中财网一拳超人认真跳跃:给中国人带来了什么？——评新版《计算机软件保护条例》
来源：百度文库 编辑：中财网 时间：2024/05/13 19:22:52
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一．新软件条例给中国人带来了什么？
1．中国千千万万的国家机关和教育机构一夜之间成为侵权者
当2002年元旦来到的时候，中国千千万万的国家机关和教育机构没有意识到，他们在一夜之间已经从法定的合理使用者变成了软件著作权的侵权者。
因为在这一天，在软件著作权保护方面包含超世界水平条款的新版《计算机软件保护条例》（以下简称“新软件条例”）开始实施。
从这一天开始，中国从中央到地方的各级立法机关、司法机关、行政机关等所有国家机关，中国从东部沿海地区到中西部内陆地区的大学、中学、小学等所有教育机构，如果他们使用的计算机中含有未经软件著作权人授权的软件，他们就成为法定的侵权者。
而在此之前，依照原《计算机软件保护条例》（以下简称“原软件条例”）规定，他们是法律明确授权的“合理使用”者。所谓“合理使用”，是指用户使用作品，依法既不需要经过著作权人授权、也不需要向著作权人支付报酬的情况。
我们知道，我国政府近年来在努力推行政府机关“正版化”政策，这是值得赞赏和坚决支持的。特别是，2001年年底北京市政府采购软件时完全采购国产软件的决定，更是在努力促进形成全球信息产业新的战略格局、坚决维护我国国家主权和信息安全、切实扶持民族软件产业方面具有重大历史意义的战略决策。北京市政府的这一决策，对国内各地、各级政府机关具有重要的示范作用。
但是，政府机关的“正版化”工作只可能量力而行、循序渐进，不可能一蹴而就。同时必须指出：在2001年12月31日之前，“政府机关使用盗版”的说法是不恰当和不准确的。因为根据原软件条例，这种情况属于合理使用。
原软件条例第二十二条规定：“因课堂教学、科学研究、国家机关执行公务等非商业性目的的需要对软件进行少量的复制，可以不经软件著作权人或者其合法受让者的同意，不向其支付报酬。”原软件条例关于合理使用的此项规定，在新软件条例中已经完全取消。
在中国几亿农民、两亿工人、数千万下岗人员的现实国情下，中国政府一夜之间不可能倾其所有、将从中央到地方的所有国家机关全部“正版化”，这是每一个中国人都应当明白的道理。
在人类社会发展的新的历史条件下，不懂计算机的“机盲”就是新“文盲”，已经成为不言而喻的共识。由于国力有限，中国的教育经费投入一直偏低。中国千千万万的国家机关尚且不可能在一夜之间实现软件“正版化”，中国的教育机构就更不可能依靠财政拨款实现软件“正版化”了。
在这样的情况下，将教育机构在原软件条例内所享有的在课堂教学范围内合理使用软件的权利完全撤销，让中国的所有教育机构一夜之间面临这样的窘境：要么做新软件条例下的守法者，立即关闭所有的教学用计算机房，停止所有学生的计算机课程教学；要么做新软件条例下的违法者，冒着随时可能被起诉侵权的危险，继续向莘莘学子传授信息技术知识，以使中华民族的新一代能够跟上世界信息技术迅速发展的步伐。
新软件条例的起草者不顾中国经济科技社会文化发展的现实水平，不顾国家发展、民族复兴的根本利益，让中国的教育机构也在一夜之间全部变成侵权者，人们不禁要问：这到底是为什么？
我们可以回顾在1995年3月11日以双方换函形式结束的一轮中美知识产权谈判的结果。在中国外经贸部部长致美国贸易代表并经美国贸易代表确认的函件中有这样一段话：“中美两国要求在两国各自的公共实体在其电脑系统中不使用未经授权的计算机软件复制品，使用合法计算机软件。同时要求提供足够经费使他们能够获得仅经授权的计算机软件。” 另外，在中国外经贸部部长函件的附件即由中国国务院知识产权办公会议制定的《有效保护及实施知识产权的行动计划》中特别提到：“任何使用计算机软件的公共、私人、非营利机构应提供充足的资源购买合法的软件。”
注意：（1）这里两次出现的措辞是“要求”，而“要求”的结果并不等于被要求者如果没有完成要求就必须承担法律责任；（2）“提供足够经费”和“提供充足的资源”是“获得仅经授权的计算机软件”、“购买合法的软件”、“不使用未经授权的计算机软件复制品”的前提。换言之，当中国没有足够的经费和充足的资源提供时，国家机关和教育机构等单位仍然应当依原软件条例的规定继续合理使用软件，而不能因为未经权利人授权就停止国家机关的电脑系统的正常运转，使得中国的国家机器停止正常运转或者是回到前电脑时代继续中国国家机器的运转；不能因为未经权利人授权就在全国的大中小学停止开设计算机课程，停止信息技术的学习。
因此，在政策范围内循序渐进地推进国家机关乃至包括教育机构在内的单位正版化工作，与在法律法规中一夜之间完全排除国家机关和教育机构的合理使用，根本是性质不同的两回事。
联系到在20世纪90年代的历次中美知识产权谈判中，中国政府有理有节，步步为营，尽一切可能维护中国的国家利益和民族利益的历史，人们有理由向新软件条例的起草者提出质询：为什么要让中国千千万万的国家机关和教育机构如此自我入罪、自取其辱、自毁长城？
对于这一翻天覆地的变化，所有的国家机关、所有的教育机构、社会公众和社会舆论都有理由向新软件条例的起草者质询：这一变化的根据和理由何在？
2．中国社会公众对软件的合理使用同样被完全杜绝
在最终用户使用未经著作权人授权软件问题上，法律保护水平的“第一台阶”是并不将软件侵权的最终界限延伸到任何最终用户。WTO的《知识产权协议》就属于“第一台阶”。在一些发达国家和地区，将软件侵权的最终界限延伸到部分最终用户，这是“第二台阶”。如区分是营利性使用还是非营利性使用，是商业目的使用还是非商业目的使用，是单位使用还是个人使用，等等。“第三台阶”是中国的“超世界水平保护”论者所鼓吹的，就是将软件侵权的最终界限延伸到所有最终用户，即不论单位、家庭还是个人，不问其使用目的如何，只要使用未经授权软件就构成侵权。
新软件条例的起草者不顾一些发达国家和地区也只是将软件侵权的最终界限定位在“第二台阶”的事实，不顾中国是发展中国家的基本事实，不仅完全杜绝了中国所有单位在任何情况下对软件的一切可能的合理使用，同时也完全杜绝了社会公众即个人对软件的合理使用，仅仅给特定的专业技术人员留下了微不足道的合理使用空间。
同时，新软件条例又没有关于“法定许可”的任何规定（法定许可是指使用者在使用作品时依法不必经过著作权人许可，但应当向著作权人支付报酬的情况）。
因此，在中国，软件现在已经成了未经软件著作权人许可就不能扩散、不得传播、不得使用的“禁品”，新软件条例对软件著作权的超世界水平保护达到了无以复加的地步。
新软件条例中仅有的合理使用规定是第十七条：“为了学习和研究软件内含的设计思想和原理，通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件的，可以不经软件著作权人许可，不向其支付报酬。”显然，这里的合理使用是留给专业技术人员的，因为非专业技术人员并不需要“学习和研究软件内含的设计思想和原理”，只要能够使用（即运行）软件。即使如此，留给专业技术人员的这一点剩余空间本身又是一条超世界水平的条款。
据说新软件条例第十七条的规定源自1991年欧共体关于计算机程序法律保护的理事会指令。事实上，该指令的第5条第3款规定：“有权使用计算机程序复制品的人应当享有以下权利，即为了测定构成程序的任何部分之基础的创意和原理而观察、研究或测试程序的功能，如果他在此同时对他享有权利的程序进行了安装、显示、运行、传输或存储，并不需要经过权利持有者的授权。”
