长门和带土的轮回眼:2011年中级经济师考试经济基础知识预习讲义(30)（31）（32）

2011年中级经济师考试经济基础知识预习讲义(30)

第三十章　合同法律制度

　　一、合同法律制度概述

　　合同又称为契约，是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

　　现行的《中华人民共和国合同法》于l999年3月15日经九届全国人大二次会议通过。

　　二、合同的订立

　　合同订立是指合同双方在平等、自愿的基础上，就合同的主要条款达成一致。合同订立的一般程序从法律上可以分为要约和承诺两个阶段。合同成立是指合同订立过程的完成，即当事人经过平等协商对合同的基本内容达成一致意见。承诺生效时合同成立。

　　例题：根据《中华人民共和国合同法》的规定，订立合同要经过（　）两个阶段。

　　A.要约邀请和要约

　　B.要约和承诺

　　C.要约邀请和承诺

　　D.通知承诺和签订确定书

　　『正确答案』B

　　三、合同的效力

　　（一）合同的生效要件和生效时间

　　合同成立和合同生效是两个完全不同的概念。合同的生效要件如下：

　　（1）行为人具有相应的民事行为能力；

　　（2）意思表示真实；

　　（3）不违反法律、行政法规的强制性规定或者社会公共利益；

（4）合同必须具备法律所要求的形式。

依法成立的合同，自成立时生效。依法应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。当事人对合同的效力可以约定附条件和附期限。

　　例题：下面关于合同成立和生效的提法中，错误的是（　）。

　　A.合同成立是指合同订立过程的完成

　　B.合同成立和合同生效是两个完全不同的概念

　　C.依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定

　　D.当事人对合同的效力不可以约定附条件

　　『正确答案』D

　　（二）无效合同

　　1.无效合同的特征

　　（1）具有违法性；（2）无效合同具有不履行性；（3）无效合同自始无效。

　　例题：无效合同的特征不包括（　）。

　　A.具有违法性

　　B.具有不履行性

　　C.无效合同自始无效

　　D.可以解除或者撤消

　　『正确答案』D

　　2.无效合同的种类

　　按照全部还是部分内容不具有法律约束力，可以分为全部无效的合同和部分无效的合同。

　　按照无效的原因进行划分，无效合同可分为如下几类：

　　（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立的损害国家利益的合同。

　　（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同。

　　（3）合法形式掩盖非法目的的合同。

　　（4）损害社会公共利益的合同。

　　（5）违反法律和行政法规的强制性规定的合同。

　　（6）合同中的下列免责条款无效：一是造成对方人身伤害的，二是因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

　　（7）提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款无效。

　　例题：下面各项中，属于无效合同的是（　）。

　　A.一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同

　　B.恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同

　　C.以合法形式掩盖非法目的的合同

　　D.损害社会公共利益的合同

　　E.违反法律法规的强制性规定的合同

　　『正确答案』BCDE

（三）效力未定的合同（效力待定合同）

　　已经成立的合同，因其缺乏相应的生效要件还不能发生法律效力，同时因其欠缺的并非合同生效的实质性要件，可因其他事实的发生而发生法律效力。

　　类型

　　含义

　　对效力的影响

　　1.主体不合格的效力未定合同

　　主要是指限制行为能力人订立的合同

　　限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。

　　2.无权代理人订立的合同

　　主要体现为代理人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍以被代理人名义订立的合同

　　无权代理所订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。

　　3.无处分权的人处分他人财产订立的合同

　　经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。

　　例题：下面各项中，属于效力未定的合同的是（　）。

　　A.限制民事行为能力人订立的合同

　　B.无权代理人订立的合同

　　C.无处分权的人处分他人财产订立的合同

　　D.因重大误解订立的合同

　　E.显失公平的合同

　　『正确答案』ABC

　　（四）可变更或者撤销的合同（相对无效的合同）

　　可变更或者撤销的合同：当事人的意思表示不真实的合同。在撤销以前是有效的，是否撤销由撤销权人决定。

　　（1）因重大误解订立的合同或显失公平的合同；（2）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，如果没有损害国家利益，也属于可变更或者撤销的合同。

　　例题：

　　1.因重大误解订立的合同属于（　）。

　　A.有效合同

　　B.无效合同

　　C.效力未定的合同

　　D.可变更或者撤销的合同

　　『正确答案』D

　　2.显失公平的合同属于（　）合同。

　　A.有效

　　B.无效

　　C.效力未定

　　D.可变更或者可撤销

　　『正确答案』D

　　（五）无效和可变更或撤销的合同处理与缔约过失责任

　　1.无效和可撤销的合同的处理

　　无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。

　　对于无效合同，当事人可申请人民法院或仲裁机关确认合同无效。法院或者仲裁机关确认合同无效，应当以全国人大及其常务委员会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不能以地方性法规、行政规章为依据。

　　具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权或具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权的，撤销权消灭。对于可变更或者撤销的合同，当事人请求变更的，人民法院或仲裁机关不得撤销。

　　例题：

　　1.（2006年）法院或者仲裁机构确认合同无效，应当以全国人大及其常务委员会制定的法律和（　）为依据。

　　A.国务院制定的行政法规

　　B.地方性法规

　　C.行政规章

　　D.规章以下的规范性文件

　　『正确答案』A

　　2.（2006年）对于可变更或者可撤销的合同，具有撤销权的当事人应自知道或者应当知道撤销事由之日起（　）年内行使撤销权。

　　A.1

　　B.2

　　C.3

　　D.4

　　『正确答案』A

　　2.缔约过失责任

　　无效和可变更或撤销合同的赔偿损失的责任是缔约过失责任，而不是合同不履行的赔偿责任。缔约过失责任，是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所产生的义务，而致另一方信赖利益的损失，并应承担损害赔偿责任。

　　缔约过失责任的特点：

　　（1）缔约过失责任发生在合同订立过程中；（2）一方违背其依据诚实信用原则所应负的义务；（3）缔约当事人须有过失，（4）造成相对人信赖利益的损失。信赖利益与合同履行时可获得的履行利益或积极利益是不同的。信赖利益赔偿的结果，是使当事人达到合同未曾发生时的状态；而履行利益赔偿的结果，是使当事人达到合同完全履行时的状态。在一般情况下，信赖利益不能超过履行利益为一项基本原则。

　　例题：（2008年）缔约过失责任的特点不包括（　）。

　　A.发生在合同成立后

　　B.一方违背其依据诚实信用原则所应负的义务

　　C.缔约当事人必须有过失

　　D.造成相对人信赖利益的损失

　　『正确答案』A

四、合同的履行

　　（一）合同履行的原则

　　合同履行应遵循全面履行原则（适当履行原则或者正确履行原则）、诚实信用原则、协作履行原则和经济合理原则。

　　例题：（2009年）合同履行应遵循的原则包括（　）。

　　A.全面履行原则

　　B.诚实信用原则

　　C.协作履行原则

　　D.过罚相当原则

　　E.经济合理原则

　　『正确答案』ABCE

　　（二）合同内容约定不明确的履行规则

　　合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定，仍不能确定的，适用下列规定：

　　（1）质量要求不明确的

　　按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

　　（2）价款或者报酬不明确的

　　按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应执行政府定价或者政府指导价的，依照规定执行。在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。

　　（3）履行地点不明确

　　给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。

　　（4）履行期限不明确的

　　债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。

　　（5）履行方式不明确的

　　按照有利于实现合同目的的方式履行。

　　（6）履行费用的负担不明确的

　　由履行义务一方负担。

　　例题：

　　1.在合同内容约定不明确，按照合同有关条款或者交易习惯仍不能确定的情况下，关于合同履行规则的提法中，正确的是（　）。

　　A.质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行

　　B.价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行

　　C.履行地点不明确，给付货币的，在给付货币一方所在地履行

　　D.履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时

　　E.履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担

　　『正确答案』ABDE

　　2.（04、07、08年）甲乙双方在合同中对合同履行的费用负担约定不明确的，根据法律规定，应按（　）的办法处理。

　　A.由享受权利一方负担

　　B.由履行义务的一方负担

　　C.由获得利益一方负担

　　D.由双方平均负担

　　『正确答案』B

　　（三）第三人代为履行

　　当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。

　　（四）同时履行抗辩权和后履行抗辩权

　　同时履行抗辩权

　　当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。

　　后履行抗辩权

　　当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。

　　（五）中止履行

　　应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（1）经营状况严重恶化；（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（3）丧失商业信誉；（4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

　　例题：（2006年）应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有（　）情形的，可以中止履行。

　　A.经营状况严重恶化

　　B.转移财产、抽逃资金，以逃避债务

　　C.丧失商业信誉

　　D.法定代表人或负责人变动

　　E.有其他丧失或者可能丧失履行债务能力

　　『正确答案』ABCE

（六）代位权和撤销权

　　类型

　　概念

　　行使范围

　　代位权

　　因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。

　　以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。

　　撤销权

　　（1）因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的

　　（2）债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的

　　以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。

　　撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。

　　例题：下面关于代位权和撤销权的提法中，错误的是（　）。

　　A.因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以债务人的名义代位行使债务人的债权

　　B.因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为

　　C.撤销权的行使范围以债权人的债权为限

　　D.撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭

　　『正确答案』A

　　五、合同的变更和转让

　　（一）合同的变更

　　合同的变更是指在合同成立后，尚未履行或尚未完全履行以前，当事人就合同的内容达成修改和补充的协议。广义的合同变更是指合同的内容和主体发生变化，狭义的合同变更仅指合同内容的变化。合同变更具有如下特征：

