可证有《工业产品生产许可证管理条例》第四十六条至第五十一条规定的情形的，工商机关可以依照该条例第四十六条至第五十一条的规定进行处罚。
8、超出核准的经营范围从事食品经营的，是按《无照经营查处取缔办法》，还是按照《食品安全法》处罚？
答：适用《食品安全法》第84条规定处罚。
9、普通食品广告宣传治疗作用或保健功能如何适用法律?适用《食品广告发布暂行规定》处罚时，如何计算违法所得?
答：1．《广告法》有规定的适用《广告法》．《广告法》没有规定的适用《食品广告发布暂行规定》
2．对违反了《食品广告发布暂行规定》而在《广告法》中无具体处罚条款的行为，一般按照《食品广告发布暂行规定》第15条处罚。在处罚时，应根据《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第4条、第9条计算广告主违法所得：根据《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第6条、第9条计算广告经营者和广告发布者违法所得。
10、工商部门对无证无照从事食品生产或餐饮服务、流通经营的能否查处?
答：对无证且无照从事食品生产或餐饮服务的，或者无证且超工商登记经营范围从事食品生产、餐饮服务的，质检、药监部门应依《食品安全法》规定进行查处，我们工商部门不宜再适用《无照经营查处取缔办法》第十四条第一款进行查处。发现情况应及时告知质检、药监部门。《食品安全法》第八十四条所设定的行政处罚种类，涵盖了《无照经营查处取缔办法》第十四条第一款所设定的处罚种类，且前者设定的处罚幅度更重。但对于有证无照从事食品生产、餐饮服务的应适用《无照经营查处取缔办法》查处。
11、食品安全法生效后对松香沥青褪禽毛如何处罚?水产品经营户先在其居住地进行泡发等初加工，然后一部分拿到市场零售，一部分直接送到(销售)定点餐饮经营户。当事人在泡发海参、清洗“牛肚”过程中使用了工业火碱，如何适用法律法规?
答：新的《食品添加剂使用卫生标准》(G132760—2007)已于2008年6月1日生效。该标准第3 l条明确规定食品添加剂包括食品工业用加工助剂，第3 .4条规定食品工业用加工助剂是“保证食品加工能顺利进行的各种物质，与食品本身无关，如助滤、澄清、吸附、润滑、脱模、脱色、脱皮、提取溶剂、发酵用营养物质等。”用松香沥青褪禽毛时，是将松香沥青作为加工助剂使用。但该标准所允许的加工助剂中，并不包括松香或沥青。因此，用松香沥青褪禽毛制作的食品，属于《食品安全法》第二十八条第(一)项所禁止的添加食品添加剂以外其他可能危害人体健康物质的食品，对经营此类食品的，可按《食品安全法》第八十五条进行查处。也可以适用《安徽省农产品质量安全条例》第四十八条第二款：“违反本条例第二十九条第一款第(二)项规定，农产品销售者清洗、整理、加工、保鲜、包装、储存农产品不符合农产品质量安全要求的．由工商行政管理部门责令停止销售．对被污染的农产品进行无害化处理，对不能进行无害化处理的，予以监督销毁：没收违法所得，并处5000元以上2万元以下的罚款”
如果情节较重应适用《中华人民共和国刑法》第一百四十四条：“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的．或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，…。”依据刑法移送公安机关。
12、保健食品属于食品吗?工商部门应该如何监管?
答：保健食品的概念，根据GBl6740—97《保健(功能)食品通用标准》第3．1条将保健食品定义为：“保健(功能)食品是食品的一个种类，具有一般食品的共性，能调节人体的机能，适用于特定人群食用，但不以治疗疾病为目的。”保健食品属于食品。保健食品具有食品性质，如茶、酒、蜂制品、饮品、汤品、鲜汁、药膳等。所以保健食品属于《食品安全法》调整范围，其他三类都不属于《食品安全法》调整范围。对于保健食品市场工商部门如何监管，按照《食品安全法实施条例》第六十三条规定：食品药品监督管理部门对声称具有特定保健功能的食品实行严格监管，具体办法由国务院另行制定。工商行政管理部门应当依法对保健食品的广告活动进行监督管理，对违反《中华人民共和国广告法》的行为依法处理。而对于保健食品标签、说明书或销售宣传材料涉及疾病预防、治疗功能的，第五十条规定，也应由食品药品监督管理部门依照《食品安全法》第八十七条的规定给予处罚。
13、销售的散装食品未标明保质期或者生产者名称等的如何处罚?
答：一般来说，散装食品是指无预包装的食品、食品原料及加工半成品，但不包括新鲜果蔬，以及需清洗后加工的原粮、鲜冻畜禽产品和水产品等。食品经营者贮存散装食品时，在贮存位置标明食品的名称、生产日期、保质期、生产者名称及联系方式，是食品经营者的一项法律义务。目前来看，超市销售的散装食品目前主要存在2个方面的问题：一是散装食品标签上未标明保质期和生产者名称等二是不同生产日期的食品没有区分销售，且没有在标签上标注最早的生产日期和最短的保质期限。针对此类行为，食品安全法第四十一条已作出明确规定，如果食品经营者违反规定，工商部门可按照食品安全法第八十七条的规定，应当由有关主管部门给予以下处罚：(1)责令改正，给予警告。(2)拒不改正的，处二千元以上二万元以下罚款。(3)情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证。
14、对于需低温冷藏的食品，经营者没有按照食品标签要求贮存，该如何处理?