两相对比，我们发现：欧共体指令中允许五种使用软件方式（安装、显示、运行、传输、存储）；新软件条例只允许四种使用软件方式（安装、显示、传输、存储），这里，作为使用软件的首要方式和基本方式的“运行”竟然被排除在外！希望新软件条例的起草者不要“聪明”地告诉我们：“运行”这种方式是可以从“等方式”里“等”出来的！
这样，仅就此条规定而言，中国的保护水平就已经超过了欧盟。我们有理由问：中国是否有必要超过欧盟水平？
3．中国是发展中国家而不是超世界水平的发达国家
中国是发展中国家，这本来是毋庸置疑的事实。由于新软件条例的保护水平超过了发达国家的保护水平，由于新软件条例中超世界水平保护的条款是其起草者借中国“入世”之机加入其中的，达到了超世界水平，所以，有必要回顾全国人大常委会关于中国“入世”的决定。
2000年8月25日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于我国加入世界贸易组织的决定》明确指出：“我国作为世界上最大的发展中国家，加入世界贸易组织，有利于我国改革开放和经济发展，也是建立完整开放的国际贸易体系的需要。我国加入世界贸易组织，只能以发展中国家的身份加入，并坚持权利与义务平衡、循序渐进开放市场的原则，以确保国家控制国民经济命脉，维护国家经济安全和国家主权。”
4．对知识产权领域国际斗争的本质应有清醒的认识
我国的知识产权保护进程是在经济全球化进程中演变发展的。因此，对于知识产权领域国际斗争和经济全球化的本质必须有清醒的认识。
2000年8月5日，江泽民主席在北戴河会见诺贝尔奖获得者的讲话中首次提出“尊重并合理保护知识产权”的重要思想。这是改革开放20年之后，也是在1999年微软诉亚都案引发软件最终用户问题首次论战之后，中国最高领导人首次对知识产权提出“合理保护”的纲领性思想。
2000年11月16日，在亚太经合组织第八次领导人非正式会议上，江泽民主席进一步提出了知识产权保护两个“有利于”的重要原则。江泽民指出：“经济全球化不应仅仅是贸易和投资的自由化，更应注重科技知识的普及化。应根据新的形势，对知识产权保护等方面的国际规则作出适当的调整。在切实保护知识产权的同时，按照市场规律，使知识产权的保护范围、保护期限和保护方式，有利于科技知识的扩散和传播，有利于各国共享科技进步带来的利益。”
对于知识产权领域国际斗争的本质，我国的司法机关有着极为清醒的认识。最高人民法院负责知识产权审判工作的民事审判第三庭指出：“在知识产权审判中，既要做到符合WTO规则的要求，同时又不能脱离我国的实际，既要有效地维护知识产权权利人的合法权益，又要充分考虑到我国作为发展中国家的基本国情。要站在维护国家主权和经济安全，维护和发展社会主义制度的战略高度来认识和对待我国知识产权的法律保护与国际知识产权制度的衔接问题。” “在当前国际科技竞争、经济竞争激烈和经济全球化加快的形势下，要密切注意知识产权领域里的国际斗争。发达国家凭借其在知识产权方面的优势，企图垄断并不断扩大其科技和经济方面的利益，使发展中国家永远处于弱势地位。对此，我们应有清醒的认识。”
为了更加深刻地了解经济全球化的本质，我们可以读一读著名政论家何新先生的一段话：“英美全球化的本意，就是要搞全球殖民主义化，通过全球国际分工，让英美成为资本和技术的供给国，然后把其他国家有的变成外围的依附型工业国家，有的变成农业国家，有的把它作为只保存原始资源的国家弃置掉。就像美国人对待印第安人的保留地那样，把他们隔绝起来，扔在蛮荒地带，让他们同化在原始的生存环境中，永远不要发展和进步，甚至变成大自然的一部分。中心地区则达到最高的发展，那些落后边缘区域则作为富人们打打猎，散散心的生态旅游地。”
在新软件条例的起草者不顾中国国情，完全杜绝了中国所有单位在任何情况下对软件的一切可能的合理使用，完全杜绝了社会公众对软件的合理使用（仅仅给特定的专业技术人员留下了微不足道的合理使用空间）的情况下，如果真的照这样一个超世界水平保护的规定去实施，那么，中国的绝大多数地区将成为远离信息时代的“保存原始资源”的“蛮荒地区”，中华民族将被人类历史所抛弃。
二．从台湾著作权法看软件最终用户问题
海峡两岸同文同种，法律传统相同，又是在2001年年底同期“入世”，最具可比性。了解台湾地区现行著作权法关于软件最终用户使用未经授权软件的相关规定，对于我们认识中国新软件条例实施后在软件最终用户问题上所达到的“第三台阶”即超世界水平，具有现实的意义。下面以我国台湾地区为例，具体介绍相关规定。
1．台湾的软件最终用户规定
2001年11月12日，台湾地区修正公布了著作权法 ，以适应其“入世”需要。台湾著作权法第87条第五款（以下简称“软件最终用户条款”）规定：“明知系侵害电脑程式著作财产权之重制物而仍作为直接营利之使用者”，“视为侵害著作权”。这里，“电脑程式”即大陆所称的“计算机程序”；“重制物”即大陆所称的“复制件”；“著作财产权”是指著作权各项权能中属于经济权利的那一部分权项，如复制权、发行权等。
因此，台湾的软件最终用户条款转换为我们习惯的讲法就是“明知是侵害计算机程序著作财产权的复制件而仍作为直接营利的使用的，视为侵害著作权”。再简化，就是“明知是侵权软件而作直接营利使用的，视为侵权”。
显而易见，台湾现行法律在软件保护水平方面处于“第二台阶”。
台湾著作权法将最终用户使用未经授权软件“视为”侵权的要件有二：
其一，“明知”，即所使用的软件明知是侵权软件；
其二，“直接营利使用”，即间接营利和非营利的使用不视为侵权。
台湾著作权法最近十年多次修改。其中软件最终用户条款最早是在1992年6月10日修改公布台湾著作权法时首次出现 ，历经10年未作修改，即使此次台湾“入世”也未作修改。可见台湾的软件最终用户条款既符合台湾地区的发展水平，也没有成为台湾“入世”在法律上的障碍。
2．台湾的立法理由
在台湾地区的官方文件 中给出了当时的立法理由说明。
该文件指出：“本条 就若干本身未构成侵害著作权或制版权之行为，为加强保护著作权及制版权，以拟制之立法体例，明定视为侵害，以资保护权利人。”
“第四款系就明知为侵害电脑程式著作财产权之重制物而仍作为直接营利使用之行为所为之规定，例如以侵害他人电脑程式著作财产权之电脑程式为顾客进行电脑算命以营利，即其适例。”
“本条系参考日本著作权法第113条及韩国著作权法第92条之立法例，增订如上。”
从上述立法理由说明可以看出：
第一，明知是侵权软件而作直接营利使用的行为，“本身未构成侵害著作权”。注意，这一行为本来并不侵权。也就是说，使用未经授权软件的最终用户本来没有侵权的“原罪”！
第二，只是为了“加强”保护软件著作权，才特别将明知是侵权软件而作直接营利使用的行为规定为侵权。换句话说，如果是“正常水平”保护软件著作权，就不可能将此行为规定为侵权；只是提高到“加强水平”时，才将此行为特别规定为侵权。
第三，由于在“第一台阶”的“正常水平”下，明知是侵权软件而作直接营利使用的行为本来不是侵权行为，所以，在提高到“第二台阶”的“加强水平”时，仍然不能直接说此行为“是”侵权行为，就只能以“拟制”的立法体例，规定“视为”侵权。这与我国著作权法规定在特定情况下将法人“视为”作者是类似的。