　　（1）在原合同的基础上经双方协商一致达成的新协议。

　　（2）仅指合同内容的局部变更，而不是合同内容的全部改变。

　　（3）合同变更后，原合同尚未履行的部分不再履行。但合同变更对已经履行的部分无溯及力。

　　（4）不影响当事人要求赔偿损失的权利。

　　（5）应当符合合同订立的程序，并且一般应采取书面形式。

　　（二）合同的转让

　　合同的转让也就是合同设定的权利义务转让，是指在不改变合同内容和标的的情形下，合同关系的主体变更。

　　1.合同转让的要件

　　（1）必须有合法有效的合同关系存在；（2）合同的转让应当符合法定程序；（3）合同转让必须由让与人与受让人达成协议；（4）合同转让必须合法且不得违反社会公共利益。

　　具有以下情形的合同不得转让：（1）根据合同性质不得转让；（2）按照当事人约定不得转让；（3）依照法律规定不得转让。

　　2.合同转让的分类和特征

　　按照转让内容的不同，合同的转让可以分为合同权利的转让，合同义务的转让和合同权利、义务一并转让。

　　合同权利转让的法律特征：（1）不改变合同权利的内容，转让的主体是债权人和第三人，债务人不是合同权利转让的当事人；（2）标的是合同债权；（3）既可以是全部权利的转让，也可以是部分权利的转让；（4）债权人转让合同权利，与债权有关的从权利也一同转让，除非该从权利专属于债权人自身；（5）债权人转让合同权利的，应当通知债务人；（6）债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。

　　合同义务的转让是指不改变合同义务的内容，将合同的义务全部或者部分转移给第三人的行为。合同债务的转让应当以债权人同意为前提。

　　合同权利、义务一并转让，又称为合同权利、义务的概括转移。合同权利、义务一并转让必须以另一方当事人的同意为前提。

　　例题：合同的转让必须具备如下（　）要件，才能发生法律效力。

　　A.必须有合法有效的合同关系存在

　　B.合同的转让应当符合法律规定的程序

　　C.合同转让必须由让与人与受让人达成协议

　　D.合同转让必须合法且不得违反社会公共利益

　　E.合同转让仅通知另一方当事人即可

　　『正确答案』ABCD

六、合同的权利义务终止

　　（一）合同的权利义务终止的情形

　　（1）债务已经按照约定履行；（2）合同解除；（3）债务相互抵消；（4）债务人依法将标的物提存；（5）债权人免除债务；（6）债权债务同归于一人；（7）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。

　　例题：

　　1.下列各项中，属于合同终止的法定情形的有（　）。

　　A.债务得到部分履行

　　B.合同解除

　　C.债务人依法将标的物提存

　　D.债权人免除债务

　　E.债务相互抵消

　　『正确答案』BCDE

　　2.根据《中华人民共和国合同法》的规定，下列各项中，属于合同终止的法定情形有（　）。

　　A.债务已经按照约定履行

　　B.合同解除

　　C.债务相互抵销

　　D.债权债务同归于一人

　　E.债务人名称变更

　　『正确答案』ABCD

　　（二）合同的解除

　　1.合同解除的概念和特点

　　概念：合同有效成立后，当具备合同解除条件时，因当事人一方或双方的意思表示而使合同关系自始消灭或向将来消灭的行为。

　　特点：

　　（1）合同解除适用于有效成立的合同。对于无效和可撤销的合同，不发生合同解除。

　　（2）合同解除必须具备一定条件。合同解除的条件可以是法定的，也可以是约定的。

　　（3）合同的解除必须有解除行为。

　　（4）有解除权的一方必须在法律法定或合同约定的期限内行使合同的解除权。

　　（5）合同解除使合同关系自始消灭或向将来消灭。

　　例题：下列关于合同解除的叙述中，正确的是（　）。

　　A.合同解除适用于无效合同

　　B.合同解除的条件必须是法定的

　　C.合同解除的条件必须是约定的

　　D.合同解除必须有解除行为

　　『正确答案』D

　　2.合同解除的分类

　　有约定解除和法定解除之分。约定解除又分为协议解除和约定解除权。

　　法定解除的条件如下：（1）因不可抗力致使不能实现合同目的；（2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（4）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（5）法律规定的其他情形。

　　3.合同解除权的行使期限

　　由法律规定或者当事人约定。

　　4.合同解除的程序

　　除协议解除合同外，当事人一方主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。

　　5.合同解除和终止的后果

　　合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。

（三）债务抵消

　　当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方都可以将自己的债务与对方的债务抵消，但依法或者按照合同性质不得抵消的除外。当事人主张抵消的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵消不得附条件或者附期限。

　　当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵消。

　　例题：（2008年）根据《中华人民共和国合同法》的规定，下列关于债务抵消的说法中，正确的有（　）。

　　A.当事人主张抵消的，应当通知对方

　　B.主张抵消的通知自到达对方时生效

　　C.抵消不得附条件

　　D.抵消不得附期限

　　E.当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，不可以抵消

　　『正确答案』ABCD

　　（四）提存

　　有下列情形之一，难以履行债务的，债务人可以将标的物提存：

　　（1）债权人无正当理由拒绝受领；

　　（2）债权人下落不明；

　　（3）债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人；

　　（4）法律规定的其他情形。

　　例题：有下列情形之一，难以履行债务的，债务人可以将标的物提存（　）。

　　A.债权人无正当理由拒绝受领

　　B.债权人下落不明

　　C.债权人死亡未确定继承人

　　D.债权人死亡未确定受益人

　　E.债权人丧失民事行为能力未确定监护人

　　『正确答案』ABCE

　　七、违约责任

　　（一）违约责任的概念

　　违反合同责任也称为违约责任，是指当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，应当承担的法律责任。

　　违约可以分为履行期到来后的违约和预期违约。所谓预期违约，又称为先期违约，预期违约包括明示违约和默示违约两种。

　　（二）违约责任的性质和归责原则

　　违约责任原则上是违约方向守约方承担的财产责任。

　　在违约责任的归责问题上，现行《合同法》则采取以严格责任为原则，以过错责任为补充的违约责任归责原则。

　　例题：《中华人民共和国合同法》采用的违约责任的归责原则是（　）。

　　A.严格责任原则

　　B.经济合理原则

　　C.诚实信用原则

　　D.全面履行原则

　　『正确答案』A

　　（三）承担违约责任的条件

　　1.当事人有违反合同的行为。

　　2.违反合同的行为造成对方损失，包括直接损失和间接损失。

　　3.违约行为和损失事实之间存在着一定的因果关系。

　　（四）承担违约责任的方式

　　主要包括继续履行、采取补救措施、赔偿损失、支付违约金和支付定金等。

　　注意：给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

　　例题：承担违约责任的方式主要有（　）。

　　A.继续履行

　　B.采取补救措施

　　C.支付定金

　　D.罚款

　　E.拘留

　　『正确答案』ABC

　　（五）免责事由

　　免责事由包括法定免责事由和约定免责事由。法定免责事由主要是指不可抗力。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

八、合同担保

　　（一）合同担保的概念

　　合同担保方式可以分为保证、抵押、质押、留置和定金五种。

　　（二）保证

　　1.保证的概念

　　保证：保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

　　2.保证人

　　具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以做保证人。

　　但有以下情况，不得作为保证人：（1）除非经国务院批准，为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷以外，国家机关不得为保证人。（2）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。（3）企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

　　3.保证合同

　　保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。

　　4.保证方式

　　　保证方式

　　解释

　　一般保证

　　债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的

　　连带责任保证

　　保证人与债务人对债务承担连带责任的

　　当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

　　5.保证担保的范围

　　包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。

　　6.保证期间

　　一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月；连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。

　　7.保证责任的消灭

　　保证责任因主债权的消灭而消灭。此外，保证责任也因如下法律事实而消灭：

　　（1）债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。

　　（2）债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。

　　（3）保证人依法就连续发生的债权做保证，未约定保证期间的，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到债权人前所发生的债权，承担保证责任。

　　（4）在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。

例题：

　　1.（2008年）根据《中华人民共和国担保法》的规定，下列关于保证的说法中，错误的是（　）。

　　A.社会团体不得为保证人

　　B.保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同

　　C.当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为连带责任保证

　　D.保证合同是一种从合同

　　『正确答案』C

　　2.（2006年）根据《中华人民共和国担保法》的规定，即使下列单位具有代为清偿债务能力，但只有（　）可以做为保证人。

　　A.某公立学校

　　B.某公立医院

　　C.某公益社会团体

　　D.某企业法人

　　『正确答案』D

　　（三）定金

　　给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金。收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。定金应当以书面形式约定。