答：目前，市场上所销售的食品一部分是要求低温保存的，由于有的经营者图省事或者从经济角度考虑没有按照规定的要求来贮存、销售食品。为此，食品安全法第四十条、第四十一条以及第四十九条对食品经营者贮存食品，销售食品，定期检查库存食品以及及时清理变质或者超过保质期的食品作了专门的规定，对于不按照规定要求贮存、销售食品或者清理库存食品，根据食品安全法第八十七条的规定，应当由有关主管部门给予以下处罚：(1)责令改正，给予警告。(2)拒不改正的，处二千元以上二万元以下罚款。(3)情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证。
15、销售的预包装食品未标注“贮存条件”的能否处罚?
答：贮存条件可以提醒消费者在特定条件下贮存，防止食品变质。食品安全法第四十二条规定：预包装食品的包装上应当有标签。标签应当标明下列事项：(六)贮存条件。对于贮存条件，不同的食品标注的不一，例如有：常温下保存、避免日光直接照射、低温(?一?度)冷藏保存、保存于阴凉干燥处等等。对于预包装食品标签上未标明贮存条件的行为，可按照食品安全法第八十六条规定处罚。由于“预包装食品标签通则”没有对贮存条件作出格式性的规定，因此，只要是标签上含有贮存条件方面词语的，都应该视为标注。
16、未取得食品经营许可而租赁商场、超市内柜台经营食品的，应该如何处罚?可以同时处罚商场、超市吗?
答：要看以谁的名义销售开发票。首先，对于未取得许可从事食品经营的，理应按照食品安全法第八十四条规定处罚：其次，食品安全法第五十二条规定：集中交易市场的开办者、柜台出租者和展销会举办者，应当审查入场食品经营者的许可证，明确入场食品经营者的食品安全管理责任，定期对入场食品经营者的经营环境和条件进行检查，发现食品经营者有违反本法规定的行为的，应当及时制止并立即报告所在地县级工商行政管理部门或者食品药品监督管理部门。第五十二条第二款同时规定：集中交易市场的开办者、柜台出租者和展销会举办者未履行前款规定义务，本市场发生食品安全事故的，应当承担连带责任。如果集中交易市场的开办者、柜台出租者和展销会举办者违反有关规定，允许未取得许可的食品经营者进入市场销售食品，或者未履行检查、报告等义务，根据食品安全法第九十条规定，应当由有关主管部门给予以下处罚：(1)处二千元以上五万元以下罚款：(2)造成严重后果的，责令停业，由原发证部门吊销许可证。
17、对于食品经营企业进货时未查验许可和相关证明文件的，如何处罚?
答：食品安全法第三十九条规定，食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品合格的证明文件：实行统一配送方式的食品经营企业，可由企业总部统一查验供货者的许可证和相关证明文件。执行进货查验制度，不仅是保证食品安全的措施，也是保护食品经营者自身合法权益的重要措施。避免因盲目采购不安全食品造成的经济损失和一旦造成食物中毒和人身伤亡事故所要承担的法律责任。根据食品安全法第八十七条的规定，进货时未查验许可证和相关证明文件的，应当由有关主管部门给予以下处罚：(1)责令改正，给予警告：(2)拒不改正的，处二千元以上二万元以下罚款：(3)情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证。
18、移动公司预存话费送食用油需要办理食品流通许可吗?
答：不需要办理。移动公司预存话费送食用油是属于附赠式有奖销售，是一种赠予行为，不属于经营行为。对于此类行为的监管，工商部门只能对其质量问题进行监管。
19、已取得餐饮服务许可的饭店经营酒水、饮料等是否需要再取得食品流通经营许可?
答：如果是饭店设有专门的柜台，也对外销售酒水、饮料等，就必须取得食品流通经营许可证：而饭店对内所提供的酒水、饮料等属于餐饮服务本身的内容，不属于“在其餐饮服务场所出售不是其制作加工的食品"的范畴。因此，不需要取得食品流通经营许可。
20、工商部门对食品相关产品安全如何监管?
答：所谓食品相关产品，是指用于食品的包装材料、容器、洗涤剂、消毒剂和用于食品生产经营的工具、设备等。食品安全法对食品相关产品只规定了生产环节的一些监管措施，但未涉及流通环节。这表明工商机关不应按该法对流通环节食品相关产品进行监管，但并不意味着工商部门对其无管辖权。工商部门除可按《产品质量法》对其质量等问题进行监管以外，还可按照《工业产品生产许可证管理条例》的要求对其进行监管。
21、工商部门对食品添加剂市场如何监管?对销售过期食品添加剂能否查处?