第四，在作出“视为”侵权的规定后，用侵权软件为顾客进行电脑算命以营利这一实际示例，就被“视为”侵权了。
第五，台湾的软件最终用户条款的制定是参考了日本著作权法第113条及韩国著作权法第92条的立法例。因此，将软件保护水平定位在“第二台阶”的不仅有台湾地区，至少还有在其之前的日本和韩国。
3．台湾相关的学理解释和司法判例
关于台湾的软件最终用户条款，我们可以看一位台湾学者的评论：
“按著作权法仅保护著作人格权及著作财产权，系无体财产权之一种，而使用权为所有权权能范围之一部分，系属有体财产权之范畴。侵害无体财产权者并不当然侵害有体财产权。非法重制物之使用者原则上是不处罚的。故某甲纵然明知某乙所贩售之小说系非法抄袭他人著作之重制物，其向之购买并带回家阅读，亦不构成著作权之侵害。惟在电脑程式之情形，如放任程式之所有者为营利使用，将对该电脑程式之著作财产权所有人将有相当之财产损失，故以拟制之方法明定视为侵害。”
接下来，这位学者对“视为”侵权的要件之一“直接营利使用”与相对的“间接营利使用”进行了比较。他说：“虽在营业场所使用侵害他人著作财产权之电脑程式，但如仅系以该电脑程式为文书处理，则为'间接营利’而与本款之规定有间。台湾台北地方法院检察署八十三年 侦字第4097、5068、8774号不起诉处分书即称：'查被告等仅使用电脑程式于文书处理、会计、工程设计、档案处理、建筑绘图，显与著作权法第87条第五款所规定“直接营利”之要件有间’ ”。
这里给出了台湾地区司法系统关于直接营利与间接营利区别的判例。值得注意。
三．从日本著作权法看软件最终用户问题
1．日本软件最终用户条款
日本现行著作权法于2000年5月8日修订，2001年1月1日起实施。
日本著作权法第113条第二款可以称为“日本软件最终用户条款”。 第113条的标题是“视为侵权的行为”。该条共有5款。其中第二款规定：“在商业行为中，在计算机上使用通过侵犯程序作品著作权而制作的复制品（……）的行为，视为侵犯该项著作权的行为，只要在获得这些复制品的使用权利根据时，使用者知道上述侵权。”括号中的内容是引证日本著作权法其它条款对于侵权复制品的列举，因其与本文主题无关而在翻译时省略。
在上述条款中，“在商业行为中”一语译自日本著作权法英文本中的“in the conduct of business”，来自日本著作权法日文本的另一种译法是“在业务上”； “通过侵犯程序作品著作权而制作的复制品”即我们通常所说的“侵权软件”；“在获得这些复制品的使用权利根据时，使用者知道上述侵权”，即我们通常所说的“使用者明知是侵权软件”。
因此，日本软件最终用户条款的规定就是：在商业行为中/在业务上，在计算机上使用侵权软件的行为，视为侵权，只要使用者明知是侵权软件。简而言之，即明知是侵权软件而在商业行为中/在业务上使用的，视为侵权。
显然，日本现行法律在软件保护水平方面处于“第二台阶”。日本著作权法将最终用户使用侵权软件“视为”侵权的要件有二：其一，“明知”，即所使用的软件明知是侵权软件；其二，“在商业行为中使用”/“在业务上使用”，换言之，非商业行为中使用/非业务上使用不视为侵权。
日本现行著作权法自1970年以来修改过二十多次。其中软件最终用户条款是在1985年6月14日修订时首次出现，1986年1月1日起实施，历经16年未作修改。可见该条款既符合日本的经济发展水平，也没有给日本作为原来的关贸总协定成员国和现在的世界贸易组织成员国带来任何法律上的障碍。
2．日本学者的学理解释
关于日本软件最终用户条款，我们可以看日本著名学者中山信弘的评论。
中山信弘说：著作权中“并不包含使用权 。因此，阅读（即使用）非法盗印的书，对著作权法不构成任何侵权行为。” “本条 将著作权法中本来是合法的使用行为，特地定为侵权行为，甚至课以刑事处罚，考虑到这些，应该理解为够严格了。”
这样，我们又一次看到：在著作权理论中，最终用户使用侵权作品本来“不构成任何侵权行为”，“本来是合法的”。只是由于某种特殊原因，才将“本来是合法的使用行为，特地定为侵权行为”。
中山信弘又说：“著作权中本来没有使用权，不过，假若放弃了使用这一行为的话，实际上著作权就成为空洞的了。所以，（日本著作权法）规定了在一定条件下，恶意的使用行为就是侵权。” “至于程序，因为在著作权法中没有规定，自然也就根本没有使用程序的规定了 。然而，程序这种东西，也只有在计算机上使用它，才有它存在的价值。而且，在实际业务中，通常也用使用或使用权、使用许可这些词。因而，既然在修改著作权法中设置了有关程序的规定，那末，关于使用不作任何规定是不妥当的。可是，从正面上设置使用权的规定，在著作权体系来说是不怎么好的。所以，在修改法中，想通过对一定程序的使用认为是侵权的办法，谋求具体的恰当性。”
这样，我们再一次看到：正是考虑到程序（软件）的特殊性，日本才对最终用户使用未经授权软件问题，“在一定条件下”进行了规定，“想通过对一定程序的使用认为是侵权的办法，谋求具体的恰当性”。
日本软件最终用户条款中所说的“在商业行为中”/“在业务上”使用的含义何在？中山信弘介绍说：“著作权法第113条第二款规定'在业务上用于计算机的行为’为侵权。这在起初的草案中，是'作为营业目的在计算机上的使用行为’。把作为营业这一要件，改成了在业务上使用。两者之间的区别并不一定很明确，但这里，把所谓的在业务上一词，只当作单纯的反复继续是不够的， 还有必要把它作为某种业务的一环而使用才行。如果作为业务上的一个环节使用时，哪怕是一次使用，也可以说成'在业务上’，即这里的'在业务上’一语必须抓住它是针对私人的这一概念。还有，在本条中，是将程序用于计算机的行为，作为违法。假若将程序以其它方法使用，就是本条的适用范围之外了 。”
根据中山信弘上述包括注释在内的解说，我们可以知道：（1）“在业务上”是相对于私人使用而言的，换言之，以私人使用为目的使用侵权软件的行为不视为侵权；（2）“在业务上使用”与“为营业目的使用”的含义大体相同；（3）只要构成某种业务的一个环节，那么，这种使用可以是一次性的，也可以是反复继续进行的；（4）在“用于计算机”之外使用侵权软件的行为不在本条规定视为侵权的范围之内。
因此，在明知侵权软件情况下，在计算机上非商业行为的使用/非业务上的使用/私人的使用依照日本著作权法并不视为侵权。
四．从中国“入世”看软件最终用户问题
新软件条例是在中国“入世”之际公布实施的，其修改的直接理由据说是中国入世需要。那么，中国入世是否必然要求中国在软件最终用户问题上必须将侵权界限延伸到所有最终用户呢？
这里需要讨论的有两个问题：第一，WTO的规则对这一问题是否有规定；第二，中国的入世承诺是否涉及这一问题。
1．WTO规则是否涉及软件最终用户问题
WTO规则中涉及知识产权保护的是《与贸易有关的知识产权协议》（简称“TRIPS”）。WTO于1995年1月1日成立。TRIPS是WTO成员必须遵守的。中国于2001年12月11日正式成为WTO成员。因此，TRIPS是中国必须遵守的“世界标准” 。
与此相关，值得一提的是1996年12月通过的世界知识产权组织版权条约（简称“WCT”）。WCT将于2002年3月6日生效 ，对于批准和加入WCT的国家而言，它也将成为“世界标准”。如果全国人大常委会批准中国加入WCT，WCT对中国就有约束力。