　　定金合同从实际交付定金之日起生效。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。

　　例题：

　　1.（2006年）根据《中华人民共和国担保法》的规定，定金合同从（　）起生效。

　　A.实际交付定金之日

　　B.定金合同成立之日

　　C.主合同成立之日

　　D.主合同生效之日

　　『正确答案』A

　　2.（2006年）根据《中华人民共和国担保法》的规定，定金的数额由当事人约定，其最高数额为主合同标的额的（　）。

　　A.5%

　　B.20%

　　C.25%

　　D.30%

　　『正确答案』B

　　3.（2006年）根据《中华人民共和国担保法》的规定，下列各项中，不是合同担保方式的是（　）。

　　A.违约金

　　B.定金

　　C.留置

　　D.抵押

　　『正确答案』A

　九、部分具体合同

　　（一）买卖合同

　　1.标的物

　　出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

　　2.标的物的风险转移

　　标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

　　具体情形

　　风险转移的规定

　　因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的

　　买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。

　　出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物

　　除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。

　　当事人没有约定交付地点或者约定不明确

　　依法规定标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。

　　出卖人按照约定或者依照法律的规定将标的物置于交付地点

　　买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。

　　3.标的物的质量

　　出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物。买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。

　　4.标的物的数量

　　出卖人多交标的物的，买受人可以接收或者拒绝接收多交的部分。买受人接收多交部分的，按照合同的价格支付价款；买受人拒绝接收多交部分的，应当及时通知出卖人。

　　（二）借款合同

　　借款合同采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外。借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。

　　注意：借款人未按照约定的日期、数额收取借款的，应当按照约定的日期、数额支付利息。

（三）租赁合同

　　1.租赁期限

　　租赁期限不得超过20年。超过20年的，超过部分无效。租赁期限6个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。

　　2.租赁物

　　承租人应当按照约定的方法使用租赁物。对租赁物的使用方法没有约定或者约定不明确，依照合同法总则的相关规定仍不能确定的，应当按照租赁物的性质使用。

　　出租人应当履行租赁物的维修义务，但当事人另有约定的除外。承租人在租赁物需要维修时可以要求出租人在合理期限内维修。出租人未履行维修义务的，承租人可以自行维修，维修费用由出租人负担。因维修租赁物影响承租人使用的，应当相应减少租金或者延长租期。

　　3.转租

　　承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。

　　4.租金

　　承租人应当按照约定的期限支付租金。对支付期限没有约定或者约定不明确，依照合同法总则的相关规定仍不能确定，租赁期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付；租赁期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付。

　　（四）委托合同

　　1.合同的履行

　　委托人可以特别委托受托人处理一项或者数项事务，也可以概括委托受托人处理一切事务。委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息。受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意，受托人可以转委托。转委托经同意的，委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。转委托未经同意的，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但在紧急情况下受托人为维护委托人的利益需要转委托的除外。

　　2.合同的终止

　　委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。委托人或者受托人死亡、丧失民事行为能力或者破产的，委托合同终止，但当事人另有约定或者根据委托事务的性质不宜终止的除外。

　　例题：下列合同中，受合同法调整的有（　）。

　　A.委托合同

　　B.买卖合同

　　C.收养合同

　　D.借款合同

　　E.租赁合同

　　『正确答案』ABDE

2011年中级经济师考试经济基础知识预习讲义(31)

第三十一章　公司法律制度

　　一、公司法和公司概述

　　（一）公司法的概念与特征

　　法律特征：

　　（1）公司法是一种组织法；（2）公司法是一种行为法；（3）公司法是一种强制性规范较多的法律。

　　例题：关于公司法法律特征的提法错误的是（　）。

　　A.公司法是一种组织法

　　B.公司法是一种行为法

　　C.公司法是一种强制性规范较多的法律

　　D.公司法是一种强制性规范较少的法律

　　『正确答案』D

　　（二）公司的概念、特征和种类

　　1.公司的概念

　　公司：依照公司法设立并登记的以营利为目的的企业法人。根据我国《公司法》的规定，公司是指依照《公司法》在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。

　　2.公司的特征

　　（1）公司是依照公司法的规定设立的社会经济组织。

　　（2）公司是以营利为目的的法人组织。

　　（3）公司必须是企业法人，独立承担民事责任。

　　例题：关于公司的特征的提法正确的是（　）。

　　A.公司是依照公司法的规定设立的社会经济组织

　　B.公司是以营利为目的的法人组织

　　C.公司股东对公司债务承担无限连带责任

　　D.公司必须是企业法人，独立承担民事责任

　　E.公司可以为事业单位法人

　　『正确答案』ABD

　　3.公司的种类

　　从股东的责任角度可以分为有限责任公司、股份有限公司、无限责任公司和两合公司四种。

　　我国《公司法》规定的公司形式仅为有限责任公司和股份有限公司两种。国有独资公司是有限责任公司的特殊形式。国务院确定的生产特殊产品的公司或者属于特定行业的公司，应当采取国有独资公司形式。

　　例题：

　　1.我国《公司法》规定的公司形式仅为（　）。

　　A.有限责任公司和股份有限公司

　　B.有限责任公司和国有独资公司

　　C.股份有限公司和国有独资公司

　　D.国有独资公司和两合公司

　　『正确答案』A

　　2.（2007、2008年）由国务院确定的生产特殊产品的公司或者属于特定行业的公司，应当采取（　）形式。

　　A.国有独资公司

　　B.股份有限公司

　　C.无限责任公司

　　D.两合公司

　　『正确答案』A

二、有限责任公司的设立和组织机构

　　（一）有限责任公司的设立

　　条件：

　　1.股东符合法定人数

　　有限责任公司由50个以下股东出资设立。

　　2.股东出资达到法定资本最低限额

　　有限责任公司注册资本的最低限额为人民币3万元。

　　3.股东共同制定公司章程

　　4.有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构

　　5.有公司住所

　　例题：有限责任公司由（　）股东共同出资设立。

　　A.2个以上30个以下

　　B.1个以上30个以下

　　C.2个以上50个以下

　　D.1个以上50个以下

　　『正确答案』D

　　（二）有限责任公司的组织机构

　　1.有限责任公司的股东会

　　有限责任公司股东会由全体股东组成。股东会是公司的权力机构，熟悉其职权。

　　2.有限责任公司的董事会

　　董事会对股东会负责，熟悉其职权。

　　有限责任公司设董事会，其成员为3人至13人。但是，股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设董事会。执行董事可以兼任公司经理。

　　3.有限责任公司的经理

　　有限责任公司可以设经理；由董事会决定聘任或者解聘。经理对董事会负责，熟悉其职权。经理列席董事会会议。

　　4.有限责任公司的监事会

　　有限责任公司设监事会，其成员不得少于3人。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设1至2名监事，不设监事会。熟悉监事会、不设监事会的公司的监事的职权。

　　监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一。董事、高级管理人员不得兼任监事。

　　例题：

　　1.（2006年）根据《中华人民共和国公司法》的规定，有限责任公司设董事会，其成员为（　）人。

　　A.1至5

　　B.2至l0

　　C.5至10

　　D.3至l3

　　『正确答案』D

　　2.（2009年）根据《中华人民共和国公司法》关于有限责任公司董事会职权的说法，正确的是（　）。

　　A.董事会有权对公司合并作出决议

　　B.董事会有权决定公司的经营方针

　　C.董事会有权修改公司章程

　　D.董事会有权制订公司的利润分配方案

　　『正确答案』D

　　3.（2006年）有限责任公司监事会行使的职权有（　）。

　　A.检查公司财务

　　B.聘任公司财务负责人

　　C.当董事的行为损害公司的利益时，要求董事予以纠正

　　D.提议召开临时股东会会议

　　E.执行股东会的决议

　　『正确答案』ACD

　　（三）一人有限责任公司的特别规定

　　一人有限责任公司：只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。

　　一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币10万元。一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。

　　（四）国有独资公司的特别规定

　　国有独资公司章程由国有资产监督管理机构制定，或者由董事会制定报国有资产监督管理机构批准。国有独资公司不设股东会，由国有资产监督管理机构行使股东会职权。国有资产监督管理机构可以授权公司董事会行使股东会的部分职权，决定公司的重大事项，但公司的合并、分立、解散、增加或者减少注册资本和发行公司债券，必须由国有资产监督管理机构决定。其中，重要的国有独资公司合并、分立、解散、申请破产的，应当由国有资产监督管理机构审核后，报本级人民政府批准。

三、有限责任公司的股权转让

　　　　类型

　　规定

　　具体处理

　　股东之间

　　可以相互转让其全部或者部分股权

　　向股东以外的人转让股权

　　应当经其他股东过半数同意。

　　股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意：

　　（1）其他股东自接到书面通知之日起满30日未答复的，视为同意转让。

　　（2）其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；

　　（3）不购买的，视为同意转让。

　　经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。

　　人民法院依法律规定的强制执行程序转让股东的股权

　　应当通知公司及全体股东

　　（1）其他股东在同等条件下有优先购买权。

　　（2）其他股东自人民法院通知之日起满20日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。

　　自股东会会议决议通过之日起60日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起90日内向人民法院提起诉讼。