答：《食品安全法》只对食品添加剂的生产和使用作出了具体规定，但未涉及流通环节食品添加剂的监管。那么，是否可以认为食品添加剂和食品一样，也实行分段监管的体制，是否流通环节食品添加剂的监管也适用《食品安全法》关于食品经营者的具体规定，采用相同的监管措施呢?作为流通环节食品安全监管部门的工商机关不应按照《食品安全法》对流通环节的食品添加剂进行监管，但可按《产品质量法》对其质量等问题履行职责。对销售过期的食品添加剂可以依据《产品质量法》查处。
22、经营着私自涂改食品生产日期的行为如何定性?
答：按照《食品安全法》86条的规定定性处罚。
23、食用农产品和食品如何区分?
答：经营食用农产品不需要取得食品流通的许可。《食品安全法》第2条第二款规定：供食用的源于农业的初级产品(以下简称食用农产品)的质量安全管理，遵守《农产品质量安全法》的规定，而《农产品质量安全法》对食用农产品的生产经营没有规定许可制度。所以经营食用农产品不需要办理食品流通许可。
那么，哪些产品属于食用农产品呢?目前法律法规尚没有明确具体的列举性规定。这就给工商执法人员在履行食品流通许可和食品安全监管职责带来了困难。一些地方参照商务部、财政部、国家税务总局《关于开展农产品连锁经营试点的通知》(商建发[2005]l号)所附的《食用农产品范围注释》(以下简称《注释》)来界定食用农产品的范围。《注释》将“食用农产品”界定为“可供食用的各种植物、畜牧、渔业产品及其初级加工产品”，并把米、面、食用油、酱腌菜、茶叶等产品都列入了食用农产品范围。笔者认为：《注释》中对食用农产品的界定主要是从税收政策和农业产业政策的角度制定的，没有充分考虑食品安全的因素。《注释》将米、面、食用油等食品列为食用农产品。不利于食品安全的监管，不能用《注释》中的标准界定食品安全监管中的食用农产品。理由如下：食用农产品的范围应站在质量安全的角度，依据《农产品质量安全法》并参照《产品质量法》、原《食品卫生法》、《工业产品生产许可证管理条例》等涉及质量安全的相关法规来界定。《农产品质量安全法》第2条规定：本法所称农产品，是指来源于农业的初级产品，即在农业活动中获得的植物、动物、微生物及其产品。以上规定只是一个笼统的规定，没有做具体划分。这就要求我们依据《农产品质量安全法》的立法精神，参照其他产品质量法规来界定食用农产品的范围。一是参照《产品质量法》的规定。该法将产品的概念定义为“经过加工、制作用于销售的产品”，换个角度讲就是经过加工、制作用于销售的产品不属于食用农产品。但仅对农产品进行简单处理以便利用或销售，按习惯应视为“农产品或食用农产品”。二是参照原《食品卫生法》关于卫生许可的规定。原《食品卫生法》是一部专门调整食品卫生质量的法律。《食品安全法》规定的食品许可制度是从原《食品卫生法》中的卫生许可证制度演变过来的，其目的是为了保证食品安全。卫生部在《关于贯彻落实(食品卫生许可证管理办法>加强食品卫生许可管理工作的通知》(卫监督发【2006】72号)的《食品生产经营方式及范围(供填写食品卫生许可证参考用>》(附件2)中将办理卫生许可证的食品范围定为23种，并将油脂、酱腌菜、米面杂粮及其制品、预制肉制品、预制水产品等食品纳入卫生许可范围。三是参照《工业产品生产许可证管理条例》的规定。该《条例》第2条规定了“国家对生产下列重要工业产品的企业实行生产许可证制度：(一)乳制品、肉制品、饮料、米、面、食用油、酒类等直接关系人体健康的加工食品”。食品生产许可证目录中将28类食品列入名单，其中有粮食加工品(小麦粉、挂面、大米；谷物加工品，如高梁米、小米、糙米、黑米等；谷物碾磨加工品，如玉米碴、荞麦粉、燕麦片等；谷物粉类制成品，如生切面、饺子皮、通心粉、米粉等)、食用油、油脂及其制品、肉制品(腌腊肉制品、酱卤肉制品等)、茶叶(毛茶除外)及相关制品、蔬菜制品(包括酱腌菜、蔬菜干制品、食用菌制品)、蛋制品(包括经腌制或糟腌或卤制等工艺加工制成的蛋制品)、水产制品(干制水产品、盐渍水产品等)、豆制品(腐乳、豆豉、纳豆等发酵性豆制品，豆腐、干豆腐、腐竹、豆浆等非发酵性豆制品)、蜂花粉及蜂产品制品(包括蜂蜜、蜂王浆、蜂花粉、蜂产品制品)等产品。也就是说上述产品被国家质检总局列为实施生芒许可证管理的工业产品，既然列为工业产品。显然就不属于农产品。
综上所述，区分食用农产品与食品的界限，重点看三个条件：一是是否经过农业生产环节和收获环节以外的加工：二是是否在《食品安全法》实施前要求办理”卫生许可证”；三是是否被列入工业生产许可证目录。具备以上三个条件的食品就不是食用农产品。工商部门监管食用农产品质量应按照《农产品质量安全法》的规定职责分工执行。
24、如何判定依据《产品质量法》和《食品安全法》采取强制措施的适用条件?