TRIPS第10条第1款规定：“计算机程序，不论是源代码还是目标代码，都应作为伯尔尼公约(1971年文本)的文字作品给予保护。”WCT第4条规定：“计算机程序作为伯尔尼公约第2条意义下的文字作品受到保护。此种保护适用于计算机程序，无论其表达的方式或形式如何。”显然，不论是已经成为“世界标准”的TRIPS还是即将成为“世界标准”的WCT，在将计算机程序作为文字作品（也译为“文学作品”）保护这一方面是完全一致的。
TRIPS和WCT都没有要求世界各国将计算机程序作为不同于文字作品的某种特殊作品给予保护，而是作为“文字作品”保护。同时，这两份文件也没有由于计算机程序具有特殊性而规定对其保护就必须不分对象不问目的而延伸到所有最终用户，甚至没有规定必须延伸到部分最终用户。
事实上，正是因为考虑到计算机程序的特殊性，TRIPS和WCT为计算机程序（以及电影作品）专门规定了“出租权”，即著作权人享有向公众进行商业性出租的专有权。在 TRIPS第11条“出租权”中，专门有如下规定：“至少就计算机程序…而言，成员(引者按：指世界贸易组织成员)应当规定作者或其合法继承人有权许可或禁止将其享有版权的作品原件或复制件向公众商业性出租。……就计算机程序而言，这一义务不适用于程序本身并非出租的基本标的情况下的出租。”WCT第7条对计算机程序的出租权作出了与TRIPS 第11条相似的规定。
可见，TRIPS（以及WCT）对计算机程序只规定了两条：（1）作为文字作品保护；（2）赋予出租权。它们对软件最终用户问题完全没有作出规定。注意：对于使用侵权文字作品的最终用户，著作权法历来是不过问的。
2．中国入世承诺是否涉及软件最终用户问题
中国的入世承诺在《中华人民共和国加入议定书》 （简称“《议定书》”）和《中国加入工作组报告书》 （简称“《报告书》”）中给出。在《报告书》第五部分(从第251段到第305段)中，给出了中国在与贸易有关的知识产权制度方面的所有承诺。根据《议定书》第1条第2款和《报告书》第342段，中国在《报告书》中所作的承诺是中国入世必须履行的义务。
在《报告书》第五部分《与贸易有关的知识产权制度》中，中国与计算机软件法律保护直接有关的承诺具体如下：
（1）（第252段和表B）为了与TRIPS相一致将修改包括《计算机软件保护条例》在内的法律法规；
（2）（第259段）“拟议的修改……还包括以下规定：计算机程序和电影作品的出租权，……”。
可见，为入世而修改计算机软件保护条例时，中国需要兑现的承诺仅仅是给计算机程序（软件）著作权人赋予出租权。
在软件最终用户问题上，新软件条例不仅没有体现TRIPS所明确要求的将计算机程序作为文字作品保护的原则，而且超越了日本、台湾等发达国家和地区的保护水平，将侵权界限延伸到了所有最终用户。
五．结论
在中国，软件最终用户问题是涉及全社会千千万万个机关、学校、企业、其他单位以及亿万个家庭和个人的重大政策法律问题。只能审慎决策。将中国的软件保护水平提高到超世界水平的“第三台阶”，既不是外国压力的结果，也不是WTO规则要求的结果。其原因和过程耐人寻味。
只要我们注意日本、韩国和台湾的经济发展水平，就不难理解它们为什么会将软件保护水平定位在“第二台阶”。资料显示，就人均GDP而言， 2000年的日本为37497美元，1999年的台湾为13114美元，1999年的韩国为8581美元。但是，2000年的中国（大陆）人均GDP只有849美元。
日本是仅次于美国的世界第二经济大国。虽然中国在2001年就GDP总值而言已经成为世界第六经济大国，但是，由于人口众多，中国的人均GDP数值还非常低。以2000年为例，日本的人均GDP为中国的44倍。
日本至今依然定位在“第二台阶”，有什么理由一定要让中国现在就登上“第三台阶”，有什么理由一定要让中国明知是侵权软件而作非商业行为使用/非业务上使用/私人使用的千千万万的最终用户成为法定的侵权者呢？
根据著作权法原理，著作权本来并不延伸到最终用户对侵权作品的使用，即使用侵权作品的最终用户本来没有侵权“原罪”。因此，最终用户使用侵权软件本来并不侵权。考虑到软件的特殊性和软件著作权人的特殊利益，日本、台湾等一些发达国家和地区将“视为”侵权的界限延伸到部分最终用户，即处于“第二台阶”，以是否“直接营利”或“商业行为”等标准作为划分是否“视为”侵权的界限。
我国入世必须遵守TRIPS。一方面，TRIPS对软件最终用户问题没有作出规定；另一方面，TRIPS明确规定将计算机程序作为文字作品保护。而对使用侵权文字作品的最终用户，著作权法本来就不过问。既然TRIPS对软件最终用户问题没有要求，我国本身又是一个发展中国家，那么，中国的软件保护水平本来应该定位在“第一台阶”。考虑到我国扶持发展软件产业的实际需要，考虑到软件的特殊性和软件著作权人的特殊利益，考虑到一些发达国家和地区的相关立法现状，我国以定位在“第二台阶”为宜。
新软件条例现在定位在“第三台阶”。这与我国经济科技社会文化的现实发展水平完全脱节，不利于我国的计算机应用，不利于我国的信息化进程，不符合我国的国家利益、民族利益和公众利益，也不符合江泽民主席提出的“尊重并合理保护知识产权”的战略思想和“在切实保护知识产权的同时，按照市场规律，使知识产权的保护范围、保护期限和保护方式，有利于科技知识的扩散和传播，有利于各国共享科技进步带来的利益”的指导原则。
因此，应当将我国的软件著作权保护水平从“第三台阶”拉回到“第二台阶”。
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给中国人带来了什么？——评新版《计算机软件保护条例》
作者： 寿步 2003-06-23 13:46:00 发表于：博客中国
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【摘要】2002年元旦，随着新版《计算机软件保护条例》的实施，中国千千万万的国家机关和教育机构在一夜之间从法定的合理使用者变成了软件著作权的侵权者。新软件条例不仅完全杜绝了中国所有单位在任何情况下对软件的一切可能的合理使用，同时也完全杜绝了社会公众即个人对软件的合理使用，仅仅给特定的专业技术人员留下了微不足道的合理使用空间。中国的软件著作权保护已经达到了超世界水平。新软件条例过度保护软件著作权的问题应当得到解决。
一．新软件条例给中国人带来了什么？
1．中国千千万万的国家机关和教育机构一夜之间成为侵权者
当2002年元旦来到的时候，中国千千万万的国家机关和教育机构没有意识到，他们在一夜之间已经从法定的合理使用者变成了软件著作权的侵权者。
因为在这一天，在软件著作权保护方面包含超世界水平条款的新版《计算机软件保护条例》（以下简称“新软件条例”）开始实施。
从这一天开始，中国从中央到地方的各级立法机关、司法机关、行政机关等所有国家机关，中国从东部沿海地区到中西部内陆地区的大学、中学、小学等所有教育机构，如果他们使用的计算机中含有未经软件著作权人授权的软件，他们就成为法定的侵权者。
而在此之前，依照原《计算机软件保护条例》（以下简称“原软件条例”）规定，他们是法律明确授权的“合理使用”者。所谓“合理使用”，是指用户使用作品，依法既不需要经过著作权人授权、也不需要向著作权人支付报酬的情况。
我们知道，我国政府近年来在努力推行政府机关“正版化”政策，这是值得赞赏和坚决支持的。特别是，2001年年底北京市政府采购软件时完全采购国产软件的决定，更是在努力促进形成全球信息产业新的战略格局、坚决维护我国国家主权和信息安全、切实扶持民族软件产业方面具有重大历史意义的战略决策。北京市政府的这一决策，对国内各地、各级政府机关具有重要的示范作用。