　　四、股份有限公司的设立和组织机构

　　（一）股份有限公司的设立

　　1.发起人符合法定人数

　　设立股份有限公司，应当有2人以上200人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。

　　2.发起人认购和募集的股本达到法定资本最低限额

　　股份有限公司注册资本的最低限额为人民币500万元。

　　3.股份发行、筹办事项符合法律规定。

　　4.发起人制定公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过。

　　5.有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构。

　　6.有公司住所。

　　（二）组织机构

　　1.股东大会

　　公司的权力机构，股份有限公司股东大会的职权与有限责任公司股东会职权相同。

　　一般决议：必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。

　　特别决议：股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。

　　2.董事会和经理

　　股份有限公司设董事会，其成员为5人至19人。股份有限公司董事的任期及股份有限公司董事会的职权与有限责任公司的相同。

　　股份有限公司设经理，由董事会决定聘任或者解聘。股份有限公司经理的职权与有限责任公司经理职权相同。公司董事会可以决定由董事会成员兼任经理。

　　3.监事会

　　股份有限公司设监事会，其成员不得少于3人。监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一。董事、高级管理人员不得兼任监事。股份有限公司监事会的职权及监事的任期与有限责任公司的相同。

　　4.上市公司组织机构的特别规定

　　上市公司设立独立董事，设董事会秘书。

　　上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足3人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。

　　例题：

　　1.（2009年）根据《中华人民共和国公司法》，关于股份有限公司的说法，正确的是（　）。

　　A.股份有限公司股东大会的职权与有限责任公司股东会的职权有所不同

　　B.董事会成员中必须有公司职工代表

　　C.监事会行使职权所必需的费用，由公司承担

　　D.股份有限公司设经理，由股东大会决定聘任或者解聘

　　『正确答案』C

　　2.（2008年）根据《中华人民共和国公司法》的规定，下列关于股份有限公司监事会的说法中，错误的是（　）。

　　A.监事会应当包括股东代表

　　B.监事会应当包括适当比例的公司职工代表

　　C.监事不可以提议召开临时监事会会议

　　D.监事会成员不得少于三人

　　『正确答案』C

五、股份有限公司的股份发行和转让

　　（一）股份发行

　　1.概述

　　股份的发行，实行公平、公正的原则，同种类的每一股份应当具有同等权利。

　　股票发行价格可以按票面金额，也可以超过票面金额，但不得低于票面金额。发起人的股票，应当标明发起人股票字样。

　　2.发行新股

　　公司发行新股募足股款后，必须向公司登记机关办理变更登记，并公告。

　　（二）股份转让

　　股东持有的股份可以依法转让。股东转让其股份，应当在依法设立的证券交易所进行或者按照国务院规定的其他方式进行。

　　股票类型

　　转让规定

　　记名股票

　　由股东以背书方式或者依法定方式转让；转让后由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册。股东大会召开前20日内或者公司决定分配股利的基准日前5日内，不得进行股东名册的变更登记。

　　无记名股票

　　由股东将该股票交付给受让人后即发生转让的效力。

　　（1） 发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。

　　（2） 公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。

　　（3）公司董事、监事、高级管理人员应在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的 25%；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。

　　公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：（1）减少公司注册资本；（2）与持有本公司股份的其他公司合并；（3）将股份奖励给本公司职工；（4）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。

　　例题：

　　1.（2008年）根据《中华人民共和国公司法》的规定，下列关于股份有限公司股份转让的说法中，正确的有（　）。

　　A.股东持有的股份可以依法转让

　　B.股东转让其股份，应当在依法设立的证券交易所进行或者按照国务院规定的其他方式进行

　　C.记名股票，由股东以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让

　　D.无记名股票的转让，由股东将该股票交付给受让人后即发生转让的效力

　　E.发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起三年内不得转让

　　『正确答案』ABCD

　　2.（2009年）根据《中华人民共和国公司法》，公司可以收购本公司股份的情形包括（　）。

　　A.减少公司注册资本

　　B.增加公司注册资本

　　C.将股份奖励给本公司职工

　　D.与持有本公司股份的其他公司合并

　　E.股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份

　　『正确答案』ACDE

　　（三）股票上市

　　上市公司在每会计年度内半年公布一次财务会计报告。

六、公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务

　　（一）资格

　　有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：

　　1.无民事行为能力或者限制民事行为能力；

　　2.因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；

　　3.担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；

　　4.担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年；

　　5.个人所负数额较大的债务到期未清偿。

　　例题：有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员（　）。

　　A.无民事行为能力 B.限制民事行为能力

　　C.因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年 D.曾受治安拘留处罚

　　E.个人所负数额较大的债务到期未清偿

　　『正确答案』ABCE

　　（二）义务

　　董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务。

　　熟悉董事、高级管理人员不得有哪些行为。

　　七、公司解散和清算

　　（一）公司解散的原因

　　1.公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；

　　2.股东会或者股东大会决议解散；

　　3.因公司合并或者分立需要解散；

　　4.依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；

　　5.公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权10%以上的股东，可以请求人民法院解散公司。

　　公司因公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现时，可以通过修改公司章程而存续。修改公司章程，有限责任公司须经持有三分之二以上表决权的股东通过，股份有限公司须经出席股东大会会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。

　　例题：（2006、2008年）公司出现一定情形时可以解散，这些情形包括（　）。

　　A.公司章程规定的营业期限届满

　　B.股东会决议解散

　　C.因公司合并需要解散

　　D.因公司分立需要解散E.公司不能清偿到期债务

　　『正确答案』ABCD

　　（二）清算

　　公司除因合并或者分立需要解散以外，应当在解散事由出现之日起15日内成立清算组，开始清算。

　　清算组应当自成立之日起10日内通知债权人，并于60日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自公告之日起45日内，向清算组申报其债权。清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。

2011年中级经济师考试经济基础知识预习讲义（32）

第三十二章　其他法律制度

　　一、 知识产权法律制度

　　（一）知识产权法概述

　　1.知识产权的概念、特征与范围

　　知识产权：民事主体对特定智力劳动成果依法享有的专有权利。知识产权属于私权。

　　知识产权的特征：

　　（1）知识产权的客体是不具有物质形态的智力成果。

　　这是知识产权的本质属性，是知识产权区别于其他民事权利的首要特征。

　　（2）专有性

　　（3）地域性

　　知识产权只在产生的特定国家或地区的地域范围内有效，不具有域外效力。

　　（4）时间性

　　即依法产生的知识产权一般只在法律规定的期限内有效。法律规定的期限届满以后，知识产权的财产权利即自行终止，有关智力成果进入公有领域，人们可以自由使用。

　　知识产权的范围主要包括：著作权及其相关权利，专利权，商标权，商业秘密权，植物新品种权，集成电路布图设计权，商号权。

　　2.知识产权法的概念与我国知识产权立法概况

　　知识产权法：因调整知识产权的归属、行使、管理和保护等活动中产生的社会关系的法律规范的总称。

　　例题：（2009年）知识产权的特征包括（　）。

　　A.知识产权的客体是不具有物质形态的智力成果

　　B.保密性

　　C.专有性

　　D.地域性

　　E.时间性

　　『正确答案』ACDE

　　（二）著作权法

　　1.著作权、著作权法的概念

　　著作权，亦称版权，是指作者及其他著作权人对其创作的文学、艺术和科学作品依法享有的人身权利和财产权利。

　　著作权属于民事权利。著作权的特征：（1）著作权因作品的创作完成而自动产生。一般不必履行任何形式的登记或注册手续，也不论其是否已经发表。（2）著作权突出对人身权的保护。著作权中作者的发表权、署名权、修改权、保护作品完整权等人身权利，永远归作者享有，不能转让，也不受著作权保护期限的限制。

　　著作权法：调整因文学、艺术和科学作品的创作和使用而产生的人身关系和财产关系的法律规范的总称。

　　2.著作权的客体

　　文学、艺术和科学领域中的作品。作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。

　　《著作权法》不予保护的对象包括：①违禁作品；②官方文件；③时事新闻；④历法、通用数表、通用表格和公式。 来源:考试大-经济师考试

　3.著作权的主体与归属

　　（1）著作权的主体

　　又称著作权人，是指依法对文学、艺术和科学作品享有著作权的人。著作权人包括作者以及其他依法享有著作权的公民、法人或者其他组织。一般意义上的著作权主体包括：

　　类型

　　解释

　　①作者

　　作者是指文学、艺术和科学作品的创作人。作者按照以下标准进行认定：

　　第一，创作作品的公民是作者。 为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件，或者进行了其他辅助工作，均不视为创作。

　　第二，由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。

　　第三，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。相反证明的主张者可以是作品的真实作者，也可以是有利害关系或者无利害关系的第三人。

　　②继受人

　　只能成为著作财产权的继受主体，而不能成为著作人身权的继受主体，因著作人身权具有不可转让性。

　　③外国人和无国籍人

　　（2）著作权的归属

　　著作权属于作者，著作权法另有规定的除外。这是关于著作权归属的一般原则。

　　公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品，著作权由作者享有，但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。有下列情形之一的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有，法人或者其他组织可以给予作者奖励：（1）主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品；（2）法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。

　　受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。

　　美术等作品原件所有权的转移，不视为作品著作权的转移，但美术作品原件的展览权由原件所有人享有。

　　作者身份不明的作品，由作品原件的所有人行使除署名权以外的著作权。作者身份确定后，由作者或者其继承人行使著作权。

　　4.著作权的内容

　　类型

　　内容

　　著作人身权

　　发表权、署名权、修改权和保护作品完整权。

　　著作财产权

　　复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权、应当由著作权人享有的其他权利、许可使用权、转让权、获得报酬权等。