答：1．在处理涉及食品安全问题时，应适用《食品安全法》的相关规定采取强制措施。
2．在处理涉及除食品安全以外的产品质量问题时，应适用《产品质量法》的相关规定采取强制措施。
25、无证无照销售侵权食品的一个违法行为，同时触犯了食品安全、无照经营和商标三个法律规定，如何适用法律?
答：如食品安全法第84条规定：没收违法所得、违法生产经营的食品和用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品货值金额不足一万元的，并处二干元以上五万元以下罚款。无照经营查处取缔办法第14条规定：依法予以取缔，没收违法所得；尚不够刑事处罚的，并处2万元以下的罚款。商标法第53条规定：责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，并可处以罚款。商标法实施条例第52条规定：罚款数额为非法经营额3倍以下；非法经营额无法计算的，罚款数额为10万元以下。对上述违法行为的罚款处罚裁量标准是不同的，按照择其重处罚的规则，又涉及到行为罚的不同，如依法予以取缔、责令立即停止侵权行为，以及没收违法所得的等处罚，只适用一种法规难以完全表述。如只按照商标法一种法规进行处罚，就不能表述对无证无照经营行为的查处内容。为了更准确的适用法规，在办理上述无证无照销售侵权食品案件时，违法行为虽然触犯了食品安全、无照经营和商标三个法律法规的规定，但应适用食品安全法、商标法查处，不应再适用无照经营查处取缔办法。
二、查处商标侵权方面
1、对擅自将他人已取得外观设计专利的知名商品特有的包装、装潢作相同或者近似使用的行为，工商机关是否有权适用《反不正当竞争法》进行处罚?是否需要移送专利部门?
答：第一个问题，是。根据《反正当竞争法》第三条和第五条第(二项)的规定，工商机关有权对已取得外观设计专利的知名商品特有的包装、装潢作相同或者近似使用的行为进行处罚，但必须遵循一事不再罚款的原则。
第二个问题，否。对于此种行为，专利部门可以从保护专利权的角度，根据《专利法》进行监管；工商部门可以从保护知名商品特有的包装、装潢权的反不正当竞争的角度，根据《反不正当竞争法》进行监管。
2、在查处侵犯注册商标专用权行为的案件中，如当事人不服工商机关实施的行政强制措施，其提起行政诉讼和行政复议的期限分别是多少?如当事人不服工商机关的行政处罚，其提起行政诉讼和行政复议的期限分别是多少?
答：对侵犯注册商标专用权行为实施行政强制措施的，复议期限适用《复议法》第九条规定的60日，诉讼期限适用《行政诉讼法》第三十九规定的三个月；对侵犯注册商标专用权行为进行行政处罚的，复议期限适用《复议法》第九条规定的60日，诉讼期限适用《商标法》第五十三条规定的15日。
3、对于销售翻新手机行为如何定性?
答：具体情况具体分析，涉及到商标侵权的，适用《商标法》；涉及产品质量违法的，适用《产品质量法》；不好认定的，可由法定的第三方鉴定。法律法规另有规定的，从其规定。
4、工商执法人员在现场发现涉嫌侵权商品，可否在没有商标权利人鉴定的情况下实施强制措施?对无法找到商标权利人鉴定的涉嫌侵权商品如何认定?
答：根据《商标法》规定，对有证据证明属于侵权商品的，可以实施强制措施。对经营者经营少量的涉嫌侵权商品，要求经营者提供证据有权经营，如提供不出证明且价格明显低于正常价格则认定为侵权商品。
5、对当事人无过错、无过失销售侵犯注册商标专用权的商品行为如何定性处罚。
答：根据《商标法》第56条第三款规定，可以免除侵权人对权利人的赔偿责任，但不能免除行政责任。
6、商标侵权案件中的非法经营额如何计算?“非法经营额’’与“货值金额”的计算方法是否一样?