但是，政府机关的“正版化”工作只可能量力而行、循序渐进，不可能一蹴而就。同时必须指出：在2001年12月31日之前，“政府机关使用盗版”的说法是不恰当和不准确的。因为根据原软件条例，这种情况属于合理使用。
原软件条例第二十二条规定：“因课堂教学、科学研究、国家机关执行公务等非商业性目的的需要对软件进行少量的复制，可以不经软件著作权人或者其合法受让者的同意，不向其支付报酬。”原软件条例关于合理使用的此项规定，在新软件条例中已经完全取消。
在中国几亿农民、两亿工人、数千万下岗人员的现实国情下，中国政府一夜之间不可能倾其所有、将从中央到地方的所有国家机关全部“正版化”，这是每一个中国人都应当明白的道理。
在人类社会发展的新的历史条件下，不懂计算机的“机盲”就是新“文盲”，已经成为不言而喻的共识。由于国力有限，中国的教育经费投入一直偏低。中国千千万万的国家机关尚且不可能在一夜之间实现软件“正版化”，中国的教育机构就更不可能依靠财政拨款实现软件“正版化”了。
在这样的情况下，将教育机构在原软件条例内所享有的在课堂教学范围内合理使用软件的权利完全撤销，让中国的所有教育机构一夜之间面临这样的窘境：要么做新软件条例下的守法者，立即关闭所有的教学用计算机房，停止所有学生的计算机课程教学；要么做新软件条例下的违法者，冒着随时可能被起诉侵权的危险，继续向莘莘学子传授信息技术知识，以使中华民族的新一代能够跟上世界信息技术迅速发展的步伐。
新软件条例的起草者不顾中国经济科技社会文化发展的现实水平，不顾国家发展、民族复兴的根本利益，让中国的教育机构也在一夜之间全部变成侵权者，人们不禁要问：这到底是为什么？
我们可以回顾在1995年3月11日以双方换函形式结束的一轮中美知识产权谈判的结果。在中国外经贸部部长致美国贸易代表并经美国贸易代表确认的函件中有这样一段话：“中美两国要求在两国各自的公共实体在其电脑系统中不使用未经授权的计算机软件复制品，使用合法计算机软件。同时要求提供足够经费使他们能够获得仅经授权的计算机软件。” 另外，在中国外经贸部部长函件的附件即由中国国务院知识产权办公会议制定的《有效保护及实施知识产权的行动计划》中特别提到：“任何使用计算机软件的公共、私人、非营利机构应提供充足的资源购买合法的软件。”
注意：（1）这里两次出现的措辞是“要求”，而“要求”的结果并不等于被要求者如果没有完成要求就必须承担法律责任；（2）“提供足够经费”和“提供充足的资源”是“获得仅经授权的计算机软件”、“购买合法的软件”、“不使用未经授权的计算机软件复制品”的前提。换言之，当中国没有足够的经费和充足的资源提供时，国家机关和教育机构等单位仍然应当依原软件条例的规定继续合理使用软件，而不能因为未经权利人授权就停止国家机关的电脑系统的正常运转，使得中国的国家机器停止正常运转或者是回到前电脑时代继续中国国家机器的运转；不能因为未经权利人授权就在全国的大中小学停止开设计算机课程，停止信息技术的学习。
因此，在政策范围内循序渐进地推进国家机关乃至包括教育机构在内的单位正版化工作，与在法律法规中一夜之间完全排除国家机关和教育机构的合理使用，根本是性质不同的两回事。
联系到在20世纪90年代的历次中美知识产权谈判中，中国政府有理有节，步步为营，尽一切可能维护中国的国家利益和民族利益的历史，人们有理由向新软件条例的起草者提出质询：为什么要让中国千千万万的国家机关和教育机构如此自我入罪、自取其辱、自毁长城？
对于这一翻天覆地的变化，所有的国家机关、所有的教育机构、社会公众和社会舆论都有理由向新软件条例的起草者质询：这一变化的根据和理由何在？
2．中国社会公众对软件的合理使用同样被完全杜绝
在最终用户使用未经著作权人授权软件问题上，法律保护水平的“第一台阶”是并不将软件侵权的最终界限延伸到任何最终用户。WTO的《知识产权协议》就属于“第一台阶”。在一些发达国家和地区，将软件侵权的最终界限延伸到部分最终用户，这是“第二台阶”。如区分是营利性使用还是非营利性使用，是商业目的使用还是非商业目的使用，是单位使用还是个人使用，等等。“第三台阶”是中国的“超世界水平保护”论者所鼓吹的，就是将软件侵权的最终界限延伸到所有最终用户，即不论单位、家庭还是个人，不问其使用目的如何，只要使用未经授权软件就构成侵权。
新软件条例的起草者不顾一些发达国家和地区也只是将软件侵权的最终界限定位在“第二台阶”的事实，不顾中国是发展中国家的基本事实，不仅完全杜绝了中国所有单位在任何情况下对软件的一切可能的合理使用，同时也完全杜绝了社会公众即个人对软件的合理使用，仅仅给特定的专业技术人员留下了微不足道的合理使用空间。
同时，新软件条例又没有关于“法定许可”的任何规定（法定许可是指使用者在使用作品时依法不必经过著作权人许可，但应当向著作权人支付报酬的情况）。
因此，在中国，软件现在已经成了未经软件著作权人许可就不能扩散、不得传播、不得使用的“禁品”，新软件条例对软件著作权的超世界水平保护达到了无以复加的地步。
新软件条例中仅有的合理使用规定是第十七条：“为了学习和研究软件内含的设计思想和原理，通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件的，可以不经软件著作权人许可，不向其支付报酬。”显然，这里的合理使用是留给专业技术人员的，因为非专业技术人员并不需要“学习和研究软件内含的设计思想和原理”，只要能够使用（即运行）软件。即使如此，留给专业技术人员的这一点剩余空间本身又是一条超世界水平的条款。
据说新软件条例第十七条的规定源自1991年欧共体关于计算机程序法律保护的理事会指令。事实上，该指令的第5条第3款规定：“有权使用计算机程序复制品的人应当享有以下权利，即为了测定构成程序的任何部分之基础的创意和原理而观察、研究或测试程序的功能，如果他在此同时对他享有权利的程序进行了安装、显示、运行、传输或存储，并不需要经过权利持有者的授权。”
两相对比，我们发现：欧共体指令中允许五种使用软件方式（安装、显示、运行、传输、存储）；新软件条例只允许四种使用软件方式（安装、显示、传输、存储），这里，作为使用软件的首要方式和基本方式的“运行”竟然被排除在外！希望新软件条例的起草者不要“聪明”地告诉我们：“运行”这种方式是可以从“等方式”里“等”出来的！
这样，仅就此条规定而言，中国的保护水平就已经超过了欧盟。我们有理由问：中国是否有必要超过欧盟水平？
3．中国是发展中国家而不是超世界水平的发达国家
中国是发展中国家，这本来是毋庸置疑的事实。由于新软件条例的保护水平超过了发达国家的保护水平，由于新软件条例中超世界水平保护的条款是其起草者借中国“入世”之机加入其中的，达到了超世界水平，所以，有必要回顾全国人大常委会关于中国“入世”的决定。
2000年8月25日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于我国加入世界贸易组织的决定》明确指出：“我国作为世界上最大的发展中国家，加入世界贸易组织，有利于我国改革开放和经济发展，也是建立完整开放的国际贸易体系的需要。我国加入世界贸易组织，只能以发展中国家的身份加入，并坚持权利与义务平衡、循序渐进开放市场的原则，以确保国家控制国民经济命脉，维护国家经济安全和国家主权。”
4．对知识产权领域国际斗争的本质应有清醒的认识