　　5.著作权的保护期限和限制

　　著作权的保护期

　　类型

　　期限

　　①作者的署名权、修改权、保护作品完整权

　　保护期不受限制

　　②公民的作品，其发表权、著作权中的财产权

　　作者终生及其死亡后50年，截止到作者死亡后第50年的12月31日；如果是合作作品，截止到最后死亡的作者死亡后第50年的12月31日。

　　③法人或者其他组织的作品、著作权（署名权除外）由法人或者其他组织享有的职务作品

　　其发表权、著作权中的财产权的保护期为50年，截止到作品首次发表后第50年的12月31日，但作品自创作完成后50年内未发表的，不再受著作权法的保护。

　　著作权的限制主要是针对著作权人所享有的财产权利的限制，著作权人依法享有的人身权利不受任何限制。

　　著作权的限制

　　限制类型

　　解释

　　合理使用

　　根据法律的明文规定，不必征得著作权人同意而无偿使用他人已发表的作品，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依法享有的其他权利。

　　法定许可使用

　　依照法律的明文规定，不经著作权人同意有偿使用他人已经发表的作品。包括为实施九年制义务教育和国家教育规划而编写出版教科书，除作者事先声明不许使用的外，可以不经著作权人许可，在教科书中汇编已经发表的作品片段或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品，但应当按照规定支付报酬，指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依法享有的其他权利等法定情形。

　　6.违反著作权法的法律责任

　　责任类型

　　具体内容

　　民事责任

　　停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等。

　　赔偿损失的顺序：

　　权利人的实际损失——侵权人的违法所得——由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予 50万元以下的赔偿。

　　行政责任

　　责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等。

　　刑事责任

　　侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪

　　例题：

　　1.根据我国《著作权法》的规定，著作人身权不包括（　）。

　　A.发表权

　　B.署名权

　　C.修改权

　　D.复制权

　　『正确答案』D

　3.著作权的主体与归属

　　（1）著作权的主体

　　又称著作权人，是指依法对文学、艺术和科学作品享有著作权的人。著作权人包括作者以及其他依法享有著作权的公民、法人或者其他组织。一般意义上的著作权主体包括：

　　类型

　　解释

　　①作者

　　作者是指文学、艺术和科学作品的创作人。作者按照以下标准进行认定：

　　第一，创作作品的公民是作者。 为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件，或者进行了其他辅助工作，均不视为创作。

　　第二，由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。

　　第三，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。相反证明的主张者可以是作品的真实作者，也可以是有利害关系或者无利害关系的第三人。

　　②继受人

　　只能成为著作财产权的继受主体，而不能成为著作人身权的继受主体，因著作人身权具有不可转让性。

　　③外国人和无国籍人

　　（2）著作权的归属

　　著作权属于作者，著作权法另有规定的除外。这是关于著作权归属的一般原则。

　　公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品，著作权由作者享有，但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。有下列情形之一的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有，法人或者其他组织可以给予作者奖励：（1）主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品；（2）法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。

　　受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。

　　美术等作品原件所有权的转移，不视为作品著作权的转移，但美术作品原件的展览权由原件所有人享有。

　　作者身份不明的作品，由作品原件的所有人行使除署名权以外的著作权。作者身份确定后，由作者或者其继承人行使著作权。

　　4.著作权的内容

　　类型

　　内容

　　著作人身权

　　发表权、署名权、修改权和保护作品完整权。

　　著作财产权

　　复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权、应当由著作权人享有的其他权利、许可使用权、转让权、获得报酬权等。

　　5.著作权的保护期限和限制

　　著作权的保护期

　　类型

　　期限

　　①作者的署名权、修改权、保护作品完整权

　　保护期不受限制

　　②公民的作品，其发表权、著作权中的财产权

　　作者终生及其死亡后50年，截止到作者死亡后第50年的12月31日；如果是合作作品，截止到最后死亡的作者死亡后第50年的12月31日。

　　③法人或者其他组织的作品、著作权（署名权除外）由法人或者其他组织享有的职务作品

　　其发表权、著作权中的财产权的保护期为50年，截止到作品首次发表后第50年的12月31日，但作品自创作完成后50年内未发表的，不再受著作权法的保护。

　　著作权的限制主要是针对著作权人所享有的财产权利的限制，著作权人依法享有的人身权利不受任何限制。

　　著作权的限制

　　限制类型

　　解释

　　合理使用

　　根据法律的明文规定，不必征得著作权人同意而无偿使用他人已发表的作品，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依法享有的其他权利。

　　法定许可使用

　　依照法律的明文规定，不经著作权人同意有偿使用他人已经发表的作品。包括为实施九年制义务教育和国家教育规划而编写出版教科书，除作者事先声明不许使用的外，可以不经著作权人许可，在教科书中汇编已经发表的作品片段或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品，但应当按照规定支付报酬，指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依法享有的其他权利等法定情形。

　　6.违反著作权法的法律责任

　　责任类型

　　具体内容

　　民事责任

　　停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等。

　　赔偿损失的顺序：

　　权利人的实际损失——侵权人的违法所得——由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予 50万元以下的赔偿。

　　行政责任

　　责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等。

　　刑事责任

　　侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪

　　例题：

　　1.根据我国《著作权法》的规定，著作人身权不包括（　）。

　　A.发表权

　　B.署名权

　　C.修改权

　　D.复制权

　　『正确答案』D

　5.专利权人的权利和义务

　　（1）专利权人的权利

　　类型

　　内容

　　①独占实施权

　　专利权人有自己实施其专利的权利，未经许可，其他任何人不得实施专利权人的专利。

　　②实施许可权

　　专利权人许可他人实施专利应签订书面实施许可合同。

　　③转让权

　　专利申请权和专利权可以转让，但向外国人转让申请权或者专利权必须经国务院有关部门批准。转让专利申请权或者专利权，转让方和受让方应当订立书面合同，并由国务院专利行政部门登记和公告。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。

　　④标示权

　　专利权人享有在专利产品或者该产品的包装上标明专利标记和专利号的权利。

　　⑤专利权人以书面形式放弃其专利权。

　　（2）专利权人的义务——缴纳年费

　　6.专利权的期限和终止

　　（1）专利权的期限

　　类型

期限

计算起点

发明

20年

自申请之日起计算。

实用新型和外观设计

10年

　　（2）专利权的终止

　　类型

定义

产生原因

正常终止

期限届满终止

提前终止

期限届满以前终止

专利权人没有按期缴纳年费；

　　专利权人以书面形式声明放弃专利权。

　　7.专利代理

　　在中国没有经常居所或者营业场所的外国人、外国企业或外国其他组织在中国申请专利和办理其他专利事务时，应当委托国务院专利行政部门指定的专利代理机构办理。中国单位或者个人将其在国内完成的发明创造向外国申请专利的，应当先向国务院专利行政部门申请专利，委托其指定的专利代理机构办理。

　　8.专利的实施

　　专利权人或者他人为了生产经营目的的制造、使用和销售专利产品或使用专利方法。

　　（1）专利权人的实施

　　（2）许可他人实施

　　（3）强制许可实施

　　国务院专利行政部门在一定条件下，不需要经过专利权人的同意，直接许可具备条件的申请者 实施发明或实用新型专利的一种行政措施。

　　①不实施时的强制许可；

　　②根据公共利益需要的强制许可；

　　③从属专利的强制许可。

　　9.专利权的保护

　　专利侵权行为是指在专利权有效期限内，行为人未经专利权人许可又无法律依据，以营利为目的实施他人专利的行为。

　　专利侵权行为

　　直接侵权行为

　　直接由行为人实施的侵犯他人专利权的行为，熟悉其表现形式。

　　间接侵权行为

　　行为人本身的行为并不直接构成对专利权的侵害，但实施了诱导、怂恿、教唆，帮助他人侵害专利权的行为。这种侵权行为通常是为直接侵权行为制造条件。

　　专利权人发现侵权行为以后，可以请求专利行政部门处理，还可以直接向人民法院起诉。

　　例题：

　　1.（2009年）发明专利权的期限为20年，自（　）起计算。

　　A.申请之日

　　B.登记之日

　　C.公告之日

　　D.授予之日

　　『正确答案』A

　　2.（2006年）根据《中华人民共和国专利法》的规定，下列有关专利权的表述中，错误的是（　）。

　　A.专利权人应自被授予专利权的当年开始缴纳年费

　　B.外观设计专利权的期限为l0年，自授予之日起计算

　　C.专利申请权和专利权可以转让

　　D.专利权人有许可他人实施其专利并收取使用费的权利

　　『正确答案』B

　　3.（2006年）根据《中华人民共和国专利法》的规定，下列表述中，正确的有（　）。

　　A.专利申请权和专利权可以转让，转让自双方协议签订之日起生效

　　B.任何个人实施他人专利的，应当与专利权人订立书面实施许可合同

　　C.实用新型专利权的期限为l0年

　　D.专利权人享有在其专利产品的包装上标明专利标记的权利

　　E.专利权人应当自被授予专利权的当年开始缴纳专利年费

　　『正确答案』BCDE

（四）商标法

　　1.商标和商标法概述

　　（1）商标的概念

　　商标最基本的功能是识别商品或服务的来源，区别相同商品或服务的不同经营者。

　　（2）商标法的概念

　　商标法：调整在确认、保护商标专用权和商标使用过程中发生的社会关系的法律规范的总称。

　　（3）商标的种类

　　分类标准

　　分类结果

　　根据商标的表现形式不同

　　文字商标

　　图形商标

　　立体商标

　　组合商标

　　根据商标的使用途径和商标权人的不同

　　商品商标

　　服务商标

　　集体商标

　　以团体、协会或者其他组织名义注册，供该组织成员在商事活动中使用，以表明使用者在该组织中的成员资格的标志

　　证明商标

　　由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务，用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。