答：1、参照最高法、最高检《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》执行。
2、“非法经营额’’与“货值金额”计算方法一致。目前，工商机关在双打行动中遇到最多的是商标侵权案件。在查办商标侵权案件时，通常会涉及非法经营额的计算这一问题。根据《商标法实施条例》第五十二条的规定，对侵犯注册商标专用权的行为，罚款数额为非法经营额3倍以下；非法经营额无法计算的，罚款数额为10万元以下。此外，向司法机关移送涉嫌构成犯罪的商标侵权案件，关键也是非法经营额的计算。《商标法》、《商标法实施条例》及其他法规并未对非法经营额的计算作出具体规定，目前基层执法主要是参照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释(2004)19号)中“非法经营数额”的计算方法。该司法解释第十二条规定，本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。在执法中参考该解释时，应注意以下几点：
（1 ）按照侵权产品的标价计算非法经营额。所谓标价，是指用文字表明商品所值的钱数，是向消费者公布的商品的价格。生产企业制造的尚未销售的产品，如有标价，可以直接按照标价计算非法经营额。
（2）如果被查当事人账目清楚、销售记录齐全，应该按照实际销售价格计算。我国《价格法》第十三条规定，经营者不得在标价之外加价出售商品，不得收取任何未予标明的费用。一般来说，商品的实际销售价格不会高于其标价。如果侵权产品既有标价，又能够查清其实际销售价格，根据公平的原则，应按实际销售价格计算。
（3）侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵叔产品的市场中间价格计算。可以由执法人员自行采集被侵权产品的市场中间价格，如向被侵权人调查取证，市场调查、采集数据等；也可以委托县级以上(含县级)政府价格主管部门设立的价格认证中心对涉案物品进行价格鉴定。如果侵权产品的销售数量无法查清，可以认定其非法经营额无法计算。
（4）值得注意的是“非法经营额’’与“销售金额’’的区别。最高人民检察院、公安部《关于刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十条规定：“销售明知是假冒注册商标的商品，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：(一)销售金额在五万元以上的； (二)尚未销售，货值金额在十五万元以上的； (三)销售金额不满五万元，但己销售金额与尚未销售的货值金额合计在十五万元以上的。”此时非法经营额的含义十分明确，应是已销售金额与尚未销售的货值金额之和。
（5）关于收取加工费的商标侵权案件的非法经营额，应按照其制造的侵权产品的全部价值计算。参照刑法“共同犯罪”理论，加工方与委托方一起实施了侵犯注册商标专用权的行为，系共同违法行为人，获取的加工费是“违法所得”，而不是“非法经营额”。根据2011年1月10日发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条的规定，在计算制造、储存、运输和未销售的假冒注册商标侵权产品价值时，对于已经制作完成但尚未附着(含加贴)或者尚未全部附着(含加贴)假冒注册商标标志的产品，如果有确实、充分证据证明该产品将假冒他人注册商标，其价值计入非法经营数额。
7、对销售侵犯注册商标专用权的商品行为实施行政处罚时，处罚种类是否包括“责令当事人停止侵权行为"?
答：“责令当事人停止侵权行为”不属于行政处罚，不写在行政处罚决定内容中。
8、《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第五条：“违法提供服务的违法所得按违法提供服务的全部收入扣除该项服务中所使用商品的购进价款计算。”中提到的“所使用商品的购进价款”如何认定、计算?
答：在计算违法提供服务的违法所得时，如果提供该项服务所使用的商品是有购进发票等证明材料的，应以发票为依据，按照使用该商品总价款给予扣除；如果遇到所使用商品购进价格确认有困难或者有较大争议的，可根据具体情况视为无违法所得或违法所得无法计算处理。
9、根据注册商标所有人的举报，扣押的侵权物品，无法找到当事人，能否按无主财物处理?
答：当事人明确但无法找到或拒绝配合调查，应按《商标法》等法律、法规对当事人以公告等形式送达相关文书作出行政处罚，对侵权物品予以没收、销毁。 当事人不明确，参照《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第76条的规定处理。
10、当事人涉嫌销售侵权商品，调查结束后还未履行告知和送达程序时，当事人死亡，是否应当销案?涉案物品应如何处理?
答：1．在没有作出行政处罚决定之前，当事人死亡的，应当销案，并将“死亡证明”复印件入卷。
2、对涉案物品中不属于侵权商品的，应当退还其继承人；经鉴定属于侵权商品的，应当依据法律法规规定处理。
三、质量管理方面
1、在流通领域商品质量监测中，产品质量检验机构出具的报告认定产品质量不合格后，工商机关是否应当在当事人收到检验结果起十五日内没有提出复检要求后，再实施行政处罚?在复检期内，工商机关可作出哪些行政行为?
答：对初检不合格的商品，工商机关可以进行立案调查，但作出行政处罚应当在当事人法定期限内没有提出复检要求之后；对在法定期限内当事人提出复检要求的，行政处罚应当在复检结果仍为不合格后作出。在复检期内，对于初检不合格的商品(食品)，确有必要的，可以依法采取强制措施。
2、产品的包装物冒用厂名厂址的，是否适用《产品质量法》处罚?
答：冒用厂名厂址的产品的包装物可以适用《产品质量法》处罚。
3、超市销售列入生产许可证目录，但未取得生产许可证，或无QS标识的商品，是否属于工商机关管辖?法律依据?此类案件是否需要质监部门进行认定?
答：1．属于工商机关管辖。
2、工商部门在查处此类案件时，应当确认销售的产品是否属于国家实行生产许可证制度的工业产品目录的产品，取证时要取得当事人的口供及其他证据材料，一经查实，可直接按照条例进行处罚。
4、在检查中发现超过产品保证期限的农药怎么处理。
答：《中华人民共和国农药管理条例》第23条规定，“超过产品质量保证期限的农药产品，经省级以上人民政府农业行政主管部门所属的农药检定机构检验的，符合标准的，可以在规定期限内销售：但是，必须注明‘过期农药，字样，并附具使用方法和用量。”应将销售该超过质量保证期限的商品经送检，经送检表明该商品为不合格即失效，可依照相关法规处罚。
四、公司登记和查处虚假出资、抽逃出资、虚报注册资本方面
1、股东之一兼任法定代表人，获刑入狱。其余股东申请变更法定代表人，原法定代表人拒绝交还营业执照于企业，导致企业无法完成变更登记，工商机关应如何处理?