我国的知识产权保护进程是在经济全球化进程中演变发展的。因此，对于知识产权领域国际斗争和经济全球化的本质必须有清醒的认识。
2000年8月5日，江泽民主席在北戴河会见诺贝尔奖获得者的讲话中首次提出“尊重并合理保护知识产权”的重要思想。这是改革开放20年之后，也是在1999年微软诉亚都案引发软件最终用户问题首次论战之后，中国最高领导人首次对知识产权提出“合理保护”的纲领性思想。
2000年11月16日，在亚太经合组织第八次领导人非正式会议上，江泽民主席进一步提出了知识产权保护两个“有利于”的重要原则。江泽民指出：“经济全球化不应仅仅是贸易和投资的自由化，更应注重科技知识的普及化。应根据新的形势，对知识产权保护等方面的国际规则作出适当的调整。在切实保护知识产权的同时，按照市场规律，使知识产权的保护范围、保护期限和保护方式，有利于科技知识的扩散和传播，有利于各国共享科技进步带来的利益。”
对于知识产权领域国际斗争的本质，我国的司法机关有着极为清醒的认识。最高人民法院负责知识产权审判工作的民事审判第三庭指出：“在知识产权审判中，既要做到符合WTO规则的要求，同时又不能脱离我国的实际，既要有效地维护知识产权权利人的合法权益，又要充分考虑到我国作为发展中国家的基本国情。要站在维护国家主权和经济安全，维护和发展社会主义制度的战略高度来认识和对待我国知识产权的法律保护与国际知识产权制度的衔接问题。” “在当前国际科技竞争、经济竞争激烈和经济全球化加快的形势下，要密切注意知识产权领域里的国际斗争。发达国家凭借其在知识产权方面的优势，企图垄断并不断扩大其科技和经济方面的利益，使发展中国家永远处于弱势地位。对此，我们应有清醒的认识。”
为了更加深刻地了解经济全球化的本质，我们可以读一读著名政论家何新先生的一段话：“英美全球化的本意，就是要搞全球殖民主义化，通过全球国际分工，让英美成为资本和技术的供给国，然后把其他国家有的变成外围的依附型工业国家，有的变成农业国家，有的把它作为只保存原始资源的国家弃置掉。就像美国人对待印第安人的保留地那样，把他们隔绝起来，扔在蛮荒地带，让他们同化在原始的生存环境中，永远不要发展和进步，甚至变成大自然的一部分。中心地区则达到最高的发展，那些落后边缘区域则作为富人们打打猎，散散心的生态旅游地。”
在新软件条例的起草者不顾中国国情，完全杜绝了中国所有单位在任何情况下对软件的一切可能的合理使用，完全杜绝了社会公众对软件的合理使用（仅仅给特定的专业技术人员留下了微不足道的合理使用空间）的情况下，如果真的照这样一个超世界水平保护的规定去实施，那么，中国的绝大多数地区将成为远离信息时代的“保存原始资源”的“蛮荒地区”，中华民族将被人类历史所抛弃。
二．从台湾著作权法看软件最终用户问题
海峡两岸同文同种，法律传统相同，又是在2001年年底同期“入世”，最具可比性。了解台湾地区现行著作权法关于软件最终用户使用未经授权软件的相关规定，对于我们认识中国新软件条例实施后在软件最终用户问题上所达到的“第三台阶”即超世界水平，具有现实的意义。下面以我国台湾地区为例，具体介绍相关规定。
1．台湾的软件最终用户规定
2001年11月12日，台湾地区修正公布了著作权法 ，以适应其“入世”需要。台湾著作权法第87条第五款（以下简称“软件最终用户条款”）规定：“明知系侵害电脑程式著作财产权之重制物而仍作为直接营利之使用者”，“视为侵害著作权”。这里，“电脑程式”即大陆所称的“计算机程序”；“重制物”即大陆所称的“复制件”；“著作财产权”是指著作权各项权能中属于经济权利的那一部分权项，如复制权、发行权等。
因此，台湾的软件最终用户条款转换为我们习惯的讲法就是“明知是侵害计算机程序著作财产权的复制件而仍作为直接营利的使用的，视为侵害著作权”。再简化，就是“明知是侵权软件而作直接营利使用的，视为侵权”。
显而易见，台湾现行法律在软件保护水平方面处于“第二台阶”。
台湾著作权法将最终用户使用未经授权软件“视为”侵权的要件有二：
其一，“明知”，即所使用的软件明知是侵权软件；
其二，“直接营利使用”，即间接营利和非营利的使用不视为侵权。
台湾著作权法最近十年多次修改。其中软件最终用户条款最早是在1992年6月10日修改公布台湾著作权法时首次出现 ，历经10年未作修改，即使此次台湾“入世”也未作修改。可见台湾的软件最终用户条款既符合台湾地区的发展水平，也没有成为台湾“入世”在法律上的障碍。
2．台湾的立法理由
在台湾地区的官方文件 中给出了当时的立法理由说明。
该文件指出：“本条 就若干本身未构成侵害著作权或制版权之行为，为加强保护著作权及制版权，以拟制之立法体例，明定视为侵害，以资保护权利人。”
“第四款系就明知为侵害电脑程式著作财产权之重制物而仍作为直接营利使用之行为所为之规定，例如以侵害他人电脑程式著作财产权之电脑程式为顾客进行电脑算命以营利，即其适例。”
“本条系参考日本著作权法第113条及韩国著作权法第92条之立法例，增订如上。”
从上述立法理由说明可以看出：
第一，明知是侵权软件而作直接营利使用的行为，“本身未构成侵害著作权”。注意，这一行为本来并不侵权。也就是说，使用未经授权软件的最终用户本来没有侵权的“原罪”！
第二，只是为了“加强”保护软件著作权，才特别将明知是侵权软件而作直接营利使用的行为规定为侵权。换句话说，如果是“正常水平”保护软件著作权，就不可能将此行为规定为侵权；只是提高到“加强水平”时，才将此行为特别规定为侵权。
第三，由于在“第一台阶”的“正常水平”下，明知是侵权软件而作直接营利使用的行为本来不是侵权行为，所以，在提高到“第二台阶”的“加强水平”时，仍然不能直接说此行为“是”侵权行为，就只能以“拟制”的立法体例，规定“视为”侵权。这与我国著作权法规定在特定情况下将法人“视为”作者是类似的。
第四，在作出“视为”侵权的规定后，用侵权软件为顾客进行电脑算命以营利这一实际示例，就被“视为”侵权了。
第五，台湾的软件最终用户条款的制定是参考了日本著作权法第113条及韩国著作权法第92条的立法例。因此，将软件保护水平定位在“第二台阶”的不仅有台湾地区，至少还有在其之前的日本和韩国。
3．台湾相关的学理解释和司法判例
关于台湾的软件最终用户条款，我们可以看一位台湾学者的评论：
“按著作权法仅保护著作人格权及著作财产权，系无体财产权之一种，而使用权为所有权权能范围之一部分，系属有体财产权之范畴。侵害无体财产权者并不当然侵害有体财产权。非法重制物之使用者原则上是不处罚的。故某甲纵然明知某乙所贩售之小说系非法抄袭他人著作之重制物，其向之购买并带回家阅读，亦不构成著作权之侵害。惟在电脑程式之情形，如放任程式之所有者为营利使用，将对该电脑程式之著作财产权所有人将有相当之财产损失，故以拟制之方法明定视为侵害。”
接下来，这位学者对“视为”侵权的要件之一“直接营利使用”与相对的“间接营利使用”进行了比较。他说：“虽在营业场所使用侵害他人著作财产权之电脑程式，但如仅系以该电脑程式为文书处理，则为'间接营利’而与本款之规定有间。台湾台北地方法院检察署八十三年 侦字第4097、5068、8774号不起诉处分书即称：'查被告等仅使用电脑程式于文书处理、会计、工程设计、档案处理、建筑绘图，显与著作权法第87条第五款所规定“直接营利”之要件有间’ ”。
这里给出了台湾地区司法系统关于直接营利与间接营利区别的判例。值得注意。
三．从日本著作权法看软件最终用户问题