　　例题：

　　1.（2006年）根据商标的使用途径和商标权人的不同，商标可分为（　）。

　　A.商品商标

　　B.服务商标

　　C.立体商标

　　D.集体商标

　　E.证明商标

　　『正确答案』ABDE

　　2.（2008年）由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务，用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志是（　）。

　　A.商品商标

　　B.服务商标

　　C.集体商标

　　D.证明商标

　　『正确答案』D

　　（4）注册商标的禁止条件

　　①不得侵犯他人的在先权利或合法权益

　　②《商标法》关于禁止注册或使用某些标志的规定

　　禁止作为商标注册或使用的标志

　　同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或相近似的，以及同中央国家机关所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的；

　　同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或相近似的，但该国政府同意的除外；

　　同政府间国际组织的旗帜、徽记、名称相同或者近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外；

　　与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或相近似的，但经授权的除外；

　　同“红十字”、“红新月”的标志、名称相同或者近似的；

　　带有民族歧视性的；

　　夸大宣传并带有欺骗性的；

　　有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。

　　此外，县级以上行政区划名称和公众知晓的外国地名，也不得作为商标，但地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外，已经注册的使用地名的商标继续有效；

　　商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标示的地区，误导公众的，不予注册并禁止使用，已经善意取得注册的继续有效。

　　禁止作为商标注册但可以作为非注册商标或其他标志使用的

　　仅有本商品的通用名称和图形、型号的；仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；缺乏显著特征的。前述所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可作为商标注册。以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册。

　　例题：

　　1.（2008年）根据《中华人民共和国商标法》的规定，禁止作为商标注册但可以作为非注册商标或其他标志用的有（　）。

　　A.仅有本商品的通用名称和图形、型号的 B.仅仅直接表示商品的质量的

　　C.同中华人民共和国的国家勋章相近的

　　D.同中华人民共和国的标志性建筑物的名称、图形相同的

　　E.同“红十字”标志相似的

　　『正确答案』AB

　　2. （2009年）根据《中华人民共和国商标法》，禁止作为商标注册或使用的标志包括（　）。

　　A.中华人民共和国国徽标志

　　B.“红十字”标志

　　C.夸大宣传并带有欺骗性的标志

　　D.带有民族歧视性的标志

　　E.缺乏显著特征的标志

　　『正确答案』ABCD

　2.商标注册

　　（1）商标注册的概念

　　商标注册人对注册商标享有专用权。这是注册商标区别于非注册商标的最显著的特征。注册商标权利人使用注册商标的，应当标明“注册商标”，或者注册标记。

　　（2）商标注册的原则

　　①申请在先原则

　　两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，申请在先的商标，其申请人可获得商标专用权。

　　②自愿注册原则

　　目前必须使用注册商标的商品是烟草制品。

　　（3）商标注册的主体——自然人、法人或其他组织。

　　（4）申请商标注册的方法

　　商标注册申请采用“一类商品、一个商标、一份申请”的原则。

　　（5）商标注册的审查和核准

　　商标局对受理的商标申请，依法进行审查——符合规定的，予以初步审定——予以公告，公告之日起3个月内，任何人均可以提出异议——公告期满无异议或者经裁定异议不能成立的，给予核准注册，发给商标注册证，并予公告。

　　（6）商标注册申请的优先权

　　商标注册申请人自其商标在外国第一次提出商标注册申请之日起6个月内，又在中国就相同商品以同一商标提出商标注册申请的，依照规定，可以享有优先权。商标在中国政府主办的或者承认的国际展览会展出的商品上首次使用的，自该商品展出之日起6个月内，该商标的注册申请人可以享有优先权。

　　3.注册商标的有效期及续展、转让和使用许可

　　（1）注册商标的有效期

　　注册商标的有效期为10年，自商标核准注册之日起计算，期满后，经商标注册人申请可以续展。

　　（2）注册商标的续展

　　每次续展注册的有效期限为10年，自该商标上一届有效期满次日起计算。续展的次数法律不作限制。注册商标的续展申请，应在商标有效期满前6个月内向商标局提出，因故不能在规定的期限内提出，可以给予6个月的宽展期。

　　（3）注册商标的转让

　　商标注册人可以将其注册商标依法转让。转让注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请。转让注册商标经核准后，予以公告，受让人自公告之日起享有商标专用权。

　　（4）注册商标的使用许可

　　经许可使用他人注册商标的必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。商标使用许可合同应当报商标局备案。

　　4.注册商标争议的裁定

　　商标争议的类型

　　裁定的规定

　　已经注册的商标违反《商标法》关于禁用标志和不恰当使用三维标志的规定，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的

　　由商标局撤销该注册商标；其他单位或个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。

　　已经注册的商标违反《商标法》关于侵害他人驰名商标或者代理人擅自注册他人商标属于不予注册并禁止使用情况的，以及损害他人现有的在先权利或者以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的

　　自商标注册之日起5年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标，对恶意注册的，驰名商标所有人不受5年的时间限制。

　　除以上规定的情形外，对已经注册的商标有争议

　　可以自该商标经核准注册之日起5年内，向商标评审委员会申请裁定，但对核准注册前已经提出异议并经裁定的商标，不得再以相同的事实和理由申请裁定。当事人对商标评审委员会的裁定不服的，可以自收到通知之日起30日内向人民法院起诉。

　　5.注册商标使用的管理

　　国务院工商行政管理部门商标局主管全国商标注册和管理工作，地方各级工商行政管理部门负责地方的商标管理工作。

　　使用注册商标，有下列行为之一的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标：①自行改变注册商标的；②自行改变注册商标的注册人名义、地址或者其他注册事项的；③自行转让注册商标的；④连续3年停止使用的。

　　使用注册商标，其商品粗制滥造，以次充好，欺骗消费者的，由各级工商行政管理部门分别不同情况，责令限期改正，并可以予以通报或者处以罚款，或者由商标局撤销其注册商标。

　　6.注册商标专用权的保护

　　注册商标专用权是注册商标主体对其注册商标依法享有的自己在指定商品或服务项目上独占使用的权利。注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

　　（1）注册商标侵权行为的概念和种类

　　概念：违反《商标法》的规定,假冒或仿冒他人注册商标，或者从事其他损害商标注册人合法权益的行为。

　　（2）对注册商标侵权行为和违法行为的法律制裁

　　对侵犯注册商标专用权行为的，被侵权人可以向县级以上工商行政管理部门要求处理。

　　例题：

　　1.（2009年）下列商品中，依照法律规定必须使用注册商标的是（　）。

　　A.家用电器

　　B.卷烟

　　C.饮料

　　D.婴儿用品

　　『正确答案』B

　　2.（2006年）根据《中华人民共和国商标法》的规定，注册商标每次续展的有效期限为（　）年。

　　A.5　　B.10　　C.15　　D.20

　　『正确答案』B

　　3.（2006年）根据《中华人民共和国商标法》的规定，下列有关商标注册的表述中，正确的是（　）。

　　A.商标注册人需要将注册商标在同一类的其他商品上使用时，无需另行提出注册申请

　　B.商标注册主体不包括团体和协会

　　C.我国商标注册实行强制注册原则

　　D.商标注册人对其注册商标享有的专用权具有排他性

　　『正确答案』D

　　4.（2008年）根据《中华人民共和国商标法》的规定，商标使用许可合同应该（　）。

　　A.报商标局备案

　　B.经商标局核准

　　C.经商标权人所在地县级以上工商行政管理机关核准

　　D.经商标评审委员会核准

　　『正确答案』A

二、反垄断法律制度

　　（一）反垄断法的概念、立法目的与适用范围

　　反垄断法：通过规范垄断和限制竞争行为来调整经营者相互间竞争关系的法律规范的总和。《中华人民共和国反垄断法》于2008年8月1日起施行。

　　我国《反垄断法》的适用范围：

　　（1）中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为。

　　（2）中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的。

　　（3）经营者依法行使知识产权的行为，不适用本法，但是经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。

　　（4）农业生产者及农村经济组织在农产品生产、加工、销售、运输、储存等经营活动中实施的联合或者协同行为，不适用本法。

　　我国《反垄断法》规定，国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，应当依法经营，不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益。

　　例题：（2009年）下列行为中，不适用《中华人民共和国反垄断法》的是（　）。

　　A.农业生产者及农村经济组织在农产品生产经营活动中实施的联合行为

　　B.中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为

　　C.中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的

　　D.经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为

　　『正确答案』A

　　（二）垄断行为的种类

　　1.经营者达成垄断协议

　　垄断协议的主要表现是：经营者采取共同行动，通过联合限价、提价等方式操控市场价格，联合限制生产或销售数量，或者相互分割市场，以达到排除、限制竞争的目的。

　　禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：①固定或者变更商品价格；②限制商品的生产数量或者销售数量；③分割销售市场或者原材料采购市场；④限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；⑤联合抵制交易；⑥国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。