答：1、当公司法定代表人入狱之后，又不配合交出营业执照原件时，就行政许可而言，公司应依据《公司法》第150条和第152条、《企业法人法定代表人登记管理规定》、《企业登记程序规定》规定，与原法定代表人协商解决，或者通过诉讼方式，在工商机关规定的期限内，提交完整材料，进行变更登记。工商机关依法受理或不受理、核准或不核准申请人的变更申请。股东是否履行股东义务，不是工商机关监管范围。
2、本案处理与《公司登记管理条例》第64条规定的公告作废条款无关，因为该条已经明确公告作废的范围为营业执照损毁或遗失。除营业执照遗失或毁坏的原因外，企业法人申请补领营业执照和登记机关补发营业执照目前均无法律依据。
2、股东之一兼任法定代表人，获刑入狱。其余股东申请变更法定代表人或者其他变更登记，因参与股东会议人员或持股比例不足，无法顺利通过相关决议。怎么办?
答：1、就行政许可而言，工商机关应依据《公司法》、《企业法人法定代表人登记管理规定》、《企业登记程序规定》规定，依法受理或不受理；核准或不核准申请人的变更申请。
2、股东是否履行股东义务，不是工商机关监管范围。
3、虚假出资与虚报注册资本的界定标准?一人有限公司，注册资金500万，经查明500万皆为垫资，该案认定为虚报注册资本还是虚假出资?在虚报注册资当事人在案发前或立案调查过程中已经补齐全部(或部分)资金的，能否按虚报注册资本定性处理?用假的银行账户获得的验资报告，验资报告是否属于虚假材料?
答：根据《公司登记管理条例》第六十八条和第七十条的规定，虚报注册资本行为与虚假出资行为有四点不同：一是二者的行为主体不同，前者的行为主体为公司，后者的行为主体为公司的发起人或股东；二是二者的发生时间不同，前者发生在公司设立时或章程所约定的二年内缴纳注册资金的期限日，后者发生在公司设立后；三是注册资本与股东出资的资金到位账户不同，注册资本到位的帐户是验资账户，股东出资的是公司的法定基本账户；四是侵犯的法律关系不同，前者则主要侵害交易安全和登记管理秩序，后者主要侵害公司及其他投资者的利益。
2．对于一人有限公司，注册资金垫资的，从虚报注册资本和虚假出资角度，一般情况定性为虚假出资。
3．虚报注册资本案中，当事人在案发前或立案调查过程中已经补齐全部(或部分)资金的，如在法定时效内，可认定处罚，其补齐全部(或部分)资金的行为可作为自由裁量从轻或减轻情节考虑。
4．用假的银行账户获得的验资报告，可将验资报告认定为虚假证明材料。涉及资金的问题，可按两虚处理。
4、虚报注册资本行为、提交虚假材料取得公司登记行为、虚假出资行为和抽逃出资行为是否属于连续或继续的违法行为?
答：是。其一，国家工商总局的相关答复明确了虚报注册资本行为、提交虚假材料取得公司登记行为、虚假出资行为和抽逃出资行为等行政许可中的违法行为属于连续或继续状态：其二，从实际来看，上述行为反映在工商登记的书式档案中，如果不依法纠正，其违法状态一直存在。因此，上述行为属于连续的违法行为，而该违法状态是由当事人引起的，其必须承担相应的法律责任。
5、公司股东出资后以个人名义将其出资额借出并以自己的名义将该笔钱存入银行是否属于抽逃出资行为?
答：国家工商行政管理局于2002年7月25日给江苏省工商行政管理局的《关于股东借款是否属于抽逃出资行为问题的答复》(工商企字[2002]第180号)中明确规定：依照《公司法》的有关规定，公司享有由股东投资形成的全部法人财产权。股东以出资方式将有关财产投入到公司后，该财产的所有权发生转移，成为公司的财产，公司依法对其财产享有占有，使用，收益和处分的权利。公司借款给股东，是公司依法享有其财产所有权的体现，股东与公司之间的这种关系属于借贷关系，合法的借贷关系受法律保护，公司对合法借出的资金依法享有相应的债权，借款的股东依法承担相应的债务。因此，在没有充分证据的情况下，仅凭股东向公司借款就认定为股东抽逃出资缺乏法律依据。如该股东不出具借款合同或其他凭证以及该公司没有入帐，则该股东的行为涉嫌抽逃出资。
6、公司虚报注册资本被罚款以及责令限期改正，但其缴纳罚款后并未在限期内缴足注册资本的，工商机关应当如何处理?
答：公司虚报注册资本，经责令改正并罚款后仍拒不改正的，依据《公司登记管理条例》第六十八条关于“情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照”的规定处理。
7、通过中间人垫资取得验资报告和公司设立登记后该中间人抽回所垫出资的行为是虚报注册资本还是抽逃出资行为?
答：该行为属于虚报注册资本行为。该公司在办理公司登记时利用中间人的资金骗取验资报告和公司设立登记，实质上，其股东并没有认缴出资，公司并没有注册资本，因此，该种情形符合《公司登记管理条例》第六十八条规定的虚报注册资本行为的特征。
五、无照经营查处方面
1、我省工商机关是否可以依据法律法规查处无前置许可的无照经营行为?查处无照经营网吧、娱乐场所、酒店、加油站行为如何适用法律?查处无照经营网吧行为，如何适用法律?