1．日本软件最终用户条款
日本现行著作权法于2000年5月8日修订，2001年1月1日起实施。
日本著作权法第113条第二款可以称为“日本软件最终用户条款”。 第113条的标题是“视为侵权的行为”。该条共有5款。其中第二款规定：“在商业行为中，在计算机上使用通过侵犯程序作品著作权而制作的复制品（……）的行为，视为侵犯该项著作权的行为，只要在获得这些复制品的使用权利根据时，使用者知道上述侵权。”括号中的内容是引证日本著作权法其它条款对于侵权复制品的列举，因其与本文主题无关而在翻译时省略。
在上述条款中，“在商业行为中”一语译自日本著作权法英文本中的“in the conduct of business”，来自日本著作权法日文本的另一种译法是“在业务上”； “通过侵犯程序作品著作权而制作的复制品”即我们通常所说的“侵权软件”；“在获得这些复制品的使用权利根据时，使用者知道上述侵权”，即我们通常所说的“使用者明知是侵权软件”。
因此，日本软件最终用户条款的规定就是：在商业行为中/在业务上，在计算机上使用侵权软件的行为，视为侵权，只要使用者明知是侵权软件。简而言之，即明知是侵权软件而在商业行为中/在业务上使用的，视为侵权。
显然，日本现行法律在软件保护水平方面处于“第二台阶”。日本著作权法将最终用户使用侵权软件“视为”侵权的要件有二：其一，“明知”，即所使用的软件明知是侵权软件；其二，“在商业行为中使用”/“在业务上使用”，换言之，非商业行为中使用/非业务上使用不视为侵权。
日本现行著作权法自1970年以来修改过二十多次。其中软件最终用户条款是在1985年6月14日修订时首次出现，1986年1月1日起实施，历经16年未作修改。可见该条款既符合日本的经济发展水平，也没有给日本作为原来的关贸总协定成员国和现在的世界贸易组织成员国带来任何法律上的障碍。
2．日本学者的学理解释
关于日本软件最终用户条款，我们可以看日本著名学者中山信弘的评论。
中山信弘说：著作权中“并不包含使用权 。因此，阅读（即使用）非法盗印的书，对著作权法不构成任何侵权行为。” “本条 将著作权法中本来是合法的使用行为，特地定为侵权行为，甚至课以刑事处罚，考虑到这些，应该理解为够严格了。”
这样，我们又一次看到：在著作权理论中，最终用户使用侵权作品本来“不构成任何侵权行为”，“本来是合法的”。只是由于某种特殊原因，才将“本来是合法的使用行为，特地定为侵权行为”。
中山信弘又说：“著作权中本来没有使用权，不过，假若放弃了使用这一行为的话，实际上著作权就成为空洞的了。所以，（日本著作权法）规定了在一定条件下，恶意的使用行为就是侵权。” “至于程序，因为在著作权法中没有规定，自然也就根本没有使用程序的规定了 。然而，程序这种东西，也只有在计算机上使用它，才有它存在的价值。而且，在实际业务中，通常也用使用或使用权、使用许可这些词。因而，既然在修改著作权法中设置了有关程序的规定，那末，关于使用不作任何规定是不妥当的。可是，从正面上设置使用权的规定，在著作权体系来说是不怎么好的。所以，在修改法中，想通过对一定程序的使用认为是侵权的办法，谋求具体的恰当性。”
这样，我们再一次看到：正是考虑到程序（软件）的特殊性，日本才对最终用户使用未经授权软件问题，“在一定条件下”进行了规定，“想通过对一定程序的使用认为是侵权的办法，谋求具体的恰当性”。
日本软件最终用户条款中所说的“在商业行为中”/“在业务上”使用的含义何在？中山信弘介绍说：“著作权法第113条第二款规定'在业务上用于计算机的行为’为侵权。这在起初的草案中，是'作为营业目的在计算机上的使用行为’。把作为营业这一要件，改成了在业务上使用。两者之间的区别并不一定很明确，但这里，把所谓的在业务上一词，只当作单纯的反复继续是不够的， 还有必要把它作为某种业务的一环而使用才行。如果作为业务上的一个环节使用时，哪怕是一次使用，也可以说成'在业务上’，即这里的'在业务上’一语必须抓住它是针对私人的这一概念。还有，在本条中，是将程序用于计算机的行为，作为违法。假若将程序以其它方法使用，就是本条的适用范围之外了 。”
根据中山信弘上述包括注释在内的解说，我们可以知道：（1）“在业务上”是相对于私人使用而言的，换言之，以私人使用为目的使用侵权软件的行为不视为侵权；（2）“在业务上使用”与“为营业目的使用”的含义大体相同；（3）只要构成某种业务的一个环节，那么，这种使用可以是一次性的，也可以是反复继续进行的；（4）在“用于计算机”之外使用侵权软件的行为不在本条规定视为侵权的范围之内。
因此，在明知侵权软件情况下，在计算机上非商业行为的使用/非业务上的使用/私人的使用依照日本著作权法并不视为侵权。
四．从中国“入世”看软件最终用户问题
新软件条例是在中国“入世”之际公布实施的，其修改的直接理由据说是中国入世需要。那么，中国入世是否必然要求中国在软件最终用户问题上必须将侵权界限延伸到所有最终用户呢？
这里需要讨论的有两个问题：第一，WTO的规则对这一问题是否有规定；第二，中国的入世承诺是否涉及这一问题。
1．WTO规则是否涉及软件最终用户问题
WTO规则中涉及知识产权保护的是《与贸易有关的知识产权协议》（简称“TRIPS”）。WTO于1995年1月1日成立。TRIPS是WTO成员必须遵守的。中国于2001年12月11日正式成为WTO成员。因此，TRIPS是中国必须遵守的“世界标准” 。
与此相关，值得一提的是1996年12月通过的世界知识产权组织版权条约（简称“WCT”）。WCT将于2002年3月6日生效 ，对于批准和加入WCT的国家而言，它也将成为“世界标准”。如果全国人大常委会批准中国加入WCT，WCT对中国就有约束力。
TRIPS第10条第1款规定：“计算机程序，不论是源代码还是目标代码，都应作为伯尔尼公约(1971年文本)的文字作品给予保护。”WCT第4条规定：“计算机程序作为伯尔尼公约第2条意义下的文字作品受到保护。此种保护适用于计算机程序，无论其表达的方式或形式如何。”显然，不论是已经成为“世界标准”的TRIPS还是即将成为“世界标准”的WCT，在将计算机程序作为文字作品（也译为“文学作品”）保护这一方面是完全一致的。
TRIPS和WCT都没有要求世界各国将计算机程序作为不同于文字作品的某种特殊作品给予保护，而是作为“文字作品”保护。同时，这两份文件也没有由于计算机程序具有特殊性而规定对其保护就必须不分对象不问目的而延伸到所有最终用户，甚至没有规定必须延伸到部分最终用户。
事实上，正是因为考虑到计算机程序的特殊性，TRIPS和WCT为计算机程序（以及电影作品）专门规定了“出租权”，即著作权人享有向公众进行商业性出租的专有权。在 TRIPS第11条“出租权”中，专门有如下规定：“至少就计算机程序…而言，成员(引者按：指世界贸易组织成员)应当规定作者或其合法继承人有权许可或禁止将其享有版权的作品原件或复制件向公众商业性出租。……就计算机程序而言，这一义务不适用于程序本身并非出租的基本标的情况下的出租。”WCT第7条对计算机程序的出租权作出了与TRIPS 第11条相似的规定。
可见，TRIPS（以及WCT）对计算机程序只规定了两条：（1）作为文字作品保护；（2）赋予出租权。它们对软件最终用户问题完全没有作出规定。注意：对于使用侵权文字作品的最终用户，著作权法历来是不过问的。
2．中国入世承诺是否涉及软件最终用户问题