　　禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：①固定向第三人转售商品的价格；②限定向第三人转售商品的最低价格；③国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。

　　经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，不适用上述规定：①为改进技术、研究开发新产品的；②为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；③为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；④为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；⑤因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；⑥为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；⑦法律和国务院规定的其他情形。

　　2.经营者滥用市场支配地位

　　禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：①以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；②没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；③没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；④没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；⑤没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；⑥没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；⑦国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。

　　有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：①一个经营者在相关市场的市场份额达到1/2的；②两个经营者在相关市场的市场份额合计达到2/3的；③三个经营者在相关市场的市场份额合计达到3/4的。有前述第二项、第三项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足1/10的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。

　　例题：（2009年）根据《中华人民共和国反垄断法》，经营者滥用市场支配地位的行为包括（　）。

　　A.以不公平的高价销售商品

　　B.以低于成本的价格销售商品且无正当理由

　　C.搭售商品且无正当理由

　　D.实施经营者集中

　　E.拒绝与交易相对人进行交易

　　『正确答案』ABC

　　3.具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中

　　我国对经营者集中规定了事前申报制度。经营者集中有下列情形之一的，可以不向国务院反垄断执法机构申报：①参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者50%以上有表决权的股份或者资产的；②参与集中的每个经营者50%以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。

　　国务院反垄断执法机构应当自收到经营者提交的申报集中的有关文件、资料之日起30日内，对申报的经营者集中进行初步审查。国务院反垄断执法机构作出不实施进一步审查的决定或者逾期未作出决定的，经营者可以实施集中。国务院反垄断执法机构决定实施进一步审查的，应当自决定之日起90日内审查完毕。审查期间，经营者不得实施集中。

　　4.滥用行政权力排除、限制竞争

　　行政垄断是相对于经济性垄断的概念，是指行政机关或者授权的组织滥用行政权力，排除、限制市场竞争的行为。

　　（三）反垄断调查机制

　　国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作。国务院规定的承担反垄断执法职责的机构负责反垄断执法工作。国务院反垄断执法机构根据工作需要，可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构，负责有关反垄断执法工作。行业协会应当加强行业自律，引导本行业的经营者依法竞争，维护市场竞争秩序。

　　反垄断执法机构依法对涉嫌垄断行为进行调查。

　　反垄断执法机构调查涉嫌垄断行为采取措施时，应当向反垄断执法机构主要负责人书面报告，并经批准。

　　反垄断执法机构调查涉嫌垄断行为，执法人员不得少于二人，并应当出示执法证件。

　　对反垄断执法机构调查的涉嫌垄断行为，被调查的经营者承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除该行为后果的，反垄断执法机构可以决定中止调查。

三、反不正当竞争法律制度

　　（一）反不正当竞争法的概念、立法目的和调整对象

　　反不正当竞争法是调整在制止不正当竞争行为过程中发生在监督管理机构与经营者之间的监督管理关系、经营者相互之间以及经营者与消费者之间的民事赔偿关系。

　　（二）不正当竞争行为的概念与特征

　　不正当竞争行为：经营者违背自愿、平等、公平、诚实信用的原则和公认的商业道德，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。

　　不正当竞争行为的特征：

　　1.实施不正当竞争行为的主体是经营者。

　　2.实施不正当竞争行为的经营者在主观上有违背自愿、平等、公平、诚实信用的原则和公认的商业道德的过错，客观上有实施反不正当竞争法规定的不正当竞争的客观事实。

　　3.实施不正当竞争行为所侵犯的客体是我国反不正当竞争法所保护的而被不正当竞争行为所侵害和扰乱的市场竞争秩序和社会关系。

　　（三）不正当竞争行为的种类

　　类型

　　具体解释

　　1.假冒行为

　　2.限购排挤行为

　　公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者公平竞争的行为。

　　3.政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争的行为

　　（1）政府及其所属部门滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动；

　　（2）政府及其所属部门滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。

　　4.商业贿赂行为

　　经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。

　　在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。

　　5.虚假宣传行为

　　不仅包括经营者进行的虚假宣传行为。此外，广告的经营者在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告，也构成虚假宣传行为。

　　6.侵犯商业秘密行为

　　7.低价倾销行为

　　经营者以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品的行为。但有下列情形之一的，不属于不正当竞争行为：

　　（1）销售鲜活商品；

　　（2）处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品；

　　（3）季节性降价；

　　（4）因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。

　　8.搭售行为

　　9.不正当有奖销售行为

　　（1）谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；

　　（2）利用有奖销售的手段推销质次价高的商品；

　　（3）抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五千元。

　　10.诋毁商誉行为

　　11.通谋投标行为

　　例题：

　　1.抽奖式的有奖销售，最高奖的金额不得超过人民币（　）元。

　　A.1000　　B.3000　　C.5000　　D.6000

　　『正确答案』C

　　2.（2009年）下列有奖销售行为中，不构成不正当有奖销售行为的是（　）。

　　A.采用谎称有奖的欺骗方式进行有奖销售

　　B.采用故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售

　　C.利用有奖销售的手段推销质次价高的商品

　　D.抽奖式的有奖销售，最高奖的金额为一千元

　　『正确答案』D

　　3.甲公司为了低价获得乙公司的紧俏物资，在账外暗中给予乙公司主要负责人现金20万元，甲公司的行为构成了（　）。

　　A.商业诈骗行为 B.商业贿赂行为 C.串通招标行为 D.虚假表示行为

　　『正确答案』B

　　4.我国《反不正当竞争法》允许的以低于成本价格销售的行为有（　）。

　　A.销售鲜活商品

　　B.季节性降价

　　C.处理有效期即将到期的商品或其他积压的商品

　　D.因清偿债务、转产、歇业降价销售商品

　　E.因新品上市，为拓展市场，低价销售商品

　　『正确答案』ABCD

　　（四）对不正当竞争行为的监督检查

　　1.监督检查部门

　　县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查；法律、行政法规规定的其他部门监督检查的，依照其规定。

　　2.监督检查部门的职权

　　（1）询问权；（2）查询、复制权；（3）检查权；（4）行政处罚权。包括责令停止违法行为、消除影响、没收违法所得、吊销营业执照和处以罚款等。

　　（五）不正当竞争行为的法律责任

　　1.经营者的法律责任

　　民事责任：承担损害赔偿责任。

　　经营者除承担民事责任外，因其从事的不正当竞争行为的类型不同，还应承担相应的行政责任和刑事责任。

　　2.政府及其所属部门的法律责任

　　注意政府及其所属部门违反《反不正当竞争法》的有关规定，限定他人购买其指定的经营者的商品，被指定的经营者借此销售质次价高商品或者滥收费用的，监督检查部门应当没收其违法所得，可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款。

四、产品质量法律制度

　　（一）产品质量法概述

　　产品质量法：调整产品质量监督管理关系和产品质量责任关系的法律规范的总称。了解广义和狭义的产品质量法。

　　《产品质量法》所称产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。建设工程不适用本法规定；但是建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备，属于前款规定的产品范围的，适用本法规定。

　　例题：《中华人民共和国产品质量法》所称产品不包括（　）。

　　A.建设工程

　　B.服装

　　C.建筑构配件

　　D.酒类

　　『正确答案』A

　　（二）产品质量的监督管理

　　1.产品质量行政监督管理体制（了解）

　　国务院产品质量监督管理部门主管全国产品质量监督管理工作。国务院有关部门在各自的职责范围内负责产品质量监督管理工作。县级以上地方产品质量监督部门主管本行政区域内的产品质量监督管理工作。县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责产品质量监督工作。

　　2.产品质量监督管理制度

　　（1）产品质量抽查制度

　　抽查的重点，是可能危及人体健康和人身、财产安全的产品，影响国计民生的重要工业产品以及消费者、有关组织反映有质量问题的产品。抽查的样品应当在待销产品中随机抽取，抽查不得向被检查人收取检验费用。

　　为避免重复抽查，国家监督抽查的产品，地方不得另行重复抽查；上级监督抽查的产品，下级不得另行重复抽查。

　　（2）质量状况信息发布制度

　　国务院和省、自治区、直辖市人民政府的产品质量监督部门应当定期发布其监督抽查的产品的质量状况公告。

　　（3）企业质量体系认证制度及产品质量认证制度

　　企业质量体系认证是由企业自愿申请，由认证机构依据国家颁布的标准依法进行的。

　　3.产品质量的社会监督

　　（1）公民个人的监督权

　　消费者有权就产品质量问题进行查询，有权向产品质量监督部门、工商行政管理部门及有关部门申诉。

　　（2）社会组织的监督权

　　保护消费者权益的社会组织可以就消费者反映的产品质量问题建议有关部门负责处理，支持消费者对因产品质量造成的损害向人民法院起诉。

　　（3）公众的检举权

　　任何单位和个人有权对违反本法规定的行为向产品质量监督部门或者其他有关部门检举。

　　（三）生产者的产品质量义务

　　1.作为的义务

　　产品质量的要求：

　　①不存在危及人身、财产安全的不合理危险，有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的应当符合该标准；②具备产品应当具备的使用性能，但是对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外；③符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。