答：是。有关前置许可的法律、法规如网吧管理、危险品管理、娱乐场所、音像管理、出版管理、印刷管理方面明确规定由工商机关负责查处的，应从其规定。对无前置许可的无照经营娱乐场所、餐饮酒店、加油站、音像管理、出版管理、印刷管理等最好通报前置许可部门联合执法，不要直接查处。适用法律时如有专门的法律法规的，应适用专门的法律法规规定，不适用《无照经营查处办法》。
根据国务院《无照经营查处取缔办法》以及与工商登记有关的法律、法规和规章的相关规定，对于违反一般登记程序的无照经营行为，建议适用有关登记方面的法律、法规和规章；对于既违反登记程序，又具有《无照经营查处取缔办法》第十四条第一款规定的危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源等四种情形之一的，如其他法律、法规有规定的，则依据该条第二款转致适用其规定；如无其他法律、法规规定，则依据该条第一款处理。
根据法律适用应遵守的两个原则，一是国务院《无照经营查处取缔办法》第十四条第二款规定的转致适用原则：二是专门法优于一般法的原则，相对于《互联网上网服务营业场所管理条例》、《娱乐场所管理条例》等专门法，《无照经营查处取缔办法》是关于无照经营的一般法，因此，对于无照经营网吧、危险品、娱乐场所、音像、出版、印刷等行为，既可以根据国务院《无照经营查处取缔办法》第十四条第二款规定的转致适用《互联网上网服务营业场所管理条例》等有关法律法规规定，也可以直接适用《互联网上网服务营业场所管理条例》等有关法律法规规定。公司未经许可设立加油站未办理工商登记手续，应适用《危险化学品安全管理条例》定性查处。
2、经营者的许可证被许可部门依法撤销、吊销或者有效期届满的，其无照经营的时间如何计算?
答：经营者的许可证被许可部门依法撤销、吊销或者有效期届满的，其无照经营的时间从前置审批条件规定的经营项目失去经营资格之日起起算。
3、如何处理有限公司(不包括外国公司)擅自设立经营性的分支机构的行为?
答：公司未经批准擅自设立经营性的分支机构的，应当根据《公司法》第二百一十一条和《公司登记管理条例》第八十条规定的“未依法登记为有限公司的分公司而冒用有限公司的分公司的名义的行为”进行定性处罚。
4、有限公司设立非经营性的分支机构是否属于申请登记?建筑工程公司异地承揽工程或企业派业务员异地推销本企业产品，是否需要办理营业执照?
答：否。《公司登记管理条例》第四十六条规定，分公司是指公司在其住所以外设立的从事经营活动的机构；第四十八条规定，公司设立分公司应当依法申请登记。因此，如果公司设立非经营性的分支机构，则不属于分公司的范畴，不必申请登记。建筑工程公司异地承揽工程或生产经营企业派业务员异地推销本企业产品，不需要办理营业执照。因为未设立分支机构从事经营活动。
5、公司被吊销营业执照后尚未办理注销登记手续，其法人资格是否存在?
答：《公司登记管理条例》第四十五条规定，经公司登记机关注销登记是公司终止的唯一途径。因此，公司被吊销营业执照后尚未办理注销登记手续，其法人资格依然存在。
6、公司被吊销营业执照后尚未办理注销登记手续时进行经营活动的，如何定性处理?如何确定行为主体?
答：根据国务院《无照经营查处取缔办法》第四条第一款第(四)项的规定，公司被吊销营业执照后尚未办理注销登记手续时进行经营活动的，定性为无照经营行为。根据《公司法》第一百八十七条第三款的规定，在清算期间公司存续，因此，该行为的主体是该公司。
7、公司经登记机关注销登记后仍进行经营活动的，如何定性处理?如何确定行为主体?
答：国务院《无照经营查处取缔办法》第四条第一款第(四)项规定，公司经登记机关注销登记后仍进行经营活动的，定性为无照经营行为；如果该公司有主管部门的，则其主管部门为行为的主体；如果没有主管部门的，其原股东为行为的主体。
8、如何处理公司超过核准登记的范围经营的行为?有限责任公司超范围经营危险化学品(未取得危险品经营许可证)，工商机关进行行政处罚时如何适用法律?
答：根据《企业经营范围登记管理规定》第十四条和第十五条的规定，如公司超范围经营一般项目，则根据《公司登记管理条例》第七十三条第一款的规定处理；如公司超范围经营许可项目，则根据《无照经营查处取缔办法》第四条第一款第(五)项定性，根据第十四条的规定处罚。超范围经营危险化学品(未取得危险品经营许可证)，根据国务院《无照经营查处取缔办法》第十四条第二款的规定转致适用《危险化学品安全管理条例》第五十七条第(四)项的规定定性处罚，或者直接适用《危险化学品安全管理条例》第五十七条第(四)项的规定处理。
9、如何处理无照经营当事人被工商机关责令改正以及进行行政处罚后未经登记继续从事经营活动的情形?
答：无照经营当事人被工商机关责令改正和进行行政处罚后，未经登记继续从事经营活动的行为，为新的违法行为，且属于重犯，应当根据有关法律、法规从重处罚。
10、某学校的计算机中心未经许可既供本校教学之用也有偿供他人上网服务之用，该学校是否属于无照网吧行为?