中国的入世承诺在《中华人民共和国加入议定书》 （简称“《议定书》”）和《中国加入工作组报告书》 （简称“《报告书》”）中给出。在《报告书》第五部分(从第251段到第305段)中，给出了中国在与贸易有关的知识产权制度方面的所有承诺。根据《议定书》第1条第2款和《报告书》第342段，中国在《报告书》中所作的承诺是中国入世必须履行的义务。
在《报告书》第五部分《与贸易有关的知识产权制度》中，中国与计算机软件法律保护直接有关的承诺具体如下：
（1）（第252段和表B）为了与TRIPS相一致将修改包括《计算机软件保护条例》在内的法律法规；
（2）（第259段）“拟议的修改……还包括以下规定：计算机程序和电影作品的出租权，……”。
可见，为入世而修改计算机软件保护条例时，中国需要兑现的承诺仅仅是给计算机程序（软件）著作权人赋予出租权。
在软件最终用户问题上，新软件条例不仅没有体现TRIPS所明确要求的将计算机程序作为文字作品保护的原则，而且超越了日本、台湾等发达国家和地区的保护水平，将侵权界限延伸到了所有最终用户。
五．结论
在中国，软件最终用户问题是涉及全社会千千万万个机关、学校、企业、其他单位以及亿万个家庭和个人的重大政策法律问题。只能审慎决策。将中国的软件保护水平提高到超世界水平的“第三台阶”，既不是外国压力的结果，也不是WTO规则要求的结果。其原因和过程耐人寻味。
只要我们注意日本、韩国和台湾的经济发展水平，就不难理解它们为什么会将软件保护水平定位在“第二台阶”。资料显示，就人均GDP而言， 2000年的日本为37497美元，1999年的台湾为13114美元，1999年的韩国为8581美元。但是，2000年的中国（大陆）人均GDP只有849美元。
日本是仅次于美国的世界第二经济大国。虽然中国在2001年就GDP总值而言已经成为世界第六经济大国，但是，由于人口众多，中国的人均GDP数值还非常低。以2000年为例，日本的人均GDP为中国的44倍。
日本至今依然定位在“第二台阶”，有什么理由一定要让中国现在就登上“第三台阶”，有什么理由一定要让中国明知是侵权软件而作非商业行为使用/非业务上使用/私人使用的千千万万的最终用户成为法定的侵权者呢？
根据著作权法原理，著作权本来并不延伸到最终用户对侵权作品的使用，即使用侵权作品的最终用户本来没有侵权“原罪”。因此，最终用户使用侵权软件本来并不侵权。考虑到软件的特殊性和软件著作权人的特殊利益，日本、台湾等一些发达国家和地区将“视为”侵权的界限延伸到部分最终用户，即处于“第二台阶”，以是否“直接营利”或“商业行为”等标准作为划分是否“视为”侵权的界限。
我国入世必须遵守TRIPS。一方面，TRIPS对软件最终用户问题没有作出规定；另一方面，TRIPS明确规定将计算机程序作为文字作品保护。而对使用侵权文字作品的最终用户，著作权法本来就不过问。既然TRIPS对软件最终用户问题没有要求，我国本身又是一个发展中国家，那么，中国的软件保护水平本来应该定位在“第一台阶”。考虑到我国扶持发展软件产业的实际需要，考虑到软件的特殊性和软件著作权人的特殊利益，考虑到一些发达国家和地区的相关立法现状，我国以定位在“第二台阶”为宜。
新软件条例现在定位在“第三台阶”。这与我国经济科技社会文化的现实发展水平完全脱节，不利于我国的计算机应用，不利于我国的信息化进程，不符合我国的国家利益、民族利益和公众利益，也不符合江泽民主席提出的“尊重并合理保护知识产权”的战略思想和“在切实保护知识产权的同时，按照市场规律，使知识产权的保护范围、保护期限和保护方式，有利于科技知识的扩散和传播，有利于各国共享科技进步带来的利益”的指导原则。
因此，应当将我国的软件著作权保护水平从“第三台阶”拉回到“第二台阶”。
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lyl82: 中国社会科学院知识产权中心唐广良：新条例的规定使得合理使用计算机软件的法律主体被限定为“学习和研究软件内含的设计思想和原理”的人。从理论上说，“学习和研究”既可以在课堂上进行，也可以在办公室进行，还可以在家庭进行，甚至也可以在任何其他场合进行，因而使为“学习”目的而合理使用计算机软件的场所远远超出了“课堂”，包含了家庭及办公室等活动场所。新条例已将“少量复制”修改成了“安装、显示、传输或者存储”。在这里，虽然立法者的本意可能是想将对软件的合理使用限制在某种短时间的、动态的使用过程，尤其是“存储”一项，通常指的是在计算机运行过程中将数据信息记录在计算机本地存储器（即硬盘）上，但由于条例中并没有这样的明确用语，因而并不妨碍人们对其作出更宽泛的解释。从广义上说，将计算机软件从一张光盘复制到另一张光盘上，同样属于“存储”。在此前提下，因条例未对存储的份数施加限制，因而有人认为，在“目的”合法基础上，新条例已不再限制复制的份数。
发表于2004-02-06 15:34:03
由于计算机软件的“使用”必然涉及“运行”，而新条例并没有将软件的“运行”列入合理使用的方式之内，因而有人认为，新条例实际上将使对计算机软件的合理使用归于不存在。但实际上，这种说法并不准确。我们认为，新条例规定的“显示”实际上包含了软件的“运行”。当然，使用特殊的工具软件编辑计算机软件时，“显示”仅指在工具软件的窗口中显示被编辑软件的程序代码，但在允许“安装”的前提下，调用已经安装的软件同样可被视为“显示”。 - 9
haga(未注册网友): 一群官僚,人民要遭殃了.
发表于2003-06-29 10:58:10
等到ms拿起屠刀,你们就是帮凶. - 8
暗夜:
发表于2003-06-25 13:10:33
一个国家的法律是用来保障大多数人的利益――或者是立法者认为代表大多数人的利益，这个话题很有讨论的意义，知识产权法和计算机软件保护条例本身是否对我国的利益造成了巨大损害？ - 7
无言: 立法主权随便丢掉,BSA微软强势公关势不可挡!
发表于2003-06-25 10:33:37 - 6
白痴: 白痴，白痴
发表于2003-06-25 10:31:59
定新条文的人都吃了shit了
要不就是吃了回扣
置国家民族利益于不顾
一群白痴 - 5
哗哗: 顶！！
发表于2003-06-24 13:55:19 - 4
高明: 这是国家变相支持自由软件，打击微软的高招，我们应该理解。
发表于2003-06-24 08:15:33 - 3
郭振忠: 坚持不懈，民众权益才有保障。本人积极参与。
发表于2003-06-23 21:31:40 - 2
匿名: 此文很好！
发表于2003-06-23 18:12:21
俞梅荪 - 1
匿名: 支持！
发表于2003-06-23 17:05:33
计算机究竟给我们带来了什么?
女性解放给人类带来了什么？
网络生活给我们带来了些什么
超级女生给中国带来了什么?
信息技术给我们带来了什么
甲午战争给中国带来了什么？
西方给中国带来了什么?
现代科技给我们带来了什么?
超级女生到底给我们带来了什么？
广告词给我们带来了什么？
网络游戏给我们带来了什么?
学校给我带来了什么
电脑给人们带来了什么方便？
科学技术给我们带来了什么
重力给人体带来了什么？
科技给人们带来了什么方便?
现代科技给我们带来了什么？
【思科认证】给您带来了什么
黄河给我们带来了什么旱灾
二战给我们带来了什么
成吉思汗给人们带来了什么？
战争给人类带来了什么灾难？
网络给我带来了什么？
掏宝给我们带来了什么 ？