　　产品或者其包装上的标识必须真实，并符合下列要求：

　　①有产品质量检验的合格证明。②有中文标明的产品名称、生产厂的厂名和地址。③根据产品的特点和使用要求，需要标明产品规格、等级、主要成分的名称和含量的，用中文相应予以标明；需要事先让消费者知晓的，应当在外包装上标明或者预先向消费者提供有关资料。④限期使用的产品，应当在显著位置清晰地标明生产日期和安全使用期或者失效日期。⑤使用不当，容易造成产品本身损坏或者可能危及人身、财产安全的产品，应当有警示标志或者中文警示说明。⑥特殊产品其包装质量必须符合相应的要求，依照国家有关规定作出警示标志或者中文警示说明，标明运输注意事项。裸装的食品和其他根据产品的特点难以附加标识的裸装产品，可以不附加产品标识。

　　2.不作为的义务

　　①不得生产国家明令淘汰的产品；②不得伪造产地，不得伪造或者冒用他人的厂名、厂址；③不得伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志；④不得掺杂、掺假，不得以假充真，以次充好，不得以不合格产品冒充合格产品。

　　例题：（2009年）关于生产者产品质量义务的说法，错误的是（　）。

　　A.产品不存在危及人身、财产安全的不合理危险

　　B.产品应当具备其应有的使用性能，但对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外

　　C.限期使用的产品，应在显著位置清晰地标明生产日期和安全使用期或者失效日期

　　D.裸装的食品必须附加产品标识

　　『正确答案』D

　　（四）销售者的产品质量义务

　　l.进货验收义务

　　2.保持产品质量的义务

　　如果进货时的产品符合质量要求，销售时发生质量问题的，销售者应当承担相应的责任。

　　3.有关产品标识的义务

　　销售者在销售产品时，应保证产品标识符合《产品质量法》对产品标识的要求，符合进货时验收的状态，不得更改、覆盖、涂抹产品标识，以保证产品标识的真实性。

　　4.遵守有关禁止性规范

　　①不得销售国家明令淘汰并停止销售的产品和失效、变质的产品；②不得伪造产地，不得伪造或者冒用他人的厂名、厂址；③不得伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志；④不得掺杂、掺假，不得以假充真、以次充好，不得以不合格产品冒充合格产品。

　　（五）违反产品质量法的法律责任

　　1.生产者、销售者的法律责任

　　第一，生产者、销售者的赔偿责任

　　销售者承担赔偿责任后，属于生产者的责任或者属于向销售者提供产品的其他销售者（以下简称供货者）的责任的，销售者有权向生产者、供货者追偿。

　　因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产（以下简称他人财产）损害的，生产者应当承担赔偿责任。生产者能够证明有下列情形之一的，不承担赔偿责任：①未将产品投入流通的；②产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；③将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。

　　由于销售者的过错使产品存在缺陷，造成人身、他人财产损害的，销售者应当承担赔偿责任。销售者不能指明缺陷产品的生产者，也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担赔偿责任。

　　因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿。

　　因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效期间为二年，自当事人知道或者应当知道其权益受到损害时起计算。因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的请求权，在造成损害的缺陷产品交付最初消费者满十年丧失；但是，尚未超过明示的安全使用期的除外。

　　第二，生产者、销售者的行政责任和刑事责任

　　2.产品质量监督管理部门及相关行政部门的法律责任

　　3.社会团体、社会中介机构的法律责任

五、消费者权益保护法律制度

　　（一）消费者权益保护法概述

　　《消费者权益保护法》的适用对象：消费者为生活消费需要而购买、使用商品或接受服务。经营者为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务，应当遵守本法；农民购买、使用直接用于农业生产的各种生产资料时，参照本法执行。

　　例题：

　　1.根据我国《消费者权益保护法》的规定，下列享有与消费者相同的法定权利是（　）。

　　A.批发购买饮料用于零售的个体工商户

　　B.购买理发剪的理发店

　　C.购买农用车跑运输的农民

　　D.购买种子用于播种的农民

　　『正确答案』D

　　2.依据我国《消费者权益保护法》，下列情况中属于消费者的是（　）。

　　A.购买农业生产资料的农业科研单位

　　B.购买教学仪器的学校

　　C.购买原材料的企业

　　D.购买手表的家庭

　　『正确答案』D

　　（二）消费者的权利

　　1.安全保障权； 2.知悉真情权； 3.自主选择权； 4.公平交易权；5.获得赔偿权； 6.结社权； 7.获得相关知识权； 8.受尊重权； 9.监督批评权。

　　例题：

　　1.某煤气公司在向消费者供应煤气时，要求消费者必须购买其经销的煤气灶具，这种行为侵害了消费者的（　）。

　　A.知情权

　　B.安全权

　　C.公平交易权

　　D.求偿权

　　『正确答案』C

　　2.消费者王某在商场购物时，被商场保安搜身，保安的行为侵犯了王某的（　）。

　　A.安全权

　　B.受尊重权

　　C.求偿权

　　D.知情权

　　『正确答案』B

　　（三）经营者的义务

　　1.履行法定的或约定的义务

　　2.听取意见和接受监督的义务

　　3.保证商品和服务安全的义务

　　①对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应作出真实说明和明确的警示，标明正确使用及防止危害发生的方法；②经营者发现其提供的商品或者服务存在严重缺陷，即使正确使用商品或者接受服务仍然可能对人身、财产安全造成危害的，应当立即向政府有关行政部门报告和告知消费者，并采取防止危害发生的措施。

　　4.提供真实信息的义务

　　5.标明真实名称和标记的义务

　　租赁他人柜台或者场地的经营者，应当标明真实名称和标记。

　　6.出具购货凭证和服务单据的义务

　　7.保证质量的义务

　　经营者应当保证在正常使用商品或者接受服务的情况下，其提供的商品或者服务应当具有的质量、性能、用途和有效期限，但消费者在购买该商品或者接受该服务前已经知道其存在瑕疵的除外。

　　8.不得单方作出对消费者不利规定的义务

　　经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益时应当承担的民事责任。如果经营者的格式合同、通知、声明、店堂告示等含有上述所列内容的，其内容无效。

　　9.不得侵犯消费者人格权的义务

　　经营者不得对消费者进行侮辱、诽谤,不得搜查消费者的身体及其携带的物品，不得侵犯消费者的人身自由。

　　例题：根据《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定，下列关于经营者义务的表述中，正确的有（　）。

　　A.经营者不得以店堂告示的方式作出对消费者不公平的规定

　　B.除确有需要，经营者不得搜查消费者携带的物品

　　C.提供商品应当明码标价

　　D.租赁他人柜台的经营者，应当标明真实名称和标记

　　E.消费者索要服务单据的，经营者必须出具

　　『正确答案』ACDE

　　（四）争议的解决

　　①与经营者协商和解；②请求消费者协会调解；③向有关行政部门申诉；④根据与经营者达成的仲裁协议提请仲裁机构仲裁；⑤向人民法院提起诉讼。

　　（五）违反消费者权益保护法的法律责任

　　1.损害赔偿责任承担主体的确定

　　第一，消费者在购买、使用商品时，其合法权益受到损害的

　　可以向销售者要求赔偿。销售者赔偿后，属于生产者的责任或者属于向销售者提供商品的其他销售者的责任的，销售者有权向生产者或者其他销售者追偿。

　　第二，消费者或者其他受害人因商品缺陷造成人身、财产损害的

　　可以向销售者要求赔偿，也可以向生产者要求赔偿。属于生产者责任的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。属于销售者责任的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。

　　第三，消费者在接受服务时，若其合法权益受到损害

　　消费者可以向服务者要求赔偿。

　　第四，消费者在购买、使用商品或者接受服务时，其合法权益受到损害

　　原企业分立或合并的，消费者可以向变更后承受其权利义务的企业要求赔偿。

　　第五，使用他人营业执照的违法经营者，若其提供的商品或服务损害了消费者的合法权益

　　消费者可以直接向其要求赔偿，也可以向营业执照的持有人要求赔偿。

　　第六，消费者在展销会、租赁柜台购买商品或者接受服务，其合法权益受到损害的

　　可以向销售者或者服务者要求赔偿。展销会结束或者柜台租赁期满后，也可以向展销会的举办者、柜台的出租者要求赔偿。展销会的举办者、柜台的出租者赔偿后，有权向销售者或服务者追偿。

　　第七，消费者因虚假广告购买、使用商品或者接受服务时，若合法权益受到损害的

　　可以向利用虚假广告提供商品或服务的经营者要求赔偿。广告的经营者发布虚假广告的，消费者可以请求行政主管部门予以惩处。广告的经营者不能提供经营者的真实名称、地址的，应当承担赔偿责任。

　　2.侵犯消费者合法权益的民事责任

　　熟悉经营者在什么情况下承担民事责任。

　　注意：在保修期内两次修理仍不能正常使用的，经营者应当负责更换或者退货。对包修、包换、包退的大件商品，消费者要求经营者修理、更换、退货的，经营者应当承担运输等合理费用。

　　经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。

　　3.违反消费者权益保护法的行政责任和刑事责任

　　例题：经营者提供商品或者服务有（　）情形的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失。

　　A.对消费者进行侮辱、诽谤

　　B.故意拖延消费者提出的修理要求

　　C.无理拒绝消费者提出的赔偿损失的要求

　　D.欺诈行为

　　『正确答案』D