答：是。根据国务院《互联网上网服务营业场所管理条例》第七条的规定，未经许可，任何组织和个人不得设立互联网上网服务营业场所，不得从事互联网上网服务经营活动。因此，学校的计算机中心未经许可，有偿供他人上网服务之用，属于擅自设立网吧的行为。
11、个体诊所是否应当办理工商登记才能营业?
答：是。国家工商总局《关于个体诊所和个人行医登记管理有关问题的答复》(工商个字[2007]123号)规定，根据《国务院办公厅转发国务院体改办等部门关于城镇医药卫生体制改革指导意见的通知》(国办发[2000]16号)精神，国家将医疗机构分为非营利性和营利性两类进行管理。单位或个人设立营利性医疗机构，在取得相关审批文件后应当办理工商登记。
12、工商行政管理部门审查颁发个体工商户开办餐馆的营业执照是否以环保评价许可为前置条件?
答：否。根据《最高人民法院行政审判庭关于工商行政管理部门审查颁发个体工商户营业执照是否以环保评价许可为前置条件问题的答复》的规定，公民个人租赁住宅楼开办个体餐馆的，不属于环境影响评价法第十六条第三款关于“建设项目的环境影响评价分类名录"规定中的“建设项目”。
13、仓库是否应当领取营业执照?
答：根据具体情况而定。法律、行政法规明确规定特殊物品的储存需要取得营业执照的，从其规定，如《危险化学品安全管理条例》第九条第三款规定“储存危险化学品的，必须取得许可证并办理营业执照”；一般的自用仓库，则不需要领取营业执照。
六、处罚程序和裁量方面
1、机关负责人在《行政处罚有关事项审批表》中批准行政处罚建议的日期是否必须与《行政处罚告知书》或者《行政处罚听证告知书》的落款日期一致?同样，机关负责人在《行政处罚决定审批表》中批准处罚决定的日期是否必须与《行政处罚决定书》的落款日期一致。
答：需一致。
2、对具名举报人举报时提出书面告知处理结果的诉求，是否必须给予书面告知?
答：对具名举报人举报时提出书面告知处理结果的诉求，应给予书面告知．
3、对法条中规定“没收违法所得、没收物品，可并处罚款”等多项罚则的，如果只选择前两项，是否属于从轻处罚?
答：属于减轻处罚。
4、对知假买假等职业打假人提出的申诉，或职业打假人组织若干人员以消费者身份集中购买存在质量问题的商品后，通过委托代理形式向工商部门提出的申诉，申诉方身份是否属于《消保法》第二条规定的“消费者”范畴，各方一直存在争议，工作中如何把握?
答：如果没有证据证明购买人不是为生活消费而购买商品，就不能认定购买人不属于消费者，对其的提出的申诉，工商部门应当依法受理。
如果没有证据证明打假人专门组织人员以消费者身份集中购买商品，那么购买人购买商品后因质量问题通过委托代理人的形式向工商部门提起申诉，工商部门应当依法受理。
5、听证后作出的行政处罚达到法定听证标准的，是否需要再次告知当事人听证的权利?
答：《行政处罚法》以及其他法律没有规定是否应当举行二次听证，实践中，根据具体情况而定：一是如果听证后发回重新取证，办案机构根据新的事实和证据作出了新的处罚决定，并达到听证的标准的，应当告知当事人有听证的权利；二是如果听证后根据当事人的请求、以及原有的事实和证据作出从轻或减轻的处罚决定，并达到听证的标准的，不必再告知当事人听证的权利；三是如果听证前违反了法定程序，听证会后走法定程序的，原事实和证据不变，不必再告知当事人听证的权利。
6、申请人不服工商机关作出的具体行政行为申请行政复议的期限是多少?
答：《行政复议法》第四十二条规定，本法施行前公布的法律有关行政复议的规定与本法的规定不一致的，以本法规定为准。因此，根据《行政复议法》第九条以及与工商有关的法律规定，申请人不服工商机关作出的具体行政行为申请行政复议的期限是60日。如果工商机关作出具体行政行为时，未告知当事人行政复议权或行政复议期限的，参照最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十一条的规定，当事人申请复议的期限从该当事人知道或者应当知道复议权或者复议期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。
7、罚种是否可选择问题?
擅自设立互联网上网服务营业场所案件，工商部门在作处罚时，依法需要没收其从事违法经营活动的工具、设备，并处罚款；但在办案中，没收了电脑设备，罚款就很难到位，那么，在在处罚决定书中的处罚种类是否一定要表述：没收并罚款?广告案件根据《广告法》的规定应当没收广告费用，并处以广告费用一倍以上五倍以下的罚款，在实际工作中，如广告费用4—5万元，没收并罚款和根本不能执行到位，是否可以不没收仅罚款呢?鉴于当事人案发后能够积极配合工商部门调查取证，认识较好并主动改正的，符合《行政处罚法》第二十七条规定的情节，能否改变处罚种类？
答：如规定可并处，就能选择：如规定应当并处，就不能选择。
8、移送案件公安机关不接收又不出书面材料怎么办?
答：建议报告上一级工商机关和抄
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